Decisión nº 2917 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 27 de Junio de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.-

Años: 206° y 157°.-

1. Identificación de las partes, la causa y la decisión.-

   Demandante: J.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V.9.534.076, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 142.628, domiciliado en la ciudad de San Carlos, municipio E.Z.d. estado bolivariano de Cojedes, actuando en su propio nombre y representación en el presente asunto.-

   Demandada: O.C.V.B., venezolana, mayor de edad, de profesión Docente, titular de la Cédula de Identidad número V.12.167.594, domiciliada en la ciudad de San Carlos, municipio E.Z.d. estado bolivariano de Cojedes.

   Apoderadas Judiciales: D.G.M. y J.A.C.A., venezolanas, mayores de edad, identificadas con las Cédulas de Identidad números V.7.561.905 y V.20.949.370, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 103.957 y 200.517 en su orden, domiciliadas procesalmente en la calle Manrique entre avenidas Bolívar y Sucre, local Nº 8-52 de la ciudad de San Carlos, estado bolivariano de Cojedes.-

   Motivo: Partición y Liquidación de Comunidad Conyugal.-

   Sentencia: Cuestión previa de Inadmisibilidad ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (Interlocutoria).-

   Expediente Nº 5758.-

2. Recorrido procesal de la causa.-

   Se inició la presente demanda mediante escrito de fecha dieciséis (16) de septiembre del año 2015, presentada ante el Tribunal Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, intentada por el ciudadano J.G.P., actuando en su propio nombre y representación, en contra de la ciudadana O.C.V.B., ambos identificados en actas, por Partición y Liquidación de Comunidad Conyugal, correspondiéndole a éste Tribunal, dándosele entrada mediante auto de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2015, signado bajo el Nº 5758.-

   En fecha veinticuatro (24) de septiembre del año 2015, se admitió la demanda, librándose orden de comparecencia junto con recibo y se ordenó compulsar copias certificadas del libelo de la demanda, una vez que la parte interesada proveyera los medios necesario; abriéndose abrir Cuaderno de Medidas.

   Por auto de fecha catorce (14) de octubre del presente año, una vez consignados los emolumentos por la parte interesada, se acordó expedir las copias fotostáticas certificadas, a los fines de practicar la citación de la parte demandada y la Notificación al Fiscal IV del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

   Mediante diligencia suscrita por el Alguacil de éste Juzgado, en fecha veintiséis (26) de octubre de 2015, consignó recibo de citación debidamente firmado al pie del mismo, por la ciudadana O.C.V.B., parte demandada en el presente juicio, a quien citó el día 23/10/2015, en la dirección indicada por la parte actora.-

   En fecha siete (7) de diciembre del año 2015, la parte demandada, ciudadana O.C.V.B., plenamente identificada en actas, asistida por la abogada J.A.C.A., presentó en dieciséis (16) folios útiles junto con sus anexos, escrito de cuestiones previas y oposición a la partición, alegando la contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a la incompetencia por la materia de este Tribunal y la Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, conforme al ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 15 de diciembre de 2015, el Tribunal dicta sentencia interlocutoria declarando Sin Lugar la Cuestión Previa de Incompetencia por la materia para conocer la presente demanda y confirma su competencia por la materia en el presente asunto. Fallo que fue confirmado por el Tribunal Superior competente en fecha 23 de febrero de 2016, en el cual declaró Sin Lugar la solicitud de Regulación de Competencia interpuesta por la abogada J.A.C.A., apoderada judicial de la parte demandada.

   En fecha once (11) de abril del año 2016, se dictó auto acordando reponer la causa al estado de abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho siguientes contenida en el acápite del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, una vez que quedara definitivamente firme el precitado auto, oportunidad en la cual se agregarían los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes en la indicadas fechas (F.78).-

   Por auto de fecha veintiséis (26) de abril de 2016, se acordó agregar a los autos los escritos de pruebas, presentados tanto por la parte demandante, ciudadano J.G.P., como de la parte demandada, abogada Y.A.C.A., coapoderada judicial de la parte demandada, ciudadana O.C.V.B., siendo admitidas en fecha nueve (9) de mayo del año 2016.-

   Ahora bien, la parte demandada en la persona de su coapoderada judicial abogada Y.A.C.A., encontrándose dentro del lapso legal previsto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, mediante escrito de fecha veinticinco (25) de abril de 2016, explanó en los términos siguientes:

   …En efecto, se invidencia de las actas que conforman el presente expediente, que la parte accionante dentro del lapso establecido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los artículos 7º, 8º, 9º, 10º y 11º del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente. De la norma antes transcrita, se evidencia que el ciudadano JOSË G.P., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V. 9.534.076 y de este domicilio ; no se opuso o contradijo en la oportunidad procesal antes establecida, quedando admitido la cuestión previa de prohibición de admitir la demanda por cuanto el accionante no acompañó con el libelo de la demanda la decisión del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo Hábitat y Vivienda del Estado Cojedes, a que se refiere el artículo 9º del Decreto con Rango y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, requisito indispensable para poder incoar la presente acción, que en el supuesto negado que llegare a prosperar la malintencionada acción, traería consigo el desalojo de la vivienda objeto de la presente infundada demanda de partición. En este sentido, traigo a colación la sentencia 0143, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de Abril del año 1995, cuyo ponencia le correspondió al Magistrado Héctor Grisante Luciani, en el cual asentó: “…si el actor no concurre a contradecir la cuestión previa opuesta por la parte demandada, no incurre en confesión ficta, simplemente queda admitida, conforme lo determine la Ley…” De lo anteriormente analizado, se prueba concluir que la demanda de partición interpuesta por el ciudadano J.G.P., identificado ut supra, sobre supuestos bienes habidos en la comunidad conyugal, entre ellos, el inmueble que le fue adjudicado a la ciudadana O.C.V.B., en Propiedad Multifamiliar bajo la ejecución del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Propiedad de las Viviendas de la Gran Misión Vivienda Venezuela, el cual se encuentra ubicado en el Desarrollo Habitacional URBANIZACIÖN LOS ILUSTRE, Municipio san C.d.E.C., edificio 08, Nivel 01, Apartamento 01-05, con un área de construcción de SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON CUARENTA CENTIMETROS CUADRADOS (62,40 M2) y está comprendido dentro de los linderos siguientes: NORTE: colinda con fachada lateral izquierda del edificio; SUR: Colinda con área comunes de circulación del edificio; ESTE: Colinda con el apartamento Nº 01-04 del edificio 08; OESTE: Colinda con el apartamento Nº 01-06 del edificio 08; según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Autónomo san Carlos y R.G. del estado Cojedes, en fecha 20 de agosto del año 2013, inserto bajo el Nº 42, Folios:264 al 268, Tomo 06º, Protocolo Primero, tercer Trimestre del año 2013 y cuyo documento corre inserto al presente expediente…”Omissis…II DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS.- Como consecuencia que el demandante admite lo alegado en las cuestiones previas alegadas en su oportunidad procesal, promuevo y ratifico la totalidad del expediente Nº 5758, cuyas actas demuestran lo alegado en la cuestión previa opuesta, y en especial las siguientes: 1.- documento Público, debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios San Carlos y R.G. del estado Cojedes, en fecha 20 de agosto del año 2013, inserto bajo el Nº 42, Folios:264 al 268, Tomo 06º, Protocolo Primero, tercer Trimestre del año 2013, y cuyo documento corre inserto al presente expediente, que demuestre que la única propietaria familiar es la ciudadana O.C.V.B., quien le fue adjudicado en Propiedad Multifamiliar, una vez DIVORCIADA. 2.- REGISTRO DE VIVIENDA PRINCIPAL, emanada del SENIAT con Número de Registro: 202102200-70-15-00481663, que demuestra que es el inmueble único y principal de mi representada y su menor hija, la cual se encuentra ubicada en el Desarrollo Habitacional Urbanización Los Ilustre, Municipio san C.d.E.C., edificio 08, Nivel 01, Apartamento 01-05, tal como se evidencia de Planilla signada con el Nº SENIAT-1336101.3.- Documento Públicos y administrativos de las CONSTANCIAS DE RESIDENCIA, contentivo de tres (3) folios útiles, de fecha 03 de Noviembre del año 2015, emanada del C.N.e. (CNE); emanada de la prefectura san Carlos; y, emanada del C.C.L.I. II, respectivamente, con lo cual evidencia que es el citado inmueble es la VIVIENDA PRINCIPAL, de mi mandante, la cual habita con su menor hija ORIELYS G.V.B., tres (3) años del edad, según se observa de C.D.C.F. , de fecha 03 de Noviembre del año 2015, emanada de la Prefectura San Carlos; todas las descritas instrumentales que acompañaron con el escrito de oposición a la demanda de partición, identificada con las letras “B” y “C”, “D” y “E” respectivamente y que hago valer en nombre de mi mandante, toda vez que demuestra que su inmueble principal de mi mandante con su menor hija. 4.- El libelo de la demanda presentado por el actor, en el cual se evidencia que no acompañó documento de la decisión del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo Hábitat y Vivienda del Estado Cojedes, a que se refiere el artículo 9º del Decreto con Rango y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, requisito indispensable para poder incoar la presente acción. En razón de lo antes expuesto, solicito en nombre de mi representada sea declarada con lugar la cuestión previa prevista en el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil planteada dentro de la oportunidad procesal, las cuales igualmente ratifico y hago valer…

   Por otra parte, el ciudadano J.G.P., parte demandante y quien actúa en su propio nombre y representación, presentó escrito de pruebas, en fecha veintinueve (29) de marzo de 2016, dando cumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil promueve lo siguiente:

   …PUNTO PREVIO. PRIMERO; En referencia a lo que la demandada en autos, indica que de tener éxito la pretensión del actor traería consigo la perdida de la posesión o tenencia del inmueble, en el que habita con su grupo familiar como vivienda principal, lo cual es incierto, pues reitero que en el presente juicio no se está ventilando la posesión o tenencia del inmueble, Ni se trata tampoco de Desalojo Arbitrario como erróneamente la accionada pretende, siendo un juicio de partición y no necesariamente significa que la ocupante deba salir del mismo, puesto que sobre la materia hay alternativas tales como hacerle un justiprecio al inmueble y el interesado en quedarse con el mismo pague a la otra parte la mitad (50%), del valor que resultare. Igualmente menciona en su escrito de oposición lo siguiente, de la Norma antes transcrita se evidencia que el citado Ciudadano J.G.P., identificado ut supra, desde el 20 de enero del 2011, abandono la custodia del citado inmueble y además dejó de formar parte de mi grupo familiar, lo que trae como consecuencia que no tengo (según la Accionada en Autos) ningún derecho a reclamar la partición con estas aseveraciones indudables ilustra aún más al ciudadano Juzgador poniendo de manifiesto y abiertamente que el demandante J.G.P., vivía en el mismo inmueble objeto de partición con la demanda Ciudadana O.C.V.B., lo que la accionada, justifica cierta y verazmente, al mencionar según ella, que Yo abandone la custodia del citado inmueble y le entregue las llaves del inmueble, este demandante nunca he renunciado a mi condición de Comunero, ni a mis derechos Constitucionales, siendo que ésta claramente demostrado en autos que vivíamos juntos en unión matrimonial en el Apartamento ubicado en Los Ilustre, Bloque 8, Prime Piso, Nº 01-05, san Carlos-Cojedes, y de no ser así, como se explica que Yo, abandone la cuestión (según la demanda). Es por lo cual insisto en reclamar mi correspondiente cincuenta por ciento (50%), que me pertenece. Como ella misma lo reconoce al decir escribir y afirmar que Yo, perdí la custodia del inmueble, con lo cual ratifica que YO, vivía en dicho inmueble, y una vez producida la sentencia de Divorcio firme pasa a formar parte de los bienes gananciales. Siendo además que Yo nuca abandone la custodia ni vendí, ni cedí, ni traspase mis derechos sobre el bien inmueble ampliamente identificado.. Simplemente que, acatando una orden del Ministerio Público, derivada de una denuncia de la accionada en mi contra, tuve que mudarme del mismo y, además, no conozco el primero que se divorcie y sigan viviendo bajo el mismo techo con su ex cónyuge.- SEGUNDO: En relación a lo planteado por la demandada en autos al referirse a que el bien inmueble debe excluirse de la Partición por no formar parte de la Comunidad Conyugal, (según ella) me opongo a todo evento a tal pretensión, en virtud que el Apartamento SI forma parte de la Comunidad de Gananciales habidos durante la vigencia del matrimonio entre la Ciudadana (Demandada) y mi Persona, toda vez que el mismo nos fue adjudicado a ambos en fecha 18-12-2007, mediante Certificado de Adjudicación emanado de Inavi. TERCERO: Al parecer la accionada confunde o no tiene bien claro que el presente juicio se trata o se refiere a PARTICIÖN y NO ES UN DESALOJO. Para ello quiero indicarle lo siguiente: Partición, El concepto genérico conocido es el de Apartamento NO, según la accionada, resulta Ciudadano Juzgador que entre la fecha de adjudicación del inmueble y la del certificado de registro de vehículo, existe menos de un mes, tal como se evidencia en los mismos instrumentos, lo que resulta una acción temeraria, con lo cual la demandada pretende menoscabar mis Derechos Legítimos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes vigentes en nuestro País. CAPITULO 1. DE LA PRUEBA DOCUMENTAL: ...Omissis…1) Acta del Matrimonio civil Nro. 218, de los libros de registro de matrimonios llevados por la Oficina de Registro Civil del Municipio San Carlos, Estado Cojedes en donde quedó asentado el matrimonio civil celebrado entre la ciudadana, O.C.V.B., titular de la cédula de identidad Nº V- 12.167.594 (quien es la parte accionada en el presente juicio ) y J.G.P., titular de la cédula de identidad Nº V- 9.534.076, cuya copia fue expedida por la indicada Oficina Pública. Esta prueba es válida, útil, pertinente por cuanto es legal y porque evidencia el vínculo matrimonial que existió entre la hoy demandada y el demandante, y es necesaria porque coadyuva con el Tribunal al Esclarecimiento del asunto en controversia ya que aporta información valiosa para el esclarecimiento de la verdad. Dicha prueba fue anexada al libelo de la demanda aparece marcada con la letra A, y por tal razón la invoco, la ratifico como prueba y hago su valor probatorio. 2) Promuevo Documento, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública del Turmero Estado Aragua en fecha 11-04-2006, el cual quedó anotado bajo el Nº 48, tomo 44, dicha prueba es válida, útil, pertinente por cuanto es legal y porque se evidencia el bien mueble (vehículo) ut supra identificado el cual fue adquirido durante la vigencia del matrimonio, siendo la misma necesaria porque contribuye a precisar la verdad en el presente juicio: dicho documento fue anexado al libelo de la demanda aparece marcada con la letra B, por tal razón la invoco, la ratifico como prueba y hago valer su probatorio. 3) Promuevo el Certificado de registro de vehículo Nro. 25938395, de fecha 20-11-2007. Esta prueba es válida, útil, pertinente por cuanto con ella se división o reparto en dos o más partes, entre dos o más participes, más en especial en el mundo jurídico la distribución o repartimiento de un Patrimonio. Desalojo: se refiere al acto en el cual se despoja o se hace salir a una persona de la posesión material de un inmueble arrendado, por orden de la autoridad Gubernamental o Judicial, en ejecución de una resolución que declare el Desahucio del poseedor precario. Resulta que el mencionado inmueble nos fue adjudicado a ambos, según se desprende de certificado de adjudicación emitido por INAVI en fecha 18-12-2007, en el cual se observa claramente que en la fecha aún estábamos casados, y se lee lo siguiente en el encabezamiento del mismo: instituto nacional de la vivienda (INAVI) mediante el presente documento certifica que a los ciudadanos O.C.V.d.P. y J.G.P., Venezolanos mayores de edad, ambos de este domicilio, titulares de las cédulas de identidades Nro. 12.167.594 y 9.534.076, han sido adjudicado en el desarrollo urbanístico denominado conjunto residencial los ilustre, el inmueble en referencia está identificado como: edificio 08, piso 01, apartamento 01-05, aunado a ello la accionada en su escrito de oposición se refiere al mismo reconociendo su existencia, pertinencia y legalidad, sin ninguna duda y con toda certeza que dicho duda y con toda certeza que dicho inmueble fue adquirido definitivamente firme del divorcio, entra a formar parte de la comunidad de ganancias de la unión matrimonial, fundamento tal afirmación pues en la sentencia de divorcio al folio 18, ordinales segundo y quinto, se puede evidenciar lo siguiente: 2)alegaron los solicitantes que fijaron su domicilio conyugal en la Urbanización Los Ilustres, edificio 8, primer piso, Apartamento Nro. 01-05 San C.e.C.. 5) en relación a los bienes de la comunidad de gananciales, declaran expresamente que durante su unión obtuvieron un inmueble constituido por un Apartamento ubicado en el complejo residencial los Ilustres, edificio 8, primer piso, Apartamento 01-05, san Carlos, y un (1) vehículo, cuyas características y demás especificaciones están detalladas en la Solicitud, por otro lado la demandada admite y reconoce que el vehículo ut supra identificado forma parte de los bienes adquiridos durante el matrimonio y que si debe ser materia de PARTICIÖN en el presente juicio, dicho vehículo posee certificado de registro de vehículo emitido por el INTTT en fecha 20-11-2007, y que el Apartamento Certificado de Adjudicación de fecha 18-12-2007. Ahora cómo es que el Vehículo SI y el ya identificado. Estas pruebas son válidas, útiles, pertinentes por cuanto es Legal y en ella se evidencia la existencia del Certificado de Adjudicación el cual fue emitido a nombre de ambos, y es necesaria por cuanto ella coadyuva con el Tribunal al esclarecimiento de la verdad. Cuyo instrumento aparece Marcado con la letra E, en el libelo de la demanda, y por tal razón la reproduzco en copia Certificada marcada con el Nro. Tres (3) la invoco, la ratifico como prueba y hago valer su valor probatorio. 6) Promuevo factura de fecha 08-07-2008, por concepto de fabricación y montura de protector de hierro, al inmueble ut supra identificado, en la cual se evidencia que dicho accesorio al inmueble fue mandado a realizar y pagado por J.G.P., (parte actora en la presente causa), esta prueba es válida, útil y pertinente, por cuanto es Legal y en ella se evidencia la existencia de gastos pagados o sufragados en aras de embellecer el Apartamento. Y por tal razón la invoco como prueba y consigno marcada con el Nro. Uno (01) y hago valer su valor probatorio. CAPITULO 2. DE LA PRUEBA DE INFORMES: 1) En base a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promuevo la PRUEBA DE INFORMES y en consecuencia solicito AL Tribunal que se sirva oficiar a la Oficina de Banco BANESCO sede en la Avenida Ricaurte de San Carlos, para que la agencia o el representante legal del mismo informe al Tribunal todo lo relacionado con los pagos realizados por la Ciudadana O.d.P., titular de la Cedula 12.167.594, a Inavi, por concepto de amortiguación de la deuda abanados durante los Años 2007 y 2008. Esta testimonial es Válida, útil, pertinente porque es legal y por cuanto va evidenciar oportunamente que al momento de efectuar dichos permanecíamos casados, e igualmente informe el contenido de los depósitos efectuados y el nombre del depositante, y es necesaria ya que ella coadyuva al esclarecimiento del asunto controvertido. 2) De la misma forma solicito a este D.T., se sirva oficiar al ciudadano F.J.G.F., titular de la cédula de identidad Nro. 4.096.870, domiciliado en la Calle Boyacá casa Nro. 8.32, sector A.R., de esta Ciudad de San Carlos, Estado Cojedes, de Profesión Herrero, para que, el mismo informe todo lo relacionado con los gastos dinerarios pagados, por concepto de Fabricación y montura de Protector de la Puerta Principal. 4) Promuevo sentencia definitiva firme de divorcio proferida por el Tribunal de los Municipios San Carlos y R.G. de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Sentencia signada con el Nro. 3113/11, de fecha 24-01-2011., la cual fue anexada en el libelo de la demanda aparece marcada con la letra D, y a los folios 15 y 16 respectivamente, se puede leer textualmente lo siguiente: en relación a los Bienes de la Comunidad de Gananciales declaramos expresamente que durante nuestra unión obtuvimos un inmueble, constituido por un apartamento ubicado en el complejo habitacional los ilustre, edificio 8, primer piso, apartamento 01-05, en San C.E.C., y un Vehículo cuyas características y demás especificaciones están detalladas en la solicitud. Esta prueba es válida, útil, pertinente por cuanto con ella se evidencia la ruptura del matrimonio que existió entre nosotros e igualmente hace mención a los bienes adquiridos durante la unión matrimonial entre los litigantes en la presente causa, y es necesaria porque estas constituye a precisar la verdad en el presente juicio y por tal razón la reproduzco en copia certificada, marcada con el Nro. Dos (2), y hago especial énfasis al folio 18, ordinales 2 y 5, la invoco, la ratifico como prueba y hago valer su valor probatorio. 5) Promuevo Inspección Judicial solicitud Nro. 4990/15, de fecha 26-03-2015, practicada ante las oficinas de BANAVIH por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y ejecutor de Medidas de los Municipios San Carlos, R.G., Tinaco y Lima Blanco de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en el cual se evidencia la existencia del Certificado de Adjudicación al folio tres (3) de fecha 18-12-2007, emanado por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) mediante el cual certifica que a los Ciudadanos O.C.V.d.P. léase dice de Parra, y J.G.P., titulares de las cedulas de identidades Nro. 12.167.594 y 9.534.076, han sido adjudicados en el inmueble Apartamento ubicado en el Bloque 8, Nro. 01-05, Los Ilustre, e igualmente diga quien fue la Persona que le pago los gastos dinerarios por concepto de su trabajo realizado y cuanto fue la cantidad dinerarios por concepto de su trabajo realizado y cuanto fue la cantidad dineraria por la misma. Esta información es, válida, útil, pertinente, porque es legal y por cuanto este Ciudadano quien fue el encargado de fabricar y montar el Protector de la Puerta Principal del inmueble ampliamente identificado, puede aseverar o no, si los gastos en la factura son ciertos. Y es necesaria ya que la misma coadyuva con el Tribunal al esclarecimiento del asunto controvertido. CAPTULO 3. DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. “…Omissis…” 1) Al Ciudadano, E.D.V.S.B., C.I. Nro. V. 4.024.810, domiciliado en San Carlos, estado Cojedes; 2) Al Ciudadano, J.A.O.L., C.I. Nro. V- 1.033.168, domiciliado en Tinaco, estado Cojedes. 3) F.E.B., C.I. Nro. V. 4.453.786, domiciliado en San C.E.C.; 4) J.A.M.C., C.I.V. 3.997.116, domiciliado en san C.e.C..

   Por auto de fecha veintiséis (26) de abril de 2016, se agregaron a los autos los escritos de pruebas promovidos tanto por la parte demandante, como por la parte demandante y las mismas fueron admitidas en fecha nueve (9) de mayo de 2016 y se venció el lapso de la articulación probatoria.

   En fecha seis (6) de junio del año 2016, la abogada D.G.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadana O.C.V.B., presentó escrito de conclusiones.

3. Consideraciones para decidir acerca de la cuestión previa de Inadmisibilidad opuesta.-

   Siendo esta la oportunidad procesal para que este Órgano Subjetivo Institucional Pro Tempore Ex Necesse (Por el tiempo que sea necesario), se pronuncie acerca de la cuestión previa planteada por la parte demandada, contenida en los ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que es la prohibición de le ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, procede a hacerlo con fundamento a las siguientes consideraciones:

   En el caso de marras, la parte demandante, ciudadano J.G.P., alegó que demandaba a la ciudadana O.C.V.B., por partición de la comunidad conyugal que mantuvieron desde el día en que contrajeron nupcias en fecha dieciséis (16) de septiembre del año 1988 hasta su divorcio en fecha veinticuatro (24) de noviembre del año 2011 y siendo la oportunidad procesal para que la demandada diese contestación a la pretensión, mediante escrito presentado en fecha siete (7) de diciembre del año 2015, las ciudadana O.C.V.B., asistida de abogado, presentaron escrito de Cuestiones Previas (FF.55-64), indicando que la demanda devenía en Inadmisible conforme al numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues:

   … el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promuevo la cuestión previa prevista en el numeral 11º, relativo a la prohibición de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda y de la lectura del libelo de la demanda se constata que la parte actora no acompañó con el libelo de la demanda la decisión del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo Hábitat y VVIENDA DEL Estado Cojedes, a que se refiere el artículo 9 del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, requisito indispensable para poder incoar la presente acción, que en el supuesto negado que llegare a prosperar traería consigo el desalojo de la vivienda objeto de la presente infundada demanda de partición. En efecto, la presente demanda de partición interpuesta por mi cónyuge J.G.P., identificado ut-supra, sobre supuestos bienes habidos en la comunidad conyugal, entre ellos, el inmueble que me fue adjudicado en Propiedad Multifamiliar bajo la ejecución del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Propiedad de las Viviendas de la Gran Misión Vivienda Venezuela, el cual se encuentra ubicado en el Desarrollo Habitacional URBANIZACIÓN LOS ILUSTRES, municipio san C.d.e.C., Edificio 08, Nivel 01, Apartamento 01-05 , con un área de construcción de SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON CUARENTA CENTIMETROS CUADRADOS (62, 40 M2) y está comprendido dentro de los linderos siguientes: NORTE: Colinda con fachada lateral izquierda del edificio; SUR: Colinda con área comunes de circulación del edificio; ESTE: colinda con el apartamento Nº 01-04 del edificio 08; OESTE: Colinda con el apartamento Nº 01-06 del edificio 08; según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Autónomos San Carlos y R.G. del estado Cojedes, en fecha 20 de agosto del año 2013, inserto bajo el Nº 42, Folios 264 al 268, Tomo 06, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 2013, y cuyo documento inserto al presente expediente. Ahora bien, siendo que la acción interpuesta es de partición de bienes de la comunidad conyugal, lo que significa de tener éxito la pretensión del actor, traería consigo la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble en el cual habito con mi grupo familiar como vivienda principal, siendo que en este caso somos una familia que ocupa dicha vivienda para uso familiar. Es por ello, que en el presente caso debe aplicarse la normativa que protege el derecho a una vivienda d.D.H. fundamental establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 4, del Decreto Nº 8.190 con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, Nº 39.668 de fecha 6 de mayo de 2001, que establece que los procesos judiciales o administrativos deben suspenderse hasta tanto las partes acrediten haber cumplido el procedimiento especial previsto en el Decreto Ley, que determina lo siguiente. Artículo 1. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretende interrumpir comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinados a vivienda. Artículo 2. Serán objeto de protección especial, mediante la aplicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las personas naturales y sus grupos familiares, que ocupen inmuebles destinados a vivienda principal en calidad de arrendatarias o arrendatarios, comodatarias o comodatarios, así como aquellas personas que ocupen de manera legitima dichos inmuebles como vivienda principal. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberá aplicarse además en protección de las adquirientes y los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, cuando sobre dichos inmuebles¡, destinados a vivienda principal, se hubiere constituido garantía rea, siendo susceptible de ejecución judicial que comporte la pérdida de la posesión o tenencia. Artículo 3. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley será de aplicación en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela de manera preferente a todas aquellas situaciones en las cuales, por cualquier medio, actuación administrativa o decisión judicial, alguno de los sujetos protegidos por este Decreto-Ley, sea susceptible de una medida cuya práctica material comporte la pérdida de la posición o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal. Artículo 4. A partir de la publicación del presente decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, no podrá procederse a la ejecución de desalojos forzosos o la desocupación de viviendas mediante coacción o constreñimiento contra los sujetos objeto de protección indicados en este Decreto Ley, sin el cumplimiento previo de los procedimientos especiales establecido, para tales efectos, en el presente Decreto-Ley. Los procesos judiciales o administrativos en curso para la entrada en vigencia de este Decreto-Ley, independientemente de su estado o grado, deberán ser suspendidos por la respectivas autoridad que conozca de los mismos, hasta tanto las partes acrediten haber cumplido el procedimiento especial previsto en este Decreto-Ley, luego de lo cual, y según las resultas, tales procesos continuarán su curso. Artículo 5. Procedimiento previo a las demandas.- Previo al ejercicio de cualquier otra acción judicial o administrativa que pudiera derivar en una decisión practicar material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, en perjuicio de alguno de los sujetos protegidos por este Decreto-Ley, deberá tramitarse por ante el Ministerio con competencia en materia de hábitat y vivienda, el procedimiento descrito en los artículos subsiguientes. Es así, que la exposición de motivos del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas en el cual determina que el ESTADO en el garante de disfrute pleno de todos los derechos fundamentales inherentes a la existencia humana. Igualmente expresa que un individuo, al establecer su residencia durante un largo periodo en un mismo lugar, desarrolla sentido de pertenencia y apego hacia la vivienda que considera su hogar, hacia la comunidad y hacia el hábitat en donde desarrolla parte de su vida. De allí, que es importante destacar la Sentencia Nº 15, de fecha 17 de abril de 2013, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en recurso de interpretación de los artículos 1ª, 3º, 5ª y 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.668 del 6 de mayo de 2011, se expresó sobre la posesión a la que se refiere ese instrumento legal lo siguiente: “...el objeto de la Ley, respecto del cual se especificó la obligación de protección a las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios, ocupantes y usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, contra medidas preventivas o ejecutivas que pretendan interrumpir o cesar la posesión legitima que ejercieren tales sujetos, o cuya práctica comporte la pérdida de la posesión o tenencia del inmueble. Sobre este particular, la Sala dejó que el mencionado Decreto Ley se aplica sólo respecto de inmueble que sirve de vivienda principal para el grupo familiar , el cual es inmueble de protección contra las medidas administrativas o judiciales que impliquen su desocupación o desalojo. Al respecto de esta última condición, es decir que se trate del inmueble en el que habita el grupo familiar, nótese que el referido Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley está dirigido expresamente al inmueble que ocupan las personas naturales y sus grupos familiares en calidad de vivienda principal (artículo 2º iusdem) . Ciertamente, de la exposición de motivos del citado cuerpo legal se constata las múltiples referencias a ésta noción, por ejemplo: “las familias que ocupan las viviendas”, “Las familias que habitan durante largos períodos en una vivienda”, “políticas de protección a la familia y la personas en el acceso a la vivienda”. Por lo tanto, es el propósito del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley dar protección a los sujetos comprendidos en la Ley que habitan en el inmueble que constituye su vivienda familiar. Por otra parte, en relación con la posesión que merece objeto de protección por arte de este nuevo cuerpo legal, esta Sala considera importante advertir que la posesión, tenencia u ocupación a que se refiere la ley debe ser lícita, es decir, tutelada por el derecho. (Resaltado mío). Asimismo, mediante Sentencia Nº 1763, de fecha 17 de diciembre de 2012, pronunciada por la Sala Constitucional, en el caso F.A.C.D.R., preciso: “…considera esta Sala que el Juzgado del Municipio al presumir una presenta relación contractual entre las partes y aplicar, en consecuencia, el Decreto antes mencionado y la Ley para la Regulación y Control de Arrendamientos de Viviendas, y declarar la inadmisibilidad de la demanda, le cercenó a la parte actora, y hoy solicitante de la revisión, la posibilidad de exponer sus alegatos y defensas en el juicio justo. Asimismo, se desprende del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, específicamente de su artículo 1, que la aplicación del mismo versa sobre inmuebles destinados a vivienda que sean ocupadas de manera legitima, entendida esta legitimidad en el sentido de que la ocupación no se halle en el supuesto de invasión u otro delito contra la propiedad”. Al hilo de lo anterior, la Sala Político Administrativo mediante Sentencia Nº 1309, del 13 de noviembre de 2013, y acogiendo lo expresado por la misma Sala Constitucional, que dispuso lo siguiente: “…A su vez, la parte demandada indicó que habita el inmueble objeto de la litis, el cual lo tiene destinado “a vivienda y trabajo siendo (su) único sustento familiar”, por lo que considera que se le debe aplicar lo dispuesto en el Decreto con Rango,. Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, por cuanto “no se trata de UN GALPON, NI UN LOCAL COMERCIAL. Si no se trata de un terreno donde se encuentra construida UNA VIVIENDA de uso familiar, donde habita con su familia y tiene el oficio en lo que queda de terreno de mecánico”. En relación a lo anterior, los artículos 1! Y 2ª del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, publicado en le gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.668 del 06 de mayo de 2011, establecen lo siguiente Objeto

   Artículo 1º. El presente Decreto Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la protección de las arrendatarias y arrendatarios, como datarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a viviendas principal así como las y los adquirentes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercieren, o cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinados a vivienda.

   Sujetos objeto de protección. Artículo 2º. Serán objeto de protección especial, mediante la aplicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las personas naturales y sus grupos familiares, que ocupan inmuebles destinados a vivienda principal en calidad de arrendatarias o arrendatarios, comodatarias o comodatarios, así como aquellas personas que ocupen de manera legitima dichos inmuebles como vivienda principal. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley deberá aplicarse además en protección de las adquirientes y los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, cuando sobre dichos inmuebles, destinados a vivienda principal, se hubiere constituido garantía real, siendo susceptible de ejecución judicial que comporte la pérdida de la posesión o tenencia…” De las normas citadas se desprende que la aplicación del referido Decreto Ley, será sobre aquellos inmuebles destinados a vivienda que sean ocupadas de manera legítima, entendida esta legitimidad en el sentido de que la ocupación no se halle en el supuesto de invasión u otro delito contra propiedad. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1763 del 17 de diciembre de 2012 caso: F.A.C.). De los criterios antes transcritos, se desprende que las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, se han pronunciado sobre lo que se entiende por ocupación legítima y que el inmueble es la vivienda principal, la cual debe ser protegida por el Estado a través de los diferentes órganos de la administración pública, sobre todo el Poder Judicial, quien es el llamado a garantizar el derecho humano como lo es la vivienda digna. De allí, que el presente caso, mi residencia y mi hogar se encuentra ubicada en el Desarrollo Habitacional Urbanización Los Ilustres, Municipio san C.d.E.C., Edificio 08, Nivel 01, Apartamento 01-05, tal como se evidencia de Planilla signada con el Nº SENIAT-1336101, emanada del SENIAT contentiva de REGISTRO DE VIVIENDA PRINCIPAL, con Número de Registro: 202102200-70-15-00481663. Además, agregó a este escrito C.D.R., contentivo de tres (3) folios útiles, de fecha 03 de Noviembre del año 2015, emanada del C.C.L.I. II, respectivamente, con lo cual evidencia que es el citado inmueble es mi vivienda principal, la cual habito con mi menor hija ORIELYS G.V.B., tres (3) años de edad, según se observa de C.D.C.F., de fecha 03 de Noviembre del año 2015, emanada de la Prefectura San Carlos; todas las descritas instrumentales acompaño marcadas con las letras “B” y “C”, “D” y “E”, respectivamente. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, resulta procedente la cuestión previa de inadmisibilidad, esto es, la prohibición de admitir la acción propuesta, al no haber la parte actora acompañado con el libelo de la demanda la decisión del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo Hábitat y Vivienda del Estado Cojedes, a que se refiere el artículo 9 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, requisito indispensable para poder incoar la presente acción que en el supuesto negado que llegare a prosperar traería consigo el desalojo de la vivienda objeto de la presente infundada demanda de partición. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la inadmisibilidad de las demandas que contienen pretensiones contrarias a derecho, por no subsumir la parte actora la pretensión en el supuesto de hecho de la norma cuya protección invoca, tal como lo ha dejado claro en sentencias: a) Nº 776, Expediente 002505, dictada el 18 de mayo de 2001, asentó; a) …”El artículo 26 de la vigente Constitución establece como derecho constitucional el acceso de las personas a la justicia. Tal acceso, conforme a la letra del mismo artículo, se hace mediante el proceso (lo que se denota de la frase de la norma sin formalismos o reposiciones inútiles), por lo que se trata de un acceso doble, ya que él no sólo corresponde a los demandantes sino a los demandados. Siendo el camino el proceso, las personas ejercerán su derecho mediante la acción por lo que si ésta no existe o es inadmisible, el acceso efectivamente tiene lugar, pero el órgano jurisdiccional inadmite la acción, por lo que no toca el fondo de la pretensión. En consecuencia, tal rechazo de la acción no significa una negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que es el resultado de una declaración jurisdiccional, y se traba de un juzgamiento sobre la existencia del derecho de acción. La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que el constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales es inadmisible; 1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como prevé el artículo 346, ordinal 11, del Código de Procedimiento Civil. 2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículos 346, ordinal 11, ya señalado). 3) Cuando la acción no cumple con los requisitos procesales le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho,; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que, tenían las partes antes del proceso…”Omissis…”…Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en casación, y estos ejercicios de la acción con fines ilícitos, el juez calificarlos, y máxime este Tribunal Supremo, en cualquier de sus Salas, debido a la letra del artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que le permite, al menos al Tribunal Supremo de Justicia, tomar medidas generales tendentes al cumplimiento del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil…”Omissis”…”b) Nº 2458, Expediente Nº 00-3202, dictada el 28 de noviembre del 2001, asentó: “…A favor de lo antes dicho, cabe lo afirmado por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en exposición que hiciera sobre la confesión ficta:”…Omissis…me vengo planteando hace años, que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción. Resuelto que la jurisprudencia se mueve por la acción, y si no hay acción no puede haber sentencia. No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que el juez esté decidiendo un caso cuando él no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad, si hay caducidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla…Omissis…” (Cabrera, J.E.L.C.F. en Revista de Derecho Probatorio. Nº 12 pp.35 y 36). Más adelante, en el mismo trabajo, dicho autor afirmó: “Omissis ¿Cuándo es contraria a derecho una petición? Indudablemente, cuando no existe acción…Omissis…Cuando la acción ésta prohibida por la Ley, estamos en la misma situación. Sentencias de la Casación del 18/11/64, señalaron que si la acción está prohibida por la ley la demanda es contraria. Pero si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, no es que es contraria a derecho, sino que simplemente no hay acción…Omissis…” (Cabrera, J.E., Ob. Cit. Pág. 47)”Omissis…Se ha venido planteando ¿qué sucede si la demanda es contraria al orden público? Según el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esa demanda era inadmisible. Pero fue admitida. Llegamos a la sentencia definitiva y allí el juez está convencido de que la demanda es contraria al orden público, y toda demanda que es contraria al orden público también es contraria a derecho”. (Cabrera, J.E., Ob. Cit. Pp. 47 y 48). Como puede leerse en lo transcrito, si el demandado contestó la demanda, pero no alegó la prohibición legal de la admisión de la demanda incoada, o si no contestó, dicho sujeto podrá hacer el correspondiente alegato en cualquier etapa del proceso. Pues bien, considera la Sala que, si así puede hacerlo el accionado, también lo puede ex oficio el Juez de la causa, en cualquier estado del trámite procesal; ello con fundamento en su cualidad de director del proceso según el artículo 14 del código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 iusdem…”. Sentencia dictada el 28 de noviembre del 2001. C) Nº 2473, expediente Nº 07-1513, dictada el 20 de diciembre de 2007, asentó: “…Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a la fáticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida. Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene lo cual carece de acción). Por lo que, en realidad existe pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada…”. En razón de lo antes expuesto, solicito sea declarada con lugar la presente cuestión previa.-

   Ora, en la oportunidad procesal para que la parte demandante, ciudadano J.G.P., ya identificado, manifestara su convenimiento o contradicción a la cuestión previa de Inadmisibilidad conforme al ordinal 11º del artículo 346 de la norma adjetiva civil vigente, el mismo no se presentó a realizar ninguna manifestación de voluntad ante el Tribunal, quedando en principio admitida la cuestión previa tal como lo precisa el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, no debe obviarse en este proceso el carácter de Orden Público de la Partición judicial, tal como lo ha reconocido la doctrina patria contenida en la obra Manual de Procedimientos Contenciosos (2001) del Dr. A.S.N., quien cita a F.L.H. al momento de caracterizar el mismo, por considerar que “las comunidades no regladas son contrarias al interés de la sociedad; de modo que si “su objeto es poner fin a la correspondiente situaicon de indivisión”(6), en ello está comprendido el interés del legislador y de la sociedad…omissis” (p.488), lo cual se evidencia del contenido del artículo 768 del Código Civil venezolano que precisa que “A nadie puede obligarse a mantenerse en comunidad y siempre puede cualquiera de los participes demandar la partición”, así como, el carácter de orden público devenido del régimen de los bienes de la comunidad conyugal contemplado en los artículos 173 al 183 del Código Civil y del procedimiento establecido legalmente en los artículos 777 al 788 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la partición o división entre comuneros por remisión expresa del artículo 770 del Código Civil,. Así se evidencia.-

   Ora, ante este panorama procesal, observa este jurisdicente que la parte demandada alegó en su escrito de cuestiones previas, que la presente demanda es Inadmisible por cuanto, considera que el demandante debió agotar previamente a la interposición de su demanda, el procedimiento administrativo establecido en el artículo 5 del Decreto número 8190 con fuerza, rango y valor de Ley contra el Desalojos y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, publicado en Gaceta Oficial número 39668, del seis (6) de mayo del año 2011, con lo cual, a su entender, se configura el supuesto contenido en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; no siendo rebatido el carácter de vivienda principal alegado por la parte demandada por el demandante, quedando admitido ese hecho conforme al artículo 351 del Código de Procedimiento Civil y demostrado con las documentales aportada por la parte demandada, específicamente, el Registro de Vivienda Principal número 202102200-70-15-00481663 y las constancias de Residencia emanadas del C.N.E. (CNE) y que acompañó al escrito de oposición, circunscribiéndose la presente incidencia de Cuestión Previa a determinar, si ciertamente en derecho y no en hechos como los que quedan admitidos por imperio de la norma antes indica, se configura la causal de Inadmisibilidad de la Acción de Partición Judicial, por traer consigo la desposesión legal de la demandada de dicho inmueble. Así se determina.-

   Ahora bien, corresponde a este sentenciador verificar sí lo alegado por la parte demandada en su escrito de cuestiones previas, goza de pleno valor legal, tomando como fundamento para ello, la norma establecida en el artículo 341 eiusdem, la cual establece:

   Artículo 341. Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos (Negrillas y subrayado de esta instancia).

   Es clara la norma ut supra trascrita, al advertir que la obligación del juzgador es la de admitir la demanda, pues, el vocablo “admitirá” lleva consigo un imperativo en la acción, conforme a la interpretación gramatical que debe darse a la norma conforme al artículo 4 del Código Civil, condicionando tal modo de actuar a que la demanda no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, interpretación en contrario que deriva de la norma en comentarios y que limita las causales de inadmisibilidad a las estricta y expresamente establecidas por el ordenamiento jurídico patrio o los tratados internacionales debidamente suscritos por la República. En ese orden de ideas y aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 776/2001 de fecha dieciocho (18) de mayo, con ponencia del magistrado Dr. J.E.C.R., expediente Nº 00-2055 (Caso: R.E.M. en Invalidación), estableció acerca de las causales de inadmisibilidad de la acción lo siguiente:

   La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho”.

   En sentido general, la acción es inadmisible:

   1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil .

   2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).

   3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso.

   La falta de interés procesal puede provenir de diversas causas, y la cosa juzgada sobre el punto a litigarse es una manifestación de falta de interés, de igual entidad que las contempladas, por ejemplo, en los numerales 1, 2, 3, 5, y 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que trata la inadmisibilidad en ese particular proceso.

   El interés procesal varía de intensidad según lo que se persiga, y por ello no es el mismo el que se exige en quien incoa una acción popular por inconstitucionalidad, que el requerido en una acción por intereses difusos o para el cumplimiento de una obligación.

   Ahora bien, es un requisito de la acción, ligada a la necesidad de que exista un interés procesal en el accionante, que él pueda estar realmente afectado en su situación jurídica, razón por la cual acude a la justicia, y, además, que el demandado puede causar tal afectación. Es igualmente exigencia necesaria, que el actor persiga se declare un derecho a su favor (excepto en los procesos anticipatorios, como el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, donde el interés se ventilará en el proceso al cual se integren las actuaciones del retardo).

   Consecuencia de lo anterior, es que quien demanda (reconociendo la Sala que el escrito de demanda es una vía para ejercer el derecho de acción, pero que con ella no se confunde), utilizando el proceso para un fin diferente al que se administre justicia, carece de acción. Surge una apariencia de acción y de proceso, al poner en marcha la función jurisdiccional, pero ella (la acción) realmente no existe, ya que efectivamente no se está buscando la tutela judicial que debe brindar la actividad jurisdiccional, y que es el fin del proceso.

   Es igualmente requisito de la acción la cualidad en las partes, tal como señalaba el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil de 1916 al tratar las excepciones de inadmisibilidad.

   4) Dentro de la clasificación anterior (la del número 3), puede aislarse otra categoría, más específica, de causales de inadmisibilidad de la acción, y es que ella se utilice para violar el orden público o infringir las buenas costumbres.

   El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia, y ello ocurre cuando:

   1. Se incoa la acción para crear un proceso que viene a obrar como un instrumento para cometer un fraude, bien se trate de un fraude procesal para perjudicar a alguien específicamente dentro del proceso o con motivo de él, o bien se trate de un fraude a la ley. Se está en presencia de acciones incoadas para alterar el orden público constitucional, al desvirtuar los f.d.p., tal como lo ha expresado esta Sala en fallos de 9 de marzo de 2000 y 4 de agosto de 2000 (Casos: S.S.d.Z. e Intana C.A., respectivamente).

   2. Por otra parte, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el numeral 6 del artículo 84, contempla como causal para que no se admita ninguna demanda ni solicitud, el que ella contenga conceptos ofensivos e irrespetuosos. También se trata del rechazo del escrito, pero en el fondo, tal prohibición está ligada a la falta de interés procesal y a la protección de las buenas costumbres, ya que la acción no es un medio para injuriar, ofender o atacar a funcionarios o instituciones, su fin es que la jurisdicción actúe, se administre justicia y se resuelvan conflictos.

   Si bien es cierto que el artículo 84 citado se refiere a la demanda (al escrito), también es un fraude a la ley que pesa sobre la acción, no expresa en la demanda, los conceptos ofensivos o irrespetuosos contra el Tribunal o la contraparte, y consignarlos públicamente en escritos de prensa o programas radiales o televisivos, o en documentos expuestos a la publicidad, como las actas procesales. Ello no es más que un proceder que contraría el numeral 6 del artículo 84 citado, y que no se puede amparar en la libertad de expresión, ya que ella no involucra la inobservancia de la ley, y menos, cuando sea utilizada para dejar sin efecto una prohibición legal, como la del citado artículo 84.

   5) Por otra parte, la acción incoada con fines ilícitos necesariamente debe ser inadmisible, si ello lo alega una parte o lo detecta el juez, ya que el fin de la acción, en estos casos, no es sólo que se declare el derecho a favor de una parte, o se le repare al accionante una situación jurídica, sino que con deslealtad procesal se trata de enervar el derecho de defensa de la contraparte (lo que es fraudulento), y a la vez causarle daños, como sería aumentarle los gastos que genera la defensa.

   Ello ocurre, por ejemplo, cuando una persona demanda a otra por los mismos hechos y causa de pedir ante varios tribunales y en diversas oportunidades, y aunque tal práctica desleal tiene el correctivo del alegato de la litispendencia, si aún no hay fallo de fondo dictado, de todas maneras el derecho de defensa del demandado se ve minimizado, al tener que atender diferentes procesos, donde se pueden decretar medidas cautelares en su contra, y es indudable que los gastos de la defensa aumentarán.

   Puede argüirse, que tratándose de un abuso de derecho, el cual parte de la utilización de mala fe del derecho de acción, se hace necesario que la víctima oponga formalmente tal situación, ya que ella es la que puede calificar si la actividad de mala fe de su contraparte la perjudica; pero ello no es cierto, desde el momento que el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, convierte al juez en tutor de la lealtad y probidad que deben mantener las partes en el proceso, y además lo faculta para tomar de oficio las medidas tendentes a evitar la deslealtad. Una acción ejercida con fines ilícitos, no puede ser admitida y debe declararse de oficio su inadmisibilidad cuando se detecte el abuso de derecho.

   6) Pero también existe ausencia de acción, y por aparente debe rechazarse, cuando el accionante no pretende que se le administre justicia, y a pesar que formalmente cumpla las exigencias, su petición es que un órgano no jurisdiccional, o de una instancia internacional ajena a la jurisdicción nacional, conozca y decida la causa. Se está accediendo a la justicia exactamente para lo contrario, para que no se administre. Se acude a la jurisdicción, para que ésta no actúe.

   De nuevo estamos ante una manifestación de falta de interés, pero que por su connotación puede señalarse como una categoría propia de inadmisibilidad de la acción, ya que ésta, como otras de la situaciones ya señaladas, producen efectos que van más allá de la simple declaratoria de la falta de acción o de su inadmisibilidad.

   7) Por último, y al igual que las de los números anteriores se trata de situaciones que señala la Sala a título enunciativo y que no impiden que haya otras no tratadas en este fallo, debe la Sala apuntar que los escritos de demanda que atenten contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado (en cuanto a lo que suscribe el profesional del derecho), influyen también sobre el derecho a la acción. Una acción cuyo fin, así sea indirecto, es atentar contra la majestad de la justicia, injuriando a quien va a administrarla, poniendo en duda al juzgador, descalificándolo ab initio, o planteando los más descabellados y extravagantes pedimentos, es inadmisible, ya que en el fondo no persigue una recta y eficaz administración de justicia. Se utiliza al proceso con un fin distinto al que le corresponde, y para ello no es el acceso a la justicia que garantiza la Constitución vigente (Negrillas de esta instancia).

   Con fundamento a la anterior sentencia y a la norma contemplada en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, son causales de inadmisibilidad de la acción, las siguientes:

   1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, o

   2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil;

   3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen (No existe interés procesal, no evite un daño injusto, personal o colectivo; cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso o la falta cualidad en las partes);

   4) Que la acción se utilice para violar el orden público o infringir las buenas costumbres, como un instrumento para cometer un fraude, o que ella contenga conceptos ofensivos e irrespetuosos;

   5) Por tener la acción incoada fines ilícitos;

   6) Ante la ausencia de acción; y,

   7) Cuando la demanda atente contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado.

   Entonces, ante el argumento de inadmisibilidad de la acción por prohibición expresa de la ley o cuando sólo es admisible por las causales establecidas en está, conforme al ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada, con fundamento a la ausencia de agotamiento de la vía administrativa como lo exige al artículo 5 del Decreto número 8190 con fuerza, rango y valor de Ley contra el Desalojos y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, debe este sentenciador, ante tal situación, hacer las siguientes consideraciones:

   El derecho social y familiar a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales y un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, siendo una obligación compartida entre las ciudadanas, ciudadanos y el Estado en todos sus ámbitos, conforme a lo instituido por el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sirvió de marco para la promulgación del Decreto número 8190 con fuerza, rango y valor de Ley contra el Desalojos y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, publicado en Gaceta Oficial número 39668, del seis (6) de mayo del año 2011, el cual tiene como una de sus finalidades u objeto la protección de las arrendatarias(os), comodatarias(os) y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados como vivienda principal, contra medidas administrativas o judiciales que pretendan interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercen, o cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda (artículo 1), verificándose de la redacción de la ley que el supuesto que se subraya, no discrimina que tipo de posesión es la ejercida por quien ocupe o tenga el inmueble como vivienda, tal como lo hace el primer supuesto que habla de posesión legítima. Así se analiza.-

   Ora, no siendo la redacción de la citada norma realizada de forma conjuntiva, es decir, no une los supuestos la “y” sino la “o”, fue realizada de forma que separa y distingue dos supuestos, el primero destinado a proteger “la posesión legítima” y el otro, referido de forma genérica a “la posesión o tenencia”, por tanto, poco importa si el ocupante o tenedor de la cosa o bien inmueble destinado a vivienda principal lo hace a titulo de poseedor legítimo, con la finalidad de hacer suya la cosa, o como simple poseedor, precario o no, pues, la ley es aplicable en ambos casos, razón por la cual, en el caso de marras, no es significativo que el demandante alegue que el demandado posee el inmueble sin justo título, pues, es beneficiario por igual de la protección otorgada por la ley en comentarios. Así se dictamina.-

   Siendo ello así, es importante observar lo que establece el artículo 5 del Decreto número 8190 con fuerza, rango y valor de Ley contra el Desalojos y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, el cual precisa que:

   Artículo 5. Previo al ejercicio de cualquier otra acción judicial o administrativa que pudiera derivar en una decisión cuya práctica material comporte la perdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, en perjuicio de alguno de los sujetos protegidos por el presente Decreto-Ley, deberá tramitarse por ante el Ministerio con competencia en materia de hábitat y vivienda, el procedimiento descrito en los artículos subsiguientes.

   Contemplándose en los artículos 6 al 9, en los cuales se indica la forma en que debe plantearse la solicitud del interesado ante el Ministerio competente y el trámite de dicho procedimiento, constituido por una Audiencia Conciliatoria, siendo posible luego de tramitado el mismo, que la parte interesada acuda ante los órganos jurisdiccionales, si la decisión del órgano administrativo no le fuese favorable, tal como lo precisa el artículo 10 del texto legal en esta materia, que indica:

   Artículo 10. Cumplido el procedimiento antes descrito, independientemente de la decisión, las partes podrán acceder a los órganos jurisdiccionales competentes para hacer valer sus pretensiones.

   No podrá acudirse a la vía judicial sin el cumplimiento previo del procedimiento previsto en los artículos precedentes (Negrillas y subrayado de quien aquí decide).

   Respecto a la obligatoriedad de estas normas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante número 1317/2011, de fecha tres (3) de agosto, con ponencia del magistrado Dr. A.D.R., expediente número 2010-1298 (Caso: M.E.D.), publicada en la Gaceta Judicial Extraordinaria número 2 de fecha doce (12) de agosto del año 2011, dictó un Obiter Dictum en materia de juicios que impliquen el desalojo o desahucio de inmuebles destinados como vivienda principal, ordenando:

   Así las cosas, se advierte que el aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, de manera novedosa, impone la obligación a los jueces de la República de dar protección especial a las personas naturales y sus grupos familiares que ocupen de manera legítima, en calidad de arrendatarias, arrendatarios o comodatarias o comodatarios, inmuebles destinados a vivienda principal (artículo 2), el cual deberán aplicar en forma preferente a la legislación que rige los arrendamientos inmobiliarios o a la norma adjetiva en lo que concierne a las condiciones, requisitos y procedimiento de ejecución de los sujetos objeto de protección (artículo 19) para la solución de conflictos que se susciten con ocasión de los mismos (Negrillas y subrayado de quien aquí decide).

   En tal razón, esta Sala ordena a los órganos jurisdiccionales llamados a intervenir en la solución de los conflictos intersubjetivos que impliquen desahucio, hostigamiento u otras amenazas de aquellos inmuebles ocupados como vivienda principal, que en tales casos deberán cumplir los procedimientos previstos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, tanto el previo a la acción judicial o administrativa, como el contemplado para la ejecución de los desalojos. Así se decide (Negrillas y subrayado de esta instancia judicial).

   Por tanto, para quien aquí se pronuncia, no cabe la menor duda, respecto al hecho de que cualquier tipo de causa judicial instaurada por un justiciable, que implique en sí misma en su desenlace la materialización de un desalojo, debe, por imperio de la ley, requerir del agotamiento de la vía administrativa previa a los fines de que una vez agotado el procedimiento conciliatorio y que la autoridad administrativa otorgue el acto administrativo que faculta el uso de la vía judicial, pueda intentar la precitada acción, ello como requisito previo a la interposición de la acción; no obstante, no queda claro para quien aquí decide, que el juicio de partición de bienes habidos en la comunidad, ordinaria, conyugal o concubinaria, implique per se en la eventual decisión que se produzca, la práctica material del fallo que comporte la perdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, por lo que, debe estudiarse más a fondo la naturaleza del indicado procedimiento. Así se precisa.-

   Es importante acotar que el juicio de partición judicial según el doctrinario patrio T.Á.L. en su obra Procesos civiles especiales contenciosos (2008), es:

   …una acción dirigida a modificar la situación de la comunidad preexistente y crear una nueva situación jurídica; ya sea por adjudicación de una parte de un bien y la división de bienes comunes que se convierten en propios, o por la venta del bien y el reparto del precio. En este último caso se puede apreciar un mecanismo sustitutivo de división material (p.438).

   Por tanto, la acción de partición implica es una situación mero declarativa y no constitutiva de un derecho de propiedad que ya existe, pues, los comuneros son copropietarios del bien en la proporción que les correspondan, ya sea por la comunidad hereditaria, la conyugal ordinaria o la legal establecida mediante capitulaciones y/o concubinaria, por lo que, ya su derecho existe y solo se modifica el porcentaje de ese derecho en caso de pactarlo así los condóminos o la transfieren a un tercero, recibiendo de este el pago en proporción a su participación en la comunidad. Así se analiza.-

   Si observamos el procedimiento de partición contemplado en los artículos 777 al 788 del Código de Procedimiento Civil, se verifica que en ninguno de ellos se establece si quiera la mención a la ejecución forzosa de dicha partición mediante la desposesión del bien de alguno de los condóminos, incluso, es clara la doctrina patria contenida en la obra del Dr. A.S.N. intitulada Manual de Procedimientos Contenciosos (2001), al indicar que culminado el trabajo del partidor y:

   Aprobada la partición en forma definitiva, se entregara a cada uno de los adjudicatarios los documentos relativos a los bienes y derechos que se les haya adjudicado, como lo establece el artículo 1.080 del Código Civil, pero si un mismo bien ha sido adjudicado a varios comuneros o a todos los integrantes de la comunidad, tales documentos quedarán en poder del comunero que elija la mayoría y si tal mayoría no se logra, se archivaran en la Oficina de Registro Principal correspondiente a la jurisdicción del Tribunal que conoció del juicio de partición (p.507).

   Ciertamente, como ya se indicó, el fallo será mero declarativo y el mismo sólo podrá ser ejecutado mediante la inscripción de la sentencia en la Oficina de Registro Público correspondiente, si se trata de un bien inmueble y si se trata de un bien mueble, la sentencia servirá como título de propiedad de dicho bien, a tenor de lo dispuesto en los ordinales 1º y 8º del artículo 1920 del Código Civil en concordancia con los artículos 1925 al 1927 eiusdem, ambos inclusive, ello dejando a salvo el hecho que pueda mantenerse la copropiedad del bien o bienes una vez determinado el porcentaje de derechos que le corresponden a cada copropietario, pero y en ningún caso, la decisión dictada en ese especial procedimiento contencioso ordena el desalojo del bien otorgado en propiedad a alguno de los comuneros o a un tercero mediante enajenación, en los términos del artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, que precisa que “Si en la sentencia se hubiere mandado a entregar alguna cosa mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública, si fuere necesario. Omissis…”, pues, se reitera, sólo se pronuncia sobre el porcentaje de propiedad de cada condómino sobre el bien habido en comunidad. Así se analiza.-

   En este sentido, es clarificadora la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 878/2015 del veinte (20) de julio, expediente número 2014-0662, que en su Obiter dictum (Dicho de paso), precisó que:

   El poder de emitir una sentencia que permita sustituir u obviar la manifestación de voluntad del obligado en el contrato preliminar debe ser concedido expresamente por la ley. Es por ello que no cabe concebir ejecución forzosa en especie de una obligación de hacer infungible, sin norma que conciba un mecanismo de este tipo.

   La cual agrega que es importante:

   … diferenciar entre la solución de los casos que versan sobre la negativa de escriturar o documentar un negocio jurídico ya perfeccionado, en donde la sentencia que suple el título es declarativa (promesa unilateral o pacto de opción), con los que se refieren a la obligación de concluir un contrato futuro, que alude a una obligación de hacer que consiste en expresar el consentimiento para la formación del contrato definitivo (contratos preliminares).

   …

   …cuando se celebra un verdadero contrato de compraventa con todos sus elementos, por documento privado, aunque las partes lo denominen impropiamente como promesa o compromiso, si solamente se difiere la obligación de escriturar o registrar el documento para un momento posterior, y una de las partes se niega a firmar en el momento de la protocolización, la otra puede demandar el reconocimiento de la existencia del negocio jurídico celebrado entre las partes y la renuencia del deudor puede ser suplida mediante un fallo que declare la existencia y cuya protocolización de la sentencia surte los mismos efectos del negocio no escriturado (Corte de Casación de 27 de julio de 1955 [Gaceta Forense, Segunda Etapa, Año 1955 (Julio a septiembre), N° 9, Volumen II, Caracas, páginas 53 a 63] y Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo del 1 de diciembre de 1965 [Gaceta Forense, Segunda Etapa, Año 1965 (Octubre a Diciembre), N° 50, Caracas 1967, páginas 572 a 584]), siendo un fallo mero declarativo, lo cual también es aplicable cuando el acreedor hipotecario se niega a otorgar el correspondiente documento de cancelación del gravamen, una vez extinguida la obligación garantizada (Corte de Casación del 24 de mayo de 1955 [Gaceta Forense, Segunda Etapa, Año 1955 (Abril a Junio), N° 8, Volumen II, Caracas, páginas 58 a 77]). Igual ocurre con la promesa unilateral de venta u opción de compraventa, en caso de que el promitente obligado no cumpla con su obligación de reconocer el negocio jurídico ya perfeccionado.

   Tal razonamiento fundamento la decisión que la misma Sala Constitucional dictase en su fallo número 64/2016 de fecha dos (2) de marzo, expediente número 2015-0650, en el cual respecto al agotamiento de la vía administrativa previa en casos mero declarativos como el de cumplimiento de contrato, precisó:

   Partiendo de las anteriores precisiones, debe esta Sala advertir que en el caso de autos no podía el a quo constitucional establecer como un requisito ineludible antes de acudir a la vía jurisdiccional, el trámite previo de los procedimientos ante el Ministerio con competencia en materia de hábitat y vivienda, en tanto, la correspondencia entre lo decidido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, el 25 de noviembre de 2014, y lo que armoniosamente debió ejecutarse por parte del órgano jurisdiccional -Cfr. Artículo 531 del Código de Procedimiento Civil-, no puede considerarse como aquellas acciones de las cuales pueda derivar una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, en perjuicio de alguno de los sujetos protegidos por el referido Decreto con Rango y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, en tanto, el ordenamiento jurídico solo atribuye al juez el poder de condenar a la prestación del consentimiento a la parte que haya omitido la declaración prometida, con la consecuencia de que en caso que la parte perdidosa no cumpla voluntariamente la decisión, la declaración se tiene como emitida, siendo la ejecución forzosa en las promesas de compraventa una obligación de hacer, la cual consiste en otorgar y firmar el contrato definitivo acordado en el contrato preliminar (vid. Sentencia de esta Sala n° 878 del 20 de julio de 2015, caso: “Sociedad Mercantil Panadería la Cesta de los Panes, C.A”); por lo que, de la presente acción, no podía derivar el desalojo o la pérdida de la posesión o tenencia del inmueble (Subrayado y negrillas de esta instancia).

   Es así, que en los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad e incluso, por extensión, los actos voluntarios de las partes para transmitir dicha propiedad, no existe en su ejecución voluntaria o judicial, más que una mero declaración del derecho de propiedad a favor de alguna de las partes del contrato o del proceso, tal como lo consagra en este último caso el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, y nunca una obligación de hacer la entrega material del bien a favor de la persona a la cual se le reconoce ese derecho. Así se interpreta.-

   Por tanto, mutatis mutandi (Cambiando lo que debe ser cambiado), en caso de configurarse una partición amistosa entre las partes en la cual se ceda la totalidad del derecho de propiedad sobre el bien inmueble que alega ser habitado como vivienda principal o que ambas partes convengan en la transmisión de la propiedad del bien a un tercero, el mismo no acarrea en ningún caso la orden de Desalojo de dicho bien, pues, el fallo es mero declarativo su ejecución se perfecciona mediante la orden de protocolización del fallo de Partición judicial conforme a dispuesto en los ordinales 1º y 8º del artículo 1920 del Código Civil en concordancia con los artículos 1925 al 1927 eiusdem, reiterando, que este tipo de sentencias no acarrean o se refieren a obligaciones de hacer, sino, a la mero declarativa de establecimiento del porcentaje sobre el derecho de propiedad que corresponde a cada comunero, por lo que, no es posible que la presente causa pueda encuadrarse en el supuesto contemplado en el articulo 5 del Decreto número 8190 con fuerza, rango y valor de Ley contra el Desalojos y la Desocupación Arbitraria de Viviendas. Así se verifica.-

   Como corolario de tal situación, es evidente que el presente proceso en su definitiva nunca podría comportar un Desalojo en virtud de su naturaleza mero declarativa y en consecuencia, no existe causal legal de Inadmisibilidad de la partición intentada por el ciudadano J.G.P., en contra de la ciudadana O.C.V.B., no siendo exigible en este caso el agotamiento de la vía administrativa exigida por los artículos 5 al 10 del Decreto número 8190 con fuerza, rango y valor de Ley contra el Desalojos y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, previo a intentar la presente acción, por ende, deberá declarar Sin Lugar la indicada cuestión previa de Inadmisibilidad alegada, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 341 eiusdem y así lo hará en el dispositivo del presente fallo, con fundamento a los anteriores razonamientos de hecho y de derecho. Así se concluye.-

5. Decisión.-

   Por lo todos los razonamientos y argumentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado bolivariano de Cojedes, administrando justicia en nombre de las ciudadanas y ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley, conforme a Derecho, declara: