Decisión nº 085 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 24 de Marzo de 2008

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 24 de Marzo de 2008

197º y 149º

Decisión N° 085-08 Causa N°: 2Aa-3930-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Imputado: J.D.G.M., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento: 04.08.1985, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.038.358, estado civil soltero, de profesión u oficio Parrillero, hijo de R.D.G. e I.C.M.M., residenciado en la Urbanización Los Chaguaramos, a dos casas de la Casa de La Mujer, Municipio La Villa del Rosario, Estado Zulia, teléfono: 0263-451.16.37.

Víctima: MANUEL PÈREZ ARRIETA.

Defensa Pública: Profesional del Derecho HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia, extensión Villa del Rosario.

Representantes del Ministerio Público: Profesionales del Derecho A.R.Q., Fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y F.V.D.A., Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario.

Delitos: ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem.

Se recibió la causa en fecha 10 de Marzo de 2008, se dio cuenta en Sala, designándose como Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del imputado J.D.G.M., en contra de la decisión N° 105-08 dictada en fecha 28 de Enero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem cometido en perjuicio de M.P.A..

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 11 de Marzo de 2008, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia, extensión Villa del Rosario, interpone el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 105-08 dictada en fecha 28 de Enero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

En el capítulo denominado como “PRIMER MOTIVO”, señala que recurre de la decisión dictada por el Juzgado de Control, por considerar que la misma carece de motivación suficiente como para privar de libertad a ciudadano alguno, y en este caso a su defendido causando un gravamen irreparable.

Señala que, el Ministerio Público en la audiencia de presensación le imputó a su defendido la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y en su exposición reconoce y admite que el mismo utilizó un facsímile de arma de fuego, para simular estar armado y cometer el delito de robo en contra del ciudadano M.P.A., y por tanto partiendo de la afirmación del Ministerio Público, considera que la calificación jurídica hecha por éste respecto de la presunta conducta desplegada por su defendido en fecha 26.01.2008, no corresponde al delito de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sino que la conducta encuadra perfectamente en lo tipificado por el Legislador en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, esto es, ROBO GENÉRICO, ya que al tratarse de un facsímile de arma de juguete la presunta arma utilizada por su defendido, no existió en ningún momento la intención de dañar al propietario del vehículo, sino de apoderarse del objeto mueble en el cual éste se desplazaba, toda vez que en dicha conducta nunca estuvo presente el elemento objetivo del delito, requisito sine- quanom para la perfección del mismo.

Para reforzar su argumento, pasa a citar un extracto de la Sentencia N° 460 de fecha 24 de Noviembre del 2004, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente N° C04-0120 concluyendo que, para que se configure el delito de robo a mano armada, es necesario que el agresor tenga en su poder algún tipo de armas de las que describe como tal, la LEY DE ARMAS Y EXPLOSIVOS VIGENTE, lo cual no consta en acta la (SIC) ACTA DE RETENCIÓN DE OBJETOS, toda vez que tampoco existe tal acta de retención, como lo dejó establecido en el acta de presentación, y que en el acta policial se dejó asentado que la supuesta víctima entregó parte del fascimil, e indica que tampoco se anexó experticia de reconocimiento de la presunta arma, y por ello concluye que si el presunto acto se realizó, éste se realizó sin armas, encuadrando en el tipo penal del robo genérico.

En el aparte denominado como “SEGUNDO MOTIVO”, manifiesta que la decisión recurrida resulta escueta, ya que considera que no existe una motivación suficiente por parte del Tribunal de Control, para dictar Privativa de Libertad en contra de su defendido, por cuanto los supuestos que consagran los artículos 250, 251 y 252 deben ser entendidos como un todo, es decir, deben ser interpretados como una sumatoria de todos y cada uno de ellos, para que proceda la Privativa de Libertad, o de lo contrario el Juez está en la obligación de decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que a su juicio es lo que corresponde en derecho en el caso que nos ocupa.

Pasa a citar el contenido de los artículos 246, 173, 243, y 247 para concluir, que el Juzgado A quo inobservó estas disposiciones legales, y por el contrario fundamentó su decisión en los supuestos de derecho que consagran los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta que su defendido posee arraigo en el país, ya que reside y trabaja en La Villa del Rosario, suministrando la dirección de su vivienda así como la de su trabajo, aportando igualmente un número telefónico donde podía ser localizado, concluyendo que no existe peligro de fuga ni obstaculización de la investigación, y pasa a citar la publicación titulada "Discriminación de las Medidas Cautelares Sustitutivas en los delitos graves”, realizada por la Dra. I.A.C..

Señala, el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R. (1969), y pasa a citar un extracto de las sentencias N° 151 dictada en fecha 16/04/2007 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas y N° 118 de fecha 21-04-2004 de la misma Sala.

Finalmente, establece que su defendido tiene derecho a ser juzgado por un debido proceso (SIC), como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y la recurrida le produjo un gravamen irreparable a la defensa (SIC), al constatar la correspondiente supuesta motivación que el Juez de Control manifestó, y por ello considera que la misma no se correspondió a las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal, y por tanto considera que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de elementos de convicción, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva, solicitando que se declare con lugar del presente recurso, sea revocada la decisión recurrida y le sea otorgado a su defendido una medida menos gravosa, informando que el mismo se encuentra recluido en el Departamento Policial R.d.P., toda vez que su vida corre peligro en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, por ser este víctima en un hecho suscitado en esa Población, y allí se encuentran recluidos los supuestos imputados.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho F.V.D.A., Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, procede a darle formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, argumentando lo siguiente:

Señala respecto al “PRIMER MOTIVO” del escrito de apelación, que es cierto lo manifestado por la defensa en cuanto al hecho de que el Ministerio Público en su exposición al término de la presentación del imputado, expresó que el arma utilizada por éste para intimidar y constreñir a la victima era un Facsímile de arma de fuego, tal y como se desprendo del acta policial, sin embargo, lo que no es cierto y no le asiste la razón a la defensa es en cuanto al hecho de decir, tomando como fundamento la Sentencia Nº 460 de fecha 24.11.2004 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la conducta desplegada por su defendido se corresponda al delito de Robo Genérico y no de Robo a Mano Armada en grado de Frustración, por cuanto al tratarse de un facsímile de arma de juguete (SIC) la presunta arma utilizada por éste, no existió la intención por parte del mismo de dañar a la victima, sino de apoderarse solamente del objeto mueble, en virtud de que dicho criterio Jurisprudencial invocado no tiene carácter vinculante, y en razón de ello es que pasa a citar Sentencia Nº 532 de fecha 11.08.2005, Exp. 05-0266 dictada por la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, desprendiéndose de tal sentencia un criterio distinto en cuanto a la consideración de la agravante del articulo 458 del Código penal, lo cual significa que por ser de data más reciente, es la que debe aplicarse en el presente caso.

En segundo término señala, acerca del “SEGUNDO MOTIVO” del escrito de apelación interpuesto por la defensa, que si bien es cierto la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es de carácter excepcional a tenor de lo previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el objetivo de todo proceso penal es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, conforme al artículo 13 ejusdem, para lo cual se hace necesario la participación del imputado en todas y cada una de las fases del proceso, y nuestro Legislador armonizando estos principios estableció en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, los requisitos concurrentes y taxativos que deben ser tomados en consideración por el órgano jurisdiccional a la hora de otorgar una medida privativa de libertad y que en su criterio se encuentran suficientemente expresados y fueron tomados en consideración por la Juzgadora al momento de decretar la medida privativa de libertad al imputado.

Finalmente en el aparte denominado “CAPÍTULO II. PETITORIO”, solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y sea confirmada la decisión recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente en su escrito de apelación y del Ministerio Público en su escrito de contestación, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensa alega que la Juez A quo acordó decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al imputado J.D.G.M., quien fue presentado por la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, indicando por una parte, que no está configurado el delito de ROBO A MANO ARMADA por haberse cometido con un facsímile, sino el delito de ROBO GENÉRICO y así mismo que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, y por otra parte, que no existe peligro de fuga ni obstaculización de la investigación, por cuanto no están dados los requisitos concurrentes de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, violándose con la decisión recurrida, el derecho a ser juzgado en libertad así como la garantía al debido proceso y causándole por ende, un gravamen irreparable a la defensa (SIC).

Este Cuerpo Colegiado observa, que al folio ocho (08) al quince (15) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, del Municipio R.d.P., señala:

“…Acto seguido, interviene el Juez para hacer su exposición: "Escuchada como fue la exposición efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, en la persona de A.R.Q., quién le imputara al ciudadano J.D.G.M., la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, donde resultó víctima el ciudadano M.E.P.A., siendo aprehendido por la misma víctima, en fecha 26-01-08 momentos después de haber sucedido el hecho, por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se explanan de las actas insertas en la presente causa, y las cuales han sido exhaustivamente analizadas, observándose que existen suficientes elementos que hacen presumir fundadamente la convicción de un hecho punible, perseguible y enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción penal para proseguirla, y que responsabilizan al hoy presentado en los hechos que se investigan. En este sentido, es de acotar, que el artículo 44 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…). Asimismo, consta en la presente causa, que el procedimiento policial en el caso de marras fue efectuado bajo las normas debidamente establecidas en los artículos 111, 112, 113, 114, 117 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De todo el legajo de actuaciones que conforman la presente causa, donde se explanan todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la presente causa; se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.D.G.M., es el autor o partícipe del hecho que se investiga, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales tal y como lo planteó la defensa de autos; específicamente lo relacionado a la cadena de custodia. Asimismo, tomando en consideración la declaración de la ciudadana YESIMAR ESCORCÍA ROMERO, la misma víctima, ciudadano M.P.A., se demuestra que efectivamente el ciudadano M.P. se encontraba para ese momento prestando sus servicios como taxista, y de la misma declaración de la víctima se observa que este ciudadano al ver que el arma que portaba el imputado era de juguete, fue cuando procedió a su defensa, y otros compañeros que se encontraban cerca del lugar se apersonaron a ayudarlo y a aprehender al hoy presentado. Asimismo, en cuanto a la solicitud de la defensa, relacionada a la reclusión de imputado en uno de los departamento policiales de la jurisdicción a la que estoy a cargo, esta juzgadora realizó llamada telefónica al Departamento Policial R.d.P. de la Policía Regional del Estado Zulia, y fue informado a este despacho que en el mismo no hay cupo para la reclusión de detenidos, razón por la cual se niega la solicitud de la defensa. (…). Ahora bien, como quiera que nos encontramos en esta primera fase, y en fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, con función controlador de los Principios y Garantías establecido en el referido Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por República, y a lo previsto en el Articulo 8 Ejusdem, como lo es la Presunción de Inocencia este Tribunal ha considerado como suficiente la Imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad para asegurar la resulta de la prosecución de presente causa, por lo que cubierto los extremos establecidos en el Articulo 250, procedente en derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano J.D.G.M. negando consecuencialmente la solicitud de nulidades planteadas por la defensa pública, ordenado (SIC) su reclusión preventiva en el Centro de Arrestos y Detenciones preventivas “El Marite", a partir de la presente fecha, comisionando el traslado de dicho ciudadano ese centro de arrestos, a funcionarios del Departamento Policial R.d.P.P.R.d.E.Z.. (Omissis)”.

En relación al argumento de la defensa relativo a que la conducta de su defendido, no hace configurar el delito de ROBO A MANO ARMADA sino el delito de ROBO GENÉRICO, ésta Sala pasa a citar los argumentos esgrimidos en el Voto Salvado del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24.11.2004 con Ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN GRAÜ, en donde se señaló lo siguiente:

“(Omissis) El disidente observa que el argumento expuesto en la sentencia fue que la agravante consiste en amenazar la vida a mano armada; y que un arma de fuego falsa no es idónea (por su naturaleza y destino) para constituir la agravante. (Omissis)

A mano armada

quiere decir que así esté en verdad el criminal o en que así lo crea la víctima. Y ésta lo cree no porque sea una delirante sino porque cualesquiera personas de las que fueran apuntadas con esa arma falsa y perfecta imitación de una verdadera, también lo creerían igualmente. La verdad es que todas estas interpretaciones, lejos de proteger a la ciudadanía, déjanla inerme al favorecer a la criminalidad.

El arma falsa, en primer término, es idónea para intimidar máximamente a la víctima, quien se deja robar por creer amenazada su vida. Y en segundo término, aunque en principio es cierto que no es idónea para “lesionar” o “extinguir” la vida, también a veces es idónea para extinguirla pues ello ha matado gente de susto al ver amenazada su vida precisamente. Y si ha llegado hasta causar la muerte de esas víctimas, con más razón se comprende que ha lesionado a muchas más personas. La verdad es que ha mucho se sabe lo pernicioso que son para la salud las impresiones anímicas fuertes. Éstas, sobre todo, constituyen un mayor peligro e incluso de muerte para los más débiles como enfermos (piénsese en los que padecen de cardiopatías y de graves trastornos mentales) y ancianos.

Así que ¿cómo va a afirmar la sentencia que eso no representa “un peligro objetivo para la vida”?. Tampoco es verdad que la intimidación causada por el arma de juguete, ya esté castigada en el robo genérico: esto está bien para el que intimida a otro con darle una paliza o hasta con un palo; peno no para el que intimida nada menos que con una réplica exacta de un arma de fuego. Me gustaría saber cuál sería la sentencia de la Sala Penal si un sujeto entra con una pistola de “juguete” (expresión que busca revestir de inocencia infantil el hecho) a un Banco para robarlo y le dan unos tiros... Porque la verdad es que semejante acción no está pincelada de un candor primocomulgante que le quite gravedad.

Ahora bien: la razón de tal agravante es que si se asalta a mano armada se suprime o reduce considerablemente la resistencia de la víctima y sus pocas o muchas posibilidades de proceder a la defensa de sus bienes, con lo cual queda extinguido o al menos más indefenso el derecho de propiedad o valor convencional o emblemático protegido al incriminar el delito de robo. Ello es indisputable (SIC) y no se altera porque use un asaltante la pistola falsa en referencia, por la simplicísima razón de que es casi un imposible descubrir la inidoneidad o inadecuación del arma para disparar y por tanto, verdadera o falsa, queda intacto el anonadamiento sufrido por la psique de la víctima. Esto lo saben a la perfección quienes roban con un arma de fuego falsa y lo prueba apodícticamente el mismo hecho de hacerlo: si no fuera así, nunca correrían el evidente riesgo. Además, hay las otras razones siguientes:

El robo, aparte de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otros rasgos: es un delito contra las personas, puesto que con violencia atenta contra su libertad e integridad física. Por lo tanto el robo es un delito complejo, ya que viola varios derechos: siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida. Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofensivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que esa mayor gravedad proviene de que también atacan siempre la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la propiedad. "Prius lógico" que surge de la evidente razón de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extremo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso en Venezuela porque aquí se demuestra que durante los robos (cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se atenta necesariamente contra dicha libertad y es entonces cuando son asesinadas numerosísimas personas.

Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito de robo. Y de ambos es claro que debe prevalecer el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo. Es evidente que la violencia contra las personas (como medio de ir contra la propiedad) es más peligrosa y hace mucho más odioso el delito. Y confiere a éste, como enseñaba CARRARA, mayor "cantidad política" por el mayor temor que inspira en la sociedad. Y como enseñaba este omnisapiente autor: "¿Qué medio más odioso que la violencia?" ("Opúsculos de Derecho Criminal", Vol. VI, Temis, pág. 88).Como es obvio, la razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como se demuestra a diario en Venezuela y particularmente en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada.

En todas partes del mundo el robo es tenido como un acto criminal, ya que representa tánto peligro y afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad, puesto que, como se expresó con anterioridad, esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y en Venezuela, a menudo y desde hace muchos años, es un delito que también daña con sobrada frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una estela de luto y dolor en innúmeros seres. Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizándose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma.

Y con este oriente han de interpretarse las agravantes del robo contempladas en el artículo 460 del Código Penal y en particular la que guarda relación con el uso de armas: "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedente se haya cometido por medio de amenaza a la vida a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.".

No hay un bien jurídico de tanta importancia como la vida humana. Ésta es con frecuencia voluntariamente destruida en la acción que constituye el delito de robo, que se inicia comunísimamente con una amenaza a la vida. Y por resultar la vida aniquilada diariamente por ese delito, es muy natural que su primera agravación esté contituída por la amenaza a la vida. Y como esta amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por un asaltante armado, es así mismo lógico que la siguiente agravante se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un criminal a mano armada. Si el arma es de fuego, es obvio que la amenaza reviste una muy alta inminencia o probabilidad de causar un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad. Máxima también es la impresión que por consiguiente causa un arma de fuego en el ánimo de quien es amenazado con ella. El gran temor que inspira semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante: queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la víctima para defender su propiedad. Y al unísono aumenta en grado superlativo la del asaltante para dominar por completo y no sufrir ningún contraataque. Por todo ello el robar a mano armada es en verdad alevoso y más abominable aún si es con un arma de fuego. Ahora bien: si el "arma de fuego" es una imitación de una verdadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría "ipso-facto" todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayoría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas.

El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas. Además hay otro aspecto que debe ser a.l.q.h.m. detestable el uso de armas de fuego para robar es la mortífera potencialidad de tan alevoso medio, perfectamente capaz de herir y hasta matar, como se ha demostrado en Venezuela y en todas partes desde hace mucho tiempo. Aunque por lo común son sometidas a una indefensión absoluta las víctimas, a veces aprovechan descuidos de los asaltantes y logran defenderse y hasta matar a éstos: por muy excepcional que sea esta reacción, lo cierto es que robar con un arma de fuego puede llegar a ser peligroso para los propios asaltantes por la misma violencia y suma peligrosidad que implica su accionar. Las más de las veces, sin embargo, los asaltantes hieren o matan a las víctimas que se resisten de algún modo; pero para esto es necesario que los asaltantes porten armas de fuego genuinas. Si no lo fueren, quedarían a su vez "indefensos" los asaltantes porque un arma espuria no podría detener la reacción de sus víctimas. Reacción que indefectiblemente habría de ser congrua con la mortífera potencialidad que se le atribuye al arma con la que se amenaza, por lo cual en principio debería ser otra arma de fuego que vendría a enfrentar a la falsa: y en este sentido se ha hablado de una supuesta "indefensión" de los asaltantes, a quienes por lo tanto quizá se les podría asignar hasta una hipotética mayor peligrosidad, puesto que llegan al extremo de asaltar con un arma de fuego falsa que por ende no es tal arma de fuego. Cabría preguntarse si los que asaltan con esa arma de imitación no lo harían con un arma verdadera y si el motivo de haber usado la de imitación es el de no tener la verdadera. Y no sería una exageración responder de manera afirmativa las dos preguntas. Toda esta reflexión es para respaldar el convencimiento de que quien asalta con un arma de fuego falsa no es por este solo hecho un delincuente de poca peligrosidad.

Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada” es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 55, ordena que "Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes".

La Sala Penal no es un órgano de seguridad ciudadana de los enumerados en el artículo 332 de la Constitución. Pero sí lo es “lato sensu” y dado que es fuente nutricia e inspiradora de todo órgano de seguridad en sentido estricto, puesto que la obligación principal de la Sala es garantizar la l.d.p. y defender los derechos de los venezolanos, mediante la certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento es proteger la libertad del ser humano. Por lo tanto, la Sala considera que la única interpretación que está en consonancia con tan nobles principios penales y obligatoriedades de rango constitucional, es la de que quien robe con un arma de fuego falsa o de imitación, también debe ser condenado por el delito de robo agravado y según el artículo 460 del Código Penal.

Esta interpretación responde a las ideales teleología y progresividad, que permiten adaptar las leyes penales a las gravísimas necesidades que hace años vive Venezuela en términos de afrontar la criminalidad y poder defender los derechos humanos de los ciudadanos.

Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código Penal, es el hecho de que sea cometido por personas "ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas". Es paladino que lo que motiva esa agravación es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima expresión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva” o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada. Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado en la sentencia dictada por la Sala Penal” (Omissis). (Negrillas de la cita).

En el caso que nos ocupa, se evidencia de las actas que el ciudadano J.D.G.M., utilizando un arma de juguete trató de intimidar y constreñir a la víctima para despojarlo de su vehículo, hecho que no se materializó porque ésta se dio cuenta a tiempo de la falsedad del arma, razón por la cual resultó frustrada la intención del agresor de lograr su cometido. Por tanto concluye esta Sala, en razón de compartir el criterio ut supra esbozado que la razón no le asiste a la defensa, respecto del argumento señalado acerca de que no se configura el delito de ROBO A MANO ARMADA sino el delito de ROBO GENÉRICO y por ello el presente motivo DEBE DECLARARSE SIN LUGAR.

Con relación al SEGUNDO MOTIVO del recurso de apelación interpuesto por la defensa, referido a que no existe una motivación suficiente por parte de la Juez A quo, ya que los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal no se encuentran cubiertos, y señala que el imputado posee arraigo en el país y por ello no existe peligro de fuga ni mucho menos de obstaculización de la investigación, esta Sala considera necesario a los fines de resolver el argumento del recurrente acerca de la deficiente motivación, traer a colación al autor J.L.S., en su libro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en cuanto a este punto establece lo siguiente:

Motivación: la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez de mérito. Sin esta fundamentación le es imposible al censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto…

Del criterio anteriormente transcrito se deduce que la motivación consiste en el análisis de lo alegado por las partes, concatenado con las pruebas promovidas y el criterio jurídico del Juez Profesional respecto a los hechos suscitados, lo cual deberá quedar plasmado en la decisión a los fines de que las partes y el Tribunal Superior, de ser el caso, conozcan la razón o fundamento de la misma. Por otro lado, si bien, nuestro m.T. ha establecido de manera reiterada que el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un acto de imputación formal, ya que no es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación, sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva o la imposición de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso y en el caso específico que nos ocupa, se advierte que la detención del hoy imputado fue realizada por la propia víctima y puesto a la orden de los funcionarios adscritos al Departamento Policial R.d.P. de la Policía Regional del Estado Zulia, pocos momentos después de que éste utilizando un facsímile de arma de fuego, cometiera el delito de ROBO en contra del ciudadano M.P.A., quien en ese momento se desempeñaba como taxista al momento de descender de su vehículo, el imputado de autos lo increpa con el arma y le solicita le entregara el dinero, la víctima sorprendida no opone resistencia pero al momento de hacer entrega de lo solicitado por el delincuente, se percata de que el arma con que le apuntaba era de juguete, seguido a esto se suscitó un forcejeo entre ellos, venciendo la víctima la resistencia de su atacante, apoyado por sus compañeros para posteriormente ponerlo a la orden de las fuerzas policiales.

Con relación a la existencia o no de los tres (3) extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la referida norma al tenor señala:

(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis)

Considera este órgano Colegiado, en principio que respecto al primer supuesto del citado artículo, se encuentra dada la presunción de la existencia del hecho punible, que deviene de la circunstancia en la cual fue detenido el ciudadano J.D.G.M., señalada en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales actuantes adscritos al Departamento Policial R.d.P. de la Policía Regional del Estado Zulia; el segundo requisito está dado por los elementos de convicción, entre otros, en el hecho de que el mismo fue detenido in fraganti, y el tercer requisito del ut supra citado artículo, referido al peligro de fuga o de obstaculización que viene dado en la posibilidad cierta o no de salir del país, y a su reticencia o no, a permanecer y a someterse al proceso, así como a la pena que pueda imponerse, constatándose que conforme a lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3.- La magnitud del daño causado;

4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5.- La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de Fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

(Negrillas de la Sala)

El artículo ut supra citado, señala que para determinar el peligro de fuga se tendrán en cuenta varias circunstancias, observando esta Sala que el delito imputado al hoy investigado es el delito de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, el cual prevé como límite máximo, una pena superior a los diez años, configurándose de esta manera, la existencia del peligro de fuga, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste a la recurrente cuando alega que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo señalado, la Sala considera pertinente señalar lo manifestado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual dejó establecido que:

(Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de Abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…. (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Consideran los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado que en el caso bajo estudio nos encontramos en presencia de una decisión suficientemente motivada, en la que el Tribunal A quo señaló que de las actas se evidenciaba la comisión del hecho punible, que surgían fundados elementos de convicción para presumir la autoría del imputado en los hechos, e igualmente verificó que fueran respetadas todas y cada una de las garantías procesales, y que de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, a dicha decisión no se le puede exigir las mismas condiciones que a las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, donde la investigación ha terminado y existen muchos más elementos que determinen de manera fehaciente la comisión de determinado delito, o las producidas en el juicio oral y público; por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste a la recurrente al señalar la falta de motivación del fallo impugnado, en consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del imputado J.D.G.M., y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada con el N° 105-08 dictada en fecha 28 de Enero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem cometido en perjuicio de M.P.A.. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del imputado J.D.G.M., y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada con el N° 105-08 dictada en fecha 28 de Enero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem cometido en perjuicio de M.P.A..

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Municipio R.d.P..

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. I.V.D.Q.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. LIEXCER A.D.C.

SECRETARIO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 085-08, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL Secretario,

ABOG. LIEXCER A.D.C.