Sentencia nº 1410 ( Sala Especial II) de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 6 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2014
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:12-1680
Ponente:Carmen Elvigia Porras de Roa
 
CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales seguido por el  ciudadano J.E.M.R.,  representado judicialmente por la abogada S.P.V., contra la sociedad mercantil COMERCIAL MONTECRISTO, C.A., representada judicialmente por los abogados R.F.A., V.F.M., J.E.M., S.R.S., M.E.H.A., D.J.S.R. y C.O.M., y como tercero la sociedad mercantil ALMACÉN MONTECRISTO, C.A., representada judicialmente por los abogados Israel Alfredo Orta D´Apollo, D.J.S.R., M.E.H.A., C.O.M., C.S.S.G.; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante decisión de fecha 2 de noviembre de 2012, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, modificando la sentencia  proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 29 de junio de 2012, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, tanto la representación judicial de la parte demandante como de la empresa demandada y la tercera interviniente, anunciaron oportunamente recurso de casación y una vez admitidos se acordó el envío del expediente a la Sala de Casación Social de este alto Tribunal. Hubo impugnación de la parte demandante.

El 24 de enero de 2013, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 20 de junio de 2013, esta S. mediante decisión N° 455 se pronuncia respecto al recurso de casación ejercido por la parte demandante, el cual, conforme a lo preceptuado en el penúltimo aparte del artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declaró perecido, ordenándose continuar con los trámites procesales correspondientes al recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada.

De conformidad con la Resolución N° 2014-0002, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de febrero de 2014, que acordó la creación de las Salas Especiales de la Sala de Casación Social y el acta de instalación de dichas S., de fecha 11 de abril de 2014; se constituye en el presente juicio la Sala Especial Segunda, quedando integrada por la Presidenta y Ponente, Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, y las Magistradas accidentales M.M.C.P. y Bettys del Valle Luna Aguilera. Se designó secretario al Abog. M.E.P. y alguacil al ciudadano R.A.R..

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha 29 de septiembre de 2014, a las 11:00 a.m., efectuada la misma esta S. dictó el fallo oral a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad pasa la Sala a publicar la sentencia de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, conforme a los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA EMPRESA DEMANDADA

-I-

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la falsa aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y la falta de aplicación del parágrafo único del artículo 107 eiusdem.

Señala, que el sentenciador de la recurrida para declarar improcedente la compensación opuesta del preaviso omitido por el trabajador, se fundamenta de manera errada en la sentencia N° 315 del 20 de noviembre de 2001, emanada de esta S., ya que la misma se refiere a una situación totalmente distinta al supuesto de autos, toda vez que en ella se analiza la circunstancia en la que el patrono da por terminada, de manera injustificada, la relación laboral de un trabajador amparado por el régimen de estabilidad, por lo que establece que al mismo le resultaba aplicable el contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y no el artículo 104 eiusdem, en tanto que en el presente caso es el trabajador quien da por terminada la relación de trabajo sin causa justificada, razón por la cual resultaba aplicable el contenido del parágrafo único del artículo 107 de la ley sustantiva laboral, denunciado como infringido por falta de aplicación.

Para decidir la Sala observa:

Respecto a los vicios de falsa aplicación y falta de aplicación de una norma, ha señalado reiteradamente esta Sala que el primero se produce cuando el juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella o cuando establece una falsa relación entre los hechos y el supuesto de hecho de la norma, que conduce a que se aplique una norma que no es la destinada a regir el hecho concreto, en tanto que el segundo, se presenta cuando el sentenciador, para la resolución del caso concreto, deja de aplicar una norma que esté vigente.

En el caso sub examine, denuncia la demandada recurrente que el fallo impugnado, apoyándose en una decisión emanada de esta Sala, cuyo supuesto examinado no se correspondía con la situación analizada en el caso sub examine, emplea falsamente el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, para declarar improcedente la solicitud del descuento del preaviso omitido por el trabajador, lo que trajo como consecuencia la falta de aplicación del parágrafo único del artículo 107 eiusdem, toda vez que al haberse establecido que la causa de terminación de la relación laboral fue la renuncia del trabajador, resultaba con lugar lo pretendido por la empresa demandada respecto a la deducción del preaviso omitido.

Ahora bien, las normas jurídicas denunciadas como infringidas, establecen que:

Artículo 104: Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

  1. Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

  2. Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación;

  3. Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

  4. Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y

  5. Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres meses de anticipación.

    PARÁGRAFO ÚNICO: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computa en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

    Artículo 107: Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:

  6. Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

  7. Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación;

  8. después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación.

    PARÁGRAFO ÚNICO: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.

    Como se observa, aun cuando el contenido de las disposiciones reproducidas resulta similar entre sí, por establecer la figura del preaviso que se debe otorgar en aquellos casos en los que la relación de trabajo a tiempo indeterminado concluya por la voluntad unilateral de una de las partes, las mismas regulan supuestos totalmente distintos, toda vez que en la primera de dichas normas se establece el derecho que tiene el trabajador cuando es despedido injustificadamente o basado en motivos económicos o tecnológicos, en tanto que en el artículo siguiente se contempla el supuesto en el que el trabajador decide, por voluntad unilateral, poner fin a la relación de trabajo mediante su retiro, estableciéndose en ambos casos el deber de participar con antelación respecto a la terminación del vínculo laboral, señalando a su vez, en el parágrafo único de cada una de las disposiciones transcritas, la consecuencia de omitir tal preaviso.

    Con relación a la aplicación del preaviso dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), ha sido reiterada la posición de esta Sala respecto a que el mismo sólo  resulta aplicable a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, sin que el contenido de dicha norma pueda emplearse de manera concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem, toda vez que, si el trabajador se encuentra amparado por el régimen de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo 104 (Ver sentencia 307 del 27 de mayo de 2003, caso: N.B. de G. contra Banco Guayana, C.A.).

    Así mismo, respecto al preaviso contenido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) ha señalado esta Sala

    Ahora bien, de la lectura detallada del fallo recurrido, se aprecia que ciertamente tal y como alega la parte recurrente, el juzgador de alzada, para declarar improcedente la pretensión planteada por la empresa demandada respecto al preaviso omitido por el trabajador, se fundamenta en una decisión emanada de esta Sala de Casación Social en la que se expone la doctrina citada supra respecto al preaviso contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la cual difiere totalmente con la situación analizada en la presente causa, toda vez que la misma se refiere a una relación de trabajo que culminó de forma unilateral, no por el despido injustificado del patrono, ni basado en motivos económicos o tecnológicos, sino por la renuncia del trabajador, cuyo supuesto es regulado en la ley sustantiva laboral por el artículo 107.

    De manera que, con tal proceder se ha vulnerado el orden público laboral, ya que al haber aplicado la recurrida en el presente caso una norma jurídica –artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo- cuyo supuesto de hecho contenido en la misma resulta distinto a la situación analizada en el expediente, incurre el sentenciador de alzada en el vicio de falsa aplicación de ley, lo que derivó en la falta de aplicación del artículo 107 de la ley sustantiva del trabajo, razón por la cual deviene forzoso para esta Sala declarar procedente la denuncia analizada. Así se decide.

    Al haber encontrado esta Sala de Casación Social, procedente la aludida delación, no entra a conocer las restantes denuncias del escrito de formalización, así como tampoco el recurso interpuesto por la empresa tercero interviniente Almacén Montecristo, C.A., por considerarlo inoficioso, toda vez que debe descender a conocer el fondo de la controversia.

    En consecuencia, se anula el fallo recurrido y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala desciende a las actas procesales y pasa a dictar sentencia sobre el mérito del asunto, en los siguientes términos:

    SENTENCIA DE MÉRITO

    El ciudadano J.E.M.R., alega en su escrito libelar, que en fecha 17 de agosto de 2005 comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Almacén Montecristo, C.A., representada por el ciudadano J.E.B.D.N., posteriormente en fecha 1 de Diciembre de 2007, fue transferido de manera  unilateral, sin consulta ni notificación alguna, a la nomina del personal de Comercial Monte Cristo C.A., la cual conforma junto con la primera empresa una unidad económica.

    Señala que en fecha 29 de mayo de 2009, renuncia al cargo de representante de ventas o vendedor externo cubriendo la zona de los estados Anzoátegui, S., Monagas, Delta Amacuro y el Estado Lara, el que ocupó dentro de las empresas demandadas hasta el momento que duro la relación laboral, prestando sus servicios personales de manera permanente, directa y subordinada bajo las órdenes e instrucciones de la empresa Comercial Montecristo C.A., representada por el ciudadano R.C., en su condición de P. y Gerente de Operaciones, cuyas funciones estaban referidas a captar  posibles nuevos clientes de la empresa, tomar pedidos, recolección de la mercancía dañada y devoluciones de mercancías, cobro de facturas, cubrir exposiciones de ventas de la empresa y potenciar la zona, entre otras.

    Respecto a la jornada de trabajo, alega que durante el mes debía trasladarse constantemente en una camioneta de la empresa con un chofer de la compañía para atender los clientes de la zona que tenía asignada como representante de ventas, laborando 15 horas diarias en la mayoría de los días de trabajo, percibiendo un salario mixto, integrado por salario base más un cinco por ciento (5%) por comisión de las facturas cobradas a los clientes de empresa, más las otras incidencias, conceptos establecidos en ley, más la cantidad de Bs. 60,00 diarios que la empresa le entregaba en efectivo por los viáticos ocasionados por el chofer y el vehículo asignados por la empresa para cubrir la zona de ventas asignada, señalando como último salario diario ordinario la cantidad de Bs. 715,68, correspondiente al mes de abril de 2009, y como salario diario integral la cantidad de Bs.789,24.

    Arguye que al término de la relación, la empresa demandada pagó como adelanto de prestaciones sociales, en una supuesta liquidación de los años de servicio, la cantidad de Bs. 30.736,92.

    Finalmente, conforme a lo señalado procede a demandar a la compañía Comercial Montecristo C.A., en la persona de su presidente, para que convenga a pagar o en su defecto sean condenados al pago de los conceptos de diferencia de prestación de antigüedad, intereses, utilidades no pagadas, utilidades fraccionadas del año 2009, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional no pagado, bono vacacional fraccionado y días feriados laborados no pagados, los cuales estimó en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 324.692,65).

    Por su parte, la codemandada Almacén Montecristo, C.A., en la oportunidad de la contestación alegó la prescripción de la acción, alegando que la relación que mantuvo con el actor, cuyo vínculo de orden comercial inició en el año 2005, el cual a finales del año 2006 pasó a ser de tipo laboral, culminó por despido el 30 de noviembre de 2007, por lo que desde esa fecha, hasta la interposición de la demanda el 3 de noviembre de 2009, había transcurrido el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. 

    Niega que entre Comercial Montecristo, C.A., y Almacén Montecristo, C.A., exista una unidad económica o se haya materializado alguna supuesta y claramente negada sustitución patronal, así como cualquier vinculación con el actor, luego de su despido el 30 de noviembre de 2007. Asimismo, acepta que estuvo relacionada con el demandante, pero niega que esa relación se iniciara el 17 de agosto de 2005, alegando como fecha de ingreso el 01 de octubre de 2005.

    Rechaza que el accionante usara vehículo alguno de la empresa y menos una supuesta camioneta, niega que el actor hubiere devengado un salario mixto, compuesto por una parte fija más el 5% de comisión de las facturas de cobranzas a los clientes de la empresa, y otras incidencias indicadas. Negó por ser falso, que se le entregara la cantidad de Bs. 60,00 diarios para cubrir gastos de chofer de vehículo, y que deba algún concepto derivado de la relación laboral.

    Alega la empresa Almacén Montecristo, C.A., que en fecha 01 de diciembre de 2006, pagó a la parte actora la cantidad de Bs. 49.577,17, como adelanto de sus prestaciones sociales, en tanto que el 3 de diciembre de 2007, fecha a la terminación  de la relación laboral pagó al demandante sus prestaciones sociales estimadas en la cantidad de Bs. 105.332,66, tal como se desprende des planillas de liquidación de esas mismas fechas.

    Señala que durante el tiempo que transcurrió la relación laboral el actor no señala en su libelo cantidad alguna alegada como salario percibido lo cuales utilizó como base de cálculo de los conceptos laborales reclamados, lo que constituye una situación procesal extrema, que le dificulta cumplir con la carga procesal de admitir o rechazar los hechos alegado en la demanda, no obstante señala que el demandante percibió las siguientes cantidades como salario:

    Factura fecha Monto
    0004 10.10.2005 2.620,12
    0006 11.10.2005 3.321,10
    0010 10.11.2005 2.306,84
    0017 15.12.2005 7.053,94
    0020 31.12.2005 1.493,40
    0024 31.12.2005 8.045,60
    0026 14.02.2006 3.529,44
    0035 08.03.2006 5.350,00
    0031 13.03.2006 937,23
    0033 22.04.2006 6.108,50
    0034 13.05.2006 2.481,50
    0038 12.06.2006 3.935,75
    0041 14.07.2006 3.366,86
    0042 11.08.2006 4.118,62
    0045 07.09.2006 182,58
    0046 10.09.2006 6.047,52
    0048 10.10.2006 2.599,42
    0152 11.11.2006 4.126,14
    0050 30.11.2006 1.374,84
    0154 09.12.2006 20.692,70
    Periodo quincenal Sueldo base Comisiones Total Asignaciones
    01.03.2007 hasta 15.03.2007 256,16 2.243,28 2.499,44
    16.03.2007 hasta 31.03.2007 256,16 0,00 256,16
    01.04.2007 hasta 15.04.2007 256,16 9.690,87 9.947,03
    16.04.2007 hasta 31.04.2007 256,16 0,00 256,16
    01.05.2007 hasta 15.05.2007 256,16 13.566,91 13.823,07
    15.05.2007 hasta 31.05.2007 307,40 0,00 307,40
    01.06.2007 hasta 15.06.2007 307,40 5.860,71 6.168,11
    16.06.2007 hasta 30.06.2007 307,40 0,00 307,40
    01.07.2007 hasta 15.07.2007 307,40 10.651,11 10.958,51
    16.07.2007 hasta 31.07.2007 307,40 0,00 307,40
    01.08.2007 hasta 15.08.2007 307,40 6.539,31 6.846,71
    15.08.2007 hasta 31.08.2007 307,40 0,00 307,40
    01.09.2007 hasta 15.09.2007 307,40 1.742,71 2.050,11
    16.09.2007 hasta 30.09.2007 307,40 0,00 307,40
    01.10.2007 hasta 15.10.2007 307,40 5.432,25 5.739,65
    16.10.2007 hasta 31.10.2007 328,74 0,00 328,74
    01.11.2007 hasta 15.11.2007 307,40 11.760,50 12.067,90
    16.11.2007 hasta 30.11.2007 307,40 0,00 307,40

    Finalmente, niega y rechaza, de forma detallada, cada uno de los conceptos laborales demandados y la estimación de la demanda.

    Por su parte, la empresa Comercial Montecristo, C.A., al contestar la demanda señala que el actor no indica en su libelo los montos o valor tangible de lo que afirma era su salario, limitándose exclusivamente a establecer que el mismo era de carácter mixto y a cuantificar, lo que a su juicio, fue el último salario (abril 2009), sin embargo, no señaló los salarios percibidos en cada periodo a objeto de determinar la prestación de antigüedad, más aun que al haber argumentado en su libelo la naturaleza variable del salarial, debía alegar el  componente variable de su remuneración.

    Admite que el demandante se desempeñó como vendedor de la zona oriente del país, desde el día 01 de diciembre de 2007, hasta el 29 de mayo de 2009, así como aceptó que su egreso lo fue por renuncia formulada en esa misma fecha.

    Rechaza que la parte actora hubiera comenzado a prestar sus servicios para la empresa el 17 de agosto de 2005, alegando como fecha inicio el 1 de diciembre de 2007, así como el alegato de que su ingreso fue producto de haber sido transferido de forma unilateral y sin consulta de la empresa Almacén Montecristo, toda vez que anterior a su fecha de ingreso a la compañía, el 1 de diciembre de 2007, no había prestado servicios en la misma. Igualmente negó, que el actor laborara bajo las órdenes e instrucciones de E.R.C., o de J.E.B.D.N., o de SALVADOR DE J.G.G., o de J.A., en los términos pretendidos en el libelo y su reforma.

    Arguye que dado el cargo de vendedor que ocupó el demandante desde el 1 de noviembre de 2007 y hasta su renuncia el 29 de mayo de 2009, nunca estuvo bajo la supervisión personal de su patrono, ni cumplió jornada alguna en los términos establecidos en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que su labor era de resultados, sin importar el tiempo o la metodología que empleara para ejecutar su gestión de ventas en el oriente del país.

    Rechazó que el salario del actor estuviere representado por un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable representada por comisiones de venta, más la cantidad de Bs. 60,00 diarios por viáticos, ya que la única remuneración percibida por el actor durante la relación laboral es la siguiente:

    Periodo Sueldo base Comisiones Descanso y feriados Total
    01.12.2007 hasta 15.12.2007 307,40 23.289,67 3.583,03 27.180,10
    16.12.2007 hasta 31.12.2007 307,40 0,00 0,00 307,40
    31.12.2007 hasta 15.01.2008 307,40 10.565,02 1.625,39 12.497,81
    16.01.2008 hasta 31.01.2008 307,40 0,00 0,00 307,40
    01.02.2008 hasta 15.02.2008 307,40 0,00 0,00 307,40
    15.02.2008 hasta 29.02.2008 307,40 0,00 0,00 307,40
    01.03.2008 hasta 15.03.2008 307,40 3.684,85 589,58 4.581,83
    16.03.2008 hasta 31.03.2008 307,40 0,00 0,00 307,40
    01.04.2008 hasta 15.04.2008 307,40 7.978,33 1.595,67 9.881,40
    16.04.2008 hasta 30.04.2008 307,40 0,00 0,00 307,40
    01.05.2008 hasta 15.05.2008 400,00 8.513,65 1.309,79 10.223,44
    15.05.2008 hasta 31.05.2008 400,00 0,00 0,00 400,00
    01.06.2008 hasta 15.06.2008 400,00 10.949,65 2.189,93 13.539,58
    16.06.2008 hasta 30.06.2008 400,00 0,00 0,00 400,00
    01.07.2008 hasta 15.07.2008 400,00 5.338,50 1.067,70 6.806,20
    16.07.2008 hasta 31.07.2008 400,00 0,00 0,00 400,00
    01.08.2008 hasta 15.08.2008 399,62 3.351,32 0,00 3.750,94
    15.08.2008 hasta 31.08.2008 399,62 0,00 0,00 399,62
    01.09.2008 hasta 15.09.2008 399,62 3.913,24 0,00 4.312,86
    16.09.2008 hasta 30.09.2008 399,62 0,00 0,00 399,62
    01.10.2008 hasta 15.10.2008 399,62 1.582,84 0,00 1.982,46
    16.10.2008 hasta 31.10.2008 399,62 0,00 0,00 399,62
    01.11.2008 hasta 15.11.2008 399,62 14.697,67 2.261,18 17.358,47
    16.11.2008 hasta 30.11.2008 399,62 0,00 0,00 399,62
    01.12.2008 hasta 15.12.2008 399,62 20.355,11 4.071,02 24.825,75
    16.12.2008 hasta 31.12.2008 399,62 0,00 0,00 399,62
    01.01.2009 hasta 15.01.2009 399,62 0,00 0,00 399,62
    16.01.2009 hasta 31.01.2009 399,62 0,00 0,00 399,62
    01.02.2009 hasta 15.02.2009 399,62 7.293,97 1.122,15 8.815,74
    15.02.2009 hasta 28.02.2009 399,62 0,00 0,00 399,62
    01.03.2009 hasta 15.03.2009 399,62 4.365,00 727,50 5.492,12
    16.03.2009 hasta 31.03.2009 399,62 0,00 0,00 399,62
    01.04.2009 hasta 15.04.2009 399,62 10.772,56 0,00 11.172,18
    16.04.2009 hasta 31.04.2009 399,62 0,00 0,00 399,62
    01.05.2009 hasta 15.05.2009 399,62 20.233,00 0,00 20.632,62
    16.05.2009 hasta 29.05.2009 399,62 3.432,87 + 10.496,07 0,00 14.328,56

    Niega que entre la empresa Comercial Montecristo, C.A., y la tercera llamada a juicio Almacén Montecristo, C.A., exista o existiera una unidad económica, señalando al respecto que del libelo no se desprende ningún argumento en el que el actor haya sustentado dicha pretensión.

    Señala que en fecha 3 de noviembre de 2008, la parte actora fue despedida por la empresa, pagando el 3 de diciembre de 2012 a la parte actora la cantidad de Bs. 150.341,27 como liquidación de sus prestaciones sociales, reanudándose la relación, por mutuo acuerdo entre las partes ese mismo mes de diciembre, hasta el día 29 de mayo de 2009, fecha en que renunció, siendo liquidadas sus prestaciones sociales el 8 de junio del mismo año, oportunidad en la que se le entregó la cantidad de Bs. 108.852,26.

    Por último, aseveró ser acreedora del J.E.M., por concepto del preaviso no trabajado ni pagado por éste, y por haberle pagado al accionante sumas indebidas, por lo que solicita que para el caso de que resultare cantidad alguna a pagar a favor del demandante, se aplique la figura de la compensación.

    Establecido lo anterior, antes de resolver sobre el mérito del asunto, debe pronunciarse esta Sala sobre la defensa de fondo de prescripción de la acción alegada por la empresa Almacén Montecristo, C.A., en su contestación.

    Así las cosas, observa la Sala que el actor afirmó en su libelo que el 17 de agosto de 2005 comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Almacén Montecristo, C.A., siendo transferido el 1 de Diciembre de 2007, de manera  unilateral y sin consulta por las codemandadas a la nomina del personal de Comercial Monte Cristo C.A., la cual conforma junto con la primera empresa conforman una unidad económica y cuya relación laboral culminó el 29 de mayo de 2009, por la renuncia interpuesta; en tanto que la empresa Almacén Montecristo, C.A., al contestar la demanda niega la existencia de la unidad económica y opone la defensa de prescripción, alegando que la relación laboral culminó el  30 de noviembre de 2007, por lo que desde esa fecha hasta la interposición de la demanda el 3 de noviembre de 2009, había transcurrido el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En tal sentido, a objeto de resolver el planteamiento de la prescripción opuesta por la empresa Almacén Montecristo, C.A., se hace necesario determinar sí entre la misma y la sociedad demandada Comercial Montecristo C.A., existen una vinculación suficiente como establecer que conforman una unidad económica o grupo de empresas, como lo alegó la parte actora, y a tal efecto esta S., de conformidad con lo establecido en los artículo 16 y 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 22 de su respectivo Reglamento, pasa a considerar lo siguiente:

    La unidad económica o grupo de empresas, es aquella conformada por la unión de dos o más empresas que en su conjunto tienen un fin económico común; por lo que de dicha unión surgen ciertos efectos, siendo uno de ellos la responsabilidad solidaria de las empresas que la conforman respecto de sus trabajadores,  por lo tanto tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social en múltiples decisiones, de conformidad con lo establecido en los artículo 16 y 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 22 de su respectivo Reglamento, lo que caracteriza a la unidad económica o grupo de empresas, es que todas tienen accionistas comunes con poder decisorio, sus juntas directivas están constituidas en gran proporción por las mismas personas y desarrollan actividades vinculadas que evidencian su integración, aunque en sus relaciones con los terceros se presentan como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que le es propia.

    En razón de lo indicado y a los fines de establecer la procedencia o no del grupo económico en el presente caso, al revisar las actas que conforman el expediente, se observa de las documentales aportadas por las partes, específicamente de las copias simples de los documentos constitutivos y estatutos sociales de ambas empresas, así como de las actas ordinarias y extraordinarias de accionistas cursantes en autos, que el gerente y único socio de Almacén Montecristo, C.A., ciudadano J.E.B.D.N., es accionista y ostenta el cargo de gerente de operaciones en la sociedad demandada Comercial Montecristo C.A., que ambas empresas poseen el mismo domicilio estatutario, una denominación similar y un objeto casi idéntico, razones por las cuales resulta forzoso concluir la existencia del grupo económico entre las referidas sociedades mercantiles, en consecuencia, se declara sin lugar la defensa perentoria de prescripción de la acción, argüida por la representación judicial de la empresa Almacén Montecristo, C.A.  Así se declara.

    Determinado lo anterior, esta S. procede a valorar el material probatorio aportado por las partes en el proceso:

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

    1. - Constancia de trabajo emitida por la empresa Comercial Montecristo C.A., de fecha 4 de mayo de 2009,  marcada “A”, la cual fue reconocida por la demandada, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    2. - Copia simple de solicitud de reclamo de prestaciones sociales interpuesta ante la Inspectoría del Trabajo “J.P.T.”, Barquisimeto, estado L., marcadas “B”, “C1”, “C2”, “D1”, “D2”, “D3”, “E” y “F”. Respecto a dichas documentales se observa que además de haber sido contradichas por la demanda, nada contribuyen al esclarecimiento de los hechos controvertidos.

    3. - Copia simple de planilla de registro de asegurado (Forma 14-02), correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada “G”, la cual además de haber sido impugnada por la demandada, no aporta ningún elemento de convicción al proceso, toda vez que pretende demostrar hechos no controvertidos.

    4. - Copia simple de cheque N° 48832133, del Banco Banesco, librado en fecha 9 de junio de 2009, de la empresa Comercial Montecristo, C.A., por Bs. 30.736,92, marcada “H”, la cual fue reconocida por la demandada, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    5. - Copias simples de comunicaciones dirigidas por Comercial Montecristo, C.A., a la empresa Movistar, marcados “I1”, “I2”, “I3”, las cuales fueron impugnadas por ser cartas misivas dirigidas a terceros promovidas en copia simple, y no obstante haber insistido el actor en su valor probatorio, la veracidad de las mismas no se desprende de las actuaciones cursantes en el expediente y aun cuando el accionante solicitó su exhibición, las mismas no fueron consignadas por la demandada alegando que no se encontraban en su poder, razón por la cual no son valoradas, además de no aportar elementos de convicción en cuanto a los hechos controvertidos.

    6. - Copia simple del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Comercial Montecristo, C.A., de fecha 19 de marzo de 1996, marcada “J”, la cual, por haber sido reconocida por la demandada en el juicio, se le otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende que los ciudadanos E.C.R.C. y J.A., participan como accionistas en la referida empresa.

       

    7. - Copia simple del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa Almacén Montecristo, C.A., así como, copias simples del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la referida sociedad, de fecha 8 de julio de 2009 y del Registro de Información Fiscal (R.I.F.) de la demandada Comercial Montecristo,  marcadas “K”, “L” y “LL”, las cuales, por haber sido reconocidas se les otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende la conformación accionaria de la empresa Almacén Montecristo, C.A., siendo el ciudadano J.E.B.D.N., el propietario del 100% de las acciones suscritas y pagadas en dicha sociedad, en la que ejerce el cargo de director. Asimismo, se evidencia el número de R.I.F. de la accionada Comercial Montecristo, y su domicilio fiscal.

       8.- Copias simples de comprobantes de retención del Impuesto Sobre la Renta, efectuados a la parte actora por las empresas Almacén Montecristo, C.A., y Comercial Montecristo, C.A., durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008,  marcadas “M1” hasta “M9” y “N1”, “N2”. Las mismas fueron impugnadas, no obstante, además de haber insistido la parte actora en su valor probatorio, promovió la exhibición de los originales, los cuales no fueron consignados, por lo que al evidenciarse que dichas instrumentales están referidas a comprobantes de retención del impuesto sobre la renta, los cuales constituyen documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo tenerse como cierto el contenido de las mismas, de las cuales se desprende las cantidades percibidas mensualmente por el trabajador durante la relación de trabajo.

    8. - Copias simples de planillas AR-1 del Impuesto Sobre la Renta, pertenecientes a la parte actora, correspondientes a los años 2008 y 2009,  marcadas “O1” y “O2”, las cuales fueron reconocidas por la accionada, por lo que se les otorga valor probatorio.

    9. - Copias simples de facturas números 0020, 0024, 0048 y 0152, marcadas “P1”, “P2”, “P3” y “P4”, las cuales fueron reconocidas por la accionada, por lo que se les otorga valor probatorio y de cuyo contenido se desprenden las cantidades, que por concepto de comisiones de ventas, pagó la empresa Almacén Montecristo, C.A. al actor durante los periodos a que se refieren, destacándose de lo expresado en la factura N° 0048 del 10 de octubre de 2005, el pago por una gestión de cobranza efectuada durante el periodo transcurrido del 1 de septiembre al 30 de agosto de 2005.

    10. - Copias simples de recibos de pago del actor efectuados por la empresa Almacén Montecristo C.A., durante los meses de enero, marzo, abril, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2007, marcadas “Q1” hasta la “Q13”, las cuales, además de haber sido reconocidas por la empresa Almacén Montecristo C.A., las mismas fueron consignadas en original -folios 53 al 70 de la pieza N°5-  por la citada empresa, por lo que se les otorga valor probatorio y de cuyo contenido se desprenden las cantidades que por concepto de salario básico y comisiones de ventas, pagó Almacén Montecristo C.A. al actor durante los periodos a que se refieren.

    11. - Copias simples de recibos de pago efectuados por la empresa Comercial Montecristo C.A., durante el periodo transcurrido del 1 de diciembre de 2007 al 15 de abril de 2009, marcadas “R 1” hasta la “R 32”, las cuales, además de haber sido reconocidas por la demandada, fueron promovidas en original, por lo que son valoradas conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de cuyo contenido se desprende las cantidades, que por concepto de salario básico y comisiones de ventas, pagó la empresa demandada al actor durante los periodos a que se refieren.

    12. - Original de recibo de pago del actor efectuados por la empresa Almacén Montecristo C.A., correspondiente a enero de 2007, marcado “R 33”, la cual fue impugnada y al no haber insistido el actor en su valor probatorio, ni desprenderse la veracidad de su contenido de las pruebas restantes, se desecha del proceso.

    13. - Copias simples de recibos de pago del actor efectuados por la empresa Almacén Montecristo C.A., correspondientes a la segunda quincena de marzo y primera de abril de 2007, marcadas “R 34” y “R 35”, las cuales, además de haber sido reconocidas por la referida empres, las mismas fueron promovidas en original por lo que se les otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende las cantidades pagadas por salario en los periodos a que se refieren.

    14. - Copias simples de planillas en las que se relacionan de manera individual cheques emitidos al actor, así como recibos de pago de la empresa Almacén Montecristo C.A., marcadas “R 36” y “R 46”, respecto a las mismas la parte demandada se opuso por estar suscritas sólo por el trabajador y al no haber insistido el actor en su valor probatorio, ni desprenderse la veracidad de su contenido de las pruebas restantes, se desechan del proceso.

       16.- Copias simples de recibos de pago de la empresa Comercial Montecristo C.A., correspondientes al periodo del 16 de febrero de 2008 al 15 de enero de 2009, marcadas “R 52” hasta “R 60”, las cuales fueron reconocidas por la demandada por lo que se les otorga valor probatorio.

       

    15. - Copias simples de planillas en las que junto con el nombre del actor se relacionan de manera individual cantidades de dinero, números de cuentas bancarias, números de cheques, algunas de dichas planillas suscritas con firmas ininteligibles,  marcadas “S1” a “S7” y “S9 a “S10”. Respecto a las mismas la parte demandada las impugnó por ser documentos apócrifos consignados en copias simples, y aun cuando la parte actora insistió en su valor probatorio, respecto de los que promovió su exhibición, no demostró que dichas instrumentales se encontraban en poder de la demandada, y al no poder atribuirse que los mismos emanan de la empresa accionada, ni desprenderse la veracidad de su contenido de las pruebas restantes, se desechan del proceso.

    16. - Copias simples de facturas números 614759, 615105, 615109, 615083, 627404, 627409 y 627239,  emitidas por la empresa Comercial Montecristo, C.A., a terceros, marcadas “T1” a “T7”. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada por ser copias simples. No obstante haber insistido la parte actora en su valor probatorio y solicitado la exhibición de los originales, sin que las mismas fueran consignadas por la demandada, dichas instrumentales son desechadas por no aportar elemento alguno que contribuya a la solución de la controversia.

    17. - Copias simples de planillas donde se relacionan mensualmente las comisiones por ventas efectuadas por el actor a clientes de la empresa, en las que se detalla el cliente, la fecha, número de factura, monto de la venta y monto de la comisión, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, marcadas “U1” hasta la “U40”, “V1” hasta la “V24”, “W1” y “W2”, las cuales fueron impugnadas por ser documentos apócrifos consignados en copias simples, y aun cuando la parte actora insistió en su valor probatorio y solicitó su exhibición, no demostró que dichas instrumentales se encontraban en poder de la demandada, por lo que al no poder atribuirse que los mismos emanan de la accionada, ni desprenderse la veracidad de su contenido de las pruebas restantes, se desechan del proceso.

    18. - Copia certificada emanadas del Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado L., mediante la cual consta la protocolización de la demanda laboral, auto de admisión, cartel de notificación y otras actuación insertas en el expediente N° KP02-L-2009-1798, marcada “X”, las cuales aun cuando no fueron impugnadas, nada aportan a la resolución de la controversia.

    19. - Copias simples de actas de asamblea general extraordinaria de accionistas de las empresas Comercial Montecristo, C.A. y Almacén Montecristo, C.A., de fechas 23-03-2006 y 15-12-2005, respectivamente, marcadas “Y” y “Z”, las cuales fueron reconocidos por las empresas, razón por la cual se les otorga valor probatorio y de las que se desprende la composición accionaria de las citadas empresas.

    20. - Copia simple de planilla del Registro de Información Fiscal (RIF) de la empresa Almacén Montecristo, C.A.,  marcada “Z 1”, la cual fue impugnada. No obstante haber insistido el actor en su valor probatorio y solicitado la exhibición de los originales, sin que las mismas fueran consignadas por la demandada, dichas instrumentales son desechadas por no aportar elemento alguno que contribuya a la solución de la controversia.

    21. - Copia simple del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Almacén Montecristo, C.A., de fecha 28-03-2001, marcada “Z2”, y copia simple del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa Comercial  Montecristo, C.A., de fecha 3-11-1976, marcada “Z4”, las cuales fueron reconocidas por las empresas, razón por la cual se les otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende los datos de constitución, así como la composición accionaria de las referidas empresas.

    22. - Copia simple de cheque N° 41427383, del Banco Banesco, de fecha 7-03-2008, de la empresa Comercial Montecristo, C.A., por Bs. 7.363,81, marcada “Z5”, la cual fue impugnada y al no haber insistido el actor en su valor probatorio, ni desprenderse su veracidad de las pruebas restantes, se desecha del proceso.

       

    23. - Solicitó la exhibición de los documentos originales, aportados en copia simple y marcados “A, K, F, G, I1 al I3, J, K, L, LL, M1 al M8, N1, N2, O1, O2, P1 al P4, Q1 al Q13, R1 al R32, S1 al S10, T1 al T7, U1 al U40, V1 al V24, W1, Y, Z, Z1, Z2, y Z4”, cuyo cumplimiento o no de la demandada al requerimiento formulado fue analizado en la valoración de las documentales efectuada precedentemente por esta Sala.

    24. - Con relación a los requerimientos de informes promovidos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Región Centro Occidental y a Banesco Banco Universal, se observa que las resultas de los mismos, las cuales corren insertas a los folios 119 y 138, respectivamente, de la pieza N° 5 del expediente, en nada contribuyen al esclarecimiento de los hechos controvertidos.

    25. - Respecto a la declaración rendida por el ciudadano D.A.M.C., promovido y evacuado como testigo en la audiencia de juicio, se observa que de la misma no se desprende ningún elemento que contribuya a la solución de la controversia.

      PRUEBAS APORTADAS POR LA EMPRESA COMERCIAL MONTECRISTO, C.A.:

    26. - Copia simple del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Comercial Montecristo, C.A., de fecha 19-03-1996, las cuales fueron aceptadas por la parte actora, toda vez que las mismas fueron igualmente promovidas por el accionante y valoradas por esta S. en el numeral sexto del capítulo en el que se analizaron las pruebas del demandante.

    27. - Planillas de liquidación de prestaciones sociales de fechas 3 de diciembre de 2008 y 8 de junio de 2009, marcadas “L3” y “L4”, cursantes a los folio 185 y 186, de la pieza N° 4 del expediente, las cuales fueron impugnadas por el accionante  y en virtud de la insistencia de la demandada respecto a su valor probatorio se apertura la incidencia de tacha, cuyas resultas corren insertas a los folios 15 al 61 de la pieza N° 7 del expediente, evidenciándose de las conclusiones establecidas por el experto que las mismas resultan insuficientes para determinar su autenticidad, por lo que al no haber demostrado la empresa demandada mediante otros elementos de prueba el pago de las cantidades que en ellas se indican, dichas documentales carecen de valor probatorio, razón por la cual se desechan del proceso.

      No obstante lo anterior, de la revisión de las actas del expediente se observa que con respecto a las tales documentales, el sentenciador de la recurrida estableció que del monto que resulte a pagar al trabajador por los conceptos laborales reclamados, debía descontarse la cantidad de Bs. 150.283,43, más Bs. 30.736,92, cuyo pronunciamiento quedó firme en el proceso por no haber sido recurrido por la parte actora, en consecuencia, a los fines de evitar una infracción a la prohibición de non reformatio in peius, en virtud de que la parte quien recurre en casación es la demandada, dichos montos serán deducidos de la cantidad final que se establezca en la presente decisión. Así se declara.

    28. - Recibos de pago de salario efectuado al actor durante el periodo transcurrido entre el 1 de diciembre de 2007 al 15 de abril de 2009, las cuales por haber sido igualmente promovidos por el actor en copia simple se les otorga valor probatorio.

      PRUEBAS APORTADAS POR LA EMPRESA ALMACÉN  MONTECRISTO, C.A.

    29. - Planillas de liquidación de prestaciones sociales de fechas 1 de diciembre de 2006 y 3 de diciembre de 2007, marcadas “L1” y “L2”, cursantes a los folio 21 y 22, de la pieza N° 5 del expediente, las cuales fueron impugnadas por el accionante  y en virtud de la insistencia de la demandada respecto a su valor probatorio se apertura la incidencia de tacha, cuyas resultas corren insertas a los folios 15 al 61 de la pieza N° 7 del expediente, evidenciándose de las conclusiones establecidas por el experto que las mismas resultan insuficientes para determinar su autenticidad, por lo que al no haber demostrado la empresa demandada mediante otros elementos de prueba el pago de las cantidades que en ellas se indican, dichas documentales carecen de valor probatorio, razón por la cual se desechan del proceso.

    30. - Recibos de pago de salario efectuado al actor durante el periodo transcurrido entre el 10 de octubre de 2005 y el 30 de noviembre de 2009, las cuales por haber sido igualmente promovidos por el actor en copia simple se les otorga valor probatorio.

      Efectuado el análisis y valoración del cumulo probatorio cursante en autos, se evidencia que el ciudadano J.E.M.R., prestó sus servicios para el grupo económico conformado por las empresas Almacén Montecristo, C.A. y Comercial Montecristo C.A., durante el periodo transcurrido entre el 17 de agosto de 2005 hasta el 29 de mayo de 2009, en el cual percibió un salario mixto compuesto por una parte fija representada por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, y otra variable compuesta por comisiones de ventas, en tanto que respecto  a la cantidad de Bs. 60,00 diarios que el actor alegó que la empresa le entregaba en efectivo por los viáticos ocasionados por el vehículo y su chofer, observa esta S. que el mismo no fue demostrado en autos por el actor, por lo que la base salarial que se desprende de todo lo alegado y probado en el proceso es la que se expresa en el cuadro que sigue:

       

      BASE SALARIAL
      Año Mes Salario Básico Bs. Comisiones Bs. Días Feriados Bs. Salario normal mensual Bs. Salario normal diario Bs.
      2005 Agosto 405,00 0,00 0,00 405,00 13,50
      Septiembre 405,00 3.910,60 0,00 4.315,60 143,85
      Octubre 405,00 5.747,63 836,02 6.988,65 232,96
      Noviembre 810,00 4.119,39 958,62 5.888,01 196,27
      Diciembre 810,00 16.142,35 2.299,29 19.251,64 641,72
      2006 Enero 810,00 0,00 0,00 810,00 27,00
      Febrero 465,75 3.312,94 601,25 4.379,94 146,00
      Marzo 465,75 4.728,44 1.576,15 6.770,34 225,68
      Abril 465,75 5.357,85 793,75 6.617,35 220,58
      Mayo 465,75 1.824,14 663,33 2.953,22 98,44
      Junio 465,75 3.482,40 669,62 4.617,77 153,93
      Julio 465,75 2.806,32 561,26 3.833,33 127,78
      Agosto 465,75 3.202,05 933,93 4.601,73 153,39
      Septiembre 512,33 5.571,19 825,36 6.908,88 230,30
      Octubre 512,33 2.130,47 327,76 2.970,56 99,02
      Noviembre 512,33 4.589,38 998,79 6.100,50 203,35
      Diciembre 512,33 18.188,23 2.798,20 21.498,76 716,63
      2007 Enero 512,33 12.043,87 2.408,77 14.964,97 498,83
      Febrero 512,33 5.274,98 1.054,98 6.842,29 228,08
      Marzo 512,33 1.922,80 320,47 2.755,60 91,85
      Abril 512,33 8.398,76 1.292,12 10.203,21 340,11
      Mayo 614,79 9.949,07 3.617,85 14.181,71 472,72
      Junio 614,79 4.883,93 976,79 6.475,51 215,85
      Julio 614,79 9.230,96 1.420,15 11.265,90 375,53
      Agosto 614,79 5.013,50 1.525,81 7.154,10 238,47
      Septiembre 614,79 1.510,35 232,37 2.357,51 78,58
      Octubre 614,79 4.526,88 905,37 6.047,04 201,57
      Noviembre 614,79 9.800,42 1.960,08 12.375,29 412,51
      Diciembre 614,79 23.289,67 3.583,03 27.487,49 916,25
      2008 Enero 614,79 10.565,02 1.625,39 12.805,20 426,84
      Febrero 614,79 7.622,88 1.524,58 9.762,25 325,41
      Marzo 614,79 3.684,85 589,58 4.889,22 162,97
      Abril 614,79 7.978,33 1.595,67 10.188,79 339,63
      Mayo 800,00 8.513,65 1.309,79 10.623,44 354,11
      Junio 800,00 10.949,65 2.189,93 13.939,58 464,65
      Julio 800,00 5.338,50 1.067,70 7.206,20 240,21
      Agosto 799,23 0,00 0,00 799,23 26,64
      Septiembre 799,23 3.913,24 0,00 4.712,47 157,08
      Octubre 799,23 1.582,84 0,00 2.382,07 79,40
      Noviembre 799,23 14.697,67 2.261,18 17.758,08 591,94
      Diciembre 799,23 20.355,11 4.071,02 25.225,36 840,85
      2009 Enero 799,23 15.424,73 2.373,03 18.596,99 619,90
      Febrero 799,23 7.293,97 1.122,15 9.215,35 307,18
      Marzo 799,23 4.365,00 727,50 5.891,73 196,39
      Abril 799,23 10.772,56 0,00 11.571,79 385,73
      Mayo 799,23 0,00 0,00 799,23 26,64

      Establecido lo anterior, pasa esta S. emitir pronunciamiento respecto a cada uno de los conceptos laborales reclamados por la trabajadora en su libelo, los cuales estableció de la siguiente manera:

    31. - Diferencia de prestación de antigüedad e intereses: Por este concepto la parte actora reclama la cantidad de Bs. 100.798,56, que corresponde a Bs. 80.168,38 por prestación de antigüedad, la suma de Bs. 20.630,18 por intereses.

      En tal sentido, al haber quedado establecido en la presente decisión que la relación laboral se extendió desde el 17 de agosto de 2005 hasta el 29 de mayo de 2009,  el ciudadano J.E.M.R. laboró para las empresas codemandadas, durante tres (3) años, nueve (9) meses y doce (12) días, por lo que le corresponde por prestación de antigüedad el equivalente a cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, dos (2) días adicionales a partir del primer año de servicio y sesenta 60 por la fracción de nueve (9) meses y doce (12) días, laborados en el año de terminación de la relación laboral, más los días adicionales que corresponda, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable rationae tempore.

      El cálculo de dicho concepto se efectuará conforme al salario normal devengado durante el mes a que corresponda más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades -salario integral-, lo cual esta S., a los efectos de fijar las mismas se observa que con respecto a las utilidades la parte actora manifestó que la empresa paga por este concepto la cantidad de 60 días anuales, por su parte las demandadas al  contestar la demanda rechazan de manera general el monto reclamado, sin alegar ni probar nada que le favoreciera, por lo que las mismas serán calculadas conforme a lo señalado por el accionante, en tanto que por bono vacacional la misma se calculará conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el equivalente a 7 días de salario anual, más un día adicional por cada año, hasta un máximo de 21 días, todo lo cual se expresa en el siguiente cuadro:

      Año Mes Salario normal diario Bs. A. utilidades (60 días)  Bs. A. bono vacacional Bs. Salario integral diario Bs. Días de antigüedad más días adicionales Antigüedad del periodo Bs. Antigüedad acumulada Bs.
      2005 Agosto 13,50
      Septiembre 143,85
      Octubre 232,96
      Noviembre 196,27
      Diciembre 641,72 106,95 12,48 761,15 5 3.805,76 3.805,76
      2006 Enero 27,00 4,50 0,53 32,03 5 160,13 3.965,88
      Febrero 146,00 24,33 2,84 173,17 5 865,86 4.831,74
      Marzo 225,68 37,61 4,39 267,68 5 1.338,41 6.170,15
      Abril 220,58 36,76 4,29 261,63 5 1.308,16 7.478,31
      Mayo 98,44 16,41 1,91 116,76 5 583,80 8.062,12
      Junio 153,93 25,66 2,99 182,58 5 912,89 8.975,01
      Julio 127,78 21,30 2,48 151,56 5 757,81 9.732,81
      Agosto 153,39 25,57 3,41 182,36 5 911,82 10.644,63
      Septiembre 230,30 38,38 5,12 273,80 5 1.369,01 12.013,64
      Octubre 99,02 16,50 2,20 117,72 5 588,62 12.602,26
      Noviembre 203,35 33,89 4,52 241,76 5 1.208,80 13.811,06
      Diciembre 716,63 119,44 15,93 851,99 5 4.259,97 18.071,03
      2007 Enero 498,83 83,14 11,09 593,05 5 2.965,27 21.036,29
      Febrero 228,08 38,01 5,07 271,16 5 1.355,81 22.392,10
      Marzo 91,85 15,31 2,04 109,20 5 546,00 22.938,10
      Abril 340,11 56,69 7,56 404,35 5 2.021,77 24.959,86
      Mayo 472,72 78,79 10,50 562,01 5 2.810,06 27.769,92
      Junio 215,85 35,98 4,80 256,62 5 1.283,11 29.053,03
      Julio 375,53 62,59 8,35 446,46 5 2.232,32 31.285,35
      Agosto 238,47 39,75 5,96 284,18 7 1.989,24 33.274,58
      Septiembre 78,58 13,10 1,96 93,64 5 468,21 33.742,79
      Octubre 201,57 33,60 5,04 240,20 5 1.201,02 34.943,81
      Noviembre 412,51 68,75 10,31 491,57 5 2.457,87 37.401,68
      Diciembre 916,25 152,71 22,91 1.091,86 5 5.459,32 42.861,01
      2008 Enero 426,84 71,14 10,67 508,65 5 2.543,26 45.404,26
      Febrero 325,41 54,24 8,14 387,78 5 1.938,90 47.343,16
      Marzo 162,97 27,16 4,07 194,21 5 971,03 48.314,19
      Abril 339,63 56,61 8,49 404,73 5 2.023,63 50.337,82
      Mayo 354,11 59,02 8,85 421,98 5 2.109,91 52.447,73
      Junio 464,65 77,44 11,62 553,71 5 2.768,54 55.216,27
      Julio 240,21 40,04 6,01 286,25 5 1.431,25 56.647,52
      Agosto 26,64 4,44 0,74 31,82 9 286,38 56.933,90
      Septiembre 157,08 26,18 4,36 187,62 5 938,12 57.872,01
      Octubre 79,40 13,23 2,21 94,84 5 474,19 58.346,21
      Noviembre 591,94 98,66 16,44 707,04 5 3.535,20 61.881,41
      Diciembre 840,85 140,14 23,36 1.004,35 5 5.021,74 66.903,15
      2009 Enero 619,90 103,32 17,22 740,44 5 3.702,18 70.605,33
      Febrero 307,18 51,20 8,53 366,91 5 1.834,55 72.439,88
      Marzo 196,39 32,73 5,46 234,58 5 1.172,88 73.612,76
      Abril 385,73 64,29 10,71 460,73 5 2.303,67 75.916,43
      Mayo 26,64 4,44 0,74 31,82 5 159,10 76.075,53

      Ahora bien, por cuanto durante el año de extinción de la relación de trabajo, el actor  laboró un periodo de nueve (9) meses y doce (12) días, teniendo una antigüedad superior al año de servicio, de conformidad con lo estatuido en el parágrafo primero, literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, corresponde al actor por esa fracción superior a seis meses de trabajo durante el año de extinción del vínculo laboral, sesenta (60) días de antigüedad mas seis (6) días adicionales, es decir, 66 días, de los cuales, tal como se desprende del cuadro inmediatamente anterior, ya fueron calculados 45 días, por lo que resta calcular con base al promedio del salario integral diario del último año de prestación de servicio (abril 2008 a mayo 2009) –Bs. 391,68- veintiún (21) días, lo cual equivale a Bs.8.225,18, cuyo monto al ser incorporado a la cantidad final indicada en el cuadro supra, se obtiene la cantidad de Bs. 84.300,71, por concepto de prestación de antigüedad y días adicionales.

      Determinado lo anterior, la Sala pasa a detallar el monto de los intereses generados por concepto de prestación de antigüedad, lo cual se especifica a continuación:

      Año Mes Antigüedad acumulada Bs. Tasa de interés BCV Interés del periodo Bs. Interés acumulado Bs.
      2005 Diciembre 3.805,76 12,79 40,56 40,56
      2006 Enero 3.965,88 12,71 42,01 82,57
      Febrero 4.831,74 12,76 51,38 133,95
      Marzo 6.170,15 12,31 63,30 197,24
      Abril 7.478,31 12,11 75,47 272,71
      Mayo 8.062,12 12,15 81,63 354,34
      Junio 8.975,01 11,94 89,30 443,64
      Julio 9.732,81 12,29 99,68 543,32
      Agosto 10.644,63 12,43 110,26 653,58
      Septiembre 12.013,64 12,32 123,34 776,92
      Octubre 12.602,26 12,46 130,85 907,77
      Noviembre 13.811,06 12,63 145,36 1.053,14
      Diciembre 18.071,03 12,64 190,35 1.243,48
      2007 Enero 21.036,29 12,92 226,49 1.469,97
      Febrero 22.392,10 12,82 239,22 1.709,20
      Marzo 22.938,10 12,53 239,51 1.948,71
      Abril 24.959,86 13,05 271,44 2.220,15
      Mayo 27.769,92 13,03 301,54 2.521,68
      Junio 29.053,03 12,53 303,36 2.825,04
      Julio 31.285,35 13,51 352,22 3.177,27
      Agosto 33.274,58 13,86 384,32 3.561,59
      Septiembre 33.742,79 13,79 387,76 3.949,35
      Octubre 34.943,81 14,00 407,68 4.357,03
      Noviembre 37.401,68 15,75 490,90 4.847,92
      Diciembre 42.861,01 16,44 587,20 5.435,12
      2008 Enero 45.404,26 18,53 701,12 6.136,24
      Febrero 47.343,16 17,56 692,79 6.829,02
      Marzo 48.314,19 18,17 731,56 7.560,58
      Abril 50.337,82 18,35 769,75 8.330,33
      Mayo 52.447,73 20,85 911,28 9.241,61
      Junio 55.216,27 20,09 924,41 10.166,02
      Julio 56.647,52 20,30 958,29 11.124,31
      Agosto 56.933,90 20,09 953,17 12.077,48
      Septiembre 57.872,01 19,68 949,10 13.026,58
      Octubre 58.346,21 19,82 963,68 13.990,26
      Noviembre 61.881,41 20,24 1.043,73 15.034,00
      Diciembre 66.903,15 19,65 1.095,54 16.129,54
      2009 Enero 70.605,33 19,76 1.162,63 17.292,17
      Febrero 72.439,88 19,98 1.206,12 18.498,29
      Marzo 73.612,76 19,74 1.210,93 19.709,22
      Abril 75.916,43 18,77 1.187,46 20.896,68
      Mayo 76.075,53 18,77 1.189,95 22.086,63

      Establecido lo anterior, corresponde a la parte demandante por concepto de prestación de antigüedad –Bs. 84.300,71- e intereses -Bs. 22.086,63- la cantidad de Bs. 106.387,34.

    32. - Utilidades no pagadas de los años 2005 a 2008 y fracción 2009:

      Conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora reclama el pago de este concepto con base a 60 días anuales, por su parte la accionada al contestar la demanda rechaza la cantidad reclamada de manera general, sin alegar ni probar en el proceso nada que le favoreciera, razón por la cual, se declara procedente el reclamo interpuesto y se ordena pagar al actor las utilidades correspondientes a los años 2005 a 2008 y fracción 2009, las cuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, serán calculadas con base a 60 días de salario diario normal promedio devengado por el trabajador en el año en que se generó el derecho, cuyo monto se detalla en el cuadro que sigue a continuación:

      UTILIDADES
      Periodo Días Promedio del salario normal diario Bs. Monto a cobrar Bs.  
      Fracción 2005 20 245,66 4.913,20
      Año 2006 60 200,18 12.010,80
      Año 2007 60 339,20 20.352,00
      Año 2008 60 334,14 20.048,40
      Fracción 2009 20 307,17 6.143,40
      Total 63.467,80
    33. - Vacaciones vencidas de los periodos 2005-2006 a 2007-2008 y fracción 2008-2009, así como el bono vacacional correspondiente a los referidos periodos:

      Conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandante reclama el pago de estos conceptos, alegando que la empresa demandada, durante el discurrir de la relación laboral, no pagó monto alguno por vacaciones anuales ni bono vacacional, respecto a los mismos se observa que la demandada en su contestación, se limita a rechazar tales pretensiones de manera general sin alegar nada que le favoreciera, y al no constar en las actas el pago liberatorio de los mismos, tales circunstancias hacen procedente el pago de dichos  conceptos conforme a lo indicado en el cuadro siguiente:

      VACACIONES Y BONO VACACIONAL
      Periodo Vacaciones Art. 219 LOT Bono vacacional Art. 223 LOT
      2005-2006 15 7
      2006-2007 16 8
      2007-2008 17 9
      Fracción 2008-2009 13,5 7,5
      Subtotal 61,5 días 31,5 días

      Tal como se expresa en el cuadro anterior, corresponde al trabajador por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, la cantidad de 61,5 días, y por bono vacacional vencidos y fraccionados 31,5 días, los cuales deben ser calculados con base al salario promedio devengado en el último año de servicio (de junio 2008 a mayo 2009), que equivale a la cantidad de Bs. 328,05, tal como lo señala el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la reiterada jurisprudencia de esta Sala, por lo que al multiplicar los 93 días que le corresponden por dichos conceptos por el salario promedio normal diario equivale a la cantidad de Bs. 30.508,65.

    34. - Días feriados laborados no pagados: De conformidad con lo establecido en el artículo 154 del la Ley Orgánica del Trabajo 1997, reclama la cantidad de Bs. 11.892,91, alegando haber laborado la cantidad de 27 días feriados  durante el discurrir de la relación laboral, los cuales no fueron pagados por las empresas demandadas, en tal sentido la parte demandada en su contestación niega la procedencia de dicho reclamó de manera general, sin alegar nada al respecto, no obstante de los recibos de pago cursantes en el expediente promovidos por ambas partes en el proceso se desprende que las empresas demandas pagaban regularmente al trabajador las cantidades correspondientes a los conceptos de días de descanso y feriados laborados, por lo que se declara improcedente la cantidad reclamada por dichos conceptos.

      Finalmente, respecto a la compensación del preaviso omitido por el trabajador, solicitada por la empresa Comercial Montecristo, C.A., evidencia esta S. que al haber señalado la parte demandada en su libelo que la causa de terminación de la relación laboral fue por renuncia, el mismo debía cumplir con el preaviso dispuesto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y al no constar en autos que el accionante haya otorgado al patrón el lapso establecido en la norma antes de su renuncia, se declara procedente la compensación solicitada por la demandada, concluyendo que en atención al tiempo efectivamente trabajado correspondía la deducción de un mes de preaviso, calculado conforme al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso, es decir, el salario normal devengado al término de la relación laboral.

      Al haber quedado establecido en la presente decisión que la parte actora devengó durante la relación laboral un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, la base salarial para el cálculo del preaviso omitido será al promedio del salario normal diario devengado en el último año de la relación laboral (junio 2008 a mayo 2009), el cual equivale a la cantidad de Bs.328,05 que al multiplicarlos por los 30 días que corresponden al mes de preaviso, resulta la cantidad Bs.9.841,51.

      Como corolario de lo antes expuesto, establece esta Sala que corresponde a favor del ciudadano J.E.M.R., por concepto de diferencia de prestación de antigüedad e intereses,  utilidades de los años 2005 a 2008 y fracción 2009, así como vacaciones vencidas y bono vacacional de los periodos 2005-2006 a 2007-2008 y fracción 2008-2009, la cantidad de doscientos mil trescientos sesenta y tres bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 200.363,79), a  cuyo monto se ordena descontar  el preaviso omitido establecido en la cantidad de Bs. 9.841,51, resultando a favor de la parte actora la suma de Bs. 190.522,28.

      Asimismo, tal como fue establecido previamente en la presente decisión, en atención al principio de la non reformatio in peius, a la cantidad antes indicada –Bs.190.522,28- debe descontársele la suma de Bs. 181.020,35, que corresponde al monto ordenado a deducir por el sentenciador de la recurrida, el cual quedó firme al no haber sido recurrido por el actor, por lo que en consecuencia se ordena a las empresas demandadas pagar a favor del ciudadano J.E.M.R., la cantidad de nueve mil quinientos un bolívares con noventa y tres (Bs.9.501,93) por los conceptos laborales demandados, tal como se expresa en el cuadro que sigue:

      Concepto Monto a pagar (Bs.)
      Prestación de antigüedad 84.300,71
      Interés sobre prestación de antigüedad 22.086,63
      Utilidades 63.467,80
      Vacaciones y bono vacacional 2005 a 2009 30.508,65
      Subtotal 200.363,79
      Preaviso omitido por el trabajador 9.841,51
      Monto a deducir 181.020,35
      Total Bs. 9.501,93

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de criterio expresado por esta S. en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar a las empresas Comercial Montecristo, C.A. y Almacén Montecristo, C.A., establecidas en la presente decisión por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, el 29 de mayo de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicándose las tasas de intereses promedio entre la activa y la pasiva fijadas por el Banco Central de Venezuela, los cuales serán establecidos en la experticia complementaria del fallo, que se realizará por un único experto designado por el Tribunal. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

      En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada pagar por concepto prestación de antigüedad, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -29 de mayo de 2009-, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, contada a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Así se decide.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      DECISIÓN

      En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Especial Segunda, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la representación judicial de la empresa Comercial Montecristo, C.A., parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 2 de noviembre de 2012; en consecuencia, ANULA el fallo impugnado y resuelve, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.E.M.R., contra las sociedades mercantiles Comercial Montecristo, C.A. y Almacén Montecristo, C.A.

      No hay condenatoria en costas del proceso, en virtud de no haber vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado L.. P. de esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes señalado.

      Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los seis (6) días del mes de                           octubre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

      La Presidenta de la Sala y Ponente, ________________________________ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA
      La Magistrada, ___________________________________ M.M.C.P. Magistrada, ___________________________ BETTYS DEL VALLE LUNA AGUILERA
      El Secretario, ____________________________ MARCOS ENRIQUE PAREDES

      R.C. Nº AA60-S-2012-001680

      Nota: Publicada en su fecha a las

      El Secretario,