Decisión nº PJ06420140000144 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 26 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintiséis de noviembre de dos mil catorce

204º y 155º

Asunto: VP01-R-2014-000334

Asunto Principal: VP01-S-2013-000324

DEMANDANTES: J.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.773.790, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: O.C., GLENNYS URDANETA, K.A., J.O., A.S., J.B., M.G.R., K.R., YETSY URRIBARRÍ, A.R., BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, A.P. y FRALEWIS AGUILERA abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 105.871, 98.646, 109.506, 116.519, 98.061, 114.708, 103.094, 123.750, 105.484, 51.965, 96.874, 112.536, 105.261 y 107.691, respectivamente.

DEMANDADA: CORPORACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, sin identificación en las actas procesales.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.C.F., M.V.V., R.N.M., G.C.S., D.S.R., V.V.G., S.G.M., ZORALIS M.M., B.H.O., G.V.U., P.C.S., C.S.M. y A.D.J., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.988, 75.251, 108.132, 53.665, 117.332, 120.293, 98.040, 95.953, 126.737, 149.782, 92.679, 28.201 y 75.774, respectivamente.

Motivo: Salarios caídos

Apelante: Parte demandante.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano J.A.A., contra la CORPORACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 21 de julio del año 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida bajo los siguientes términos: “PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por otros conceptos de beneficios laborales sigue el ciudadano J.A.A. en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: Se ordena la notificación del SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

Posterior a la decisión señalada en fecha veintiocho (28) de julio del año 2014, la parte demandante por medio del apoderada judicial la abogada O.C., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día once (11) de noviembre del año 2014, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada, pasa a señalarse el fundamento denunciado antes este segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente:

Que apelan de la demanda de la decisión del Tribunal que conoció el presente asunto en Primera Instancia por cuanto declaran sin lugar la demanda de solicitud de salarios caídos y demás conceptos laborales, así como la aplicación del convenio colectivo del trabajo y sus trabajadores. Que apelan de igual forma por cuanto consideran que hubo un error en la aplicación e interpretación de la normativa tanto para la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha del despido como para la actual. Igualmente, señala que hubo un error en la interpretación de la sentencia de A.C. dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo a favor del trabajador. En el mismo orden, indica que hubo un error en la interpretación de la sentencia de 05 de mayo del 2009 entre J.A.C. y CANTV. Que por todo lo antes expuesto es que proceden a solicitar la revocatoria de la sentencia de Primera Instancia, de igual forma solicitan que sea aplicada la convención colectiva y el pago de los demás beneficios laborales del trabajador.

Fundamentos de la parte demandada:

Que se encuentran totalmente conformes con la sentencia de Primera Instancia, pues realmente se encuentran satisfechos con lo allí decidido en cuanto a la improcedencia declarada de los demás conceptos laborales, tomándose en cuenta la normativa vigente al momento del hecho. Es decir, que se haya tomado en cuenta la exigencia de la prestación efectiva del servicio, y la desaplicación de la convención colectiva en virtud de que la misma únicamente apoya o ampara a los funcionarios públicos de carrera. Que por esos argumentos es que solicitan que sea ratificada la sentencia de primera instancia.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Que admite como un hecho cierto que en fecha 01-03-2008, el ciudadano J.A.Á., comenzó a prestar sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo en el cargo de promotor social. Admiten que el actor devengó y ha venido devengando el salario mínimo nacional. Que es cierto que en la fecha del 31-12-2008 el actor fue egresado de la Alcaldía de Maracaibo. Que admiten que su representación judicial fue notificada de la p.a. número 344 dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo en fecha del 31-08-2009 y de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual declaró con lugar el a.c. interpuesto por el actor y que ordenó darle cumplimiento de la p.a.. Que en fecha 05-11-2010, se procedió a reincorporar efectivamente al ciudadano J.A.Á. en las mismas condiciones en las que se encontraba para el momento en el que fue retirado de la administración. Que niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por el actor en su libelo de la demanda, salvo los admitidos por su representada. En este orden de ideas, la representación judicial de la parte demandada niega, rechaza y contradice lo siguiente: Que haya restituido parcialmente la situación jurídica infringida reincorporándolo a su puesto de trabajo sin que se le haya cancelado lo salarios caídos, bono alimentario dejado de percibir durante el procedimiento de reenganche. Que su representada cumplió con la obligación de hacer; es decir, la de proceder a reincorporar al actor a su lugar de trabajo y en las mismas condiciones en las que se encontraba al momento de su retiro, y que cumplió igualmente con la obligación de dar; es decir, la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir desde el omento de su retiro hasta el día de su efectiva reincorporación. Señalan que hubo un cumplimiento total de la sentencia por cuanto al ser la demandada un ente público el cual se maneja con un presupuesto asignado, la forma e dar cumplimiento de las obligaciones de dar, que en este caso se trata de los salarios caídos, no es la misma que se establece para la empresa privada, sino que existe todo un marco jurídico que obliga a la administración a sujetarse a dicho marco, los cuales son de orden público y establecen prohibiciones y limitaciones cuyo incumplimiento pudiera acarrear responsabilidad para todos los funcionarios que incurran en las mismas a los fines de proceder a emitir pago alguno. Que al efecto, procede a citar lo dispuesto por el artículo 91 numerales 7 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. De igual forma cita los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público sobre el Sistema Presupuestario. Igualmente indica lo señalado por el artículo 159 ordinal 1ero de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en donde se consagra la forma de dar cumplimiento y ejecución de las sentencias definitivamente firmes, en donde no se establece un ejercicio económico especifico, sino que expresamente dispone que deben incluirse los montos a cancelar en el presupuesto del año próximo y siguientes con la limitante de que el monto anual de dicha partida no excederá el cinco por ciento de los ingresos ordinarios del presupuesto del Municipio. Que la administración activa no puede prever el momento exacto del pago, pues en primer lugar debe dar prioridad a las obligaciones de este tipo que gocen de algún privilegio y son de la misma categoría, proceder a su cancelación tomando en cuenta la fecha de inclusión presupuestaria correspondiente. Que por lo expuesto, se podría decir que previo el pago efectivo de los salarios dejados de percibir, su representada esta en la obligación de cumplir con lo preceptuado, es decir, con la previsión presupuestaria. Niegan y Rechazan que se le adeude al actor la cantidad estimada por el mismo de bolívares 22.191,70, por cuanto el cálculo elaborado por la Dirección de Personal de la Alcaldía, resulta en la cantidad de bolívares 21.156,67 que comprende del 01-01-2009 al 04-11-2010. Que a dicha cantidad se le debe restar lo que se le ha pagado al demandante por nómina, esto es, mes de enero del año 2009 y febrero del año 2009, y los que se vayan generando. Que el actor reclama el beneficio de alimentación no pagado durante el periodo enero 2009 a noviembre 2010, período que no laboró, por lo que alegan no adeudar este concepto al trabajador. Que el actor alega la aplicación de las cláusulas e la convención colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, C.M., Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), la cual no le aplica por cuanto la misma solo es aplicable a los funcionarios públicos de carera de la administración, siendo el ciudadano J.A.A. es parte del personal contratado. Que el actor demanda la diferencia de vacaciones y de bono vacacional vencido (2011-2012) de conformidad con lo establecido en la convención colectiva, y señalan que dicho concepto fue cancelado en su oportunidad conforme a lo consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, el actor reclama la bonificación de fin de año (2009-2010), señala la demandada niega dicha pretensión por cuanto las utilidades son una remuneración que requiere la prestación efectiva del servicio y ante la a.d.n. legal que imponga a la administración el pago de dicho beneficio en caso de litigio, es por lo que considera que debe ser declarado improcedente. En cuanto a la diferencia d bonificación de fin de año (2011-2012), señala que dicho concepto fue cancelado en su oportunidad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Que adicionalmente el actor reclama que se le aplique a los conceptos supuestamente adeudados la corrección monetaria, cuestión que niegan, rechazan y contradicen por cuanto es criterio reiterado que las deudas de la Administración Pública no son susceptibles de ser indexadas o corregidas porque las mismas no tienen un dispositivo legal que ordene tales conceptos, que en el caso en concreto, conllevaría a un pago doble para el accionante, en tal sentido señala lo establecido por la sentencia número 27.771 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo e Justicia en fecha 24 de Octubre del año 2003.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1. Analizar si a la parte actora el ciudadano J.A.A., le corresponde el pago de los conceptos reclamados de conformidad con la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, C.M. y Contraloría y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), así como la procedencia del pago de dichos conceptos.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   (Negrilla y subrayado nuestro)

   Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:

   Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   En observancia a la distribución de la carga probatoria, en el presente asunto corresponde a la parte demandada demostrar la cancelación de los salarios caídos y demás conceptos reclamados o de lo contrario, la improcedencia de la presente pretensión. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes documentales

   • Copia simple de P.A. signada bajo el número 344, signada bajo el número 042-09-01-00198, la cual corre inserta en los folios 50 al 66, ambos inclusive, observando el Tribunal de Alzada que la misma fue reconocida por la parte demanda, es por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que en fecha de fecha treinta y uno (31) de agosto del año 2009, la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el actor en contra de la demandada. Así se establece.-

   • Sentencia de fecha dieciséis (16) de julio del año 2010 emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual corre inserta a los folios 41 al 49, ambos inclusive, en la cual se declaró con lugar acción de a.c. incoada por el demandante, y en consecuencia, se ordenó el cumplimiento de la p.a. signada bajo el número 344 de fecha treinta y uno (31) de agosto del año 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. Así se establece.-

   • Copia simple de Acta de Reincorporación de fecha cinco (05) de noviembre del año 2010, emitida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, Dirección de Personal, la cual corre inserta al folio 40, documental que fue reconocida por la parte demandada, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, de esta manera, se evidencia el acatamiento a la sentencia recaída en acción de a.c. dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, es decir, la reincorporación del demandante a sus labores de trabajo. Así se establece.-

   • Solicitó que se oficiara a la Inspectoría del Trabajo con sede en Maracaibo, estado Zulia a los fines que informara si en esa Institución reposa el expediente administrativo signado con el número 042-2009-01-00198, contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el ciudadano J.A. en contra de la Alcaldía del Municipio Maracaibo. En tal sentido, esta Alzada al constatar que en el expediente no reposan las resultas solicitadas y al observar que efectivamente la parte promovente desistió de las mismas durante la celebración de la audiencia de juicio, es por lo que se desechan del acervo probatorio. Así se establece.-

   • Promovió prueba de exhibición a los fines que la demandada exhiba la P.A. signada bajo el número 344, signada bajo el número 042-09-01-00198 de fecha 31 de agosto del año 2009, así como la sentencia de fecha dieciséis (16) de julio del año 2010 emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el Acta de Reincorporación y la Convención Colectiva, observando este Tribunal Superior que la parte demandada reconoció dichas documentales e incluso las promovió como medio probatorio, por lo que se hace innecesaria la exhibición de la misma. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, esta Superioridad no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.-

2. Prueba documental:

   • Copia Certificada por la Dirección de Recursos Humanos de Cálculo de sueldos o salarios caídos desde el primero de enero del año 2009 hasta el cuatro de noviembre del año 2010, la cual corre inserta en el folio 68. En tal sentido, este Tribunal de Alzada la considera que la misma sirve de indicio de la voluntad de pago de los salarios caídos al trabajador por parte de la Alcaldía de Maracaibo. Así se establece.-

   • Copia certificada de orden de reincorporación emitida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia de fecha 05 de noviembre del año 2010, la cual corre inserta a los folios 69 y 70, observando esta Superioridad que igualmente fue promovida por la parte demandante, y sobre la cual ya se pronunció este Tribunal. 011Así se establece.-

   • Recibos de pago del actor correspondientes al demandante, los cuales corren insertos a los folios 71, 72 y 73. En tal sentido, siendo que el salario devengado por el trabajador no se constituye en un hecho controvertido, y por tanto que los mismos no aportan nada en la resolución de lo controvertido, es por lo que esta Alzada los desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   • Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), la cual corre inserta en los folios 74, 75, 76 y 77, la cual conoce este Tribunal Superior en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.-

   En fecha 19 de marzo del año 2014 la representación judicial de la parte demandada consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), recibo de pago, todo a los fines de demostrar que se encuentra dando cumplimiento con el pago de salarios caídos, el que riela en el folio 32 correspondiente al mes de enero del año 2009, señalando que dichas documentales no fueron consignadas junto con el escrito de promoción de pruebas ya que este cumplimiento se realizó en fecha posterior, sin que la parte demandante atacara el valor de las mismas, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Examinados como han sido los alegatos expuestos por las partes en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en dos (02) delaciones a saber, por parte de la demandante - quien es el único recurrente - pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

   1- Analizar si a la parte actora el ciudadano J.A.A., le corresponde el pago de los conceptos reclamados de conformidad con la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, C.M. y Contraloría y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), así como la procedencia del pago de dichos conceptos.

   Al respecto, es preciso apuntar que la convención colectiva de trabajo es la que rige las condiciones en las cuales se ha de prestar el servicio y los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, cuando hablamos de condiciones de trabajo estamos refiriéndonos a lo que los doctrinarios del Derecho Laboral denominan como el contenido normativo del convenio, y cuando nos referimos a los derechos y obligaciones a lo que denominan el contenido obligacional del convenio.

   Ahora bien, las convenciones colectivas tiene un ámbito personal, espacial y temporal de aplicación, el ámbito personal o subjetivo está referido a quien beneficia, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración, salvo las excepciones de ley, el ámbito territorial viene a ser donde es aplicable el cual va a depender de si es a nivel de empresa o a nivel de rama industrial, y el ámbito temporal está referido a la duración o el tiempo durante el cual tiene vigencia o aplicación.

   Como podemos observar cuando hacemos referencia al ámbito territorial de aplicación de la convención colectiva, se menciona que puede ser a nivel de empresa y de rama industrial, por cuanto existen efectivamente convenciones colectivas de empresas que establecen las condiciones de trabajo que han de regir en una determinada empresa y en más ninguna otra, es decir condiciones que han sido convenidas entre dicha empresa y sus trabajadores, por lo tanto aplicable sólo a los trabajadores de ésta, y existen además convenciones colectivas por rama de actividad económica, que va a regular en cada una de esas empresas que conforman la rama de actividad económica de que se trate y en el ámbito que se haya definido, las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de las partes.

   Por cuanto en el presente caso se reclama la aplicación de los beneficios consagrados en la Convención Colectiva suscrita entre la Alcaldía del Municipio Maracaibo y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos, sin mayor fundamentación, ni explicación, sólo señalando que el actor pretende y exige la aplicación de la indicada Convención Colectiva; mientras que la demandada niega que el actor tenga derecho al pago de cantidad de dinero por conceptos de prestaciones vinculadas a la susodicha convención, ya que según su decir, únicamente existe un vínculo laboral enmarcado en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, todo ello en virtud de que las cláusulas de la convención señalan que la misma es únicamente aplicable a los funcionarios de carrera de la administración, tal como lo señala la cláusula primera en referencia al ámbito de aplicación.

   En tal sentido, esta Alzada considera necesario precisar lo establecido la referida cláusula; la cual establece:

   El Municipio conviene en que la presente Convención Colectiva de Trabajo, es aplicable a los empleados y empleadas públicos de carrera que le prestan servicio a la Alcaldía e Maracaibo, C.M. y Contraloría Municipal; excepto aquellos funcionarios que desempeñen cargos de Dirección y Sub-Dirección en las distintas Direcciones y Dependencia actuales o futuras de los Organismos Municipales indicados arriba

   Al respecto, es importante destacar lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual textualmente señala:

   La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes

   .

   Se puede inferir entonces que, al ser esta una norma que establece a quienes le es favorable dicho régimen, se tiene que tomar en cuenta lo expresamente establecido en dicha convención por cuanto no existe interpretación alguna a la misma, por lo que se puede concluir que el ciudadano J.A.A. no le son aplicables los beneficios de dicha convención debido a su condición de contratado en virtud de que no lo expresa la contratación colectiva antes analizada, en consecuencia todos los conceptos adeudados tendrán que ser cancelados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se establece.-

   Ahora bien, en referencia a los conceptos reclamados por el actor como los salarios caídos, bono de alimentación, pago de vacaciones, diferencia de vacaciones, bono vacacional, la bonificación de fin de año y la diferencia de la bonificación de fin de año, se circunscribe al lapso de tiempo transcurrido desde que el demandante fue despedido hasta que se produjo su reenganche en fecha 05 de noviembre del año 2010, por tanto; con el objeto de emitir una decisión de mérito ante la pretensión del cobro de dicho beneficio, debe destacarse que la Sala de Casación Social, en sentencia N° 673, de fecha 05 de mayo de 2009, respecto a los conceptos laborales que corresponden al trabajador durante el tiempo que dura un procedimiento de estabilidad, estableció lo siguiente:

   …en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Establecido lo anterior esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   (Destacados de esta Alzada).

   En sintonía al criterio anterior, se pronunció la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1689, de fecha 14 de diciembre de 2010, en la que se dejó establecido que:

   “Analizadas como han quedado las pruebas aportadas por ambas partes, pasa esta Sala a verificar si la accionante era una trabajadora permanente o eventual, a los fines de determinar si la trabajadora goza o no de estabilidad. De la p.a. cursante en autos, N° 284-06 de fecha 04 de agosto del año 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, concluye la Sala que no puede considerarse a la actora una trabajadora eventual u ocasional, por cuanto en dicho procedimiento no fue exceptuada de la aplicación del Decreto de Inamovilidad y sus sucesivas prórrogas dictados por el Ejecutivo Nacional -el cual establece que se excluyen a los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales- sino por el contrario, se consideró una trabajadora permanente, al ordenarse su reenganche y el correspondiente pago de los salarios caídos, y así se establece. Por otra parte, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que en el expediente administrativo consignado en autos y cursante a los folios 13 al 100 de la primera pieza del expediente, cursa documental suscrita por la Directora de la Unidad Educativa “El Nacional”, en la cual deja constancia que la actora se desempeñó como obrera contratada desde el 06 de marzo del año 2002 hasta el 24 de marzo del mismo año, lo que constituye el único medio probatorio para determinar la fecha de inicio de la relación laboral, teniéndose en consecuencia como tal el día 06 de marzo del año 2002.En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…”

   Ante los criterios jurisprudenciales que han sido invocados, considera este sentenciador que en casos como el que es conocido por este Juzgado Superior, se ha concebido que durante el lapso en que se ha tramitado el proceso de estabilidad en el trabajo sea computado como prestación efectiva del servicio, debiendo considerarse el período de tiempo allí transcurrido para la cuantificación de las prestaciones sociales y demás conceptos que deriven de una relación jurídica de índole laboral, de manera que; en los casos de estabilidad absoluta, la cual es una protección que garantiza la imposibilidad del despido, cambio de condiciones de trabajo y traslado del lugar donde se prestan los servicios, sin una justa causa, es decir; una estabilidad más intensamente garantizada con una protección superior, por cuanto no puede ser enervada a través de pago indemnizatorio alguno; debe tenerse como tiempo efectivo de trabajo con todos sus efectos de Ley, ese período de tiempo en que se instruyó el proceso para hacerla valer en sede administrativa.

   En este sentido, se observa que el trabajador fue reincorporado a sus funciones habituales el día 05 de noviembre del año 2010, tal y como se observa en el Acta de Reincorporación en donde señala:

   …Se procedió al acto de reincorporación en el cargo de PROMOTORES SOCIALES a los identificados J.A.; C.F.; V.L.; N.N.; M.M. y J.M.; quienes prestarán servicio, los tres (3) primeros de los nombrados en la Dirección de Servicios y Mercados Públicos Municipales y los tres (3) últimos de los nombrados, prestarán sus servicios en el Servicio Autónomo Sistema Municipal de Salud; motivo por el cual deberán presentarse a partir de la fecha de su efectiva notificación, ante la Oficina de Recursos Humanos correspondiente a las referidas Unidades Administrativas, a fin de que les sean asignadas sus funciones laborales, las cuales serán cumplidas bajo la supervisión de su Director o Jefe inmediato. Igualmente se le instruyó al Jefe del Departamento de Nómina de la Dirección de Personal, a los efectos de que los referidos ciudadanos sean reactivados en la nómina correspondiente. Así mismo y en relación con el pago de los salarios dejados de percibir y los beneficios socio-económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados por la administración municipal, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio y demás conceptos laborales que por ley corresponda…

   En tal efecto, se observa que el demandante fue efectivamente reintegrado a sus labores de trabajo en la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en la referida fecha, en acatamiento a la sentencia de amparo dictada en fecha dieciséis (16) de julio del año 2010 emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respecto a la cual debe observar este Juzgado Superior que la acción de a.c. tuvo su origen en el no acatamiento de la P.A. por parte de la Alcaldía, de lo cual se evidencia la resistencia del ente municipal en acatar la orden de reenganche dictada a favor del trabajador, orden de reenganche, que no ha sido atacada por vía de nulidad del acto administrativo.

   En este orden de ideas, y considerando que el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 2006, prevé que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones ticket o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada” y que por otra parte el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, de 4 de mayo de 2011, y que la intención legislativa con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Alimentación para los Trabajadores ha sido el de proveer de este beneficio social a todo aquel que preste servicios en condiciones de laboralidad, resulta forzoso para este Tribunal de alzada, por cuanto si el demandante no prestó servicios, lo fue por el despido que efectuó la demandada y por no acatar la orden de reenganche decretada por la Inspectoría del Trabajo, acordar la bonificación de alimentación demandada en la presente causa, desde el mes de enero del año 2009, hasta el mes de noviembre de 2010, de igual forma el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto número 4.448 de fecha 28 de abril del año 2006, vigente para el momento del despido injustificado del trabajador, al tenor establece:“Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”.

   En el mismo orden de ideas, el artículo 34 del actual Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras (2011), establece: “Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida. Así se establece.-

   En virtud de lo anterior y al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de bolívares 127, y cuyo 0,25 % es de bolívares 31,75.

   En consecuencia, esta Alzada una vez multiplicados los días reclamados por el demandante por concepto de beneficio de alimentación, es decir, 466 días por bolívares 31,75, condena a la demandada Alcaldía del Municipio Maracaibo a cancelarle al actor la cantidad de bolívares catorce mil setecientos noventa y cinco bolívares con cinco céntimos (Bs.14.795, 5). Así se establece.

   Ahora bien, una vez aclarado lo concerniente a la aplicabilidad de la convención colectiva al actor le corresponde de conformidad con el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, bono vacacional, a razón de un salario de bolívares 68 con 25 céntimos, que era el salario devengado por la demandante para el momento de la interposición de la demanda, puesto que la relación de trabajo se mantiene vigente, pues la Sala de Casación Social se ha pronunciado, entre otras en sentencia número 31 de fecha cinco (05) de febrero del año 2002, señalando que el artículo 145 de del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación y la jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, pues como se dijo, la misma continúa vigente.

   De allí que se condena su pago, conforme a la siguiente especificación:

   Concepto / Período Salario Bs. Días Total Bs.

   Vacaciones

   2009-2010

   26.64

   15

   399.6

   Bono

   Vacacional

   2009-2010

   26.64

   7

   186.48

   Vacaciones

   2010-2011

   32.25

   16

   516

   Bono

   Vacacional

   2010-2011

   32.25

   8

   258

   Total Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 1.360,08

   Igualmente, le corresponde al demandante por concepto de bonificación de fin de año, el pago de una cantidad equivalente a 30 días por cada año, tal como lo cancela la accionada, de conformidad con el salario devengado en cada oportunidad y no con el salario devengado para el momento de interposición de la demanda, como fue reclamado en el libelo de demanda, pues conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010, debe pagarse con base en el salario normal promedio devengado en el año en que se generó el derecho, por lo que en el caso concreto, se procede a su cálculo, así:

   Período Salario Bs. Días Total Bs.

   2009 26.64 30 799,2

   2010 32,25 30 1.224,00

   Total Bs. 2.191,50

   Reclama el demandante el pago de diferencias en las vacaciones y bono vacacional, así como en la bonificación de fin de año 2011-2012, pues le fueron cancelados en base a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y no conforme a la Convención Colectiva, lo cual fue objetado por la demandada que alegó haber cancelado correctamente dichos conceptos, dada la inaplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que habiendo declarado este Tribunal la no aplicación de la referida Convención Colectiva de Trabajo en la presente causa, y siendo que efectivamente la demandada canceló de manera correcta las vacaciones correspondientes al período 2011-2012 y la bonificación de fin de año 2011-2012, se declara la improcedencia de la diferencia reclamada por el demandante en el escrito libelar.

   En lo que respecta a la reclamación por concepto de salarios caídos, observa este Tribunal que al trabajador por este concepto le es adeudada la cantidad de bolívares 21 mil 893 con 61 céntimos, y por cuanto se evidencia que la Alcaldía del Municipio Maracaibo demostró haber pagado los salarios caídos correspondientes al mes de enero del año 2009, por lo cual resulta procedente el pago de la diferencia aún pendiente de cancelación por la cantidad de bolívares 21 mil 094 con 37 céntimos, pues no demostró la accionada haber satisfecho el pago de otros períodos.

   En total, los conceptos anteriormente especificados, alcanzan a la cantidad total de bolívares 39 mil 441 con 45/100 céntimos.

   Así entonces, determinado lo anterior, este Tribunal condena la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 45/100 CÉNTIMOS (Bs. 39.441,45) para el ciudadano J.A.A.. Así se establece.

   Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

   INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Por último, el demandante reclama el pago por concepto de honorarios profesionales de su abogada asistente, los cuales deben ser desestimados, pues el accionado sólo está obligado a pagar los honorarios profesionales del apoderado del demandante en caso que se produzca una condena en costas en la sentencia definitiva, por haber resultado totalmente vencido, pues la condena en costas es un efecto del proceso y no forma parte de la pretensión, y el monto debe ser determinado en procedimiento distinto de cobro de honorarios profesionales judiciales en el cual el condenado en costas tiene derecho a la retasa y en el caso concreto, en todo caso, dicha condena no procede en virtud de no haber prosperado todos los conceptos demandados, tal como se indicará en el dispositivo del fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha (21) de julio del año 2014, dictada por el Tribunal Séptimo Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.A.A. en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO. TERCERO: SE REVOCA el fallo apelado. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión. QUINTO: Se ordena notificar al Sindico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   L.M.M.

   EL SECRETARIO

   Siendo las tres y seis minutos de la tarde (03:06 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ06420140000144-

   L.M.M.

   EL SECRETARIO