Decisión nº XP01-R-2014-000095 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 29 de Enero de 2015

En fecha 12ENE2015, se recibió cuaderno de apelación Nº XP01-R-2014-000095 procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en v.d.R.d.A. ejercido por la Abogada YRAIMA AZAVACHE GUILLEN, actuando en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 03OCT2014, en la causa seguida al ciudadano J.G.L.A., Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido el 30/11/64, soltero, ocupación u oficio Guardia Nacional con el grado de Coronel, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.856.085, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.A.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal arriba indicado en fecha 03OCT2014, en el asunto Nº XP01- P- 2014- 001327. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión:

CAPITULO I

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 22OCT2014, la Abg. YRAIMA V.A.G., en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…Omissis…Muy respetuosamente acudo ante ustedes, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, contra de la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funcionarios (sic) de Control de la Circunscripción del Estado Amazonas, el día 03/10/2014 y publicada el día 13 de Octubre de 2014, a propósito de llevarse a cabo la Audiencia Preliminar en el Asunto: XP01-P-2014-001327 7 MP-146396-2014; seguido contra el ciudadano J.G.L.A., titular de la cédula de identidad N° 6.856.085, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.A.G., en lo atinente a la DESESTIMACIÓN de la ACUSACIÓN FISCAL y consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA…Omissis…

…Omissis…Es el caso ciudadanos (as) Jueces, que esta Representación Fiscal en la referida Audiencia Preliminar presento formalmente la Acusación Fiscal de conformidad a lo establecido en el Artículo 308 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: J.G.L.A., titular de la cédula de identidad Nº 6.856.058, Asunto: XP01-P-2014-001327 / MP-146396-2014, por estar presuntamente incurso en la comisión del Delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.A. GUTIERREZ…Omissis…

…Omissis…Ahora bien ciudadanos Magistrados, vista y analizada la Fundamentación realizada por la recurrida, no podemos dejar de lado que nuestro sistema probatorio del Código Orgánico Procesal penal, se divide en dos subsistemas: uno destinado a las decisiones de la fase intermedia y otro que gobierna el juicio Oral, y que corresponde a una etapa distinta que la primera.

Este último se implementa mediante el debate, cuyas características- entre otras-son la oralidad, la inmediación, el contradictorio y apreciación de las pruebas (artículos 14, 16, 18 y 22 COPP). Solo en un juicio con estos caracteres, puede condenarse a una persona.

El primer subsistema que se refiere específicamente a la Audiencia Preliminar, carece de contradicción, de inmediación y apreciación de las pruebas, ya que no hay un debate probatorio donde se forman las pruebas en presencia del juez, quien a su vez-como garante de la igualdad entre las partes- dirige los actos de prueba. Tal sistema, por falta de garantías y seguridades probatorias, no puede ser utilizado para decidir cuestiones que constituirán el fondo de las causas, es decir, el objeto del debate…Omissis…

Omissis…En este sentido, a consideración de esta Representación Fiscal, la decisión recurrida ocasiona un daño irreparable, ya que no es acreditable a la victima el hecho que en el estado Amazonas, no se cuente con las unidades especializadas para practicar de dicha evaluación, pudiendo ser valorado por el Juez un informe psicológico, suscrito por un experto o especialista de la salud tanto en el área publica como privada, tal como ocurrió en el caso bajo examen, y al no tomar en consideración las evaluaciones realizadas por los profesionales no adscritos al departamento de Ciencias Forense, los casos de Violencia contra la Mujer donde se requiere de este tipo de evaluaciones, quedaría impune y ya que nuestro esta regido por la L.d.p., el cual permite a las partes que aporten distintos medios de prueba sin limitación alguna, con la finalidad de obtener la verdad de los hechos, plasmados en cada una de sus pretensiones, permitiendo de esta manera la constatación o verificación de un hecho punible a través de cualquier medio de prueba. Así pues, el procedimiento especial de violencia de género se rige por el principio de L.d.P., consagrado en el Art. 80 el cual dispone, que se podrá ofrecer cualquier medio de prueba conjuntamente con la acusación, los cuales serán admitidos por el respectivo Juez o Jueza de Control…Omissis…

PETITORIO

Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, esta Representante Fiscal, solicita muy respetuosamente a este honorable Tribunal de Alzada, se declare con lugar el presente Recurso de APELACION y en consecuencia se ADMITA TOTALMENTE la ACUSACIÓN FISCAL, así como los medios de prueba ofrecidos, por considerarlo lo mas ajustado a Derecho en este caso.

CAPITULO II

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Tercero Estadal y Municipal de Primera Instancia en lo Penal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 03/10/2014 fundamentada en fecha 13/10/2014, en la cual decretó lo siguiente:

…TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL DE FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se DESESTIMA la acusación Fiscal interpuesta por el Fiscalía Novena del Ministerio Público, en el que acusa al ciudadano J.G.L.A., titular de la cedula de identidad Nº 6.856.085, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el articulo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.A.G., dicta de conformidad con el articulo 28.4 literal I concatenado con los artículos 308 y 34.4, 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal..

SEGUNDO: Se decreta EL SOBRESIMIENTO de la causa seguida al ciudadano J.G.L.A., titular de la cedula de identidad Nº 6.856.085, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el articulo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.A.G., dicta de conformidad con el articulo 28.4 literal I concatenado con los artículos 308 y 34.4, 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta de conformidad con el articulo 28.4 literal I concatenado con los artículos 308 y 34., 420.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 30 de Octubre de 2014, el Abogado M.B., titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.945.429, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.607, en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.G.L.A., presentó contestación al Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…Omissis…Ciudadano Juez, visto el recurso que presenta el Ministerio Público, en la cual cuestiona la decisión tomada por el Tribunal A-quo al declarar el sobreseimiento de la causas seguida al ciudadano J.G.L.A., plenamente identificado a quien se le pretendió acusar por el delito de violencia psicológica, en ese recurso el Ministerio Público hace su basamento en la cual la Juez no puede valorar pruebas, ya que a.m.d.f. En el presente caso es importante destacar que la Juez A-quo solamente tomo dos puntos importantes a los efectos de admitir la acusación, el primero obedece a una revisión efectiva y formal de la acusación, el primero obedece a una revisión efectiva y formal de la acusación, cuando se refiere a los hechos que planteo el Ministerio Público atribuidos a mi representado, los cuales no pueden ser de manera indeterminable como es el caso de señalar que los hechos de violencia psicológica venías ocurriendo hace un año y medio. Y cuando se refiere a un caso específico el de la discusión sostenida de mi representado con su esposa el día 02 de abril del año 2014, solamente señaló un hecho concreto, que es el de indicar, que mi representado señalo en contra de la victima el calificativo “maldita loca”, situación esta que igualmente es indeterminada, ya que la evaluación psicológica realizada a mi representado no señala, ni especifica los efectos producidos por este calificativo, por lo que sigue siendo indiferente e indeterminable el hecho propio y típico de la violencia psicológica.

Finalmente respaldo la decisión tomada por del (sic) Tribunal A-quo, toda vez los extremos de ley para sostener su decisión en cuanto al decreto del sobreseimiento de la causa a favor de mi representado, reservando este derecho de seguir fundamentado ante la Corte de Apelaciones en la contestación de (sic) presente recurso si así lo considera el Tribunal de alzada…Omissis…

CAPITULO V

RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

Antes de resolver lo denunciado por el recurrente, esta Alzada considera necesario indicar que al no existir el verdadero contradictorio, no puede esta alzada plantearse cuestiones propias del fondo, toda vez que al tratarse de una apelación de autos, la decisión que debe emitir este órgano jurisdiccional, debe limitarse a establecer si la decisión recurrida estuvo o no ajustada a derecho, más sin embargo en atención a lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 04AGO2010, con ponencia de la Magistrada Dra. M.M.M., esta Alzada tiene como competencia resolver los puntos alegados en la apelación, más no le impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa.

De la lectura del escrito contentivo de la presente actividad recursiva, interpuesta por la Abogada YRAIMA V.A., en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, con motivo de la Audiencia de Preliminar celebrada el 03OCT2014,en la causa distinguida con la nomenclatura XP01-P-2014-001327, publicada su fundamentación el día 13OCT2014, mediante la cual se emitio el siguiente pronunciamiento: Se DESESTIMO la acusación Fiscal interpuesta en contra del ciudadano J.G.L.A., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.A.G., de conformidad con el articulo 28.4 literal I concatenado con los artículos 308 y 34.4, 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Como consecuencia de ello, se decretó el SOBRESIMIENTO de la causa, todo ello por considerar que el Ministerio Público en su escrito acusatorio, no subsumió de manera clara, precisa y fehaciente, tal y como lo exige el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal los fundamentos de la imputación, con expresión a los elementos de convicción que la motivan relacionado con el ciudadano J.G.L.A., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el articulo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.. La recurrente alega su disconformidad en virtud que la Juez de la recurrida al decidir la causa bajo examen, le dio valor total a la prueba que sustentaron la acusación, como lo fue la declaración de la victima, siendo esta la razón que lo llevó a decretar el sobreseimiento de la causa, entrando así a resolver el fondo de la misma, analizando una de las pruebas recabadas en la fase de investigación y ofrecida en la acusación presentada por el Ministerio Publico, y que tal como lo expresó esa actuación no es posible en la fase intermedia, sino en la fase de juicio oral y publico, dado que las pruebas ofrecidas no se forman en presencia del Juez de Control, por cuanto no existe un verdadero debate en torno a ellas. En razón a lo dicho, queda delimitada la presente actividad recursiva conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que se ocasionó un gravamen irreparable a la ciudadana M.C.A.G., en su condición de victima.

Ahora bien, en cuanto al presunto gravamen irreparable es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal A quo.

De tal manera que, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

De allí pues, tenemos que toda acusación presentada por el Ministerio Público, debe contener los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, debe señalarse la forma de cómo debe desarrollarse la audiencia preliminar y delimitándose a su vez, las funciones del Juez de Control en la referida audiencia, por lo que consideramos imperante, en virtud de la denuncia realizada por el recurrente, entrar a revisar cuales son las facultades que tiene el juez de control luego de celebrada la audiencia preliminar.

Al efecto, nuestro texto adjetivo consagra en su artículo 313, aquellos aspectos sobre el cual debe versar la decisión del Juez de Control, al término de la audiencia preliminar, es por ello que se hace necesario traer a colación lo dicho por el Tribunal, el cual es del siguiente tenor:

…las acciones o agresiones verbales de hace año y medio atrás, ejercidas por el ciudadano G.L.A., las cuales fueron precalificadas por la Vindicta pública como VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el articulo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.A.G., no cumple con el modo, tiempo y lugar de donde se originaron los hechos, los cuales tienen como fecha de referencia la fecha 02ABR2014 y luego refieren de manera verbal, hace un año y medio atrás, impidiendo con ello, la certeza e inseguridad de un pronostico de condena por hechos generalizados, igualmente la recurrida, señaló, que el delito de violencia psicología ha mantenido la doctrina que deben ser actos humillantes y vejatorios de manera reiterada, que sean capaces de disminuir la autoestima de la víctima, y que del capitulo II de la Acusación relacionado a la relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, en el folio número 100 y reverso, no se determina o no se especifica la conducta a la que se refiere de año y medio atrás, solo está el hecho en concreto de fecha 02ABR2014, donde surge la interrogante ¿Si esas palabras de ese momento de maldita loca y la amenaza de golpearla son capaces de tener el efecto de disminuir la autoestima de la víctima? Ya que la fiscal del Ministerio público no hace mención al momento de establecer el modo tiempo y lugar de las reiteradas ofensa verbales por parte del imputado de autos a la víctima ciudadana M.C.A., para así sustentar la acusación fiscal, por lo que se le hace prescindible a esta Juzgadora ejercer el Control material en la Audiencia Preliminar tal y como lo señala las reiteradas jurisprudencias, ya que es obligación del Fiscal del Ministerio Público, dar una exposición clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le imputa al imputado y eso no es más que el señalamiento de manera incierta del modo tiempo y lugar de manera clara de la actuación del imputado en dicho delito…

Así las cosas, se evidencia, que el Ministerio Publico, ofreció como medios de pruebas para que sean practicadas en la etapa del juicio oral, las testimoniales siguientes: 1.- Declaración de la ciudadana M.C.A.G.. 2.- Declaración de la ciudadana H.A.G.. 3.- Declaración del ciudadano HERNANDO ABREU GUITIERRES. 4.- Declaración de la ciudadana ANIELLY MATILDE. 5.- Declaración de la ciudadana ELSI GERLI AZAVACHE FUENTE 6.- Declaración de la ciudadana TITA ADELINA GARCIA.8.- Testimonios de la Psicóloga Lic. YOHANNYS MENDOZA 9: Declaración de la ciudadana H.D.A.. Así como documentales: 1.- Evaluación psicológica de fecha 26 de mayo 2014. 2.- Inspección técnica N° 0389 de fecha 20 de marzo de 2014. 3.- Copia certificada de la denuncia de fecha 15-01-2013.

La Juez A quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 de la norma adjetiva penal, al término de la audiencia preliminar debió analizar, entre otros aspectos, la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, o analizar la ilegalidad, ilicitud, impertinencia o si no son necesarios los referidos medios probatorios, para considerar que con fundamento en el control material de la acusación en el caso de autos, al no existir pronóstico de condena en la fase de juicio, no debe admitirse la acusación por los delitos atribuidos.

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal de la República en Sala Constitucional ha establecido con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, de fecha 18MAY2010, Expediente 09-1197, relativo a la fase intermedia y sus implicaciones, lo siguiente:

Omissis… Precisado lo anterior, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del mismo, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo es la acusación; también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que le otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto).

Tal como lo ha señalado esta Sala en las sentencias Nos. 4.278 y 797 del 12 de diciembre de 2005 y 12 de mayo de 2009, respectivamente, entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral (cardinal 7), la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. (Subrayado de la Corte)

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad está fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos discutidos en el proceso, por ser la fase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba.

Ahora bien, corresponde determinar a esta Alzada si lo decidido por la recurrida se encuentra ajustado a derecho, en cuanto al informe psicológico promovido por el Ministerio Público, al señalar que la misma no reúne los requisitos establecido en el artículo 35 de la ley especial, ya que la norma es clara al indicar que es necesario el certificado medico expedido por un órgano de investigación, no como lo quiso pretender el Ministerio Público, ya que el mismo consigno informe psicológico practicado a la ciudadana victima, por parte de la Psicóloga, Lic. Yohannys Mendoza, quien esta adscrita al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, no demostrándose la cualidad de experto o Psicólogo Forense, ya que está no pertenece a ningún órgano de investigación.

El criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones en sentencias reiteradas es que para la existencia del delito de violencia psicológica debe verificarse que exista una “disminución de la autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer”, tal como lo indica su definición expresa en la Ley especial, por lo tanto, esto nos lleva a concluir que debe acreditarse en casos de violencia psicológica, ese daño emocional, la disminución de la autoestima o el perjuicio o perturbación al sano desarrollo de la mujer, siendo la manera idónea de acreditarlo el reconocimiento psiquiátrico y/o psicológico forense, o emanada de una institución pública o privada, y que cuente con la conformación de un médico forense, conforme al contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. El delito de violencia psicológica se diferencia de otros delitos de lesiones, e incluso del delito de amenazas, es que debe tenerse en cuenta la habitualidad de la conducta y la gravedad de la lesión producida en la víctima, consumándose de esta manera el delito de violencia psicológica. Asimismo, el victimario debe haber realizado habitualmente conductas que hayan ocasionado en la víctima un daño emocional (psicológico), una disminución de la autoestima o perturbado su sano desarrollo. Es por ello, que para quedar acreditado, se necesita las evaluaciones psicológicas, las cuales reflejaran los traumas que han generado, sin embargo, ante la limitación que implica la dificultad de traducir el trauma psicológico en una lesión cuantificable, esta debe coadyuvarse con otras pruebas, a saber, las declaraciones de las víctimas, testigos y familiares. (XP01- R.2013- 000075)

Asimismo, este órgano colegiado ha sostenido en diversas resoluciones el criterio que todo experto debe estar debidamente juramentado por el Tribunal de Control a los fines de la realización de la referida Experticia, ello en armonía con el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la juramentación por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritas o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, (XP01- R- 2013- 000061)

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal, en fecha 10AGO2012, Expediente N° 2010-302, estableció lo siguiente en cuanto a la formalidad de la juramentación lo siguiente:

…Omissis…

Los fiscales señalaron, en la solicitud de avocamiento, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, al resolver el recurso de apelación presentado por la defensa del ciudadano O.E.G.D., “…no tomaron en consideración la disposición transitoria segunda de la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L.d.V., dejando así desguarnecidos los derecho de la víctima al decretar la infundada nulidad absoluta, constituyendo ello una flagrante violación a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…”.

Así mismo afirman que: “…resulta violatorio de los Derechos a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de Primera Instancia, quien acertadamente valoro y tomo como fundamento de su decisión el informe psicológico suscrito por el Lic. David Bolívar, quien durante el debate respondió a toda y cada una de las preguntas formuladas por las partes, lo cual consiguió el fin de ser incorporadas al proceso y ser controlada por las partes intervinientes en el mismo….”.

Fundamenta su criterio la representación fiscal, señalando que conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L. de

Violencia, que “… Hasta tanto sean creadas las unidades de atención y tratamiento de hechos de violencia contra la mujer, los jueces y las juezas para sentenciar podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud...”.

Consideran entonces estos funcionarios, que la Juez de Primera instancia en Funciones de Juicio, valoró la prueba por considerarla legítima y lícita, formando la misma parte del contradictorio, pudiendo el mismo fundamentar su decisión, ante la ausencia de la Unidades de Atención y Tratamiento de la Mujer víctima de Violencia, en informe presentado de un funcionario perteneciente a otra institución pública, tal y como se hizo en la presente causa.

Igualmente señala la representación fiscal que la prueba cuestionada por la Corte de Apelaciones, se incorporó al proceso desde la fase de investigación, cumpliendo con todas las formalidades previstas en la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que fue controlada por la defensa, convalidando con ello la incorporación de la prueba al debate oral y público, “… no siendo posible que se alegara la nulidad de una prueba que perfectamente se incorporo al proceso, se ejerció el contradictorio y se controló por todas las parte…”.

Por las razones expuestas, señalan los fiscales que en el presente caso, fundamentó la Corte de Apelaciones su decisión y anuló el Informe psicológico y la testimonial del psicólogo G.D.B., por considerar que la prueba fue obtenida ilegalmente, en virtud de que no fue juramentado el psicólogo como experto, por un Tribunal en Funciones de Control, tal y como lo establecen los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en la presente causa, la situación no puede regirse por lo establecido en los referidos artículos.

Sobre el particular, observa la Sala, que la defensa del ciudadano O.E.G.D., en reiteradas oportunidades, solicitó la nulidad de la prueba consistente en el Informe Psicológico que realizó a la ciudadana M.T.G. de González, el Psicólogo G.D.B. (cursante al Folio 62 de la Pieza N° 1 de la causa), por considerar que la misma fue obtenida ilegalmente.

De igual forma afirmó la defensa que el experto aunque se considerare que podía practicar el referido peritaje, ha debido ser juramentado ante el Tribunal. A lo que la representación fiscal, asegura que el mismo ya ha sido juramentado cuando asumió sus funciones y no requiere de una juramentación en cada caso.

Al respecto, cursa a los Folios 11 al 15 de la Pieza N° 2 del expediente, acta de audiencia preliminar celebrada en la presente causa, en la cual se dejó constancia de la solicitud de la defensa que no fuera admitida prueba.

De igual forma, en el acta de audiencia de juicio oral y público, cursante a los Folios 144 al 151 de la Pieza N° 2 del expediente, se dejó constancia de la solicitud de la defensa, solicitando la nulidad del Informe Psicológico practicado, en virtud que el mismo “… no se le solicitó al Tribunal su autorización y no se juramentó al experto tampoco, por lo que solicito se declare la nulidad de esta experticia, hay jurisprudencia reiterada que de cualquier manera ratifica esta situación, ya que fue obtenida de manera ilícita ya que violenta o menoscaba los derechos constitucionales como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso y el de igualdad de las partes…”.

El Tribunal en Funciones de Juicio, declaró sin lugar dicha solicitud, indicando “… el Tribunal quiere escuchar el testimonio del especialistas y será al final que se pronunciará con respecto al valor de esta prueba…”, indicando en su fallo definitivo, que tanto el Informe rendido como la declaración del Psicólogo G.D.B., se les da pleno valor probatorio.

Igualmente la validez y declaración del Psicólogo G.D.B., constituyó uno de los motivos del recurso de apelación de la defensa (Folios 1 al 19 de la Pieza N° 3 del expediente), oportunidad en la que refirió: “… no fue designado ni juramentado por un Tribunal de Control a los fines de dar cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 237 – 238 – 239 del COPP, dicho testimonio no debió ser valorado por devenir de una persona sin tener condición de experto y estar facultado para la realización de una referida experticia, además de ser obtenida de manera ilícita conforme a los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

La decisión de la alzada, se encaminó a determinar si en el presente caso, el profesional que intervino como Experto en la realización del Reconocimiento Psicológico a la víctima de autos, y rindió el correspondiente informe pericial, cumplió o no con los requisitos estatuidos en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinó la Corte de Apelaciones que: “… el ciudadano G.D.B. es un Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario del Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, con sede en la población de Tucacas (…) los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conocen de esta manera mediante procesos eminentemente de naturaleza civil (…) la conformación y atribuciones de los Equipos Multidisciplinarios, como servicio auxiliar de carácter independiente e imparcial, para brindar al ejercicio de la función jurisdiccional de protección la consideración integral de factores biológicos, psicológicos, sociales y legales necesarios para cada caso, de forma colegiada e interdisciplinaria, integrado por profesionales de la Medicina Psiquiátrica, de la Psicología, del Trabajo Social, del Derecho e, incluso, de expertos interculturales bilingües en idiomas indígenas en aquellas zonas en que sea necesario, no estando contemplado entre sus atribuciones intervenir como expertos independientes e imparciales del sistema de justicia en los procesos penales, sino en los procedimientos de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizando experticias mediante informes técnicos integrales o parciales, y, lo más importante en criterio de esta Alzada, no estando subordinados al Ministerio Público como Director de la investigación Penal. Por ello, la incorporación al proceso penal de un Experto adscrito a este sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debía efectuarse conforme a lo estipulado en el señalado artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por solicitud Fiscal de designación ante el Juez de Control para que éste lo designara y juramentara para practicar la experticia de reconocimiento psicológico a la víctima y para poder ser ofrecida como prueba conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en el escrito acusatorio. Al no haberse hecho en estos términos, vició de ilicitud la prueba, al haber sido incorporada al proceso de manera ilícita y, consecuencialmente, vició de nulidad absoluta el fallo condenatorio, al haberse fundado en prueba ilícita…”.

La Sala para decidir observa:

Establece, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 238. Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

Los peritos serán designados y juramentados por el juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato. …

. (Subrayado de la Sala).

Por su parte, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, es del siguiente tenor: “…El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.”

De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, constituyendo una de esas exigencias, la designación y juramentación del juez.

Constituye excepción a esta norma, en forma exclusiva, que “…se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal…”, supuesto en el cual, “…bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato….”.

La falta de designación y juramentación como experto en la presente causa, del Psicólogo G.D.B. por parte del Juez de Control, fue verificado por la Sala, circunstancia ésta que constituye un formalismo esencial, para la legalidad y validez de la actuación del mismo en el proceso penal.

Igualmente, la Sala revisó las actas procesales y constató que el Psicólogo G.D.B. no es un funcionario adscrito al órgano de investigación penal, sino que se identifica en la causa como Psicólogo adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, extensión Tucacas, por lo que no es aplicable la excepción prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido.

En consecuencia, al no estar el Psicólogo G.D.B. adscrito al órgano de investigación penal, era obligante su designación y juramentación ante el respectivo Tribunal en Funciones de Control, lo que no ocurrió en la presente causa…

Es por ello, que a tenor del criterio sostenido por esta Alzada arriba señalados y habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por la recurrente, evidenciamos que en la fase de investigación antes de efectuar la evaluación no se juramento la psicologa previamente identifcada como experto, por ante la Juez de Control, violandose con ello, el derecho a la mujer víctima de violencia de acceder a la Justicia y a una oportuna respuesta violándose el principio de presunción de afirmación de los actos de investigación que se basan en el principio de control y contradicciones de las pruebas lo que en consecuencia se generaría una impunidad para las víctimas de violencia como es en el presente caso, ya que la prueba técnica por excelencia para determinar la consecuencia de este tipo Penal, a saber, Violencia Psicologica, es la evaluación Psicológica, en la cual se establece la afectación emocional, más sin embargo, considero forzoso el Tribunal de la recurrida, no admitir la misma, por cuanto no cumple con los presupuestos de garantía de la prueba en el sistema acusatorio formal venezolano, que además, en este aspecto destacan los requisitos de la experticia o peritaje psiquiátrico que con toda razón exige la participación de un experto o experta, debidamente juramentado por el Tribunal competente, independientemente que dichos expertos o expertas sean de otras instituciones públicas o privadas, distintas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, toda vez que, es cierto que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., permite que los jueces y juezas de juicio consideren y valoren esos informes en la sentencia, pero no exime que esos especialistas de otras instituciones se juramenten como expertos o expertas, ya que con el juramento de Ley se someten al contradictorio de sus afirmaciones en sus conclusiones, debiendo cumplir bien y fielmente con la labor encomendada por el Ministerio Público, o alguna de las partes que así lo soliciten por conducto de aquél.

Por consiguiente, el informe psicológico proveniente de un psicólogo, especialista de alguna institución pública o privada, deberá someterse a la elaboración de dichos informes conforme a las pautas del dictamen pericial, a la formalidad del juramento como experto (al no ser forenses) ante el Tribunal de Control , para que se proceda luego, conforme a las garantías de formación y producción de las pruebas, a incorporar dichos informes al resultado de la investigación para ser controlados y controvertidos por las partes, siendo que así lo ha establecido esta Alzada en anteriores oportunidades.

La designación y juramentación como experto en la presente causa, por parte del juez o jueza de Control, constituye un formalismo esencial, para la legalidad y validez de la actuación de éste en el proceso penal. Igualmente, se constató que la Psicóloga en referencia no es una funcionaria adscrito al órgano de investigación penal, sino que se identifica en la causa como Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, por lo que no es aplicable la excepción prevista en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, era obligante su designación y juramentación ante el respectivo Tribunal en Funciones de Control, lo que no ocurrió en la presente causa.

Por todo lo antes señalado, esta Alzada considera que no se evidencian elementos de convicción acerca de lo señalado por la vindicta pública, que soporte y materialice el posible daño irreparable, por lo que considera esta Alzada que no se ha causado gravamen irreparable. En consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Vindicta pública, razón por la que se CONFIRMA la decisión. Así se decide.

Como último punto, esta Corte de Apelaciones no puede dejar de inadvertir el hecho que la presente causa tiene fecha de remisión a esta Corte de Apelaciones, el 13NOV2014 (folio 37), sin embargo es en fecha 12ENE2015 que se realiza la recepción de la misma. Sorprende a esta Alzada, el lapso transcurrido desde su remisión a la fecha de la recepción, aun más cuando la celeridad es nota esencial para la resolución de los asuntos recurridos. Por tal razón, esta Corte INSTA a los Tribunales de Primera Instancia Penal, a que den cumplimiento a los lapso procesales para la tramitación de los recursos, con el fin de evitar el retardo en la resolución de las pretensiones.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil del Transito, Bancario, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, Abogada YRAIMA AZAVACHE GUILLEN, actuando en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 03OCT2014, en la causa seguida al ciudadano J.G.L.A., Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido el 30/11/64, soltero, ocupación u oficio Guardia Nacional con el grado de Coronel, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.856.085, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.A.G., en contra de decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 03OCT2014, en el asunto Nº XP01- P- 2014- 001327. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada. Así se decide.

Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintinueve (29) días del mes de Enero del Año Dos Mil Quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza Presidenta y Ponente

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Jueza La Jueza

MARILYN DE JESUS COLMENARES AMERICA VIVAS HIDALGO

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

La Secretaria,

ABG. M.A.M.

NECE/MJC/AAVH/bm.-

EXP. XP01-R-2014-000095