Sentencia nº 2104 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Noviembre de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE: J.E.C.R. El 2 de mayo de 2006, el ciudadano J.A.M.A., titular de la cédula de identidad N° 12.391.132, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, asistido por los abogados A.C.G., L.A.H.O. y K.A.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.088, 97.685 y 91.707, respectivamente, interpusieron ante esta Sala, acción de nulidad por inconstitucionalidad, junto con medida cautelar contra los artículos 28, 32, 34 y 97, único aparte, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial N° 37.347, del 17 de diciembre de 2001.

En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado que con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 13 de junio de 2006, los abogados M.G.M.T., L.C.A.A. y P.E.Z.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.196, 56.641 y 49.685, respectivamente, actuando en representación de la Contraloría General de la República, consignaron escrito mediante el cual realizan oposición a la solicitud de la medida cautelar innominada.

El 29 de junio de 2006, el Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao, consignó escrito en el cual ratifica la medida cautelar innominada.

Realizado el estudio del expediente, pasa la Sala a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Expresó el recurrente en su escrito, entre otras cosas, lo siguiente:

Que los artículos 28, 32, 34, y único aparte del 97 de la Ley impugnada establecen “relaciones de jerarquía entre la Contraloría General de la República y los demás órganos de control fiscal que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, entre ellas las Contralorías Estadales y las Contralorías Municipales, aun cuando la Constitución reconoce a estas últimas autonomía funcional no sólo en virtud de la actividad que realizan, sino especialmente en razón de su pertenencia a una de las ramas territoriales del Poder Público, como son la estadal y la municipal”.

Alegaron que los artículos impugnados violan la autonomía, prevista en los artículos 163 y 176 de la Constitución, a las Contralorías Estadales y a las Contralorías Municipales en el ejercicio de sus competencias de control fiscal.

Que se convierte “a tales órganos externos e internos de control fiscal en una suerte de órganos subalternos de la Contraloría General de la República, que sin ser su superior jerarca ni integrar la estructura administrativa que ellos integran, puede revocar actos de organización que afectan el funcionamiento de los órganos internos y externos, así como efectuar intervenciones que se ubican lejos de su rol de coordinadora del Sistema Nacional de Control Fiscal delineado en la Constitución de 1999”.

Que “el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal es inconstitucional al atribuir una potestad normativa contraria a la autonomía del poder legislativo municipal”.

Que “de acuerdo con el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el Contralor General de la República es competente para reglamentar mediante Resolución los concursos públicos para la designación de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9 numerales 1 al 11, de la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (el numeral 4 alude a los Municipios), sin perjuicio de lo previsto al respecto en la Ley para la Designación de Contralor o Contralora del Estado”.

Que “de acuerdo con el artículo 176 de la Constitución es a cada Concejo Municipal al que le corresponde designar al Contralor Municipal ‘de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley’”.

Que “lo que no admite el texto constitucional, es que las condiciones para la designación del Contralor Municipal se establezcan en un acto sub-legal, como son las Resoluciones que dicta el Contralor General de la República en ejecución directa e inmediata de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (...) que podría estar invadiendo una competencia propia del Poder Legislativo Nacional y con ello la garantía de la reserva legal, sin duda alguna subordina el cuestionado artículo 28 a un órgano democrático, de representación popular, como es el Concejo Municipal, a lo prescrito por un acto administrativo, de rango sub-legal, dictado por un órgano de una rama del Poder Público Nacional, como es la Contraloría General”.

Que “además se vulnera el artículo 136 de la Carta Magna, ya que en vez de aplicar en este caso el principio de colaboración entre los órganos que integran las ramas del Poder Público, que se manifiesta en los principios constitucionales de coordinación y de cooperación, establece un caso manifiesto de subordinación del Poder Legislativo Municipal a un órgano del Poder Ciudadano Nacional, como es la Contraloría General de la República”.

Que en la actualidad está vigente el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, dictado por el Contralor General de la República y publicado en Gaceta Oficial de la República N° 38.386, del 23 de febrero de 2006.

Que “ese Reglamento está repleto de evidencias sobre las intromisiones que en el proceso de designación de los diferentes contralores ha aprovechado de incluir el Contralor General de la República, de manera claramente inconstitucional, incluso contra otros poderes autónomos del Estado, como los Estados y los Municipios”.

Que el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, subordina la acción del Poder Legislativo Municipal a una decisión normativa y vinculante del Poder Ciudadano Nacional, en contra de la autonomía y principios de organización previstos en los artículos 136, 165, 168 y176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es inconstitucional al atribuir al Contraloría General de la República una potestad revocatoria indirecta de los actos de designación de los máximos funcionarios de los organismos que componen el sistema nacional de control fiscal, en violación de la autonomía del poder legislativo municipal, entre otros”.

Que “de acuerdo con el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el Contralor General de la República, tiene competencia para revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (el numeral 4 alude a los Municipios)”.

Que “el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señala que el Contralor General de la República tiene competencia para ordenar a los Concejos Municipales, luego de constatar graves irregularidades en la celebración de los concursos para la designación de los Contralores Municipales: ‘que en el ejercicio del principio de la autotutela administrativa, revoquen el acto de designación y procedan a la apertura de nuevos concursos’...”.

Que “esta previsión del artículo 32 le permite al Contralor General de la República revisar, e indirectamente, revocar la decisión de los Concejos Municipales, (...) de designación del Contralor Municipal(...)sin tener que acudir ante los Tribunales competentes a demandar la nulidad del acto que estime violatorio de las normas legales de los concursos de designación de los Contralores Municipales para que efectúen esa revocatoria, es propia de la relación entre un superior jerarca y su subordinado”.

Que “tal orden al dictarla el Contralor General es inobjetable, irrevisable y de inevitable cumplimiento por el Órgano Legislativo Municipal, si fuera el caso, al cual se dirige, ya que, como señalé con anterioridad, de no cumplir con la orden de revocatoria, además de otras consecuencias más gravosas para el control fiscal de los Municipios, los Miembros del Concejo Municipal podrían ser sancionados con multas que oscilan entre las 100 y las 1000 unidades tributarias”.

Que “el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal es inconstitucional al atribuir un poder de intervención jerárquico que atenta contra la autonomía de las contralorías municipales, entre otras, como es la intervención”.

Que “en esta disposición se señala que el Contralor General de la República, si de las evaluaciones periódicas que deberá hacer (en ejercicio de su rol como rector del Sistema Nacional de Control Fiscal) del funcionamiento de los órganos de control fiscal que integran el Sistema Nacional detectare graves irregularidades, ‘podrá intervenir los órganos de control fiscal de los organismos y entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11...’.”.

Que “dentro de la organización administrativa, los supuestos existentes de intervención administrativa, siempre de manera invariable, suponen una previa y legal relación de jerarquía y subordinación entre el órgano autorizado para iniciar y concretar la intervención y el órgano es susceptible de ser intervenido en los casos y supuestos previstos en la Ley y normativas que regulan su funcionamiento”.

Que “entre la Contraloría General de la República y las Contralorías Municipales, así como los otros órganos que componen el Sistema Nacional de Control Fiscal, no existe relación de subordinación ni de jerarquía, sino únicamente de coordinación, de cooperación y de lealtad institucional en el ejercicio de control fiscal”.

Que “en modo alguno puede el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal atribuir al Contraloría General de la República autoridad para intervenir ni a tales Contralorías Municipales ni a los otros órganos de control fiscal, pues no es el máximo jerarca de la Contralorías Municipales, ni de las otras, sino únicamente el órgano que actúa como rector o coordinador del Sistema Nacional de Control Fiscal que aquellas integran”.

Que “el único aparte del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal es inconstitucional al atribuir una potestad de avocación a favor del Contralor General de la República contraría a la autonomía de la contraloría municipal, así como de los otros organismos del sistema nacional de control fiscal”.

Que “el artículo 97 se inicia con una regulación acorde con los principios constitucionales examinados en este escrito, conforme al cual los órganos de control distintos a la Contraloría General de la República deberán remitir a ésta el expediente en el que consten elementos de convicción que pudiera dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas ‘a funcionarios de alto nivel de los entes y organismos a los que se refieren los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley’”.

Que “luego el único aparte del artículo 97 arruina la correcta orientación antes indicada, al establecer un implícito supuesto de avocación, absolutamente discrecional (aunque poco importaría que fuera reglado, ya que lo cuestionable es la subordinación implícita en la disposición legal, a favor de la Contraloría General de la República en desmedro de las autonomías constitucionales de las Contralorías Municipales”.

Que el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, tiene similitud con el artículo 41 de Ley Orgánica de la Administración Pública, que regula la avocación como mecanismo o potestad de modificación de la competencia. El referido artículo expresa lo siguiente:

Que “la avocación solo la pueden ejercer órganos o entes que actúan como superiores jerarcas de otros órganos administrativos, pero nunca organismos o entes que apenas tienen asignada una labor de coordinación y rectoría de un sistema de órganos dotados de autonomía funcional y actúan coordinadamente entre si, como es el caso del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

Que entre los referidos entes, sólo pueden establecerse mecanismos de coordinación, cooperación o distribución de responsabilidades, más no de subordinación o jerarquía, “por cuanto ello sería como desconocer la autonomía reconocida por la Constitución a cada uno de los órganos que, en este caso, se relacionan al ejercer el control fiscal”.

Solicitó además el recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada de suspensión temporal de los artículos 28, 32, 34 y 97, único aparte de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “a fin de evitar perjuicios irreparables, más que a la autonomía del Municipio Chacao y de los demás Municipios existentes en el territorio de la República, al interés general de los habitantes de todos estos a contar con los órganos de control fiscal eficientes, autónomos e independientes, que resguarden los bienes públicos municipales y establezcan la responsabilidad administrativa de quienes perjudiquen dichos bienes públicos”.

II

DE LA COMPETENCIA En el presente caso, se ha ejercido recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad junto con medida cautelar “contra los artículos 28, 32, 34 y 97, único aparte, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 1 del artículo 336 de la Carta Magna que es atribución de la Sala Constitucional “Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

Así mismo, el numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

“Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo”.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

III DE LA ADMISIBILIDAD Habiéndose declarado competente esta Sala para conocer del presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra, “los artículos 28, 32, 34 y 97, único aparte, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”, pasa a pronunciarse respecto a la admisibilidad del mismo y al efecto, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

IV DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Visto que la parte actora solicitó, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, una medida cautelar innominada “consistente en la suspensión temporal de los artículos 28, 32, 34 y 97, único aparte de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

Visto, asimismo, que, lo pretendido por la parte actora es suspender temporalmente los referidos artículos “a fin de evitar perjuicios irreparables, más que a la autonomía del Municipio(...), al interés general de los habitantes...a contar con órganos de control fiscal(...)autónomos e independientes, que resguarden los bienes públicos municipales y establezcan la responsabilidad administrativa de quienes perjudiquen dichos bienes públicos”

Visto, también, que luego del análisis de los alegatos esgrimidos por la parte actora, no se aportaron elementos de tal gravedad que permitan presumir la existencia de un perjuicio irreparable o de una situación de difícil o imposible restablecimiento.

Visto, finalmente, que la suspensión de dichas disposiciones implica una importante excepción a la presunción de validez de los actos normativos que producen todos sus efectos desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial de la República, del Estado o del Municipio respectivo, aplicándose únicamente como medida excepcional cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal recurrido (Ver sentencias 270 del 25 de abril de 2000 y 1293 del 13 de junio de 2002, casos: Gertrud Frías Penso y R.P.A. y otros, respectivamente).

Esta Sala NIEGA la medida cautelar innominada solicitada, en la acción de nulidad intentada por el ciudadano J.A.M.A., actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, asistidos por los abogados A.C.G., L.A.H.O. y K.A.S., contra los artículos 28, 32, 34 y 97, único aparte de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”), cuyo criterio fue ratificado por esta Sala mediante decisión Nº 1.795 del 19 de julio de 2005, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al ciudadano Defensor del Pueblo, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Así mismo, la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena el emplazamiento a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres días siguientes a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Tribunal.

V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por el ciudadano J.A.M.A., actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, asistidos por los abogados A.C.G., L.A.H.O. y K.A.S., contra los artículos 28, 32, 34 y 97, único aparte de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial N° 37.347, del 17 de diciembre de 2001.

2. - ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. En consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

3. - NIEGA la medida cautelar solicitada.

4. - ORDENA citar mediante oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al ciudadano Defensor del Pueblo, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

5. - ORDENA el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres días siguientes a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

El Vicepresidente-Ponente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

F.C.L.

M.T.D.P.

C.Z. deM.

A.D.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 06-0621

JECR/

gistrado Dr. P.R.R.H. discrepa del criterio mayoritario respecto del fallo que antecede con fundamento en los siguientes razonamientos:

La sentencia de la cual se disiente admitió la demanda de nulidad que se planteó contra los artículos 28, 32, 34 y 97, único aparte de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Asimismo, negó la procedencia de la medida cautelar de suspensión temporal de los efectos de tales normas, que solicitó la parte actora.

Ahora bien, no comparte quien discrepa el criterio que siguió la mayoría para la desestimación de la medida cautelar. Así, y por cuanto las denuncias de inconstitucionalidad que se realizan contra las normas que se impugnaron resultan bastante graves, concretamente la supuesta violación al principio de separación de poderes por parte de la Contraloría General de la República respecto de un órgano legislativo no nacional, como lo es el Concejo Municipal, y de autonomía de las Contralorías Municipales, la Sala debió analizar el cumplimiento de la presunción de buen derecho, presunción ésta que, en el caso de autos, pareciera bastante evidente, al menos prima facie, del solo contraste de las normas constitucionales frente a las normas legales que se impugnaron.

Asimismo, y en relación con el peligro en la mora, parecieran evidentes los perjuicios, irreparables en el tiempo, que podrían causarse en caso de que se apliquen esas normas y, posteriormente, fuesen declaradas inconstitucionales por parte de la Sala. Del mismo modo, la suspensión de efectos de la norma parecía más favorable que perjudicial al interés general, por lo que la ponderación de intereses en juego también se inclinaba a favor del otorgamiento de la medida cautelar.

En consecuencia, este voto salvante considera que la Sala debió acordar la medida cautelar que se solicitó.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R. Los Magistrados,

P.R.R.H.

Disidente

F.A.C.L.

…/

…

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.sn.ar.

Exp. 06-0621