Decisión nº 216-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 02 de Julio de 2008

198º y 149º

DECISIÓN N° 216-08 CAUSA N° 2Aa.4072-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: H.C., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, fecha de nacimiento 31-07-68, de profesión u oficio albañil, titular de la cédula de identidad N° 17.516.830, hijo de C.S.C. y de L.M.B., residenciado en el barrio M.A., en la Villa del Rosario, Municipio R.d.P.d.E.Z..

DEFENSA: K.M., Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario.

VICTIMA: M.A.. (Niña)

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada F.V., en su carácter de Fiscal Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

DELITO: VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 374 y 81 del Código Penal, con las agravantes establecidas en el artículo 77 ordinales 1°, 8° y 13 ejusdem.

Se ingresó la presente causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 17 de Junio de 2008, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, K.M., en su carácter de defensora del acusado H.C., contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio R.d.P.d.E.Z., de fecha 15 de Mayo de 2008.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 19 de Junio del corriente año, declaró admisibles tanto el particular segundo del recurso interpuesto, como el argumento expuesto en el escrito recursivo relativo a la omisión de pronunciamiento en la que en criterio de la apelante, incurrió la Juzgadora; por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando los siguientes planteamientos:

Señala que solicitó en la respectiva audiencia preliminar, se practicara la siguiente diligencia de investigación, destinada a desvirtuar las imputaciones en contra de su defendido:

Examen médico psiquiátrico a la menor M.A., presunta víctima, fundamentando tal petición, tanto en la experiencia acumulada en años de ejercicio profesional, como en las conclusiones del informe médico forense practicado a la menor víctima, debidamente suscrito por la Doctora Lisbeida Rodríguez, Experto Profesional I, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sud-Delegación Villa del Rosario, donde señala: “Ginecológico: normal, se sugiere valoración por Psiquiatra forense. Es todo”.

Continúa y expone que ante tal pedimento, el Tribunal de Control en auto motivado expuso: “Con relación a la promoción del medio probatorio relativo a la práctica del examen psiquiátrico a la niña M.A., esta Juzgadora observa que dicho medio probatorio es inidoneo (sic) a los fines de los hechos controvertidos, en atención a que en este proceso lo que se está investigando es el cometimiento o no del ilícito de actas en agravio de dicha menor y no sí la misma está mentalmente sana o no…”, argumentos con los cuales niega su admisión, situación que considera conculca los derechos de su defendido, y por tanto, solicita su admisión.

También argumenta la Defensora Pública que en el acto de audiencia preliminar el Tribunal incurrió en omisión de pronunciamiento, por cuanto nada manifestó en ninguno de los cinco particulares del dispositivo del fallo en cuanto al cambio de calificación solicitado de Violación a Actos Lascivos, con lo que en su criterio, indefectiblemente se generó un estado de indefensión con respecto a tan importante pedimento legal.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, por estar ajustado a derecho, y en tal sentido, se revoque el acto de audiencia preliminar, de fecha 15 de Mayo de 2008, celebrado por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio R.d.P.d.E.Z..

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, consideran pertinente destacar lo siguiente:

Se colige del análisis del particular segundo del escrito recursivo que la Defensora Pública K.M., plantea que la Juez A quo al no admitir el examen médico psiquiátrico de la menor M.A., el cual fue ofertado en el escrito de contestación a la acusación, en tiempo oportuno, tal situación le acarrea un gravamen irreparable a su representado, por cuanto le conculca derechos fundamentales, como el derecho a la defensa y al debido proceso.

En tal sentido, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes acotaciones:

El artículo 49 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye que “Toda persona tiene derecho… de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, por su parte el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”; como se observa la Carta Magna consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, estableciendo cuáles son los medios de los que puede valerse la persona para el ejercicio de su derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2003, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba lo siguiente: “… comprende el derecho a promover y evacuar todas las pruebas lícitas a favor de lo que se alega, en tanto es consecuencia del derecho a ser oído con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial…” de lo que se desprende que el derecho a la prueba resulta entrañablemente inseparable del derecho a la defensa.

Por su parte, “La proposición de prueba, también llamada promoción u ofrecimiento de la prueba, es una importante forma de la actividad probatoria, que consiste en hacer saber al tribunal competente, dentro de la oportunidad legalmente fijada para ello, cuáles son las probanzas de que intentamos valernos para demostrar un determinado hecho que hemos alegado en el proceso…” (Tomado del texto La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio”, del autor E.L.P.S., pág 37)

Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario traer a colación lo expuesto por el autor P.B.M., en su ponencia “La Fase Intermedia y el Control de la Acusación”, págs 212-215, quien con respecto a la naturaleza de la audiencia preliminar expuso lo siguiente:

Este acto materializa tanto la función de control de la acusación que debe cumplir el órgano jurisdiccional, como el ejercicio del derecho de defensa de parte del imputado. Se trata de una audiencia bilateral previa al decreto de procesamiento, que permite a la defensa impugnar la acusación haciendo valer todo aquello que pudiera favorecer a aquel a quien se pretende enjuiciar…

… Una vez concluida la audiencia preliminar, de inmediato el juez habrá de tomar la decisión que corresponda, varias son las posibilidades que se presentan en ese momento, así se tiene que reconocida la existencia de la acción penal, podrá decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, tanto por quienes ejercen la acción de acusar, como por el imputado y su defensor…

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, y analizadas las actas que integran la presente causa, evidencian los miembros de este Cuerpo Colegiado que efectivamente riela a los folios diecisiete (17) al diecinueve (19), escrito de contestación a la acusación, del cual se desprende que la Defensora Pública en el “Particular Segundo”, expuso lo siguiente:

…En el supuesto negado, para el caso de declarar la procedencia del enjuiciamiento de mi defendida (sic), la Defensa se adhiere a la comunidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y el querellante en caso de que existiere, aún para el caso de que alguno de ellos renunciare a las mismas, así como a la exhibición de las actas y de los objetos materiales en cuestión. Igualmente, solicito le sea practicado el examen médico Psiquiátrico (sic) a la víctima M.A., a los fines de que se esclarezcan los hechos sucedidos a la misma…

. (Las negrillas son de la Sala).

De lo anteriormente transcrito se evidencia, que ciertamente la defensa hizo el respectivo ofrecimiento de pruebas para ser incorporado dentro del acervo probatorio que se producirá en el debate oral y público.

Así mismo, se desprende que la Juez A-quo en el fallo impugnado, deja establecido respecto a lo manifestado por la defensa, en cuanto al examen médico psiquiátrico cuya inadmisión se cuestiona en el escrito recursivo, lo siguiente:

…Con relación a la promoción del medio probatorio relativo a la practica de (sic) examen psiquiátrico a la niña M.A., esta juzgadora observa que dicho medio probatorio es inidoneo (sic) a los fines de los hechos controvertidos, en atención a que en este proceso lo que se está investigando es el comedimiento (sic) o no del ilícito de actas en agravio de dicha menor, y no si la misma está mentalmente sana o no, en derivación se allega (sic)a la convicción sobre la improcedencia de dicho medio probatorio a los fines de este proceso por adolecer del requisito de instrumentalidad y conducencia de los medios probatorios, amén que la doctrina pacífica y constante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido meridianamente claro que, al momento de la promoción de las pruebas se debe indicar el objeto de las mismas (sic) y específicamente en el escrito de descargo en el cual fue promovida se evidencia que la defensa la promovió en forma genérica y sin establecer que hechos en concreto pretendía demostrar con la misma, y por ello se niega su admisión…

. . (Las negrillas son de la Sala).

Este Cuerpo Colegiado observa, que ciertamente la Juzgadora del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio R.d.P.d.E.Z., no admitió la práctica del examen médico psiquiátrico de la niña M.A., alegando que en la presente causa no se estaba ventilando su estado de salud, y que adicionalmente, la defensa no había plasmado en el escrito de contestación a la acusación lo que pretendía demostrar con dicho medio probatorio, sin embargo, observan quienes aquí deciden que si bien la apelante no realizó una exposición detallada de la pertinencia de la práctica del referido examen médico psiquiátrico, sí indicó que el fin del mismo era para determinar los hechos acaecidos a la víctima.

Por otra parte, los integrantes de este Órgano Colegiado, sostienen que el Juez de Control puede analizar brevemente las pruebas promovidas, no obstante, considerar para desechar este medio probatorio, que lo que se discute en el presente expediente no es si la víctima está mentalmente sana o no, constituiría un adelanto de opinión del juicio oral y público, por tanto tal prueba no podía inadmitirse en base a tales argumentos, por lo que en criterio, de quienes aquí deciden la Sentenciadora, incurrió en errónea aplicación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que conlleva a una violación de derechos constitucionales tales como la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se plasma un extracto de la sentencia N° 078 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 18 de Marzo de 2004, en la cual se deja establecido que:

…Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto de su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.

En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…

(Las negrillas son de la sala).

De conformidad con los artículos, la doctrina y las jurisprudencias citadas, y muy especialmente con fundamento en la sentencia N° 1.303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, que establece con carácter vinculante que la inadmisibilidad de algunos de los medios de pruebas causa gravamen irreparable, por lo que en aplicación del mencionado criterio, el cual determina, que en lo posible y no siendo manifiestamente ilegítimas o ilegales en su origen, deben ser admitidas todas las pruebas promovidas por las partes, para garantizar así el derecho de defensa y el debido proceso, haciendo énfasis en el principio de contradicción establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el juez competente, al momento de valorar, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria o absolutoria, en tal sentido, concluyen quienes aquí deciden, que en el caso bajo estudio se han violentado normas de rango constitucional, y la manera adecuada de resarcir o reponer el daño causado es a través de la revocatoria del acto que produjo tal violación, en este caso, de la decisión recurrida, en lo que respecta a la inadmisibilidad de tal prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 en su último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el particular segundo del recurso interpuesto por la Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, K.M., en su carácter de defensora del acusado de autos. ASI SE DECIDE.

Con respecto a la omisión de pronunciamiento, planteada por la apelante, en torno a que la Juez A quo en ninguno de los cinco particulares del dispositivo del fallo, expuso explicación alguna sobre la solicitud de cambio de calificación propuesta por la defensa, por cuanto en su criterio se está ante el delito de Actos Lascivos, y no como tipificó la conducta el Ministerio Público en su escrito acusatorio: “Violación en grado de tentativa y/o Violencia Sexual en tentativa con las agravantes de ejecutarlo con alevosía, abusar de la superioridad del sexo y la fuerza, ejecutarlo con ofensa y desprecio”; en aras de dar respuesta a este particular, los miembros de este Cuerpo Colegiado, transcriben lo expuesto por la Sentenciadora en la decisión impugnada, con respecto a la calificación del delito: “…este Tribunal en sus funciones controladoras, considera que lo enunciado por el Ministerio Público en esta audiencia y subsanado en este acto por lo especificados (sic) en el acto conclusivo presentado en la ACUSACIÓN, se ajustan a la calificación del tipo penal de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 81 del Código Penal, con las agravantes establecidas en el artículo 77, ordinales 1°, 8°, y 13°, en perjuicio de la niña M.A.d. 6 años de edad, esto luego de hacer la subsunción correspondiente, es decir, a criterio de quien aquí decide los hechos calificados por la Fiscalía son sustancialmente iguales a la descripción fáctica establecida en la ley penal…”; por lo que si bien es cierto, que la Juzgadora en la parte dispositiva del fallo no realizó un pronunciamiento expreso de la petición de la recurrente, también lo es que la misma, si indicó en el particular primero de su resolución, que admitía la acusación por el delito de Violación en grado de tentativa, aunado a lo anteriormente plasmado en el cuerpo de la decisión, la cual se erige como un todo integral, debe entenderse entonces por argumento en contrario, que la petición de la defensa se encontraba negada, por tanto, este particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente explicado, el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, K.M., en su carácter de defensora del acusado H.C., debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR y en consecuencia se REVOCA el punto de la decisión relativo a la inadmisibilidad del examen médico psiquiátrico de la niña M.A., el cual se encuentra plasmado en el acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de Mayo de 2008, por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio R.d.P.d.E.Z., ORDENÁNDOSE la admisibilidad de tal medio probatorio para que sea evacuado por el Tribunal de Juicio competente, el cual lo valorará o no, según su autonomía y discrecionalidad jurisdiccional. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso de autos, no se dictaminó la nulidad de la audiencia preliminar solicitada por la defensa por cuanto la violación denunciada podía ser subsanada mediante la decisión emanada de esta Alzada, situación con la cual se salvaguarda el principio de celeridad procesal.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara; PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, K.M., en su carácter de defensora del acusado H.C., plenamente identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio R.d.P.d.E.Z., de fecha 15 de Mayo de 2008. SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida en lo que respecta a la inadmisión del examen médico psiquiátrico de la niña M.A.. TERCERO: ORDENA la admisibilidad del examen médico psiquiátrico de la niña M.A., para que sea evacuado por ante el Tribunal de Juicio competente, el cual lo valorará o no, según su autonomía y discrecionalidad jurisdiccional.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio R.d.P.d.E.Z..

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/ Presidente

DRA. G.M.Z.D.. I.V.D.Q.

Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

ABG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA

Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 216-08, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA