Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Noviembre de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado R.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia publicada en fecha 28 de marzo de 2012, por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.G.D.S. contra las empresas MIX TIENDAS TREBOL, C. A. Y SERVICIOS TREBOL D40, C. A.

Por auto de fecha 13 de abril de 2012 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 23 de abril de 2012 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 23 de mayo de 2012, oportunidad en la cual no pudo ser realizada con motivo del permiso debidamente otorgado por la Presidencia de este Circuito a la Juez que preside esta Alzada debido al fallecimiento de su señora madre, desde el viernes 18 de mayo hasta el 22 de mayo del 2012, ambos inclusive, así como por permanecer de reposo médico debidamente avalado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el 23 de mayo hasta el 24 de septiembre del 2012, ambos inclusive, y trascurrido como fue el receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, tiempo durante el cual la misma permaneció de reposo médico, todo lo cual impidió realizar actuaciones procesales en la presente causa, por lo que una vez reincorporarse la ciudadana Juez de este Tribunal Superior a sus labores judiciales habituales el día 25 de septiembre de 2012, procedió en fecha el 27 de septiembre de 2012 a ordenar las notificaciones de las partes y, una vez debidamente notificadas, se procedió en fecha 18 de octubre de 2012 a fijar la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 15 de noviembre de 2012, para las 11:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la lectura del dispositivo oral para el 21 de noviembre de 2012. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que se consignó como prueba un documento emanado del Instituto e los Seguros Sociales, bajado de la página Web referido al ingreso del actor como trabajador que fue impugnado y pese a que se insistió en hacer valer el documento, es desechado en la sentencia lo cual -a su juicio- no se encuentra ajustado a derecho, pues debía atacarse por vía de tacha al ser documento publico y se declaró sin lugar la demanda. Asimismo, indico que el Juez señala en la sentencia que el actor tenia la misma cantidad de acciones que los demás socios, con lo cual el Juez una mala interpretación de las pruebas aportadas a los autos, pues se observa de los documentos constitutivos que el actor adquirió un 20% de una de las empresas y un 10% de la otra empresa, lo cual es un porcentaje inferior al resto de los accionistas y no tiene la misma proporción de acciones que los demás.

Por otra parte, señala que el a quo se basa en un sentencia del año 2005 que indica que al ser accionista no tiene derecho al cobro de prestaciones sociales, sin embargo actualmente hay sentencias que indican que no es excluyente que el trabajador sea a la vez accionista de la empresa, no es excluyente que sea accionista para que tenga derecho a las prestaciones, lo que coinciden estas sentencias es que por ser accionista no tiene derecho al cobro de las indemnizaciones del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma aduce el representante judicial del recurrente en la audiencia que, el a quo señala en su sentencia que los trabajos realizados por el actor en la empresa tales como: firmar documentos, pagar nómina, contratar personal lo realizaba en su condición de accionista y no de trabajador, declarando bajo este fundamento sin lugar la demanda, al tiempo que manifiesta que los argumentos de defensa de la presente apelación los sostiene en los criterios jurisprudenciales establecidos en las sentencias N° 1985 del 09 de octubre de 2007, N° 0347 del 01 de abril de 2008, N° 0226 del 04 de mayo de 2008, N° 0602 del 28 de abril de 2009 y N° 0887 del 29 de julio de 2010, todas de la Sala de Casación Social, en consecuencia solicita se revoque la sentencia.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que la accionada tenía la carga probatoria de desvirtuar la presunción de laboralidad, lo cual quedó demostrado con la evidencia en autos de la condición de accionista del actor, y no existía relación laboral por las formas como este incorporó su actividad a esas empresas comprando un porcentaje de acciones de la compañía, dinero que obtuvo de la venta de un vehículo de su propiedad, teniendo todos los socios que participar en la administración del negocio, conforme a las funciones establecidas en los estatutos y que debía cumplir cada accionista; por lo que afirma que en este caso no existe relación laboral.

En cuanto a la declaración de parte del actor señala en el minuto 31:54, que el mismo vendió su carro y deposito en la cuenta del Señor Agustino que era uno de los socios, la cantidad de Bs. 145.00,00, con lo cual aduce la representación de la accionada, que no puede ser que una persona que va a entrar a un negocio y tiene una cantidad importante para comprar unas acciones pretenda ahora ser un trabajador subordinado y débil económico. Asimismo, al minuto 33:19 dice que adquirió 200 acciones en MIX TIENDAS TREBOL Y 100 ACCIONES EN MULTI SERVICIOS TREBOL lo cual esta soportado por registro mercantil.

Asimismo, aduce que los testigos del actor señalaron que el actor era su, que este hacia las nóminas, emitía los cheques, por lo que explana que lo que existía por parte del actor al realizar dichas actividades era un interés personal sobre un negocio, no se encontraba subordinado ni fue demostrado que devengó salario, y por la venta de sus acciones le fue cancelado la cantidad de Bs. 370.000,00, de lo que a su decir se evidencia que el actor adquirió una ganancia por su inversión.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que muchas personas constituyen la empresa y se buscan a otros trabajadores para la explotación; pero en este caso uno de los accionistas se dedicó a atender el negocio, para lo cual tuvo que cumplir un horario de casi 12 horas diarias, y que actualmente es una modalidad de dar un mínimo de acciones a una persona para que ingrese al negocio y trabajen, como en este caso en que los socios minoritarios eran los que trabajaban y los socios mayoritario o superior nunca prestaron ese servicio.

Por su parte, la abogada representante de la parte demandada no hizo uso a su derecho a contrarréplica.

Seguidamente, en este estado la Jueza de Alzada en ejercicio de la atribución conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomo declaración de parte al ciudadano actor J.G.D.S.O., quien a las preguntas efectuadas manifestó que estuvo vinculado a la empresa casi 2 años, que el 08 de marzo de 20102 empezó a trabajar de lleno en la empresa; los primeros 4 meses le pagaron Bs. 5.000,00, lo agarraba luego de hacer la nómina descontaba los vales con el señor JUVENAL que iba en ese momento a trabajar; que dentro de sus actividades tenía que estar pendiente de la mercancía que entraba y salía, del personal, que todo marchara bien con buen funcionamiento, entregaba el dinero a las cajas, abría el negocio; cuando no iba a la empresa estaba el otro muchacho que trabajaba conmigo estaba 12 ó 10 horas desde la 4:00 AM o 4:30 AM hasta las 05:00 PM y después intercambie con el otro accionista minoritario E.S. que fue quien me explicó lo que había que hacer; que para ingresar al negocio le dijeron que le ofrecían unas acciones y se quedas trabajando para ellos, (los otros accionistas) quienes le respetarían el sueldo y a parte iba a ser accionista y le dijeron que iban a pagar las prestaciones y no les pagaron y le devolvieron lo mismo que se invirtió de Bs. 370.000,00, lo que se llevó del negocio el sueldo que tenía; considero que era persona de confianza nunca me sentí como socio a pesar de estar en el registro mercantil, que a veces no libraba y redoblaba el horario 24 horas.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

La parte actora en su libelo de la demanda alega que en fecha 08 de marzo de 2010 fue contratado por el ciudadano J.D.B. Y AGOSTINHO DE ANDRADE, únicos accionistas de las empresas MIX TIENDAS TREBOL C.A. Y MULTISERVICIOS TREBOL D40 C.A., que prestaban servicios al público como estación de servicios bomba de gasolina y venta de comida, con un horario especial de trabajo que es el continuo de 24 horas, prestando sus servios en un horario comprendido de 02:00 PM a 12:00 AM, con dos horas de descanso en cada jornada, hasta el 28 de febrero de 2011 y luego fue modificado desde el 01 de marzo de 2011 hasta el 15 de mayo de 2011, fecha del despido injustificado, en un horario de 04:00 PM hasta las 04:00 AM., con dos horas de descanso en cada jornada, con un salario inicial de Bs. 5.000,00 mensuales, durante los tres primeros meses, manifestándome que tenía trabajar los días domingos y como día de descanso los jueves, asignando la empresa para ese horario un recargo o bono especial por el trabajo nocturno, pago de horas extras nocturnas, así como también para los domingos que trabajara y cesta tickets, más los beneficios laborales

Asimismo, adujo que prestó sus servicios por el tiempo de 1 año, 2 meses y 7 días, siendo su último sueldo básico de Bs. 250,00 diarios y un salario integral diario de Bs. 466,95., y que desde que ingresó desempeñó su trabajo a cabalidad, por tales motivos los ciudadanos J.A.d.B. y Agostinho de Andrade, en su carácter de únicos accionistas de las empresas, le propusieron adquirir 200 acciones en cada una de ellas, y que continuaría trabajando en las mismas condiciones que lo venía haciendo, siendo que efectivamente la compra se materializó el 1 de agosto de 2010 y las cuales les vendió a los únicos accionistas el 15 de mayo de 2011, y ese día el ciudadano J.A.D.B. le indicó que como ya no era accionista no podía seguir prestando servicios ya que no tendría el mismo interés en el trabajo y le dijeron que le iban a dar la respectiva liquidación, sin lograr el obro de sus prestaciones sociales.

En razón de lo cual, reclama el pago de los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades y fracción, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, cesta ticket, recargo por los días domingos trabajados, horas extras trabajadas, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 150.047,57 más los intereses de mora y corrección monetaria.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación negó que el demandante haya mantenido una relación laboral con las demandadas por cuanto se trató de una relación mercantil debido a que era accionista y representante legal de las empresas, y poseía en cada una de las empresas el 20% de capital social y era administrador en ambas.

Niega la fecha de ingreso invocada por el actor ya que nunca prestó servicios laborales en las empresas ya que era accionista y representante legal, niega que haya cumplido un horario de trabajo ya que podía ir o no a la sede donde funcionan las empresas, niegan que le hayan cancelado salario alguno ni bono especial, ni que le hayan ofrecido pago alguno por bono nocturno, horas extras, domingos ni cesta tickets, niega que el actor haya sido despedido, pues lo cierto es que en fecha 27 de julio de 2011 vendió su participación accionaria a los accionistas AGOSTHINHO DE ANDRADE Y J.D.B..

En tal sentido, señalan que el actor fue accionista de las empresas desde noviembre de 2010 hasta el 01 de agosto de 2011 cuando vendió las acciones a sus socios y por ende niega que le adeuden concepto laboral alguno.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró sin lugar la demanda, por cuanto la demandada logró demostrar que el servicio era prestado en condiciones de independencia en el ejercicio de actos propios del comercio derivado de la condición del actor de dueño y accionista de las empresas demandadas.

Así las cosas, estima esta Alzada que el punto central de la presente controversia y lo que constituye el fundamento del presente recurso de apelación consiste en dilucidar la existencia o no de una relación laboral alegada por la parte actora y rechazada por la parte demandada, por lo que antes de entrar a valorar el acervo probatorio anexo a los autos, corresponde precisar la distribución de la carga de la prueba, y en este sentido se observa que la demandada en su contestación de la demanda negó la existencia de una relación personal del accionante de carácter laboral, alegando la existencia de una relación de carácter mercantil debido a que era accionista y representante legal de las empresas y, con ello surge la aplicación de la presunción de existencia de la relación de trabajo contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo como acertadamente lo dejo sentado el A quo en la recurrida, en cuyo caso, entonces, la carga de la prueba de desvirtuar tal presunción –iuris tantum- está en manos de la accionada.

En tal sentido el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.”

Determinado lo anterior, es preciso destacar que conforme a lo previsto en el citado artículo 65, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, quedando exceptuados aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Ahora bien, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

De manera que la accionada puede desvirtuar los efectos de la presunción, con sus pruebas o con las de la parte actora, por el principio de la comunidad de la prueba, al tratarse de una presunción iuris tantum. Procede esta Alzada a realizar el análisis de los medios probatorios aportados a los autos, de la siguiente manera:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Promovió a los folios 71 y 72, marcado 1, copia del portal de internet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue impugnada por la demandada, y no fue ratificada a través de otro medio de pruebas, en tal sentido, este Tribunal no le atribuye valor probatorio, como hizo el a quo. ASI SE ESTABLECE.

Promovió testimoniales compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos P.F., C.G. y J.R., quienes previa juramentación, respondieron a las preguntas y repreguntas realizadas contestando en la forma siguiente:

Antes de entrar al analisis de las testimoniales promovidas en el presente juicio estima esta Alzada dejar sentado que, en materia de valoración y apreciación de pruebas testimoniales, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que el Juez debe tomar en cuenta el contenido de normas previstas en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, que establecen lo siguiente:

Artículo 507.

A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica.

Artículo 508.

Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

De igual forma ha considerado la Sala de Casación Social en múltiples fallos, entre ellos, en sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2004 estableció la Sala que:

La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.

Asimismo, ha sostenido la jurisprudencia del Supremo Tribunal, que la sana crítica se infringe cuando la sentencia se limita a describir los elementos de autos sin a.e.a.e. su virtualidad probatoria, o cuando su valoración de las pruebas esté en franca contradicción con las pautas lógicas que rigen la investigación de la verdad, o cuando se hacen aseveraciones apodícticas para el establecimiento de los hechos, de forma que revele una prematura o irreflexiva formación de la convicción del juez.

Por otro lado, comparte plenamente esta juzgadora el principio desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, respecto a la vinculación existe entre la interpretación o análisis y valoración de las pruebas en juicio con la garantía constitucional del debido proceso, pues toda actividad probatoria en juicio sea esta de preservación de los medios probatorios, su proposición, admisión u oposición, su evacuación , control y valoración por parte del operador de justicia, constituye un derecho del ciudadano inalienable.

De igual forma es preciso destacar, que ha sido doctrina reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el juez al analizar la prueba testimonial, debe referir en el texto del fallo la declaración del testigo, aunque sea resumidamente, a fin de sustentar la valoración de la prueba; en este sentido, destaca la doctrina contenida en sentencia Nº 136 del 9 de marzo de 2004 (caso: J.R.H.A. contra IBM. DE VENEZUELA, S.A.), la cual fue últimamente ratificada por sentencia de fecha veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil diez, (caso: J.A. BARTOLI VILORIA/ CORVEL MERCANTIL, C.A.), se sostuvo que:

Ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia de este Alto Tribunal y en la de la anterior Corte Suprema de Justicia, el que los jueces deben expresar en su decisión, los elementos que le sirven para valorar la prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el Sentenciador da por demostrado con el testimonio. Sin pronunciarse en forma expresa sobre su contenido, la Sala aprecia que, efectivamente la Juez de alzada no hizo referencia a sus consideraciones sobre las respuestas dada por la ciudadana Z.R. a todas las preguntas hechas por la promovente, omitiendo mencionar su parecer sobre la contestación a las preguntas quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta, así como a las repreguntas hechas por la parte demandada. Esta omisión de la Sentenciadora es relevante cuando se considera que con las respuestas cuya consideración se omitió, pudieron haberse aportado pruebas de los hechos alegados, que favorecerían a la contraparte del promovente, y quien legítimamente denuncia tal infracción. Debe considerarse que cuando el Sentenciador omite considerar todas o algunas de las respuestas dadas por el testigo ante el interrogatorio formulado está silenciando tal declaración testimonial, incurriendo en el silencio de pruebas que es una modalidad del vicio de inmotivación.

Determinado lo anterior, esta alzada pasa de seguidas a la revisión de las declaraciones promovidas y respectivo análisis:

La testigo P.F. respondió que trabajó en la empresa 14 meses desde junio 2010 hasta agosto 2011, que tuvo varios horarios de 12:00 mediodía a 12:00 de la noche, luego de 7:00 AM a 10 o 11:00 PM, y de 6.00 PM a 6:00 AM, que cuando salió de la empresa, el jefe inmediato era J.G.D.S. Y E.S., el señor J.G. cumplía con el pago del salario, se encargaba de la caja y limpiaba los pasillos como un obrero, que cumplía ordenes y por lo tanto era trabajador, que los demás accionistas iban dos o tres veces a la semana, que el señor J.G. sabía tratar al personal, la mayoría de las veces coincidía su horario con el del señor J.G., que percibía Bs. 2.500,00, que tuvo que demandar ante el Ministerio del Trabajo, porque le querían pagar con sueldo mínimo y no le querían pagar las horas extras, que le pagaban con un sobre y un papelito. En la repregunta contestó que interpuso un reclamo ante la Inspectoría por reenganche.

Respecto a esta testigo, analizadas las respuestas ofrecidas por la misma, observa esta Alzada que sus dichos son sesgados, pues al manifestar la testigo que el actor cumplía ordenes de los otros accionistas y por tal razón era trabajador, se esta emitiendo juicios de valor que le impiden a esta juzgadora darle credibilidad a sus dichos y le resta objetividad, en razón de lo cual esta Juzgadora se aparta del criterio de valoración de la Jueza a quo, no le concede valor probatorio alguno y la desecha del contradictorio conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

El testigo C.G. contestó que trabajó en MIX TIENDAS TREBOL en El Rosal, que prestó servicios por 7 meses, que coincidían los dos, que el señor J.G. era el encargado supervisor de la tienda, recibía la gasolina, las gandolas, los pedidos , la caja desde 6:00 AM hasta las 2:00 PM y luego de las 6:00 PM a 12 :00 AM, que ganaba sueldo mínimo Bs. 2.000,00 y bonos al final por la cantidad de Bs. 4.000, que los señores J.G. y E.e. sus jefes inmediatos , que el trabaja en funciones de encargado durante la ausencia del señor J.G., que el hacía los pedidos compraba lo que hacía falta, cuadraba la caja, cerraba el negocio, que acudía al señor J.G. cuando tenía algún problema. En la repregunta contestó que el señor J.G. era su jefe inmediato, que le agradece que le dio su empleo en su empresa y que no le exigieron ser accionista.

Respecto a la declaración de este Testigo extrae esta Alzada que el mismo tiene conocimiento pleno de los hechos controvertidos, contesta con objetividad y sin evasivas, no incurre en contradicción todo lo cual le hace merecer a esta Juzgadora conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, plena fe y credibilidad por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose con dicha declaración la certeza de las actividades realizadas por el actor en el manejo de la gestión diaria del negocio en referencia, pues al igual que el testigo realizaba actividades propias de un encargado del negocio. ASI SE ESTABLECE.

El testigo J.R. contestó que prestó servicios en El Rosal, que es una bomba de gasolina y tienda, que laboró marzo a octubre de 2010, 8 meses, que el jefe era J.G. y E.S., que acudía al señor Eduardo o a otro en caso de algún problema, que primero trabajó en la noche y luego de las 06: 00 AM a 4:00 PM, que los primeros meses trabajó con el señor J.G. en la tarde, hasta que uno de los gerentes llegaba no se podía retirar, era encargado pendiente de la mercancía de todas las instalaciones, que su sueldo era de Bs. 4.000,00, que su liquidación fue por sueldo mínimo, que el señor J.G. era que el que cancelaba la nómina. En la repregunta contestó que es vecino del señor J.G., que tiene amistad con él de toda la vida.

En cuanto a la testimonial del ciudadano J.R., el mismo se desestima pues si bien tiene pleno conocimiento de los hechos y contestó sin evasivas manifiesta sostener con el actor una gran amistad con el actor, lo cual no inspira en esta Alzada la objetividad y credibilidad necesaria para declarar en juicio, por lo cual se desecha su declaración, como hizo el a quo. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 77 al 111 cursa actas constitutivas de las sociedades mercantiles, los cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prueba que es demostrativa de la constitución de la empresa MIX TIENDAS TREBOL, C.A. el 26 de enero de 2010, por los ciudadanos J.A.D.B. Y AGOSTINHO DE ANDRADE con el objeto de la venta al detal de supermercado y automercado, servicio de Bar Restaurant, ramo de tienda de repuesto, en la que suscribieron 500 acciones cada uno, recayendo en ellos la dirección directa de la empresa al ejercer el cago de directores generales.

Se evidencia del documento bajo análisis contentivo acta de Asamblea General Extraordinaria de accionista de MIX TIENDAS TREBOL C.A, del 01 de agosto de 2010, la venta de 200 acciones de Agostinho de Andrade, que fueron adquiridas por el ciudadano accionante J.G.D.S.O., que representan doscientos mil Bs. 200.000,00 del capital social, y el ciudadano J.A.D.B. también procede a vender 200 acciones adquiridas por J.E.S., por lo que el capital accionario quedó en la siguiente proporción: vendedores accionistas: AGOSTINHO DE ANDRADE 300 acciones, por un valor de Bs.300.000,00 y J.A.d.B. 300 acciones, por un valor de Bs. 300.000,00; compradores o nuevos accionistas: J.G.D.S. 200 acciones, por un valor de Bs. 200.000,00 y J.E.S.P. 200 acciones, por un valor de Bs. 200.000,00, siendo designados para el período 2010-2016 como directores AGOSTINHO DE ANDRADE Y J.A.D.B. y como administradores J.G.D.S.O. –actor- y J.E.S.P..

A su vez, se evidencia del texto de los estatutos que los directores tendrán la facultad de celebrar contratos, vender, comprar bienes o derechos de propiedad, recibir o dar dinero en préstamo, abrir sucursales o agencias y; los directores y administradores, actuando con dos firmas mínimo de las cuatro tendrán las facultades de disponer sobre la apertura, cancelación y movilización de cuentas bancarias de la sociedad y autorizar a otras personas para que puedan firmar para la sociedad al respecto, recibir y pagar cantidades de dinero y girar, aceptar, avalar, protestar y cobrar letras, cheques , pagares y cualquier otro título de crédito, hacer y recibir aportes en sociedades de toda naturaleza y especie nombrar gerentes, sub gerentes y empleados limitándoles o no sus facultades de administración y de disposición, fijándoles sueldos y remuneraciones.

De igual forma aprecia esta Alza.d.A.d.A.G.E. de accionista de MIX TIENDAS TREBOL C.A., celebrada el 15 de mayo de 2011, que el ciudadano actor J.G.D.S. vendió 200 acciones de las cuales 100 fueron adquiridas por su antiguo vendedor AGOSTINHO DE ANDRADE, pasando a tener 400 acciones y las otras 100 acciones fueron adquiridas por el otro accionista mayoritario J.A.D.B. pasando a tener 400 acciones y el otro administrador J.E.S.P. conserva 200 acciones.

Por su parte, se evidencia de la constitución de la empresa MULTISERVICIOS TREBOL D40, C. A. el 18 de junio de 2010, por los ciudadanos J.A.D.B. Y AGOSTINHO DE ANDRADE con el objeto de expendio de productos derivados de hidrocarburos con 250 acciones cada uno y siendo sus directores generales.

Asimismo, evidencia esta Juzgadora del acta de Asamblea General Extraordinaria de accionista de MULTISERVICIOS TREBOL D40, C.A., celebrada el 01 de agosto de 2010, que el ciudadano J.G.D.S.O. adquirió 100 acciones ofertadas por AGOSTINHO DE ANDRADE, que representan Bs. 100.000,00, del capital social y el ciudadano J.A.D.B. también procede a vender 100 acciones adquiridas por J.E.S., por lo que el capital accionario quedó en la siguiente proporción: vendedores accionistas: AGOSTINHO DE ANDRADE 150 acciones y J.A.D.B. 150 acciones; compradores nuevos accionistas: J.G.D.S. 100 acciones y J.E.S.P. 100 acciones; siendo designados como directores AGOSTINHO DE ANDRADE Y J.A.D.B. y como administradores J.G.D.S.O. –actor- y J.E.S.P..

A su vez, se evidencia que los directores tendrán la facultad de celebrar contratos, vender, comprar bienes o derechos de propiedad, recibir o dar dinero en préstamo, abrir sucursales o agencias y; los directores y administradores, actuando con dos firmas mínimo de las cuatro, tendrán las facultades de disponer sobre la apertura, cancelación y movilización de cuentas bancarias de la sociedad y autorizar a otras personas para que puedan firmar para la sociedad al respecto, recibir y pagar cantidades de dinero y girar, aceptar, avalar, protestar y cobrar letras, cheques , pagares y cualquier otro título de crédito, hacer y recibir aportes en sociedades de toda naturaleza y especie nombrar gerentes, sub gerentes y empleados limitándoles o no sus facultades de administración y de disposición, fijándoles sueldos y remuneraciones.

De igual forma, se evidencia del acta de Asamblea General Extraordinaria de accionista DE MULTISERVICIOS TREBOL D 40, de fecha 15 de mayo de 2011, que el ciudadano J.G.D.S. vendió 100 acciones, de las cuales 50 fueron adquiridas por su antiguo vendedor AGOSTINHO DE ANDRADE, pasando a tener 200 acciones y las otras 50 acciones fueron adquiridas por el otro accionista mayoritario J.A.D.B. pasando a tener 200 acciones y, el otro administrador J.E.S.P. conserva 200 acciones. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 36 al 116, marcado C, cursa copia de solicitud de inscripción de la empresa en el registro nacional de empresas y establecimiento, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le confiere valor probatorio, demostrativa del hecho que el ciudadano J.G.D.S. actor en su carácter de representante de la empresa MULTISERVICIOS TREBOL D40, solicitó la inscripción en el Registro Nacional de empresas y establecimiento llevado por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 117 al 119, marcado D 40, cursa copia de solicitud del permiso sanitario, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio, la misma es demostrativa del hecho que en la tramitación del permiso sanitario, ante la Coordinación de Contraloría Sanitaria del estado Bolivariano del Ministerio del Poder Popular para la Salud, se señala como propietario al ciudadano J.D.S.. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 150 y 151, marcado E, cursa documento correspondiente a las sociedades mercantiles MULTISERVICIOS TREBOL D 40 C.A Y MIX TIENDAS TREBOL, C.A, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio, demostrativa que el actor vendió sus acciones a los ciudadanos AGOSTHINHO DE ANDRADE Y J.A.D.B. y que recibió el pago por dicha venta por la cantidad de Bs. 370.000,00. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 122 al 131 cursa nomina y ticket de cajas, los cuales no se encuentran suscrito por el actor, en tal sentido, este Tribunal la desestima por no cumplir con los requisitos para ser oponibles en juicio. ASI SE ESTABLECE.

Promovió testimoniales compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos N.G. y J.S. quienes, previa juramentación, respondieron lo siguiente:

La testigo N.G. contestó que trabaja para las dos empresas desde el 15-12-2009 y es Asistente administrativo, que realiza las nóminas, que hace los pedidos de combustible, que el señor J.G. es uno de los dueños, los señores A.J., EDUARDO Y J.G., acudían frecuentemente, se rotaban y que recibía órdenes de los cuatro. En la repregunta contestó que su horario es de 8:00 AM a 5:00 PM, que gana Bs. 3.000,00 quincenal, que su jefe inmediato son los cuatro E.J., AGOSTIHNO Y J.G., que ellos todos iban a la empresa, a veces uno en la mañana, otro en la tarde y otro en la noche, que coincidía con ellos, que cobraba por nómina, que ella la transcribía.

En relación a la testimonial que antecede esta Juzgadora extrae que sus dichos no fueron contradictorios, conoce de los hechos discutidos en el proceso, por lo su declaración es apreciada conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con pleno valor probatorio en cuanto a la a la labor desempeñada por el actor en la empresa, al declarar que este realizaba las nóminas de acuerdo a los parámetros que le daba el actor, que hacia los pedidos de combustible, que era su supervisor, y en fin, que se encargaba de la gestión diaria del negocio, lo cual coincide perfectamente con lo señalado por la testigo C.G., al describir todas las actividades desarrollados por el actor, no obstante, se aparta esta Alzada de la valoración efectuada por el a quo de las referidas testimoniales que anteceden, al considerar que de las mismas se evidencian que el actor era una de los accionistas que tenía en manos la dirección de la empresa, pues a juicio de esta Juzgadora ello no quedó evidenciado de dichas testimoniales si las adminiculamos con las actividades de dirección señaladas en los estatutos sociales de la empresa. ASI SE ESTABLECE.

La testigo J.S. contestó que es accionista desde el comienzo de diciembre 2009 más o menos, que frecuenta el lugar y los otros accionistas también, que no recibe salario, que recibe ganancias. En la repregunta contestó que visita el negocio a veces en la mañana o tarde, a media mañana, que recibía avances de dinero mensual de mutuo acuerdo con los socios, que cuando lo necesita para un servicio personal, teléfono o luz mensualmente, que a fin de mes se reunía con los socios hacían cuentas de rendimiento de la rentabilidad de la empresa y hacía.

Respecto a los dichos de este testigo, observa esta Alzada que los mismos no le merece fe ni credibilidad toda vez que si bien el mismo tiene conocimiento de la forma en que actor prestaba el servicio, el mismo testigo representa uno de los accionistas de la empresa, hecho este que lo descalifica para declarar sobre los hechos que se dilucidan en este juicio dado el interés que pueda reportarle las resultas del mismo, en razón de lo cual se desecha su declaración. ASI SE ESTABLECE.

De las resultas de los informes requeridos se recibieron las solicitas a los Banco Provincial, Banco Mercantil y Banco Plaza, las cuales cursan a los folios 163 al 173, demostrativa que el actor figura como firma autorizada en la cuenta corriente a nombre de la sociedad MIX TIENDAS TREBOL C.A, en el Banco Provincial C.A desde el 04 de junio de 2010; que el actor figura como firma autorizada en la cuenta corriente a nombre de la sociedad MIX TIENDAS TREBOL, C.A, del Banco Mercantil desde el 18 de agosto de 2010; que el 05 de marzo de 2010 se efectuó una transferencia de la cuenta del actor por la cantidad de Bs. 145.000,000 a la cuenta del ciudadano Agostinho de Andrade y que fue depositado a través de cheque de la cuenta del ciudadano Agostinho de Andrade las cantidades de Bs. 200.000,00 y Bs. 170.000,000 a favor del actor.

La Juez de juicio en ejercicio de la atribución conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizó declaración de parte al ciudadano actor J.G.D.S.O., quien a las preguntas efectuadas manifestó que su grado de instrucción es de primaria y parte de bachillerato, que se dedica al comercio, que tiene experiencia en licores y alimentos, siempre ha sido empleado, que llegó a la empresa MIX TIENDAS TREBOL C.A Y SERVIOS TREBOL D 40 C.A, porque trabajaba en un local de comida, específicamente una Arepera 24 horas, el señor Juvenal frecuentaba mucho el local y le comentó que había comprado una bomba de gasolina y le ofreció unas acciones, por lo cual vendió su carro y otras cosas, y pagó la cantidad de Bs. 145.000,00, y comenzó el día 08 de marzo de 2010, luego le exigieron otro pago, que era trabajador de la empresa, que nunca recibió dividendos, que los socios siempre le dijeron que no podía tomar dinero de la empresa, que luego los socios le dijeron que tenía que despedir a la ciudadana Nelly, lo cual no hizo dado que la señora Nelly era una buena empleada y conocía del negocio de la gasolina. Que podía dar ordenes e instrucciones, que tenía firma autorizada en la cuenta de los bancos, que se le impuso un horario que los demás socios le supervisaban el horario dos o tres veces. Que le reclamó a los socios sobre los documentos de las ventas de las acciones, lo cual trajo como consecuencia una molestia entre los socios, en virtud que no conocía que pasaría con los dividendos, ya que le habían prometido el pago de utilidades, en virtud de ello los socios le señalaron que les vendiera sus acciones y que se fuera de la empresa, lo cual ocurrió en mayo de 2011, para que le cancelarán Bs. 320.000,00, y le regresaron al final la cantidad de Bs. 370.000, 00 en dos cheques.

Terminado el análisis valorativo de todo el material probatorio aportado a los autos por las partes, observa quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que la parte actora pretende reclamar derechos de carácter laboral por haber prestado servicios, a su decir, como trabajador de la empresa demandada en el trabajo asignado, como lo indicó el accionante en la declaración de parte en juicio como en la Alzada de estar pendiente de la mercancía, del personal, que todo marchara bien con buen funcionamiento, entregaba el dinero a las cajas, abrir el negocio, lo cual realizaba en un impuesto horario bajo la supervisión de los demás socios, por su parte la demandada alega una prestación de servicios de naturaleza mercantil debido a que era accionista y representante legal de las empresas como administrador, por lo que esta Juzgadora debe precisar si en el presente caso nos encontramos con formas encubiertas de una verdadera relación de trabajo, donde por el hecho de haber sido accionista de la empresa su actividad la realizaba en virtud de su condición sólo de accionista o con ello la demandada pretendía disfrazar la existencia una relación de trabajo subordinado entre las partes, siendo que el actor realizaba otras actividades distintas, asimismo corresponde demostrar a la demandada la condición de representante legal del actor donde tomara las respectivas decisiones de las empresas, desvirtuando con ello la presunción de laboralidad que obró a favor de la accionante.

En tal sentido, la Sala de Casación Social, en diferentes fallos ha expuesto una lista de criterios o indicios, a los fines de poder determinar el carácter laboral o no de una relación, y en fallo Nº 1778 de fecha 06 de diciembre de 2005, sentó:

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

En el presente caso, aplicando la doctrina sentada, y las pruebas de autos, valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, encontramos que el actor estaba relacionado con las demandadas como accionista y bajo una prestación de servicios personal de carácter subordinado al estar encargado de la gestión diaria de las empresas por lo que en el desempeño de su actividad de prestación de servicio personal debía estar pendiente de la entrada y salida de mercancía, del personal, de garantizar el buen funcionamiento del negocio, de entregar el dinero a las cajas, abrir el negocio, de recibía la gasolina, las gandolas, los pedidos, lo cual realizaba en un horario de trabajo, pues la demandada no logró demostrar que el actor estuviera a cargo de las decisiones importantes y transcendentales sobre la empresa a tenor de lo establecido en los estatutos sociales de la empresa, de donde se evidencian las funciones de los directores mas no de los administradores en forma independiente. Asimismo, aprecia esta Alzada del análisis de los registros mercantiles de las empresas aportados a los autos, las funciones establecidas por los socios para ser ejecutadas de manera conjunta, tanto los directores como los administradores, cargo este último que de acuerdo a los nombramientos realizados por la junta directiva correspondía al actor, no pudiendo este tomar decisiones de forma independiente, pues siempre y en todo momento debía actuar con dos firmas mínimo de los cuatro accionistas.

De forma que concluye esta Alzada que, adicional a sus actividades como accionista minoritario de las empresa ejerciendo el cargo de administrador, solo podía tener facultades para la apertura, cancelación y movilización de cuentas bancarias de la sociedad, nombrar empleados, actividades que no podía realizar si no contaba con la firma mínima de uno de los directores accionistas mayoritarios y, también el actor acudía a laborar en las demandadas ejecutando actividades inherentes a la gestión diaria de los negocios, como estar pendiente de la mercancía, del personal, de que todo marchara bien con buen funcionamiento, de entregar el dinero a las cajas, abrir el negocio, recibír la gasolina, las gandolas y los pedidos, actividades enmarcadas en una labor personal y de forma subordinada, de hecho, pues no consta que el actor recibía participación en las ganancias de la empresa por la suscripción de las acciones que mantenía en ella, en cuyo caso se concluye que lo determinante para que el actor se mantuviera unido a la empresa no era la condición de accionista ni de administrador sino por el desempeño de las funciones laborales que era lo que le generaba los ingresos, salario, para la satisfacción de sus necesidades básicas.

De esta manera, el actor califica como trabajador (prestación de servicios, remuneración y subordinación) y la demandada no pudo demostrar la ausencia de los elementos que tipifican el vínculo de trabajo, pues su defensa se concentró en que el demandante era accionista y administrador, y por ello, a su decir, excluido de la consideración como trabajador, lo que quedó desvirtuado, porque el actor contrario a lo sostenido por la Jueza de la Primera Instancia en su sentencia, no dirigía la empresa, ni tenía ingerencia en las decisiones importante de la empresa, pues en su condición de accionista, siempre estuvo sometido estatutariamente a los acuerdos de los directores principales y socios mayoritarios.

En concordancia con lo expuesto, en el caso de autos, está demostrada la prestación de un servicio personal, subordinado, con una remuneración, siendo indubitable la aplicación a la presente relación de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y demás leyes sobre la materia.

Ahora bien, no le corresponde al actor el reclamo de los conceptos del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por considerar esta Alzada que de las pruebas cursantes a los autos no se demuestra que haya sido la empresa que puso fin de manera unilateral a la relación laboral, ni la forma como se dio por terminada la misma pues el actor manifestó en sus declaraciones de parte que una vez que recibió el pago de su inversión dejo de prestar servicios a la empresa ASI SE ESTABLECE.

Consecuente con todo lo expuesto, resulta forzoso para esta Alzada considerar que contrario a lo alegado por la representación judicial de la parte accionada, no se logra destruir en el presente caso, la presunción de existencia de la relación laboral surgida como consecuencia del reconocimiento de la prestación de un servicio de carácter personal ejecutado por el actor a favor de la accionada, lo cual era su carga demostrar, razón por la cual resulta indefectible declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada, condenándose a pagar a la demandada a pagar al actor los conceptos y en la forma que sigue:

En cuanto al reclamo de 62 domingos laborados y horas extraordinarias laboradas, a la parte actora le correspondería demostrar cada una de los domingos y las horas extraordinarias que reclama de la manera como se plasma en el libelo de la demanda, todo a tenor de la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyos fallos se destaca el dictado el 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que establece:

…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…

(Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

Del cúmulo de pruebas analizadas y valoradas se concluye que la parte actora no logró demostró las horas extraordinarias y domingos que alegó trabajó en exceso de la jornada, lo que impone declarar la improcedencia de estos conceptos como su inclusión en el salario normal. ASI SE DECIDE.

Corresponde el pago por concepto de antigüedad más días adicionales de antigüedad contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculada desde el 08 de marzo de 2010 hasta el 15 de mayo de 2011, en tal sentido, le corresponde cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el salario integral que percibió el trabajador en el mes respectivo en que se causó la prestación de antigüedad, equivalente al tiempo de servicios efectivamente laborado de 1 año, 2 meses y 7 días, correspondiéndole por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días de salario y, por la fracción de los 2 meses del último año 10 días de salario, con base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante el tiempo que duró la relación de trabajo que comprende el salario normal de Bs. 7.500,00, mensuales Bs. 250,00 diarios, más las correspondientes alícuotas por utilidades (30 días anuales) y bono vacacional de Ley, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las utilidades 2010 y 2011 se declara procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole la fracción de 30 días de los 9 meses laborados en el año 2010 para un total de 22, 5 días y la fracción de 30 días de los 4 meses laborados en el año 2011 para un total de 10 días, con base al salario normal correspondiente cada ejercicio económico correspondiente de Bs. 7.500,00, Bs. 250,00 diarios, para un total pagar al actor de Bs. 5.625,00 por utilidades 2010 y Bs. 2.500,00 por utilidades 2011. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las vacaciones 2010 y 2011 se declaran procedentes de conformidad con lo establecido en el artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 15 días el primer año y la fracción de 15 días de los 4 meses laborados en el año 2011 para un total de 5 días, con base al último salario normal devengado por el trabajador de Bs. 7.500,00, Bs. 250,00 diarios, para un total a pagar al actor de Bs. 3.750,00 por vacaciones 2010 y Bs. 1.250,00 por vacaciones 2011. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al bono vacacional 2010 y 2011 se declaran procedentes de conformidad con lo establecido en el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 7 días el primer año y la fracción de 7 días de los 4 meses laborados en el año 2011 para un total de 2,33 días, con base al último salario normal devengado por el trabajador de Bs. 7.500,00, Bs. 250,00 diarios, para un total a pagar al actor de Bs. 1.750,00 por bono vacacional 2010 y Bs. 582,50 por bono vacacional 2011. ASÍ SE DECIDE.

Con respeto al cesta ticket cesta ticket de los años 2010 y 2011 corresponde su pago con el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, de acuerdo a los días indicados en el libelo de la demanda, para un total a pagar de Bs. 5.931,00. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde el 08 de marzo de 2010 hasta el 15 de mayo de 2011, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de mayo de 2011 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 02 de noviembre de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de mayo de 2011, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, se REVOCA la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: