Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 17 de Diciembre de 2007

La presente causa cursa ante este Juzgado Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado Á.B.P., en su condición de endosatario en procuración de tres cheques librados a favor del ciudadano: J.E.G., titular de la cédula de identidad Nº 4.953.811, parte demandante- intimante, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 21 de julio del 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas que declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada y revocó la medida preventiva de embargo decretada en fecha 31-03-05 y en virtud de ello desechó la demanda quedando extinguido el proceso, en el juicio de cobro de bolívares por intimación intentado en contra de la Sociedad Mercantil “G.T. Construcciones C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de Estado Barinas en fecha 30 de diciembre de 1996, bajo el N° 10, Tomo 21-A., con domicilio en la ciudad de Barinas, representada por su apoderada Judicial abogada: D.C.R., venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 13.194.007 e inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el N° 75.158 y de este domicilio, y que se tramita en el expediente signado con el N° 05-6850-M de la nomenclatura de este tribunal.

En fecha 02 de agosto del 2005, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 04 de octubre del año 2005, venció el lapso legal para la presentación de informes, dejándose constancia que ambas partes han hecho uso de tal derecho.

En fecha 17 de octubre del 2005, venció lapso dentro del cual las partes podían presentar sus observaciones escritas dejándose constancia que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho.

En fecha 16 de diciembre del 2005, oportunidad fijada para el pronunciamiento de la sentencia, no fue posible dictarla, debido a la competencia múltiple y exclusiva de este tribunal, así como ingresos de acciones de A.C., lo cual acarrea exceso de trabajo; se difirió su pronunciamiento para dentro de los treinta días siguientes.

En el lapso de diferimiento no fue posible el pronunciamiento.

En fecha 18 de Septiembre del año 2006, cursa diligencia suscrita por el abogado Á.B.P., en la que solicita se dicte sentencia en la presente causa.

En esta oportunidad este tribunal pasa a dictar la correspondiente sentencia bajo los siguientes términos:

DE LA DEMANDA

Alega la parte demandante en su libelo de demanda que es tenedor en carácter endosatario en procuración de tres (3) cheques identificados así: El primero con el Nº 23151623, girado en Barinas el 30-08-2004 por la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00); el segundo con el Nº 40217627, girado en Barinas el 03-11-2004 por seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00); y el tercero con el Nº 23217628, girado en Barinas el 16-12-2004 por diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00); todos girados por la persona autorizada contra la cuenta corriente Nº 0134-0219-19-2191020394 que en el Banco BANESCO, agencia avenida 23 de enero de Barinas, estado Barinas tiene aperturada la Sociedad mercantil G.T. CONSTRUCCIONES C.A. de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Barinas, bajo el Nº 10, Tomo 21-A, de fecha 30 de Diciembre de 1996; y a favor de su endosatario ciudadano: J.E.G., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-4.953.811, civilmente hábil y de este domicilio; cheques estos que en su totalidad suman la cantidad de VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 22.000.000,00) y que se anexan en original, cada uno con su correspondiente hoja contentiva de la nota dirijase al girador, marcados “A” “B” “C” para ser puestos a buen resguardo por el Tribunal y en copia fotostática para que, previa su certificación de los originales, sea agregada al expediente. Que su endosante es acreedor de una obligación licita, liquida, exigible y de plazo cumplido, representada en los plazos que se anexan, el cual fueron presentados al banco Banesco en varias oportunidades negándose el librado a pagar los montos dinerarios en ellos contenidos. Que el día 14 de febrero del año 2005, solicitó a la Notaría Pública Primera de Barinas su traslado a la sede del Banco para practicar formal protesto de los referidos cheques. Que se comprobó que la persona que libró los cheques, el ciudadano: D.J.R.G., es el mismo autorizado por el titular de la cuenta corriente N° 0134-0219-19-2191020394; que la titular de la cuenta es la empresa G.T. Construcciones C.A., domiciliada en Barinas, que para el momento de librar cada cheque, en la cuenta corriente antes identificada no existían fondos suficientes para que el librado los pagara, que se trató por todos los medios de cobrar amistosamente sin lograr el objetivo, por lo que acude para oponer a la libradora, a tenor de lo dispuesto en los artículos 491 y 493 del Código de Comercio, lo cheques emitidos a través de su representante legal, es por lo que demanda e intima a la libradora G.T. Construcciones C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Barinas, bajo el Nº 10, Tomo 21-A, de fecha 30 de Diciembre de 1996; la cual fue modificada en varias oportunidades, siendo la ultima en acta registrada en el mismo Registro Mercantil bajo el N° 44, Tomo 7-A de fecha 07 de julio de 2004, donde se aumento el capital a Bs. 300.000.000,oo; manteniéndose como único accionista, el ciudadano: D.J.R.G., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° V-11.808.664, domiciliado en la avenida Kloster II casa N° 35, urbanización Alto Barinas, Municipio y Estado Barinas, para que convenga a pagarle a su endosante, o sean condenados por el Tribunal las siguientes cantidades de dinero, de conformidad con el artículo 456 del Código de Comercio: a) Veintidós Millones de Bolívares (Bs 22.000.000,oo) que es el monto de la deuda representada en los cheques protestados. B). Los intereses de mora de la obligación demandada a la rata del 5% anual, contados, contados desde el vencimiento de cada cheque, el cheque N° 23151623 librado el 30-08-2004 por Bs. 6.000.000,oo, hasta el 23-02-2005 fecha de interposición de esta demanda, es decir 6 meses, produce la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,oo); el cheque N° 40217627 librado el 03-11-2004 por Bs. 6.000.000,oo, hasta el 23-02-2005 fecha de interposición de esta demanda, es decir, 3,5 meses, produce la suma de Ochenta y Siete Mil Quinientos Bolívares (Bs. 87.500,oo); y el cheque N° 23217628 librado el 16-12-2004 por Bs. 10.000.000,oo, hasta el 23-02-2005 fecha de interposición de esta demanda, es decir 2 meses, produce la suma de Bs. 83.333,333. Sumando los interese de los tres cheques resulta la cantidad de Bs. 320.833,33, mas los que continuaran produciéndose hasta la total cancelación de la obligación. C) Los gastos de cobranza extrajudicial, a razón de diez mil bolívares cada visita, la cual totaliza la cantidad de BS. 60.000,oo. D) La cantidad de Treinta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 35.200,oo) por derecho de comisión al 1/6% de la obligación. E) Los honorarios profesionales calculados por el Tribunal de acuerdo con la Ley. Cantidades estas que a excepción del literal “E” suman la cantidad de Veintidós Millones Cuatrocientos Diez y Seis Mil Treinta y Tres Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 22.416.033,33). Que esta acción la ejerce de conformidad con el procedimiento de intimación pautado en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.090 numeral 2do, 1094, 440, 456, 491 y 493 del Código de Comercio. Solicita se ordene librar el decreto de intimación correspondiente. Así mismo a los fines pautados en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, se estima la presente demanda (sin incluir honorarios profesionales) en la suma de: Veintidós millones cuatrocientos diez y seis mil treinta y tres con treinta y tres céntimos (Bs. 22.416.033,33).

En fecha 03 de marzo del año 2005, el actor presentó escrito de reforma de demanda mediante el cual alega que en relación a los intereses demandados en el literal “B” el cheque N° 23151623 librado el 30-08-2004 por Bs. 6.000.000,oo hasta el 24-02-2005, fecha de interposición de la demanda, es decir 5 meses 24 días, en este caso 177 días; siendo que los intereses de mora anuales son al 5% producen Bs. 300.000,oo en 12 meses, o sea 365 días, por lo que cada día produce Bs. 821.9178 que al multiplicarlos por 177 días, les produce Ciento Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Setenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 145.479,45); el cheque N° 40217627,librado el 03-11-2004 por Bs. 6.000.000,oo, hasta el 24 de febrero de 2005, fecha de interposición de la demanda, es decir de 3 meses 21 días, en este caso 113 días, siendo los intereses diarios de Bs. 821.9178, multiplicados por 113 días, les produce en este caso noventa y dos mil ochocientos setenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 92.876,67); y el cheque N° 23217628 librado el 16-12-2004 por Bs. 10.000.000,oo hasta el 24-02-2005, fecha de interposición de la demanda, es decir 2 meses 8 días, en este caso 70 días; siendo que los intereses de mora al 5% anuales producen Bs. 500.000,oo en 365 días, resultando interese diarios de Bs. 1.369.863, que multiplicados por 70 días, el cual les produce noventa y cinco mil ochocientos noventa bolívares con cuatro céntimos (Bs. 95.890,04). Que sumando los intereses de los tres cheques, resulta la cantidad de Bs. (334.246,16), mas los que se producirán hasta la total cancelación de la obligación.

Alegó que con relación a la comisión demandada en el literal “D”, la reforma de la siguiente manera: La comisión del 1/6%, del capital contenido en los tres cheques, que suman (Bs. 22.000.000,oo); producen la cantidad de treinta y seis mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 36.666.65). Que como resultado de las reformas efectuadas, la sumatoria de los conceptos demandados contenidos en los literales A, B, C y D. Que suman la cantidad de (Bs. 22.430.912,81), más las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal.

Acompañó al libelo de demanda los siguientes documentos:

 Copia simple de cheque N° 23151623 emitido por G.T. Construcciones C.A. al ciudadano: E.G., en fecha 30-08-2004 por la cantidad de Bs. 6.000.000,oo; y al vuelto notificación de cheque devuelto por dirigirse al girador. Marcado “A” (folio 6), debidamente certificado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial y resguardado en la Caja de Seguridad del referido Tribunal.

 Copia simple de cheque N° 40217627 emitido por G.T. Construcciones C.A. al ciudadano: E.G., en fecha 03-11-2004 por la cantidad de Bs. 6.000.000,oo; y al vuelto notificación de cheque devuelto por dirigirse al girador. Marcado “B” (folio 7). debidamente certificado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial y resguardado en la Caja de Seguridad del referido Tribunal.

 Copia simple de cheque N° 23217628 emitido por G.T. Construcciones C.A. al ciudadano: E.G., en fecha 16-02-2004 por la cantidad de Bs. 10.000.000,oo; y al vuelto notificación de cheque devuelto por dirigirse al girador. Marcado “C” (folio 8). debidamente certificado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial y resguardado en la Caja de Seguridad del referido Tribunal.

 Copia simple de escrito presentado por el abogado Á.B.P., por ante la Notaria Publica Primera del Estado Barinas en fecha 14 de febrero del año 2005 en la que solicita que dicha notaria se traslade a la sede del Banco a los fines de practicar formal protesto de los mencionados cheques; la cual dicha Notaria declara legalmente levantado el protesto de los cheques por falta de fondo. Marcado “D” (folios 9 y 10).

En fecha 08 de marzo del año 2005, el Tribunal admite la demanda en cuanto ha lugar en derecho y ordenó librar la intimación a la demandada.

En fecha 18 de mayo del año 2005, riela al folio (28) cartel de intimación.

En fechas 23 de mayo del año 2005, se evidencia diligencia suscrita por la abogado en ejercicio D.C.R., actuando con el carácter de apoderada de la Sociedad Mercantil G.T Construcciones C.A., parte demandada mediante la cual se da por intimada.

En fecha 07 de junio del año 2005, riela al folio 41 diligencia suscrita por la abogado D.C.R., en el cual se OPONE al presente procedimiento por intimación.

En fecha 15 de junio del año 2005, la abogada D.C.R., con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “G.T. Construcciones, C.A.”, presentó escrito a fin de oponer Cuestiones Previas y dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

DE LAS CUESTIONES PREVIAS

En nombre de su representada, interpuso la cuestión previa contemplada en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la Ley. Alegando específicamente la caducidad de la acción cambiaria por protesto extemporáneo, en razón de la oportunidad en la que se practicó el protesto de acuerdo con el artículo 452 del Código de Comercio, aplicable por analogía al cheque de acuerdo con el artículo 491 ejusdem, alegando que el demandante opone a su representada como supuesta libradora, los tres cheques que describió, los cuales fueron presentados a la entidad financiera Banesco para su cobro el día 09 de febrero de 2005, tal y como se evidencia de los folios 06 al 08, considerándose esta última fecha como la fecha de vencimiento de los cheques; que el beneficiario del cheque o el endosatario debió haber levantado el protesto el mismo día o bien en uno de los dos días laborables siguientes, y que el mismo fue solicitado y levantado el 14 de febrero de 2005, es decir al tercer día laborable, y que por analogía del artículo 461 del Código de Comercio, el portador de los cheques quedó desposeído de sus derechos contra el librador del título valor, al operar el lapso de caducidad para el levantamiento del protesto, establecido en el artículo 452 ejusdem. Que tales argumentos han sido reiterados por la jurisprudencia de casación, a cuyos efectos acompañó sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23-03-2004, en el expediente N° 02-839. Solicitó que tal defensa sea declarada con lugar, desechándose la demanda y declarándose extinguido el procedimiento de acuerdo con el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.

A todo evento y estando igualmente dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda, en nombre de su representada, rechazó, negó y contradijo en todas sus partes la demanda y su posterior reforma, interpuesta por el abogado en ejercicio Á.B.P., actuando con el carácter de endosatario; a través del procedimiento por intimación, y en tal razón que “G.T. CONSTRUCCIONES, C.A.” sea condenada a pagar la cantidad de VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL NOVECIENTOS DOCE BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 22.430.912,81); por las siguientes razones:

Es totalmente falso y por eso rechaza, niega y contradice que su representada, haya librado y suscrito a través de su representante legal el ciudadano: D.J.R. y a favor del ciudadano: J.E.G. tres cheques el primero Nro. 23151623, de fecha 30-08-2004 por la cantidad de de seis millones de bolívares exactos (Bs.6.000.000,00), el segundo Nro. 40217627, de fecha 03-11-2004, por la cantidad de seis millones de bolívares exactos (Bs.6.000.000,00), y el tercero Nro. 23217628, de fecha 16-12-2004, por la cantidad de diez millones de bolívares exactos (Bs.10.000.000,00), todos de la cuenta corriente Nro. 0134-0219-19-2191020394, de la Institución Financiera Banesco, Banco Universal.

Por ello rechazó, negó y contradijo que su representada sea condenada a pagar las siguientes cantidades:

1. VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 22.000.000,00) por concepto de capital.

2. TRESCIENTOS TREINTAY CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 334.246,16) por concepto de intereses de mora.

3. TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 36.666,65) por concepto de comisión del 1/6% (es decir el 0.166666).

4. SESENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 60.000,00) por gestiones de cobranza extrajudicial a razón de 10.000,00 Bs. Por cada cobranza.

5. LAS COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO, INCLUYENDO LOS HONORARIOS PROFESIONALES DEL ABOGADO O ABOGADOS.

Finalmente, solicitó que la demanda interpuesta por A.B.P., ya identificado, en contra de “G.T. CONSTRUCCIONES, C .A.”, igualmente identificada en autos; sea declarada sin lugar en la definitiva, por los argumentos de hecho y de derecho explanados en la presente.

CONTESTACIÓN DE LA PARTE ACTORA

A LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA.

“En la oportunidad de contestar al fondo la demanda intimatoria posterior a la tempestiva oposición efectuada al Decreto de Intimación al pago, la intimada en confuso escrito opuso la Cuestión Previa contenida en el numeral 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la caducidad de la acción establecida en la Ley, pero a la vez contestó al fondo la demanda. Es hartamente conocido por estar estipulado en el Código de Procedimiento Civil en el encabezamiento de su artículo 346, que las instituciones de las Cuestiones Previas y la Contestación al Fondo de la Demanda en un juicio Ordinario Civil son incompatibles en concomitancia así se colige de su lectura: Artículo 346: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: … (Negrita y subrayado nuestro) . Esta incompatibilidad deviene del principio de preclusividad de los actos procesales; y en el caso subjudice, al tenor del artículo 652 (in fine) ejusdem, al formularse la oposición tempestivamente, el proceso continua por los tramites del procedimiento ordinario, sin que en este Capitulo II del artículo II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, el legislador hubiera previsto procedimiento especial para resolver cuestiones previas, como si lo hizo en los juicios de ejecución de créditos fiscales, hipotecas y de prendas; por lo que al oponer la intimada la cuestión previa indicada, queda sin efecto la contestación al fondo de la demanda y está aceptando la obligación demandada por vía intimatoria, a la luz de la pacifica jurisprudencia casacional, pero que según ella, la acción esta caduca de conformidad con la ley.

Con relación a la caducidad de la acción aducida como cuestión previa por la intimada, se observa que esta tiene una confusión entre la de caducidad del cheque con la caducidad del protesto y las consecuencias de ambas. El cheque como instrumento cambiario tiene un periodo de vida de 180 días contados a partir de su emisión, es decir que dentro de esos 180 días el beneficiario o sus endosatarios pueden ejercer las acciones derivadas del no pago del titulo, razón por lo cual, pasado ese tiempo caduca las acciones derivadas del cheque, como tal. El protesto por falta de pago que es una institución indispensable para ejercer las acciones de regreso , es decir, contra los endosantes y el librador, si caduca a los tres días después de presentado el cheque al Banco dentro de los 180 días de vida del cheque; pero para ejercer la acción directa contra el aceptante, en este caso contra el girador del cheque, no hace falta el protesto por falta de pago, asi se evidencia del artículo 493 del Código de Comercio. La razón del protesto tardío en este caso es para evidenciar que para la fecha en que fueron librados los cheques intimados, ni en ninguna otra oportunidad hasta la fecha del protesto, en esa cuenta corriente nunca hubo la disponibilidad dineraria para cubrir los montos girados, toda vez que el endosatario común y corriente en nombre propio a quien se le pueda aplicar las consecuencias caducarías de un protesto tardío.

Solicita se declare sin lugar la cuestión previa denunciada a objeto de que el proceso siga su curso normal, y sin que pueda tomarse como una convalidación de la concomitancia “Cuestiones Previas-Contestación al Fondo de la Demanda y la incongruencia de la cuestión previa opuesta (caducidad de la acción) con el desconocimiento del contenido y firma veladamente expuesto en la sedicente contestación a la demanda” (folio 59 al 60).

Por su parte el Tribunal “A Quo” dictó sentencia en los términos que parcialmente se transcriben:

RECURRIDA

Omisis..

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23-03-2004, con motivo del juicio de cobro de bolívares vía intimación intentada por M. del C. Bustamante contra Defensas del Caribe, CA, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J.. Tratándose de un criterio o interpretación jurisprudencial emanada del más alto Tribunal de la República, merece fe de los hechos a los que se refiere.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Ratificó el escrito de oposición de cuestiones previas. No constituye un medio de prueba en sí mismo susceptible de valoración, pues la defensa invocada oportunamente constituye el objeto a resolver en la presente incidencia.

Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24-03-2003, RC N° 01-143. Tratándose de un criterio o interpretación jurisprudencial emanada del más alto Tribunal de la República, merece fe de los hechos a los que se refiere.

Para decidir este Tribunal observa:

El ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

10°) La caducidad de la acción establecida en la Ley.

De la disposición parcialmente transcrita se desprende que tal cuestión previa está referida a la caducidad ex lege, es decir, aquella establecida expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, lo que trae consigo el perecimiento de la acción. La doctrina patria considera que la caducidad es una sanción jurídica procesal, en virtud de la cual el transcurso del tiempo fijado por la ley para el validamiento de un derecho acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende.

Sobre esta materia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00163 de fecha 05 de febrero del 2002, sostuvo que: “...(omissis) la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad.”

En el caso que nos ocupa, es preciso determinar las consecuencias que implica la no presentación al cobro de un cheque dentro del lapso fijado para ello por el legislador. Al respecto encontramos que los artículos 492 y 493 del Código de Comercio señalan:

Artículo 492: “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”.

Artículo 493: “El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado.”

La norma transcrita consagra dos supuestos de pérdida de las acciones cambiarias, a saber: a) uno que opera sólo contra los endosantes, cuando el poseedor del cheque no lo presenta al cobro en los términos establecidos en el artículo 492, (8-15 días, según el caso) cuya consecuencia es la pérdida de la acción de regreso contra los endosantes, más no la acción contra el librador; excluyéndose el caso de la falta de cobro al vencimiento cuando se trate de cheques librados a un plazo vistos, no usuales en nuestra práctica mercantil, y b) el otro que procede contra el librador, cuando después de transcurridos los términos a que se contrae el mencionado artículo 492, la cantidad por la que se libró el cheque dejó de ser disponible por un hecho del librado o Banco.

Por lo tanto, la acción contra el librador se pierde únicamente en el caso de que la cantidad del giro haya dejado de ser disponible por un hecho del librado, cual es, la entidad bancaria, resultando contrario a derecho considerar que la misma caduca por su falta de presentación al pago en los plazos ya señalados, circunstancia esta que además no es aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto de la síntesis de la presente controversia, se evidencia que tal hecho no fue alegado, ni invocado en la defensa previa objeto de análisis.

Por otra parte, debe destacarse que el artículo 491 del Código de Comercio preceptúa en forma expresa cuales disposiciones de la letra de cambio son aplicables al cheque, destacándose entre otras las referidas al pago, vencimiento y protesto, en razón de lo cual resulta aplicable al cheque y su presentación al cobro lo dispuesto en el artículo 442 ejusdem, que reza:

La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista

.

En este orden de ideas, y conforme al criterio sostenido por nuestra casación, se debe resaltar que a tenor de lo estipulado en el encabezamiento del artículo 431 ibidem, las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha. En consecuencia, el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro por su tenedor o poseedor legítimo dentro del plazo de seis (06) meses contados a partir del día siguiente al de la fecha de su emisión, pues conforme a lo consagrado en la parte final del citado artículo 492, ‘el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos’, todo ello a los fines de evitar que se produzca la caducidad de las acciones contra el girador o librador; Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, tenemos que el primer aparte del artículo 452 del mencionado Código, establece:

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes

.

De la disposición legal transcrita se desprende que debe entenderse como el día en que el cheque ha de ser pagado, aquel en que es presentado al librado -Banco - para su cobro, ello en virtud de que todos los cheques tienen vencimiento a la vista, como antes quedó dicho, por lo que una vez presentado el referido efecto mercantil para su cobro o pago ante la entidad bancaria correspondiente, se abre de pleno derecho el lapso útil para levantar el protesto.

En el caso de autos, observa esta sentenciadora que los tres (03) cheques acompañados como instrumentos fundamentales de la pretensión ejercida, librados por la Empresa mercantil G.T. Construcciones, CA, a favor del ciudadano E.G., contra la cuenta N° 0134 0219 19 2191020394, de Banesco, Banco Universal, de fechas 30-08-2004, 03-11-2004, 16-12-2004, signados con los Nros. 23151623, 40217627 y 23217628, por las cantidades de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,00) los dos primeros y diez millones de bolívares (Bs.10.000.000,00) el último, respectivamente, fueron presentados -para su cobro- en fecha 09 de febrero del 2005, según se evidencia de las copias certificadas de las planillas u hojas de notificación de cheques devueltos expedidos por la entidad bancaria respectiva cursantes a los folios del 06 al 08 del presente expediente, y cuyos originales se encuentran resguardados en la caja de seguridad de este Juzgado, siendo levantado el protesto por ante la Notaría Pública Primera de Barinas el 14 del ese mes y año, es decir, el tercer (3er.) día hábil siguiente a aquélla fecha, dado que a partir de la fecha de presentación transcurrieron los días 10 y 11 de febrero del 2005, ambos inclusive, en razón de lo cual resulta forzoso considerar que al estar vencido el lapso previsto en el citado artículo 452, el levantamiento del protesto se hizo fuera del lapso establecido por la ley, habiendo operado así la caducidad de la acción, y por vía de consecuencia, la cuestión previa aquí opuesta debe ser declarada con lugar; Y ASI SE DECIDE.

En mérito de las consideraciones antes expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: