Decisión nº IG0120100000654 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 10 de Diciembre de 2010

ente el cual establece:

El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas la medidas de coerción que hubieren sido dictadas.

(Resaltado de la Sala).

Cabe observar que la Sala Penal se refería en esta sentencia a lo dispuesto en el artículo 27 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal derogado, cuya disposición mencionada fue modificada en el artículo 11 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial del 14/11/2001, Nº 5.558, en los siguientes términos: “Se modifica el artículo 27, ahora 28, en la forma siguiente: Excepciones…”, criterio jurisprudencial que ha sido confirmado en otras sentencias de la misma Sala, concretamente, en la dictada el 06/06/2006, en el Expediente Nº RC06-104, que estableció:

La decisión que declare el sobreseimiento de la causa porque la acusación fue promovida ilegalmente, incumpliendo con los requisitos de forma, no tiene autoridad de cosa juzgada, porque no pone fin al juicio ni impide su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el sobreseimiento de la causa, tal como lo disponen el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas”, y el artículo 20 eiusdem, dispone: “Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal: … 2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…”. (Negrillas de esta Sala).

Así lo estableció, esta Sala de Casación Penal en jurisprudencia, en la cual expresó: “…En el caso que nos ocupa, correspondió a la Corte de Apelaciones revisar la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control que al celebrar la Audiencia Preliminar, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa de la imputada O.L.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, literal ‘i’ del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 326 ordinal 3°, eiusdem y como consecuencia de ello, decretó el sobreseimiento de la causa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4, del referido texto adjetivo penal.

Esta Sala de Casación Penal antes de entrar a resolver si la anterior decisión puede ser impugnada mediante el recurso de casación, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

De acuerdo a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda acusación para su admisibilidad debe cumplir con estos requisitos: ‘…1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado’.

De no cumplirse a cabalidad con dichos requisitos, las partes pueden oponerse a su admisión mediante excepciones, así lo dispone el artículo 28, eiusdem, en los siguientes términos: ‘Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:… 4.- Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: … i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412…’.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 numeral 4, del referido código adjetivo penal, el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción, es que: ‘…4.- La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa’.

No obstante a lo anterior, se puede volver a presentar acusación, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2, eiusdem, el cual expresa que: ‘Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…’.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a este tipo de sobreseimiento, que: ‘Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivos de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4. b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4. f y g del Código Orgánico Procesal Penal). A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción. En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado. Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes)…’. (Sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: A.Y.M. y otros).

De igual forma, la Sala de Casación Penal, en reiteradas oportunidades ha señalado que: ‘…la decisión contra la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia del proceso, la cual evidentemente no declara la terminación del juicio ni hace imposible su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el Sobreseimiento de la causa por haberse desestimado totalmente el contenido de la acusación, por efecto de la excepción prevista en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado solicitada por los defensores de los acusados, pero tal decisión en modo alguno impide la continuación del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la acusación sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este caso una excepción que hace posible una nueva persecución penal por el mismo hecho’. (Sent. N° 087 del 28-02-02; Sent. N° 100 del 13-03-02; Sent. N° 158 del 04-04-02).

Por ello las decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa, al desestimar la acusación por falta o defectos de los requisitos de forma, no tienen autoridad de cosa juzgada, porque no ponen fin al proceso ni hacen imposible su continuación, tal como lo señala el artículo 319, del Código Orgánico Procesal, cuando dispone que: ‘El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas’.

En consecuencia, dado que la decisión contra la cual se recurre no es de aquellas que ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación, la Sala estima procedente declarar INADMISIBLE, el recurso de casación propuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 459 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal…”. ( Sentencia Nº 514 del 8-8-05, Sala de Casación Penal, Dra. D.N.B. ).

Igualmente, la mencionada Sala Penal interpretó el contenido del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, en sentencia del 27/07/2006, Expediente Nº 06-0323, en la forma siguiente:

… esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.

Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…

.

En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.

Ahora bien, del artículo “in comento”, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como “non bis in idem.”

En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo “una”, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo “un, una”, es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Queda en estos términos resuelto el recurso de interpretación planteado por el ciudadano DENNIS LATINAN MENDEZ, plenamente identificado en autos, asistido de los abogados F.J. CABRERA BRITO y D.G.S.A., también identificados en autos.

En consecuencia, visto que en el presente caso fue declarado el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber consignado el Ministerio Público los medios de pruebas obtenidos durante la fase de investigación o preparatoria junto con el escrito acusatorio, lo cual no se ajusta al pronunciamiento que debió dictar conforme a la declaratoria de inadmisibilidad de la acusación que efectuó previamente, con fundamento en lo establecido en el artículo 32 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 28.4, literal “e” y 33 del texto penal adjetivo, por lo cual, lo procedente es revocar tal declaratoria de sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar sobreseerla conforme a lo dispuesto en el artículo 33 eiusdem, de manera provisional, lo que permitirá al Ministerio Público interponerla nuevamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, previa subsanación o corrección de los errores en que incurrió en su redacción y sustanciación. Así se decide.

Por último, procederá esta Corte de Apelaciones a pronunciarse sobre los alegatos expuestos por el Ministerio Público en el punto previo del recurso, así como sobre las posturas que, manifiesta, ha asumido el Juzgador de Instancia en detrimento de la actividad que desarrolla el Ministerio Público a través de su Fiscalía Séptima, al no entregar las actuaciones al Ministerio Público para que continúe con la investigación después de celebrada la audiencia de presentación, lo que incidió en este caso y conllevó a que la acusación fuera propuesta sin los recaudos tantas veces aludidos en los párrafos precedentes, según se infiere de los argumentos fiscales, debiendo expresar este Tribunal Colegiado que de la revisión que efectuó a estas actuaciones, no se constató algún oficio o escrito donde el Ministerio Público solicitara al Juez la remisión de la causa y, tal como quedó clarificado en Sala durante la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Representante Fiscal contestó a preguntas de estos Juzgadores que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realiza o practica las diligencias ordenadas por el Ministerio Público, remitiéndoles los originales para que sean consignados en las actas procesales, quedándose con una copia de las mismas; circunstancia que demuestra que mal pudo constituirse en un obstáculo al desempeño del Ministerio Público la permanencia del expediente en la sede del Tribunal durante dicha fase de investigación, porque la Fiscalía actuante contaba con copias de las actuaciones en la sede del órgano de Investigación Principal, por lo cual pudo requerirlas, amén que dicha fase consta de un total de 30 días continuos más quince días adicionales por concepto de prórroga, que permitían al Ministerio Público revisar las actuaciones cursantes ante el Tribunal Cuarto de Control para la confección del acto conclusivo.

En lo que atañe a la supuesta falta de imparcialidad del Juez Cuarto de Control con los representantes de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público por los términos en los cuales se expresa para resolver los asuntos en que dicha parte interviene, lo que trasciende a la esfera de la objetividad que debe tener todo juzgador, afectando, inclusive, su competencia subjetiva, observa esta Corte de Apelaciones que la parte apelante manifestó reservarse las acciones legales que procedan ante el órgano disciplinario respectivo, por lo cual ello es una potestad que la ley le confiere y en cuanto a la afectación de la competencia subjetiva del Juez el legislador le otorga los mecanismos procesales pertinentes para lograr su separación del conocimiento de los asuntos en que dicha parte interviene, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos los razonamientos antes expuestos se declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en el presente asunto.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.E.F.P. y E.S.M., Fiscal Séptimo y Fiscal Séptima Auxiliar respectivamente, con Competencia en Materia contra las Drogas y Contra la Corrupción de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en el Asunto Penal signado con el No. IPOI-P-2010-00846, en la cual decide no ADMITIR LA ACUSACION FISCAL contra el ciudadano: J.D.V.C., por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de Distribución Menor; declarando el Sobreseimiento de la causa y acuerda decretar la libertad plena del imputado de autos. SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada con ocasión a la celebración de LA AUDIENCIA PRELIMINAR realizada en el presente asunto, en cuanto a la declaratoria del sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmándola en cuanto a la INADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN PROPUESTA, debiéndose declarar el sobreseimiento provisional de la causa, conforme a lo establecido en los artículo 32 y 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal “e” eiusdem. TERCERO: Remítase las actuaciones de este asunto al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Cuarto de Control para que sea remitido en sus Originales a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del estado Falcón, para que en el lapso más breve presente el acto conclusivo que considere valorar por ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; a los fines de su distribución de rigor y sea tutelado por otro Juez de Primera Instancia en Función de Control, sede Coro la pretensión aducida, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.2 del texto penal adjetivo. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los diez (10) días del mes de Diciembre de 2010.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTA

DOMINGO ARTEAGA P.C.N. ZABALETA

JUEZ PROVISORIO Y PONENTE JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

Se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG0120100000654

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 10 de Diciembre de 2010

Años: 200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-000846

ASUNTO : IP01-R-2010-000161

JUEZ PONENTE: DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.E.F.P. y E.S.M., obrando con el carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón y Fiscal Séptima Auxiliar respectivamente, con Competencia en Materia contra las Drogas y Contra la Corrupción, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, a cargo del Abogado J.C.P.G., publicada en fecha 22 de septiembre de 2010, en el Asunto Penal signado con el No. IPOI-P-2010-00846, seguido contra el ciudadano: J.D.V.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.448.247, soltero, de oficio y profesión indefinida, domiciliado en el Barrio San José, calle 07, casa N° 13 de la ciudad de Coro, estado Falcón; por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de Distribución Menor, en la cual decide no ADMITIR LA ACUSACION FISCAL, poniéndole fin al proceso; acuerda decretar la libertad plena del imputado de autos, ocasionando un serio gravamen al Estado Venezolano en el ejercicio de la acción penal, al declarar el sobreseimiento de la causa.

Habiéndose admitido el recurso de apelación y fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 07/12/2010, la misma se llevó a efecto con la presencia de la Representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, motivo por el cual, estando esta Sala en la oportunidad de resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto, procede a hacerlo en los términos que siguen:

HECHOS OBJETO DEL PROCESO

Tal como se evidencia de la decisión objeto del recurso de apelación, los hechos por los cuales se juzga al ciudadano J.D.V.C. son los siguientes:

…“Con fecha 27 de abril de 2010, siendo aproximadamente las 3:30 horas de la tarde, se constituyeron funcionarios adscritos a la Policía del Estado (sic) Falcón a bordo de la patrulla signada con el numero (sic) P-273, específicamente los funcionarios ROBERTH LEEN, Y.J., ALBERTO PIÑA, VEALYS LUGO, SIGFRIDO DURAN, BAUMIG CALLEJA, quienes se desplazaban por el Barrio San José específicamente por la calle 07, cuando observaron a un Ciudadano (sic) que se desplazaba a pie por el mencionado sector, dicha persona presentaba las siguientes características (sic) TEZ NEGRA, CONTEXTURA DELGADA, DE MEDIANA ESTATURA, quien vestía para el momento un suéter de color blanco con verde pantalón jeans de color gris, el cual tenía puesto un chaleco antibalas de color negro, y a la de la cintura tenía un coala (sic), quien al notar la presencia policial adopta una actitud nerviosa y esquiva tratando de evadir la comisión, por lo que se procede a darle la voz de alto y quien emprendió veloz huida logrando darle alcance a pocos metros (sic) seguidamente el agente BAUMING CALLEJA, realizo (sic) un registro corporal de acuerdo con lo establecido en el articulo (sic) 205 del COPP, localizándole en el coala (sic) un envoltorio de material sintético de color verde de regular tamaño anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de dieciocho (18) envoltorios tipo cebollita y un envoltorio de material sintético de color blanco con rojo, anudado en su único extremo con hilo de coser que contenía en su interior seis (6) envoltorios de color blanco con rojo , anudados en su único extremo con hilo de coser de color blanco, los cuales al ser analizados química y botánicamente resultaron ser drogas de lasa (sic) denominadas MARIHUANA Y COCAINA, asimismo u (sic) teléfono celular marca NOKIA, DE COLOR GRIS PLATEADO, MODEL (sic) E71-2, SERIAL: IMEI 352925020844819, con Chip (sic) de línea movistar y la cantidad de Quinientos (sic) Bolívares Fuertes de curso legal, razón por la cual procedieron a la aprehensión del Ciudadano (sic) quien quedo (sic) identificado como J.D.V. CHIRINOS…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Funda el Ministerio Público el recurso de apelación en varias causales o motivos, las cuales se resolverán de manera separada por esta Corte de Apelaciones en los términos que a continuación se expresan:

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: Como base legal de la primera denuncia, expresa el Fiscal Séptimo del Ministerio Público que el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal dispone en su numeral 5:

ART. 447 del Código Orgánico Procesal Penal: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones:

5. Las que causen un gravamen irreparable (...)(resaltado Fiscal).

   Indicó, que señala el Acta de Audiencia Preliminar, textualmente y de manera inverosímil lo siguiente:

   “(...). Ahora bien a los fines de verificar si la acusación reúne los requisitos del articulo 326 y si existen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, observa y considera que la fiscalía da cumplimiento a los requisitos del artículo 326 al señalar las circunstancias o las exigencias que en esta materia el legislador adjetivo penal establece, el Ministerio Público en este acto en el capítulo de los medios de prueba ofreció la testimonial de un experto a quien indicó como W.P. y la Experticia de Reconocimiento Legal suscrita a un chaleco antibalas y un equipo celular, el tribunal a este efecto no admite el ofrecimiento efectuado en la Fiscalía en primer término porque no se trata de un error material o mero error formal, sino se trata mas bien de una omisión que no cumplió en no ofrecerlo en su escrito de acusación, es decir, no es la corrección de errores de forma sino que atañe al control material, pero aún menos es admisible tal ofrecimiento porque no aparece en dichos elementos de investigación que recabó la fiscalía, dicho reconocimiento legal a que hace alusión y al que indica como fundamento de su acusación, no existiendo tal diligencia de investigación ni siquiera que se haya ordenado tal diligencia a los efectos de su incorporación en el proceso para ofrecerla ulteriormente, conforme a las reglas de los artículos 197 y 198, igualmente no aparece que el experto haya intervenido en la fase de investigación practicando un reconocimiento que como ya se dijo no aparece en ninguna parte de la investigación penal que desarrolló el Ministerio Fiscal, POR LO QUE NO SE ADMITE EL OFRECIMIENTO DE TAL MEDIO DE PRUEBA PORQUE NO ES Nl SIQUIERA UN FUNDAMENTO DE LA ACUSACION AL NO ESTAR RECABADA TAL DILIGENCIA Y Nl SIQUIERA ORDENADA EN LA FASE INVESTIGATI VA. (Resaltado y subrayado Fiscal)

   Expresó la parte apelante, que en el extracto parcialmente transcrito, se advierte en primer lugar un vicio grave de inmotivación que ocasiona un estado de indefensión al Ministerio Público, cuando señala que la Fiscalía del Ministerio Público dio cumplimiento a las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para posteriormente afirmar contradictoriamente que la Fiscalía incurrió en una omisión con respecto a un medio de prueba que se indicó su promoción en forma oral con arreglo a lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en un intento desesperado por tratar de darle apariencia de legalidad a una decisión completamente contraria a derecho, que le ocasiona un serio gravamen al Estado Venezolano en el ejercicio de la acción penal en el gravísimo delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito en el cual el Estado Venezolano, tiene interés primordial en evitar su impunidad, dado su carácter pluriofensivo y de lesa humanidad.

   Indicaron los recurrentes que hay una contradicción manifiesta en la decisión que toma el Tribunal de Control, con respecto al medio de prueba consistente en la Experticia de Reconocimiento Legal efectuada a evidencias de interés criminalístico; pero más grave aún que la inmotivada y contradictoria decisión que tomaba el Juez “ad quo”, se basaba en una afirmación completamente falsas e infundadas, que deja claramente evidenciado que el Juzgador no había revisado las actuaciones que conforman la investigación penal y que solo buscaba tratar de justificar un irrita decisión que culminaría con la libertad sin restricciones del imputado de autos; en el sentido que afirma de manera inverosímil y hasta “asombrosa” en sus propios términos: “ (...) no existiendo tal diligencia de investigación ni siquiera que se haya ordenado tal diligencia(...)”. De manera que el Juez de la recurrida llegó al extremo de afirmar falsamente que la diligencia investigativa no existía, que la experticia nunca se realizó y que inclusive el Ministerio Público no la ordenó durante la fase investigativa; cuando consta en actas la Orden de Inicio de Investigación No. 11F7-167-1O, en la cual se evidencia fehacientemente que se ordenó en efecto y en la fase investigativa la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL A LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS, específicamente al teléfono móvil celular, de manera que es absolutamente falsa e infundada la afirmación del Juzgador de Control, pero mas grave aún es su afirmación de que tal diligencia de investigación NO EXISTE, como si se tratara del propio Fiscal Séptimo del Ministerio Público que dirige la investigación y tiene el conocimiento de las diligencias investigativas que se ordenaron y que se practicaron; desconociendo inclusive los datos aportados por el Ministerio Público con respecto a la experticia “in comento”, en el sentido de que se promovía la experticia de reconocimiento legal de fecha 28 de abril de 2010 y la testimonial del experto W.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por cuanto practicó dicha experticia; las cuales a su vez fundamentaban el acto conclusivo acusatorio.

   Consideran que la decisión recurrida, al estar basada en afirmaciones completamente falsas e inverosímiles por parte del Juez de Control, está absolutamente viciada de nulidad absoluta y lamentablemente favorece escenarios de impunidad en el presente asunto penal, por cuanto no encuentra el Ministerio Fiscal justificación jurídica alguna a semejante y desproporcionada decisión.

   Argumentaron, con respecto a la promoción de los medios de prueba durante la audiencia preliminar previamente ordenados como diligencia investigativa durante la fase respectiva, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sido suficientemente clara, pacífica y reiterativa al señalar, como caso citan la Jurisprudencia emanada de la SALA CONSTITUCIONAL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha 18 de junio de 2.009, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, que sabiamente señala:

   En definitiva los procesados no tenían impedimento alguno para el ofrecimiento que en efecto hicieron de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministe rio Público, primero y luego al Tribunal de ControL Dicha proposición probatoria no significaría gravamen alguno para la parte porque la evacuación de las experticias será de la manera como se determinó inicialmente, esto es, en el laboratorio especializado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por consiguiente sin costo agregado que afecte a los procesados, cuyo único esfuerzo procesal, en este sentido seria el requerimiento al Ministerio Público, para que este procure la terminación de los informes periciales a tiempo para la celebración del Juicio Oral.

   Señalan que la Jurisprudencia es sumamente clara y pacífica en el tema de la promoción de las experticias, en el sentido de que la promoción de la experticia no causa gravamen alguno a las partes, siendo lo importante en este sentido es que se obtengan las correspondientes resultas para la celebración del Juicio Oral y Público, que es la etapa procesal en la cual se prevé la presentación de los medios de prueba; y que en este caso en concreto, el gravamen ocasionado por el Tribunal y que pretende endosarle al Ministerio Público, es mayor, dado que la experticia de reconocimiento legal ciertamente existe y la misma se realizó por orden del Ministerio Público en fase ¡investigativa; por lo cual, al respecto, consideraron necesario hacer las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, dicen, el Juez Cuarto de Control como denunciaron en el punto previo, acostumbra de manera irrita y contraria a derecho a mantener en su propio despacho las actuaciones que conforman la investigación penal, entorpeciendo seriamente la labor investigativa del Ministerio Público, causando inclusive confusión en la fase investigativa, por cuanto no tienen la certeza de cuales actuaciones tiene el Juzgador de manera irrita en su poder, como acaeció con la experticia de reconocimiento legal.

   En segundo lugar, indican, el Despacho Fiscal dirige un número considerable de investigaciones penales en materia contra las drogas, aunado a la negativa infundada del tribunal en remitir las actuaciones que conforman la investigación como si se tratara de un Juez inquisitivo y no de un Juez de Primera Instancia Penal en Función de Control, como contempla nuestro Sistema Procesal Acusatorio, dejando en un estado de desequilibrio procesal al Ministerio Público como director de la investigación por cuanto no tenían la certeza si ya constaban en las actuaciones del Tribunal las Experticias correspondientes.

   Señalaron, que el hecho de que las experticias no constaran en físico en el expediente tal como indica claramente la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, no causa gravamen alguno a las partes en cuanto a su promoción, siendo lo importante en todo caso es contar con la presencia física o material de las experticias para la celebración del Juicio Oral y Público y no en la audiencia preliminar, como erróneamente quiso hacer ver el Juzgador de la recurrida.

   Por otra parte expresan, que les llama poderosamente la atención, más allá de la falta de fundamentos jurídicos de la decisión, porque el Juez de Control, si tenía ese criterio erróneo de que las experticias deben constar en físico en la audiencia preliminar para que el Tribunal que representa las admita; porque durante toda la audiencia no hizo advertencia alguna al Ministerio Público, por el contrario esperó el último momento de su exposición oral dispositiva para hacer tal señalamiento sin solicitar explicación alguna y proceder inmediatamente a NEGAR la admisión de los medios de prueba y NEGAR asimismo la admisión de la acusación Fiscal, para llegar a acordar la L.S.R. del procesado por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; de manera que el Ministerio Público quedara sorprendido por la decisión e incluso en estado de indefensión; al respecto solo pudieron solicitar las copias correspondientes para formalizar el presente recurso de apelación, siendo inevitable para el Ministerio Público la libertad plena que de manera infundada se le otorgaba al imputado de autos.

   Por ultimo, señalan que les llama aún mas la atención, que los defensores privados de autos, durante la audiencia preliminar en ningún momento hicieron referencia a algún supuesto y negado estado de indefensión derivado de la inexistencia física de la experticia en las actuaciones, sin embargo el Juzgador de Control, de oficio, hace tan graves e infundados señalamientos y toma la decisión que denuncian ante este Órgano Jurisdiccional de Alzada; sobre la base de la completamente falsa afirmación de que la experticia no existe y que nunca fue ordenada por el Ministerio Público.

   Para culminar el análisis de la actuación del Juzgador durante la audiencia preliminar, el Despacho Fiscal se pregunta por qué partiendo de la base de su criterio erróneo de la presencia material o física de las experticias en la audiencia preliminar, tiene un carácter vinculante para la admisión del medio probatorio y de la acusación Fiscal, siendo así porque no cumplió el mandato contenido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de suspender la audiencia preliminar a los fines de que el Ministerio Público consignara las experticias en físico en la oportunidad que se fijara al efecto por el Tribunal; las anteriores consideraciones dejan claramente evidenciado mas allá de los evidentes ERRORES DE DERECHO INEXCUSABLES DEL JUZGADOR DE CONTROL, que en todo momento procuró favorecer írritamente al imputado de autos y sorprender al Ministerio Público cuando dicta la dispositiva en forma oral cuando ya culminaba la audiencia preliminar. En virtud de los fundamentos expuestos en el presente motivo del Recurso de Apelación, solicitaron que esta Corte de Apelaciones, una vez verificados los graves vicios de la decisión recurrida, se sirva decretar la nulidad absoluta de la decisión, ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante otro Juzgado que garantice imparcialidad y estricto apego a la legalidad en las decisiones que deba dictar.

   SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: Continúan los Fiscales recurrentes citando el contenido de lo decidido por el Tribunal de Control durante la audiencia preliminar, para lo cual transcriben parte del auto recurrido, donde se lee:

   … En otro orden de ideas vuelve a cometer YERRO EL MINISTERIO FISCAL, al ofrecer declaraciones en condición de experto de LENALIDA GUARECUCO Y SILED ROJAS, como expertas y suscribientes de una expertita química del 28/04/10, que al igual que aquella prueba inadmitida no aparece no ordenada ni practicada y menos incorporada en la fase de investigación, que permitan verificarla naturaleza de la sustancia que presuntamente se le incauté al imputado, pues el soporte de la medida privativa de libertad fue para aquel entonces el acta de inspección que es prueba de orientación mas no de certeza y así se indicó en la determinación judicial, pero en el desarrollo de la investigación no se incorporó, no se practicó y tampoco se ordenó la experticia de la sustancia(...) y menos puede el Tribunal en el control material de la acusación admitir pruebas de expertos y de documentos que no aparecen en la investigación y que mal pueden llamarse fundamentos de la acusación penal(..) (Subrayado y resaltado de los apelantes).

   Estimaron los apelantes que, como quiera que el Juzgador de Control pretende endosarle al Ministerio Público los ERRORES DE DERECHO INEXCUSABLES en los cuales incurre, era importante destacar:

   Señala el Juez de la recurrida de manera bien temeraria que el Ministerio Público comete YERRO, expresión que define la Real Academia Española como: “Falta o delito cometido, por ignorancia o malicia, contra los preceptos y reglas de un arte, y absolutamente, contra las leyes...“, es decir, que en criterio del Juzgador de la recurrida, el Ministerio Fiscal incurre en una falta contra las leyes por razones de ignorancia o desconocimiento.

   Ese tipo de afirmaciones emitidas por el Juzgador de control trascienden la esfera de la objetividad que debe tener todo Juzgador, llegando a evidenciar inclusive que se siente afectado en su competencia subjetiva en relación con el Despacho Fiscal, debiendo en este sentido proceder en lo sucesivo y de manera inmediata a plantear su inhibición obligatoria para conocer de las investigaciones penales que cursen por ante la Fiscalía Séptima de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con Competencia en Materia contra las Drogas y contra la Corrupción; a los fines de dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal, sin necesidad de esperar que se formalicen recusaciones en su contra.

   Así las cosas, y mas allá de la evidente animadversión y falta de imparcialidad en la cual pudiera estar incurso el Juzgador de Control en relación al Despacho Fiscal, la fundamentación de la primera denuncia es perfectamente aplicable a esta segunda denuncia en el presente Recurso de apelación, por cuanto nuevamente el Juzgador de Control en lugar de verificar la presencia de la Orden de Inicio de la Investigación en el expediente penal, en la cual de manera expresa se ordena la práctica de la Experticia Química Botánica, afirma falsamente que la referida Experticia QUIMICA BOTANICA NO SE PRACTICO Y TAMPOCO SE ORDENÓ, quedando completamente desvirtuada tal afirmación, de una simple revisión de las actuaciones donde se verifica que en efecto se ordenó y se realizó, inclusive las mismas serán promovidas como fundamentos del presente recurso para demostrar en contravención a las afirmaciones del Juez de Control que los datos aportados por el Ministerio Público se corresponden con las experticias realizadas, asimismo que si las mismas no constaban en físico en el expediente, ello no obstaba para su admisión en la audiencia preliminar; debió en todo caso verificar que la misma fue ordenada durante la fase investigativa por el Ministerio Público y promovida en el Escrito Acusatorio en los términos previstos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual hace referencia al ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio oral y público y así lo ha interpretado como señalaron, inclusive, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en contravención a los señalamientos realizados por el Juzgador de Control.

   Expresaron que, con respecto a las facultades del Juez de Control durante la audiencia preliminar, señala la Sala de Casación Penal, en Jurisprudencia de fecha 20 de mayo de 2008, con ponencia de la Dra. D.N.B., lo siguiente:

   (...) Igualmente se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa de Juicio Oral y Público, así como las excepciones opuestas por el Defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (resaltado de los apelantes).

   Denunciaron, que el Juez de Control, en lugar de verificar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público, con arreglo al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se dedicó a hacer afirmaciones absolutamente falsas como negar la existencia de la experticia y afirmar falsamente que el Ministerio Público la haya ordenado, causando un serio estado de indefensión al Ministerio Público, sin tomar en cuenta que el Ministerio Público tiene el deber de presentar las pruebas es durante la celebración del Juicio Oral y Público, por cuanto como Juez de Control no le corresponde hacer valoraciones del fondo de los hechos, llegando al extremo de poner en tela de juicio que en la presente causa penal se haya incautado efectivamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas del tipo COCAINA CLORHIDRATO Y CANNABIS SATIVA LINNE y contradictoriamente señalando que durante la audiencia de presentación se acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre la base del Acta de inspección la cual tiene carácter orientador; de manera que el Juzgador de Control, admite que en efecto las circunstancias y elementos de convicción, tomados en consideración por el mismo Juez, durante la audiencia de presentación para acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no han variado, sin embargo decide inexplicablemente acordarle una L.S.R., tratando en su decisión de justificarse, en que no posee certeza si se trata de una sustancia estupefaciente y psicotrópica y pretendiendo suponer que hay una privación ilegitima de libertad del encartado al entrar a conocer el fondo del asunto; tratando de deslegitimar de manera infructuosa toda la investigación ordenada y dirigida por el Ministerio Público, atentando seriamente contra el Principio Constitucional de la Tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Constitucional, al NEGARSE a admitir los medios de prueba, así como la acusación fiscal y acordar la libertad inmediata del procesado, pareciera inclusive que el Juzgador utiliza como sinónimos el CONTROL FORMAL de la acusación fiscal, (que nunca realizó), referido al cumplimiento de las exigencias del artículo 326 del Código Adjetivo Penal con el CONTROL MATERIAL, que se obtiene del análisis de los fundamentos de la acusación; es decir, por un lado se niega a admitir los medios de prueba sin analizar la utilidad, necesidad y pertinencia de los mismos, para sobre esta base incierta de que no existen, poder negarse írritamente a admitir la acusación fiscal y ordenar el cese inmediato de la medida de coerción, en lugar de mantener asegurado al encartado de autos al proceso penal y solicitar al Ministerio Público que procediera a consignar las experticias; sin embargo como quiera que el Juez de manera inverosímil afirmó que esas experticias no se ordenaron y tampoco se practicaron, mal podía ordenar que las consignaran y suspender la audiencia preliminar en los términos del artículos 330 del Código Orgánico Procesal Penal, sin importarle al Juzgador la gravedad del delito imputado y el interés legitimo que tiene el Ministerio Público en Representación del Estado Venezolano en evitar escenarios de impunidad en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   En consecuencia solicitaron se anule la decisión recurrida por los graves vicios señalados en esta Denuncia, ordenando la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Órgano Jurisdiccional distinto, que garantice el cumplimiento del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, imparcialidad y estricto apego a la legalidad en las decisiones que tenga a bien dictar.

   TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: Señalaron los Fiscales recurrentes que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal:

   ART. 447 del Código Orgánico Procesal Penal: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones: 1. Las que pongan fin al proceso (...) y que la decisión que recurren estableció:

   … El Tribunal ejerciendo el control material de la acusación en nombre de la República y por autoridad de la Ley decreta de oficio la inadmisibilidad de la acusación penal y en consecuencia el sobreseimiento de la causa y decreta de oficio la libertad del encartado de autos por no existir como se dijo fundamentos que permitan su enjuiciamiento oral y público…

   Asimismo, que señala el Juez de la recurrida en la decisión en extenso:

   no pudiendo creer y pretender valerse de tal disposición para enmendar y corregir errores que alteren el contenido material de la acusación u omisiones como sería el tratado Ut retro, QUE NO ES MAS QUE UNA GROSERA Y ABIERTA OMISION, OLVIDO, DESCUIDO Y DESATINO EN SU FUNCION Y ROL DE INVESTIGADOR, QUE DE PERMITIRSE IRÍA SIN DUDA EN DESMEDRO DE LA LEGALIDAD PROCESAL Y.F. VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA.

   Con lo cual, advierten los recurrentes, una vez más deja claramente evidenciado el Juez J.C.P.G., su clara falta de imparcialidad y animadversión en relación a los FISCALES SEPTIMOS DEL MINISTERIO PUBLICO, cuando trata de endosarle al Despacho Fiscal sus ERRORES DE DERECHO INEXCUSABLE, evidencia su preocupación al no contar con fundamentos jurídicos para motivar su decisión y el inminente Recurso de Apelación que el Ministerio Público en efecto interpone, incurriendo en señalamientos personales que son muy graves para un Juzgador Penal en Función de Control, al señalar al Ministerio Público como que incurrieron en: “UNA GROSERA Y ABIERTA OMISION, OLVIDO, DESCUIDO YDESA TINO EN SU FUNCION Y ROL DE INVESTIGADOR”, en lugar de apegarse a derecho y partiendo de la evidente falta de imparcialidad y animadversión que posee en contra del Despacho Fiscal y cumplir con la obligación de plantear su INHIBICION OBLIGATORIA, se dedica a hacer señalamientos temerarios, personalizados, irresponsables y que inclusive el Ministerio Público se reserva el derecho de ventilar en las instancias disciplinarias correspondientes del Tribunal Supremo de Justicia por conducto de la Fiscalía General de la República, conforme a las atribuciones que consagra el artículo 285 numeral 5° de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido al serio gravamen que le ocasiona a dicha Institución y por ende al Estado Venezolano el Funcionario Judicial, con esas decisiones.

   Explicaron, que como quiera que el Ministerio Público solicitó copias de la decisión para ejercer el Recurso de Apelación, el Juez utiliza sus decisiones como “especies de misivas personales” irrespetando al Ministerio Público y en un evidente estado de desesperación al no contar con argumentos jurídicos que le permitan motivar cómo ordena UNA L.S.R. durante una audiencia preliminar sobre la base de afirmaciones falsas y asumiendo inclusive posturas de parte en el proceso, que ni los defensores privados de autos habían invocado, por tan graves hechos que el Ministerio Público le imputo al procesado de autos.

   Indicaron que, como quiera que la decisión que recurren pone fin al proceso, señala la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de agosto de 2.006, Sent. No.339 de fecha 08 de agosto de 2.006, lo siguiente:

   (...) se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la Sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual dicho pronunciamiento debe equiparase a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales (..). En consecuencia debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza definitiva que causa gravamen irreparable... “. (Subrayado de la parte apelante).

   Efectivamente, señalan, la decisión recurrida ocasiona un serio gravamen al Estado Venezolano, por cuanto lesiona el ejercicio de la acción penal por parte del Estado Venezolano, de igual forma lesiona gravemente los derechos que asisten al mismo Estado Venezolano, como victima del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al poner fin al proceso de manera absolutamente irrita e impedir su continuación; aunado a la violación de las normas del debido proceso y la tutela judicial efectiva por parte del Juez de Control en detrimento del Estado Venezolano, con todos los costos procesales que estas decisiones ocasionan.

   El Juez de Control como en efecto esta evidenciado, dicta una decisión de no admitir la acusación Fiscal sin fundamento jurídico alguno, decreta el sobreseimiento de la causa, sin indicar en que supuesto o normal procesal de las que regulan el sobreseimiento lo encuadra, dejando en evidente estado de indefensión al Ministerio público como parte en el proceso penal.

   En consecuencia solicitan se anule la decisión recurrida por los vicios señalados en esta denuncia, ordenando la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Órgano Jurisdiccional distinto al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control, a cargo del abg. J.C.P.G., que garantice el cumplimiento del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, imparcialidad y estricto apego a la legalidad en las decisiones que tengan a bien dictar, se DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, al verificarse los graves vicios denunciados en el mismo y en consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez distinto al que dictó la Sentencia recurrida, de manera que se garantice el estricto apego a la legalidad en las decisiones que deba tomar y prescinda de los vicios denunciados.

   Por ultimo indican que, como quiera que el imputado: J.D.V.C., se encontraba bajo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con arreglo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue dejada sin efecto por el Juez de la recurrida, sin fundamento alguno, solicitan que una vez declarado con LUGAR el presente recurso, el mencionado imputado regrese a la situación jurídica que se encontraba, de manera que puedan asegurarse las resultas del presente proceso con la sujeción del imputado de autos.

   LA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

   Verifica esta Sala de los argumentos expuestos por la Representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, que se impugna el pronunciamiento judicial vertido con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto seguido contra el ciudadano J.D.V.C., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución Menor, donde declaró la inadmisibilidad de la acusación propuesta por el Ministerio Público, al no contar el Ministerio Público con una acusación que tenga fundamentos serios y sólidos para vislumbrar una alta probabilidad de condena en contra del acusado, decretando el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando el cese de la medida de coerción personal que recaía sobre el acusado, por lo cual procederá esta Sala a indagar en el texto de la recurrida, a fin de verificar cuál fue la razón o fundamentos explanados por el Juzgador para arribar a tal pronunciamiento y así se observa a los folios 141 al 162 lo siguiente:

   … Observa el Tribunal a la luz del contenido de la acusación interpuesta por la Fiscalía 7º del Ministerio Público, que tales requisitos, (control formal) obedecen por ejemplo a: 1) identificación de los imputados, y, 2) determinación de los hechos objeto del proceso, los cuales, a juicio del Tribunal, tales requisitos se encuentran satisfechos y se desprende del capitulo 1 y 2, del libelo acusatorio.

   El segundo control, (material) implica el examen de los requisitos de fondos en los cuáles se fundamenta la acusación, es decir, si dicho pedimento fiscal como lo señala el contenido del encabezamiento del 326, cuenta con fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, ello obedece a la fundamentación de los elementos de convicción que motivan a la fiscalía para la imputación, que se resume en una clara expresión de los hechos que se le atribuyen al imputado, dando abundantes motivos y razones y una suficiente redacción sobre dichos motivos. También comprende el control material de la acusación, el examen y análisis de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía, en cuanto a cuatro aspectos fundamentales, a saber: la legalidad, la licitud, la pertinencia y la necesidad, con el objeto de determinar si existe probabilidad de condena en contra del acusado y si es consistente y sustentable la acusación penal, es decir, si la Fiscalía cuenta con elementos o fundamentos sólidos para sostener y comprobar su acusación.

   En resumen, mediante el control material de la acusación, el Tribunal, ejerciendo sus funciones conforme a los artículos 84, 282 del Código Orgánico Procesal Penal, evita divagaciones, desajustes o arbitrariedades en la presentación de acusaciones, evitando así la interposición de demandas arbitrarias, infundadas e inconsistentes.

   En el presente caso observa el Tribunal que la norma prevista en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, le impone al Ministerio Público, el deber de analizar si durante la primera fase del procedimiento –investigativa- se recabaros medios de investigación suficientes para fundamentar la acusación Fiscal y si tiene posibilidad de probar su demanda en la ulterior fase. De allí que, es a la Fiscalía como titular de la acción penal, a quien compete determinar con responsabilidad y atendiendo a la buena fe en el ejercicio de sus funciones, llevar a cabo tal análisis para la presentación del acto conclusivo respectivo, que de ser una acusación, como sucedió en el caso de marras, debe ponderar y estimar si la investigación que condujo le proporciona elementos serios para solicitar el enjuiciamiento público del imputado.

   Tradicionalmente se ha concebido de manera muy errada que el sólo hecho de cumplir de manera formal con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es oda y da paso a la admisibilidad de la acusación y al ordenamiento de enjuiciar públicamente a la persona acusada, tales postura obviamente no son acertadas, ergo, como se explica arriba puede ser que una acusación que en su mera forma reúna cada uno de los seis (6) requisitos de dicho dispositivo normativo, es decir, se estructure la demanda de tal forma que se cumplan los extremos de la norma, pero ello no quiere decir que al ser sometida al control formal y material como competencia propia del juez de control, éste considere que la acusación es inadmisible o deba ser desestimada bien porque no cuenta con fundamentos serios para el enjuiciamiento del encartado o bien porque es defectuosa en cuanto a su promoción o ejercicio, etc, ello dependerá, como se dijo arriba, del examen y análisis que el tribunal de control lleva a efecto mediante el control material de la acusación que palabras más o palabras menos, comprende entre otros aspectos verificar que existan fundamentos serios para enjuiciar al encartado y que los elementos, medios de convicción y pruebas ofertadas, se hayan ordenado, tramitado, practicados, recabados e incorporados al proceso de manera lícita y válida conforme a la norma procesal penal y además de ello, que dejen ver una alta probabilidad de condena en contra del imputado acusado, evitando así que se interpongan acusación infundadas que lucen sin éxito a los efectos de la fase siguiente.

   En el caso sub lite se observa que la demanda presentada por el Ministerio Público, en su aspecto formal reúne los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su estructura apunta al cumplimiento de los 6 numerales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo logra hacer a través de los capítulos divisorios en los que se dispuso y se estructuró la acusación penal, e incluso al ser sometida al control formal se logra precisar, en contra de quien se dirige la demanda, ello a través de la identificación plena del encausado, así como los hechos que se le atribuye y se logra, aunque muy lacónicamente, delimitar y calificar el hecho punible, tal y como se señala en el encabezamiento de la acusación y sus capítulos I y III, amén de que en éste la Fiscalía enuncia el título de una ley derogada como lo es la otrora Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo, cita un dispositivo legal correspondiente a la ley vigente para el momento de ocurrencia de los hechos (artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) aunque tampoco desarrolla una motivación en relación a la tipicidad y la supuesta conducta que desplegó el encartado respecto a una presunta distribución de drogas. Nótese que sus fundamentos son ayunos y escuálidos limitándose a una mera trascripción del artículo sin referencia alguna al hecho atribuido al imputado y que aquél sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) es decir, la Fiscalía no dio ningún razonamiento u operación mental en relación a la vinculación de un hecho con un pensamiento. Debe advertirse que no basta enunciar, citar y meramente transcribir tipos penales como presupuestos del numeral 4º del artículo 326, sino que se debe razonar porque según los hechos y los fundamentos de la imputación sería aplicable tales preceptos jurídicos, pues la operación de subsunción no sólo es de exclusiva competencia del Tribunal, es cierto, es en definitiva a éste a quien corresponde hacerla y aplicarla, pero la subsunción penal forma parte de la tipicidad y en consecuencia es rol que debe cumplir el titular de la acción penal en sus demandas penales a los efectos del numeral 4º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Valga la advertencia a la Representación Fiscal.

   Desde estas consideraciones y en el caso que nos ocupa, se inicia y deja verse la inconsistencia de la acusación presentada por la Fiscalía, inclusive, del discurso Fiscal esbozado en la audiencia preliminar luego de la lectura integra de la demanda penal incoada por su despacho, el Representante Fiscal, pretendió subsanar, lo que a su mal juicio llamó, un error de forma, intentando ofrecer en ese acto una testimonial del experto W.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, y también una documental relativa a un reconocimiento legal practicado a un celular y un chaleco antibalas, según expresó, incautado en el procedimiento, cuando en su libelo penal no lo ofreció en el capítulo medios de prueba ofertados o promovidos, es decir, en sus fundamentos de la acusación (capitulo II) que ya implica el control material de la acusación con el objeto de determinar si la demanda es o no es infundada y arbitraria, se limitó el despacho fiscal a enunciar en el numeral 7º lo siguiente “EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, Suscrita por el experto del Cuerpo de Investigaciones W.P. y realizada a un chaleco antibalas y un equipo celular”

   Como se observa esta mera expresión no es un fundamento de la acusación, es decir, además de que no se expresan datos de la diligencia de investigación como sería, fecha, identificación del documento, se limita a señalarse que fue realizada a un chaleco antibalas y equipo celular, de los que tampoco se aportan características y se explica cual es la importancia y el aporte que ese elemento de convicción arrojó en la investigación y para que sirvió.

   Peor aún es que tal diligencia de investigación nunca se ordenó de acuerdo con el acta de inicio de investigación 167 de fecha 28 de abril de 2010, que dicho sea de paso y a los efectos aclaratorios una diligencia de investigación no basta ordenarla en una orden de inicio de investigación, sino que además debe ser tramitada, practicada y en consecuencia incorporadas al proceso para que tal diligencia pueda tener valor y pueda ser apreciada.

   Es decir, no basta señalar en una orden de inicio de investigación que se practica una determinada diligencia (que ni siquiera sucede en el caso que nos ocupa) si esta no es tramitada, practicada e incorporada al proceso conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal. Es absurdo pensar que el mero hecho de ordenarla en un auto de inicio de investigación, pero sin practicarla es suficiente a los efectos de fundar una acusación. Como también es absurdo que ordenándose se tramite pero no se practique, o cumpliéndose estos tres pasos previos no se incorpore al proceso conforme a derecho, es decir, no se aporte al proceso conforme al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Todas estas hipótesis violentarían, sin lugar a dudas, el debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa ya que lo correcto es que se ordene, que se tramite, que se practique y que se incorpore a la investigación para que surta sus efectos legales y las partes tengan la oportunidad de conocerlas, controlarlas y cuestionarlas a través de los medios establecidos en la norma adjetiva penal, como por ejemplo es en fase intermedia, lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Establece el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

   Y, aún es mas grave que la diligencia que la Fiscalía pretendió promover y ofrecer como medio de prueba, mal llamando o haciendo un errado uso de corregir un “error material” es que la diligencia en cuestión, si existió, no se encuentra en el cuerpo del expediente, es decir, nunca se incorporó en la investigación, por lo que mal podría llamarse a éste efecto un fundamento de la acusación, que jamás se ordenó, que no se tramitó y que según lo cursante en auto no se sabe si se practicó, pero lo cierto es que no está incorporada a la investigación y al proceso.

   Partiendo de tal consideración mucho mas graves es que se ofrece en la audiencia oral subsanando un “error material” el testimonio del experto W.P., sin que conste que éste haya intervenido en la investigación y menos que haya practicado un reconocimiento (inexistente) sobre un chaleco antibala y un teléfono celular.

   Nótese que en el capítulo IV de la acusación no se cita en ningún momento en las pruebas de documentos tal reconocimiento y tampoco se cita en el subtítulo que se lee “expertos” el ofrecimiento del testimonio de W.P., cosa que como ya se explicó, es lógico porque no existe en la investigación tal medio de convicción y por lo tanto no es fundamento de la acusación.

   Debe aclararse a la Representación Fiscal en voz del abogado F.F., quien asistió a la audiencia preliminar, que no debe confundir el contenido del numeral 1º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a que son subsanables los defectos de formas de los que pueda adolecer la acusación Fiscal, como por ejemplo serían, errores en datos de identificación, en la cita y numeración de un dispositivo legal, de fecha, etc, en fin, errores que no alteren o modifiquen el contenido esencial de la acusación que lesionen o violen el debido proceso, no pudiendo creer y pretender que puede valerse de tal disposición para enmendar y corregir errores que alteran el contenido material de la acusación u omisiones como sería el tratado ut retro, que no es más que una grosera y abierta omisión, olvido, descuido y desatino en su función y rol de investigador, que de permitirse iría sin duda en desmedro de la legalidad procesal y en franca violación al debido proceso y el derecho a la defensa.

   En otro orden de ideas, volvió a cometer yerro el Misterio Fiscal al ofrecer las declaraciones en condición de experto de Lenalida Guarecuco y Siled Rojas, expertas adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como expertas y suscribientes de una “supuesta” experticia química-botánica, según el despacho Fiscal, la identifica en su numeral 5º del capítulo II de la acusación, como “EXPERTICIA QUIMICA Nº 9700-060-297 de fecha 28 de abril de 2010, suscrita por las Expertas (sic) LENALIDA GUARECUCO y SILED ROJAS, adscritas al Departamento de Criminalística, Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Falcón, en la cual se concluyó de la manera siguiente: CONCLUSIÓN: Se concluye que se trata de dos muestras de sustancias estupefacientes la primera de catorce coma seis gramos (14.6) gramos de CANNABIS SATIVA LINNE y la segunda de cuatro (4) gramos de COCAÍNA CLORHIDRATO”

   Esta experticia, según las diligencias de investigación que corren en el expediente, jamás se practicó y si se practicó (no consta) no se incorporó a la investigación para que esta sirviera como fundamento de la acusación y pudiera ser valorada a los efectos del control material de la acusación. Como entonces puede ofrecerse una prueba de documento relativa a una experticia química 9700-060.297 de 28/04/10 que al igual que la prueba de reconocimiento de un chaleco antibalas y un teléfono móvil, -inadmitida anteriormente- no aparece, sólo parece que tal experticia fue ordenada en la orden de inicio de investigación, pero no tramitada (no consta diligencia donde se haya solicitado por el Ministerio Público o el órgano de investigación penal comisionado) es por lo que se deduce, con base a lo contenido en el expediente que no se practicó y si fue así, no se incorporó a la investigación y al proceso en franco desmedro al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que esta impedido el Tribunal verificar la naturaleza de la sustancia que presuntamente se le incautó al imputado, es decir, si la sustancia es verdaderamente un estupefaciente y/o psicotrópico, pues, el soporte de la medida privativa de libertad fue para aquél entonces el acta de inspección de la sustancia que hacia presumir conforme al derogado artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que la sustancia podía ser droga, pero esta diligencia de investigación –inspección de la sustancia- es una prueba de orientación mas no de certeza y así se indicó en la determinación judicial, pero en el desarrollo de las fase de investigación no se incorporó la experticia a los efectos de comprobar con certeza la naturaleza de la sustancia, y ahora se pretende hacer ver como un “fundamento de la acusación” cuando en realidad no lo es, ya que para que sea fundamento en esta fase del procedimiento debe constar en autos, en la investigación, en el proceso, de otra forma es inexistente y si existió o existe y no se incorporó, se ocultó a la defensa y en consecuencia no pudo esta controlarla, discutirla u oponerse a ella conforme a las atribuciones y facultades que la norma adjetiva penal le ofrece para tal fin, y tampoco el Tribunal puede verificar que la sustancia presuntamente decomisada al encartado se trate de drogas.

   De potísima importancia es esta evidencia criminal y su aporte material en esta fase del procedimiento, que supongamos por un momento que se permitiera y admitiera un ofrecimiento probatorio de esta naturaleza sin el físico de la experticia química botánica como lo pretendió el Fiscal del Ministerio Público, que además de violar el debido proceso y el derecho a la defensa como ya se expuso, impide al Juez verificar la licitud, legalidad, pertinencia y necesidad del medio de prueba ofrecido. No obstante, a todo ello, repito, supongamos que se admita el medio de prueba ofertado y al ser exhibida y controvertida en la fase de juicio resulte ser que la experticia arroja como resultado que el material analizado sea azúcar, bicarbonato de sodio, etc, la pregunta sería, como quedaría el Estado frente a una situación como ésta y la responsabilidad personal del Fiscal del Ministerio Público y del Juez, al permitirse tal exabrupto jurídico. Precisamente el Legislador adjetivo penal Patrio, ha establecido un procedimiento armónico con el debido proceso para evitar hechos que lastimarían derechos a los ciudadanos y generarían responsabilidad en el Estado y en sus funcionarios a título personal.

   En nuestro caso, el Tribunal al someter a análisis y estudio la acusación Fiscal no encuentra que ella sobre la base del contenido del control material tenga fundamentos serios para el enjuiciamiento del acusado ya que como comprobaría el Ministerio Público su acusación en relación al primero de los aspectos fundamentales del litigio jurídico penal, como lo sería la naturaleza de la sustancia que presuntamente se decomisó al encartado de autos, habida cuenta que la experticia química no se incorporó al proceso y no se sabe si existe, pero si existe no tendría el Ministerio Público la oportunidad de incorporarla validamente al proceso por no ser fundamento de la acusación y menos aún puede ser ofrecida como prueba un medio u órgano de prueba que no fue recabado en fase de investigación como lo es la mentada e inexistente experticia química-botánica, con lo cual menos aún podrían ser ofrecidos y admitidos las testimoniales de las expertas LENALIDA GUARECUCO y SILED ROJAS, por no constar en la investigación que ellas hayan practicada la inexistente experticia química botánica, como lo apunta la Fiscalía, con lo cual, tales vicios de la investigación, hacen inviable e inadmisible la acusación Fiscal, por no tener soportes y fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del encartado J.D.V.C., y con ello no se vislumbra ni remotamente que la demanda pueda tener éxitos que haga pronosticar condena de culpabilidad en contra del referido ciudadano.

   Las violaciones e inconsistencia de la acusación llegan a tal punto que exactamente lo mismo sucede con la diligencia de investigación de inspección técnica al sitio del suceso, que se señala como fundamento de la acusación, cuando en realidad tampoco lo es, ya que no consta que esa diligencia se haya tramitado y practicada y como en efecto sucede no consta en la investigación y tampoco está incorporada al proceso, entonces como llamarla “fundamento de la acusación” y como ofrecerla como medio de prueba cuando es inexistente y como ofrecer las testimoniales de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, W.P. y O.M., cuando no se extrae que ellos hayan practicado la referida diligencia de investigación lo cual es lógico porque, se repite, no existe en proceso dicha inspección técnica.

   El Ministerio Público pretendió que fuese admitida una acusación penal que no podía probar en fase de juicio, por inconsistente e infundada, contando sólo con los siguientes medios corrientes en el expediente:

   1. Acta de policía que relata el procedimiento efectuado en fecha 17 de abril de 2010, y sobre la cual se soportan los hechos objeto del proceso que relata el Ministerio Fiscal. No consta que en la investigación los funcionarios que intervienen en el proceso hayan sido entrevistados en relación a los hechos.

   2. Planillas de Registro de Cadena de Custodia, y,

   3. Acta de inspección de la sustancia que presuntamente le fue decomisada al ciudadano J.D.V..

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, analizando nuevamente la función del Juez en la etapa intermedia del procedimiento, estableció en sentencia 508, de 20 de diciembre de 2009, lo siguiente: “…En consecuencia, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquellas en la que se pretende solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquella; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico penal De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…”

   Así las cosas, no se sabría con fuerza en los conocimientos de la ciencia la naturaleza de la sustancia que presuntamente se le incautó al imputado, y menos puede el Tribunal en el control material de la acusación admitir pruebas de expertos y de documentos que no aparecen en la investigación y que mal pueden llamarse fundamentos de la acusación penal, lo contrario trastocaría al debido proceso y generaría total indefensión a la defensa por no conseguir anclaje las pruebas ofrecidas, por lo cual no pueden admitirse dichas testimoniales es decir, las de Lenalida Guarecuco y Siled Rojas, en relación a una experticia que nunca se practicó y que no aparece en la investigación, y tampoco puede admitirse o menos aún una prueba de documento de una experticia que ni identificada se encuentra en el capitulo del ofrecimiento de los medios de prueba.

   Quiere también advertir el Tribunal que sería completamente desatinado el pensar que para soportar o justificar una demanda penal no sería necesario exhibir en el proceso y decurso de las fases preparatorias e intermedias los elementos de convicción recabados en la investigación y que sirven de soporte o fundamento a la acusación con la pretensión de convertirlos en pruebas a los efectos del eventual juicio oral y público. Si fuese así, entonces el legislador constitucional y legal no prevería principios como el debido proceso y dentro de él, el juicio previo, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes, el control de la constitucionalidad, entre otros. Si fuese así, como el imputado a través de su defensa podrían defenderse, contestar y oponerse a la persecución penal, no podrían excepcionarse, ejercer acciones de nulidad, no existiría en consecuencia, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían controlar la investigación y tampoco proponer diligencias, etc.

   El maestro Uruguayo E.J.C., señala en relación a la igualdad procesal como “… el principio según el cual las soluciones legales colocan a ambas partes del proceso en un plano de equiparación, otorgándoles semejantes oportunidades para la defensa y ejercicio de sus derechos…”.

   Nótese que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los requisitos de la acusación en su único aparte señala y establece lo siguiente: “Se consignará por separado los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa”

   Al establecer “se consignará por separado” está señalando el Legislador Adjetivo Patrio, una consignación de recaudos que no son más que los medios de convicción que fueron recabados en la investigación y que son los soportes y fundamentos que le han servido al Ministerio Público para presentar el acto conclusivo de acusación, lo que debe concatenarse con el encabezamiento del dicho artículo que señala “Cuando el Ministerio Público, estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado o imputada presentará la acusación ante el Tribunal de Control”

   Lo contrario, como ocurrió en el caso de marras, lesiona el debido proceso y el derecho a la defensa:

   El Procesalista Argentino, A.B. en su obra “Introducción al Derecho Procesal Penal” publicado por Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, página 236, en referencia a la fase intermedia, señala y expresa lo siguiente “cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación. El imputado y su defensor podrán objetar la acusación porque carece de suficiente fundamento y se pretende someter a juicio a una persona son contar con los elementos necesarios para poder probar esa acusación. También pueden objetar que el hecho descrito en la acusación no constituye delito o que comporta un delito distinto del considerado en el requerimiento”

   Así expuestas las cosas, y dadas las circunstancias anteriormente expuestas, lo procedente y ajustado a derecho conforme al control material de la acusación que este Despacho de Justicia ha ejercido DE OFICIO en contra de la acusación penal presentada por la Fiscalía 7º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, es declarar Inadmisible de pleno derecho la acusación penal presentada en contra del ciudadano J.D.V.C., por la comisión del delito de Distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en la extinta Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el tercer aparte del artículo 31, al no contar el Ministerio Público con una acusación fiscal con fundamentos serios y sólidos para vislumbrar una alta probabilidad de condena en contra del citado ciudadano, atendiendo a la sentencia 1303 de 20 de junio de 2005, (caso: A.E.D.) con carácter vinculante, dictada por el máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Constitucional, y ratificada en múltiples fallos, en consecuencia, decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 321 en relación con el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   De la trascripción parcial que precede del auto recurrido, se logra extraer que el Juzgado Cuarto de Control declaró el sobreseimiento de la causa seguida al acusado de autos, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4, al encontrar que no existían fundamentos serios que le hicieren inferir que contra dicho acusado existiera un pronóstico de condena, por lo cual declaró inadmisible la acusación Fiscal propuesta, de oficio, luego de constatar que no habían sido promovidas ni consignadas algunas pruebas por parte del Ministerio Público, concretamente, las referidas a:

   1. La testimonial del Experto W.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la documental referida a un reconocimiento legal practicado a un celular y a un chaleco antibalas incautado en el procedimiento (no ofrecido en el libelo penal), ya que sólo se limitó el Fiscal a enunciarlo en el numeral 7°: Experticia de Reconocimiento Legal suscrita por el Experto del Cuerpo de Investigaciones W.P. y realizada a un chaleco antibalas y un equipo celular.

   2. Experticia Nº 9700-060-297 de fecha 28 de abril de 2010, suscrita por las Expertas (sic) LENALIDA GUARECUCO y SILED ROJAS, adscritas al Departamento de Criminalística, Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Falcón, en la cual se concluyó de la manera siguiente: CONCLUSIÓN: Se concluye que se trata de dos muestras de sustancias estupefacientes la primera de catorce coma seis gramos (14.6) gramos de CANNABIS SATIVA LINNE y la segunda de cuatro (4) gramos de COCAÍNA CLORHIDRATO

   .

3. Las testimoniales de las Expertas LENALIDA GUARECUCO y SILED ROJAS, por no constar en las investigaciones que ellas hayan practicado la inexistente experticia química botánica (Extraído de la recurrida)

   En tal sentido, estima prudente esta Sala apuntar que dado que el sobreseimiento que se impugna fue dictado de oficio y con fundamento en el numeral 4 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el legislador señala en dicho dispositivo legal que: “A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”; se harán argumentos de manera breve y concreta, atinentes al ejercicio de la acción penal, específicamente, a su ejercicio efectivo, esto es, cuando el Ministerio Público presenta la acusación.

   El primer requisito a considerar y satisfacer, según la Dra. M.E.R., Directora de la Fiscalía General de la República, es el contenido en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, cuando el fiscal estima que existe fundamento serio para llevar a juicio al imputado. Ello se da cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del imputado en esos hechos. Pero además debe tener suficientes elementos probatorios que le permitan demostrar en juicio esa imputación.

   Así, si conforme a los principios, estructura y fases del proceso se busca un equilibrio entre la mayor eficacia que debe dar el Estado y el respeto a los derechos humanos, los juicios han de ser serios y fundados en procura a evitar que el ejercicio del ius puniendi conlleve solo a la denominada “pena del banquillo”. Por ello, el acto conclusivo (acusación) debe ser el producto de una investigación seria, capaz de superar el estado de incertidumbre que caracteriza su inicio a través de la acumulación de un conjunto de actuaciones que sirvan para determinar si existen fundadas razones para el enjuiciamiento del imputado, esto es, en otras palabras, que la acusación, como acto conclusivo de la fase de investigación arroje una alta probabilidad de condena contra el encausado o procesado.

   Siendo así, para el examen de la pretensión fiscal de elevar a juicio a un imputado, el sistema de enjuiciamiento que nos rige prevé un control o filtro obligatorio sobre la acusación, control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial. En razón de ello, el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente visa la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En tal tarea, el juzgador, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De ese modo, si la acusación no contiene tal promesa, indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que a todas luces la hace inadmisible. Con razón se ha sostenido que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente.

   Pues bien, en el caso de autos, verificó esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Cuarto de Control, luego de constatar que la Defensa del procesado no cumplió con las cargas o facultades contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal de manera temporánea, de oficio, procedió a declarar inadmisible la acusación ejercida por el Ministerio Público, luego de verificar que dicha Representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público había acusado al imputado J.D.V.C., por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución Menor, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ofertando sólo como medios de prueba para demostrar su afirmación de que dicho ciudadano es el autor del hecho que le incrimina, por

1. Acta de policía que relata el procedimiento efectuado en fecha 17 de abril de 2010, y sobre la cual se soportan los hechos objeto del proceso que relata el Ministerio Fiscal. No consta que en la investigación los funcionarios que intervienen en el proceso hayan sido entrevistados en relación a los hechos.

2. Planillas de Registro de Cadena de Custodia, y,

3. Acta de inspección de la sustancia que presuntamente le fue decomisada al ciudadano J.D.V..

   Siendo que la discusión en el presente asunto estriba en que el Ministerio Público ofertó como medios u órganos de prueba de manera oral y no en su escrito de acusación, la testimonial del Experto W.P., del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la experticia de Reconocimiento legal practicado a un chaleco antibalas y a un celular, como documental; dejando establecido el Juzgador que no constaba en las actuaciones que dicho experto haya intervenido en la investigación ni que haya practicado tal reconocimiento sobre dichos objetos; estableciendo también el Tribunal de Control que en el capítulo cuarto del escrito acusatorio no se citó en ningún momento en las pruebas documentales ofrecidas, tal reconocimiento y tampoco se cita en el subtítulo que se lee “Expertos”, el ofrecimiento de dicho testimonio del experto mencionado, por lo cual concluyó el Tribunal estableciendo que ello no era un defecto de forma que pudiese subsanarse conforme a lo establecido en el numeral 1° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió el Ministerio Público.

   Igualmente, se constató que el Juzgador también estableció que el Fiscal incurrió en error cuando ofreció las declaraciones en condición de Expertos, de las funcionarias LENALIDA GUARECUCO y SILED ROJAS, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscribientes de una experticia química botánica, N° 9700-060-297 de fecha 28/04/2010, la cual estimó que jamás se practicó y si se practicó (porque no consta) no se incorporó a la investigación para que sirviera de fundamento de la acusación y pudiera ser apreciada por el Juzgador a los efectos del señalado control material, por lo cual, concluyó que con las pruebas existentes e autos no era suficiente para demostrar la responsabilidad del imputado en un eventual Juicio Oral y Público,

   En este orden de ideas y de acuerdo a las circunstancias fácticas del caso en concreto, el Ministerio Público, por su parte, entre sus alegatos como fundamento de la impugnación que se decide, esgrimió que el Juez Cuarto de Control debió ordenar la subsanación de la acusación, a tenor de lo establecido en el artículo 330 numeral 1° del texto penal adjetivo, suspendiendo la audiencia y no declarar sobreseída la causa.

   Por ello, ante tal alegato, procederá esta Sala a efectuar otras consideraciones, en cuanto a la necesidad de que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la acusación deban consignarse junto con dicho escrito y no, como lo alegan los Fiscales recurrentes, que las mismas deban presentarse directamente en el juicio oral.

   Conforme a lo previsto en el texto adjetivo penal, al cumplir el Fiscal la fase preparatoria o de investigación deberá proceder a la presentación de uno cualquiera de los actos conclusivos regulados por el legislador, a saber: presentar la acusación penal, solicitar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones.

   Ahora bien, para la presentación de la acusación penal, previene el legislador que es necesario que la investigación llevada a efecto por el Ministerio Público y los órganos de investigaciones penales produzca, como antes se estableció, fundamento serio para llevar al encausado al enjuiciamiento oral y público y ello sólo se logra a través del desarrollo de la actividad probatoria, en las circunstancias de modo, tiempo y forma establecidas por el legislador.

   Obsérvese que uno de los derechos que tiene toda persona sujeta a un proceso es el previsto en el cardinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente dispone:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   Esta disposición constitucional es desarrollada por el texto adjetivo penal, especialmente, en cuanto al derecho del imputado de acceder a las pruebas, cuando en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal le impone al Fiscal del Ministerio Público el deber de presentar la acusación penal cuando exista fundamento serio para su enjuiciamiento público, en cuyo numeral 5º le ordena efectuar: “… El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”. En efecto, consagra el predicho artículo:

   Artículo 326. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.

   La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

   Ahora bien, si se parte del hecho que, interpuesta la acusación penal ante el Juzgado de Control en contra del imputado, nace para éste la posibilidad de cumplir con las cargas que le confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe preguntarse ¿Cómo descarga el imputado las pruebas presentadas en su contra y el Juez de Control se pronuncia sobre la licitud, necesidad y pertinencia de la prueba si las mismas no están consignadas junto al escrito de acusación Fiscal, si la finalidad del lapso estipulado en el artículo 328 es para que las partes se preparen en los días subsiguientes a su fenecimiento para los argumentos de defensa que se efectuarán durante la audiencia preliminar, conforme se extrae del contenido de los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal?. Estos artículos disponen:

   Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

   Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

   El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

   En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

   Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

   Advierte esta Sala, que aun cuando durante la celebración de la audiencia preliminar no se permite que se planteen cuestiones propias del juicio oral, pueden las partes debatir acerca de los obstáculos que se aleguen respecto del ejercicio de la acción penal, inclusive, de oficio por parte del Tribunal, conforme a las atribuciones que le confiere el artículo 32 del texto penal adjetivo, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1072 del 02-06-2005, que dispuso:

   … En ese sentido, se hace notar que el Juez, durante la celebración de ese acto de la fase preparatoria (Sic), resuelve todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal y aquellas solicitudes hechas por el imputado y su defensa, así como de la víctima, en el caso que existiera, con el objeto de determinar, en el caso que considere la admisión de la acusación, que no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio (vid. sentencia N° 865, del 11 de mayo de 2005, caso: I.J.S.P.).

   Por lo que, si admite la acusación, es porque realizó una depuración previa, conforme a la ley, de todo aquello que pueda limitar la celebración del juicio oral y público, lo que incluye todas aquellas solicitudes de nulidades absolutas que deban ser resueltas en la fase preparatoria…

   Por otra parte, oportuno traer a colación la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 937 del 24/05/2005, cuando dictaminó que:

   “…En la fase de investigación, el Ministerio Público realiza una doble tarea, una, Criminalística de averiguación de los hechos; y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificarán los hechos que se imputarán a los supuestos autores del delito.

   Estos medios, no solo deben promoverse y producirse (los que sean de inmediata incorporación) en el escrito acusatorio, sino que antes, durante la investigación podrán ser conocidos por los imputados, por lo cual tendrán acceso a ellos en dicha fase. (Resaltado de esta Alzada)

   Conforme a este criterio jurisprudencial, las pruebas no solo se ofrecen sino que también se producen junto al escrito de acusación. Sobre el particular ha opinado J.R.Q. (2003), en Ponencia presentada en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, denominadas “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, en las que analizó la situación que se plantea en nuestro proceso penal, cuando el legislador consagró disposiciones específicas que garantizan el acceso del imputado a las actas del proceso, como las consagradas en los artículos 303 y el artículo 125 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente a la obligación del Ministerio Público de presentar, junto con la acusación, el expediente formado con las actas que deben ser formadas en la fase preparatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 169 eiusdem, omite una disposición legal expresa que así lo dispusiera. En efecto, expresa el mencionado autor, en la Ponencia que denominó “La Instrucción Probatoria en el P.P.V.”, lo siguiente:

   “… Falta en este sentido, una disposición semejante a la que se contiene en el artículo 416 del Codice de Procedura Penale italiano. Dicha norma dispone que junto con su solicitud de enjuiciamiento… el Ministerio Público debe depositar en la Secretaría del Tribunal, debe ser presentado también el fascículo que contenga la noticia de delito que ha dado lugar al inicio de la averiguación, la documentación relativa a las investigaciones realizadas…Así mismo el cuerpo del delito y las cosas pertinentes a la comisión deben ser agregadas al fascículo, a menos que su custodia haya sido dispuesta de otra forma. La ausencia de una norma semejante puede impedir que los objetivos de la audiencia preliminar se logren en la práctica si el Ministerio Público no presenta junto con su acusación el expediente…

   El Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a las pruebas, está en la obligación de expresar los fundamentos de la imputación “con expresión de los elementos de convicción que la motivan” y en la de efectuar el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad… (P. 103-104)

   Y concluye el mencionado Ponente:

   Es evidente que las partes no podrán desembarazarse con facilidad de la carga de promover pruebas, estipular sobre ellas ni alegar sobre su pertinencia y necesidad en el caso de que el resultado de la fase preparatoria no haya sido presentado junto con la acusación. Sin que estos elementos de juicio se incorporen al expediente, tampoco podrá el Tribunal resolver sobre las cuestiones enumeradas en los artículos 321, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. (Ob. Cit)

   Por otra parte, si se toma en consideración el criterio asumido por la mencionada Sala Constitucional de nuestro Supremo Tribunal, cuando declaró con lugar una solicitud de revisión contra sentencia pronunciada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, porque:

   … En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

   3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen (Sic) sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

   3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

   Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara… (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

   Obsérvese que, conforme a este criterio jurisprudencial, los elementos o medios de prueba deben constar en el expediente como sustento de la acusación Fiscal, para que el Juez los analice y controle durante la celebración de la audiencia preliminar, a fin de determinar su pertinencia, licitud y necesidad ¿Y cómo realiza esta labor el Juez sin la presencia en el Expediente de los medios de pruebas ofrecidos en el escrito de acusación Fiscal?

   Si todas las consideraciones anteriormente efectuadas no ilustran sobre lo analizado, basta con traer la posición del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la Obra “Revista de Derecho Probatorio Nº 11”, quien al analizar la necesidad de existencia de un expediente que recoja las actas de investigación, dice:

   … Por mandato expreso del COPP, una serie de aspectos de la investigación deben instrumentarse mediante actas (art. 186 COPP), que las firma el Ministerio Público o a él se transmiten si las diligencias las practicó la policía de investigación.

   Estas actas son una manera de documentar actividades con miras al desarrollo del proceso penal, por lo que no puede pensarse que son un grupo aislado de papeles irrelevantes, ya que de ser así el COPP no hubiera ordenado su confección…

   Al imputado le otorga el Código un derecho de conocer el contenido de la investigación (art. 122-7) (hoy 125.7) y conocer el contenido tiene que ser entendido como acceso directo a ella. Para que este derecho pueda ejercerse es necesario que las actas estén a disposición del imputado durante la fase preparatoria y después que el imputado adquiera tal condición, y la única manera de adquirir un cabal conocimiento no es consultando actas aisladamente, ya que de ser así pudieran escondérsele actividades de la investigación, negándosele así el derecho a la defensa…

   Por ello, y a pesar que no lo diga expresamente el COPP, es de pensar que el material a consultar tiene un orden cronológico y que además está foliado, de manera que no admita interpolaciones documentales posteriores a la fecha de las consultas, ya que de no ser así, ninguna seguridad tiene el imputado que no se le escondieron elementos (pruebas, etc) que le interesaba conocer. Esta situación nos lleva a pensar que tiene que existir un expediente con siglas identificatorias, orden cronológico de actuaciones y foliatura que impida la alteración de la documentación que lo compone, por lo que es una irrealidad que los investigadores y la investigación van a marchar sin un expediente…

   El expediente necesario… no lo contempla el COPP, aunque su existencia, por lógica, es reconocida por autores como Pérez Sarmiento… y sobre él y su contenido pueden tenerse, al menos, dos posiciones básicas: 1) Que él recoge todas las actas de la investigación que ordena el COPP. 2) Que sólo lo conforman las probanzas que el acusador utilizará en el juicio. Tratándose de una guía para la defensa y el imputado, creemos que la correcta es la posición No. 1, y que todas las actuaciones se reúnen en un expediente. Esto permite a su vez al Ministerio Público, si decide archivarlos, revivir plenamente la investigación en caso que se reabra.

   Lo que sucede es que para fundar los alegatos de la acusación no será necesario consignar con el escrito acusatorio todo el expediente, sino las pruebas en él contenidas que se promuevan… (Págs. 29, 30, 31, 32)

   Como se observa, la tendencia doctrinaria apunta a la consignación de los medios de pruebas junto al escrito de acusación Fiscal en que se promuevan; siendo que todas las consideraciones anteriores las ha realizado esta Alzada, al verificar que en el presente asunto fue interpuesta una acusación en contra de los imputados por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, sin que la misma tuviera anexados o consignados, parte de los medios de pruebas ofrecidos, conforme se estableció en párrafos precedentes y que a las pruebas se remite esta Corte de Apelaciones de que no estaban consignados en el asunto, como lo estableció el Juez de Control, cuando fueron agregadas como sustento del presente recurso de apelación por la Fiscalía del Ministerio Público.

   Ello y no otra consideración es la que se desprende del alegato Fiscal en estas denuncias objeto de análisis, cuando expresamente cita el criterio asumido por el Juez de Control en la motiva del fallo que impugna, al analizar la situación que se planteaba en el presente asunto cuando, la representación fiscal acusó al imputado sin promover por una parte ni acompañar a la acusación, las actuaciones a las que alude el Juez en la decisión, concretamente, las experticias de reconocimiento legal practicadas a un chaleco antibalas y a un celular, así como la Experticia química-botánica practicada a las sustancias presuntamente incautadas.

   Ahora bien, esta Corte de Apelaciones juzga que en los casos de presentación del acto conclusivo de acusación en contra del imputado por parte del Ministerio Público, dicho escrito no sólo debe llenar los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que los medios de prueba ofrecidos deben constar en el expediente con el que se relacionan, ya que ellos suponen la actividad probatoria desarrollada en la fase preparatoria del proceso, a los fines de garantizar el derecho a la defensa a las demás partes intervinientes en el proceso, tal como lo expresa Cabrera Romero:

   … La necesidad de que las probanzas que constan documentalmente se acompañen a la promoción, no solo surge de la declaratoria de pertinencia que el juez de control debe decretar, sino que si el juez admite la acusación, en la audiencia preliminar debe ordenar al Secretario remitir al Tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Documentación de las actuaciones son todas, tanto las que se produzcan en la fase intermedia como las pruebas que se acompañan a la acusación o al escrito de pruebas del imputado. Todo lo documentado debe estar en poder del Juez de control de manera que el Secretario pueda remitirlos de inmediato al Tribunal del juicio oral...

   (Ob. Cit.; Pág. 257)

   En consecuencia, siendo que, si en el actual proceso acusatorio penal de Venezuela la carga de la prueba está en cabeza del Titular de la acción penal, correspondiendo al Fiscal la carga de presentación ante el Juez de Control de los elementos de convicción que sirven para fundar una solicitud de imposición de medidas de coerción personal, con más razón deben constar en el expediente dichos elementos de convicción y otras diligencias probatorias practicadas durante la investigación penal que aparezcan luego como ofrecidas como medios de pruebas para fundar y soportar la acusación penal, por lo que, en criterio de esta Alzada, resulta pertinente citar lo expresado por O.M. (2005), en su Obra “Pruebas en el Procedimiento Penal Venezolano”, cuando opina: “… lo alegado es lo que se va a probar, porque el Fiscal del MP no puede ofrecer un medio de prueba que no se produjo o que no puede ser constatado por el juez de control ni ofrecer un medio de prueba a futuro, ni decir que está a la espera de una prueba nueva…” (P. 206).

   Por ello, le asiste parcialmente la razón al Ministerio Público, cuando impugna la decisión que no admitió y sobreseyó la causa seguida contra los imputados conforme a lo dispuesto en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara parcialmente con lugar este motivo del recurso de apelación, puesto que el vicio que presentó la acusación por el Ministerio Público incoada no atiende a aspectos formales, sino a estructurales o sustanciales. En efecto, si la acusación como acto procesal de parte es el producto de la acumulación de una serie de actuaciones que inexorablemente se recopilan en el transcurrir del tiempo y constituyen su aspecto fáctico, de allí que se concluya que la investigación llevada a cabo en el presente asunto, aun cuando superó el estado de incertidumbre que le caracteriza, porque sí se recabaron los elementos de prueba para sustentar la acusación; no obstante no se promovieron ni consignaron junto al escrito de acusación, por lo cual no constaban en la causa para el momento de celebrarse la audiencia oral preliminar, prueba de ello, se insiste, es lo verificado en el presente asunto, cuando las mismas se consignaron ante esta Sala con ocasión a la interposición del recurso de apelación; no es menos cierto a criterio de este tribunal colegiado que no debió dictar el Sobreseimiento de la Causa en atención al artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante tal situación de incertidumbre insuperable, el autor argentino A.B., opina que “La solución correcta para los estados de incertidumbre insuperable es también el sobreseimiento. No sólo por derivación de la regla del in dubio pro reo, sino porque existe un derecho de las personas a que su situación procesal adquiera, en un tiempo razonable un carácter definitivo.”. Pues bien, el legislador patrio debió considerar tal realidad y en razón de ello estableció como causal de sobreseimiento el que “A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado” (art. 318.4).

   Por ello al juzgador solo corresponde sopesar la verosimilitud de la petición fiscal, nuestro ordenamiento procesal penal no prohíbe su procedencia de oficio, de allí que, en atención al caso en concreto, el juez con prudente arbitrio en su raciocinio deberá examinar con vista al mérito que arroje la investigación y sus máximas de experiencia, la procedencia de la predicha causal en aras de procurar una justicia expedita, pronta, eficaz, sin dilaciones indebidas, respetuosa de la dignidad humana y atenta a los principios de celeridad y economía procesal.

   Por lo antedicho esta Corte de Apelaciones concluye que, en principio, le asiste parcialmente la razón al recurrente cuando invoca error por parte del Juez de Control durante la celebración de la audiencia preliminar cuando declaró el sobreseimiento de la causa con fundamento en lo dispuesto en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que al haber llevado a cabo y concluido el Ministerio Público con el acto conclusivo de acusación que adolece de defectos sustanciales por ofertar prueba notoriamente insuficiente para demostrar la responsabilidad penal del imputado en juicio, lo que procedía era la declaratoria de INADMISIBILIDAD O DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, conforme al control material que hizo de dicho acto conclusivo, en atención a la facultad que le atribuye el artículo 32 del señalado texto penal adjetivo, en concordancia con lo que dispone el artículo 28, numeral 4 literal “e” eiusdem, lo que permitía al Ministerio Público, conforme al artículo 20 iusdem interponer nueva acusación contra el procesado de autos; porque tal obstáculo al ejercicio de la acción producía como efecto el decreto del Sobreseimiento Provisional para que en un lapso perentorio el Ministerio Público presentara un nuevo Acto Conclusivo subsanando los errores existentes en la Acusación presentada y valorada en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, lo que consecuencialmente, como consecuencia de ese error, el juzgador procedió a dar L.P. al Investigado; cuando lo procesalmente ajustado era mantener la Privativa Judicial Preventiva de Libertad en su contra hasta que el Representante del Ministerio Público interpusiera nuevamente el respectivo Acto Conclusivo y en audiencia convocada decidir sobre los petitorios de las partes e incluyendo la libertad del sujeto procesado.

   Sin embargo, sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, observa esta Corte de Apelaciones que aun cuando el recurso de apelación se fundó en la causal de apelación contenida en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que la recurrida le causó gravamen al Ministerio Público, al declarar el sobreseimiento de la causa por inadmisión de la acusación, conforme a lo establecido en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, tal gravamen no resulta irreparable para el Ministerio Público, toda vez que se verifica que el artículo 33 eiusdem dispone:

   ART. 33. —Efectos de las excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

1. La del numeral 1, el señalado en el artículo 35.

2. La del numeral 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento.

3. La del numeral 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado o imputada, si estuviere privado o privada de su libertad.

4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa

   Por su parte, el artículo 20 consagra:

   ART. 20. —Única persecución. Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho.

   Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio. (Resaltado de esta Sala)

   Es de advertir que esta circunstancia que al haber declarado la libertad plena del encausado es acorde con la declaratoria de Sobreseimiento de la causa, cuando tal declaratoria se funda en alguno de los motivos o causales establecidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; cuando el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; cuando la acción se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; y cuando así lo establezca expresamente el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, conforme se verificó del análisis del presente asunto, en el presente caso no fue que el Ministerio Público no llevó a cabo una investigación sólida para acreditar la responsabilidad penal del imputado, sino que incurrió en error al no consignar junto con el escrito de acusación las diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, por lo cual se está ante la presencia del supuesto contenido en el artículo 20 eiusdem, puesto que, tal como lo prevé su ordinal 2°, al ser rechazada la primera persecución penal por defecto en su promoción o en su ejercicio, es deber del Ministerio Público dentro de sus atribuciones, proponer nuevamente la acusación, puesto que esta decisión que desestima la primera acusación no causa cosa juzgada material, sino que suspende la prosecución del proceso hasta que se presente una nueva acusación conforme a los parámetros legales establecidos y dicha suspensión en modo alguno desvirtúa la investigación, no anula el procedimiento anterior a la fase intermedia, por ello se ratifica el deber del Ministerio Público de prestar diligencia y presentar la acusación conforme y dentro de los lapsos establecidos por la ley.

   Así lo ha dispuesto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 28/02/2002, Expediente Nº 01-0843, donde analizó sentenció:

   Pues bien, la decisión contra la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia del proceso, la cual evidentemente no declara la terminación del juicio ni hace imposible su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el Sobreseimiento de la causa por haberse desestimado totalmente el contenido de la acusación, por efecto de la excepción prevista en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado solicitada por los defensores de los acusados, pero tal decisión en modo alguno impide la continuación del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la acusación sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este caso una excepción que hace posible una nueva persecución penal por el mismo hecho.

   Ratifica lo anterior el contenido del artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal vig