Sentencia nº 1880 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 8 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución: 8 de Diciembre de 2011
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:10-1339
Ponente:Luisa Estella Morales Lamuño
Procedimiento:Acción de Amparo Constitucional

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 2010-1339

El 25 de noviembre del 2010, los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 74.849, 141.900 y 146.149, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.I.R.P., titular de la cédula de identidad N° 6.818.935, presentaron ante la Secretaría de esta Sala Constitucional escrito de acción de a.c. con solicitud de medida cautelar, interpuesta contra el fallo dictado el 14 de julio de 2010, por la Sala número 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró con lugar el recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, contra la decisión de fecha 21 de mayo de 2010, emitida por el Juzgado Décimo Sexto en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal que decretó medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de obtención ilícita de divisas y simulación de operaciones bursátiles, y consideró como no acreditados los supuestos de la flagrancia. Así mismo, el fallo accionado, decretó flagrante el procedimiento mediante el cual se practicó la aprehensión del imputado J.I.R.P.. Igualmente, en la misma decisión, se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionante, en su carácter de defensores del precitado imputado, en contra de la decisión del mismo Juzgado Décimo Sexto en Funciones de Control de ese mismo Circuito judicial Penal, de fecha 31 de mayo de 2010, mediante la cual suspende los efectos de lo decidido el 21 de mayo de 2010 en la audiencia celebrada para oír al imputado.

El 30 de noviembre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada Luisa Estella M.L., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 02 de diciembre de 2010, la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando en su condición de autos, mediante el cual consignó anexos al escrito de la pretensión constitucional interpuesta.

Constituida esta Sala Constitucional el 9 de diciembre de 2010, en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión especial celebrada el 7 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Luisa Estella M.L., Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El mismo 09 de diciembre de 2010, se dio cuenta en Sala de la diligencia presentada por el ciudadano Secretario de esta Sala, J.L.R.C., mediante la cual se inhibe de conocer de la presente acción de amparo con solicitud de medida cautelar, interpuesta por los mencionados abogados, en virtud de que una de las Jueces integrantes de la Sala 4 de Corte de Apelaciones que figura como presunta agraviante, es su cónyuge.

El 17 de diciembre de 2010, la Presidenta de la Sala, Dra. Luisa Estella M.L., se avoca al conocimiento de la incidencia declarándola con lugar. Así mismo, se designa al ciudadano T.R.D.L.H. García para que ejerza las funciones de Secretario de esta Sala en el presente caso.

El 24 de enero de 2011, la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L. actuando en su condición de autos, mediante el cual subsanan errores en la presentación y consignación de los anexos que soportan la acción interpuesta.

El 02 de febrero de 2011 la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando en su condición de autos, mediante el cual solicitan pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

El 02 de marzo de 2011 la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando en su condición de autos, mediante el cual solicitan pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

El 10 de marzo de 2011 la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando en su condición de autos, mediante el cual solicitan pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

El 25 de marzo de 2011 la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando en su condición de autos, mediante el cual solicitan pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

El 3 de mayo de 2011 la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando en su condición de autos, mediante el cual solicitan pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

El 15 de junio de 2011 la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando en su condición de autos, mediante el cual solicitan pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

El 19 de julio de 2011 la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando en su condición de autos, mediante el cual solicitan pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

El 2 de agosto de 2011 la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando en su condición de autos, mediante el cual solicitan pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

El 17 de octubre de 2011 la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando en su condición de autos, mediante el cual solicitan pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Los accionantes fundamentaron su solicitud de a.c., argumentando lo siguiente:

Que “(…) los derechos constitucionales violentados por la decisión de la Sala número 4 de la Corte de Apelaciones son: el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, al Principio de Igualdad y a la L.i., los cuales se encuentran fusionados entre sí por las circunstancias de modo, tiempo y lugar del caso concreto.”

Que “(…) La decisión de la agraviante del 14 de julio de 2010 violento (sic) el derecho a la defensa y debido proceso del agraviado en el proceso y ambos son esenciales en la garantía del derecho a la libertad, dado que solo se permiten arrestos o detenciones si existe una orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida infraganti (...).” (Resaltado de la parte accionante)

Que “(…) los derechos constitucionales de J.I.R.P. violentados están constituidos por los agravios en primer lugar a su derecho al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y al Principio de la Igualdad previstos en los artículos 49.1 y 21.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y en segundo lugar, a su L.I., prevista en el artículo 44 Constitucional, conjuntamente con los derechos constitucionales señalados antes. La violación al Orden Público Constitucional emerge al no existir un estado probatorio legal y lícito para la aprehensión infraganti en las circunstancias de modo, tiempo y lugar del caso concreto”. (Resaltado de la parte accionante)

Que “ El día 18 de mayo de 2010 se ejecuto (sic) un allanamiento en la Casa de Bolsa Banvalor que comenzó a las 11:50 de la mañana en el que consta que estuvieron presentes el inspector R.A., Detectives F.G. y A.B., agentes J.F. y J.F. dos detectives del CICPC, dos testigos y dos altos funcionarios del Ministerio Publico, G.E. subdirector de la Dirección contra la Corrupción y G.S.F. 23 del Ministerio Público con Competencia Nacional”.

Que en esa misma fecha los funcionarios actuantes y los fiscales a cargo de la investigación, localizaron múltiples instrumentos relacionados con operaciones bursátiles, que a modo de ver de los mismos constituían “evidencias de interés criminalística colectándose lo siguiente: a) Ficha de registro de clientes a nombre de los ciudadanos naturales y jurídicos siendo un total de 21. b) Una carpeta contentiva con las operaciones llevadas durante el mes de abril del presente año llevadas por la precitada casa de bolsa. e) Documentos consolidados históricos de operaciones en divisa. d) Documentación relacionada con la empresa positiva sociedad de corretaje y estado de cuenta de Banvalor Casa de Bolsa C. A. del mes de abril del presente año, estados de cuenta realizados por la precitada casa de bolsa”.

Que “En la misma fecha 18 de mayo de 2010 siendo las 9:27 de la noche se dicto (sic) un acta de aprehensión de J.I.R.P. (Resaltado de la parte accionante) mediante un pedimento policial realizado a los representantes del Ministerio Publico en presencia de unas documentaciones de Banvalor Casa de Bolsa señaladas antes en unos hechos que se calificaron como flagrancia”.

Que el día 21 de mayo de 2010 se realizó audiencia oral para oír al aprehendido J.I.R.P., bajo los supuestos de un procedimiento de flagrancia, ante el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oportunidad en la cual los fiscales indicaron que el allanamiento donde se practicó la detención del imputado, se llevó a cabo en el marco de una investigación iniciada con anterioridad, y que, así mismo su defendido no se encontraba presente al momento de practicarse el allanamiento, sino que hizo acto de presencia en el transcurso del mismo, por lo cual considera que los presupuestos de una detención in fraganti no se encuentran evidenciados.

Que “(…) el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control indicó durante la audiencia que ‘no estábamos en presencia de un hecho flagrante, igualmente no existe una orden judicial de un Tribunal competente que restrinja su libertad...’ Anulo (sic) el acta de aprehensión... considero (sic) la legalidad de la investigación y declaro (sic) sin lugar la nulidad planteada en cuanto a ello (…) .en cuanto a la solicitud del ministerio público que se siga por la vía ordinaria, decidió: «ya que es una investigación bastante compleja y requiere que el ministerio público, así como la defensa realicen, actos diligencias, obtengan pruebas desde el punto de vista técnico financiero económico o no de los hechos (...) se acuerda la prosecución por la vía del procedimiento ordinario (...) luego se pronuncia sobre la calificación jurídica provisional y la medida judicial privativa de libertad desvirtúa el peligro de obstaculización por cuanto la casa de bolsa esta (sic) sometida a un proceso administrativo y seria (sic) difícil obstaculizar algún elemento de prueba y considero (sic) que las resultas del juicio pueden verse cumplidas con una medida menos gravosa y dicto (sic) la medida cautelar establecida en el artículo 256 del COPP en sus ordinales 3,4 y 8.” (Resaltado y mayúsculas de la parte accionante)

Que “En fecha 24 de mayo el Juzgado Décimo de Control motivo (sic) la medida cautelar dictada establecida en el artículo 256 del COPP en sus ordinales 3,4 y 8 de la siguiente manera: Motivación de la decisión de anulación del acta de aprehensión porque no estábamos en presencia de un delito flagrante, igualmente no existe una orden judicial de un tribunal competente que restrinja su libertad (...). Declara compleja la investigación por los aspectos técnicos, financieros y económicos. Rechaza el procedimiento de flagrancia y acuerda proseguir por el procedimiento ordinario. Rechaza las calificaciones de los hechos y acepta dos: de la ley de ilícitos cambiarios (artículo 9 segundo aparte) y la ley del mercado de capitales (artículo 138. 7). Luego ante el cumplimiento en su concepto de los extremos decreta medida cautelar de acuerdo con el 256 del COPP y fija los requisitos (…)”.

Que “(…) los agraviantes han debido proceder a declarar nulo en su decisión del 14 de julio de 2010 el p.p. en su fase de investigación. La Fiscalía del Ministerio Público Vigésimo (20) a nivel nacional con Competencia Plena conjuntamente con la Fiscalía del Ministerio Público Sexagésimo Primero con Competencia Plena apelo (sic) de la decisión del 21 de mayo de 2010 que acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 del COPP a favor de J.I.R.P. y solicito (sic) aplicar el efecto suspensivo (…)”. (Resaltado de la parte accionante)

Que “(…) el Tribunal de Alzada-señalo (sic), una vez analizado el escrito de apelación estableció como su tema concreto de decisión (tema decidendum) la consideración de si el Juzgado Décimo Sexto en funciones de Control actuó ajustado a derecho al imponer al ciudadano J.I.R.P., las medidas cautelares sustitutivas contenidas en los numerales 3,4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Considero (sic) el Tribunal de Alzada acreditada la ‘presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito’, requisito exigido en el numeral 1 del artículo 250 del COPP(…)”. (Mayúsculas de la parte accionante)

Que “(…) la presunta agraviante Cito (sic) el allanamiento en el que se ‘constataron diversas operaciones cambiarias no reflejadas en los expedientes llevados por dicha Casa de Bolsa’, así como el particular hecho que, la citada Casa de Bolsa iniciaba el día con un determinado monto y se realizaban diversas operaciones durante el día para finalizar la jornada con el mismo monto, además de otras irregularidades (...)”.

Que “(…) analizo (sic) que existe acreditada la comisión de un hecho punible, señalando como pruebas el allanamiento y los diversos instrumentos y documentos incautados en copia simple durante el mismo, sin particularizarlos, ni especificarlos a una acción de omisión de J.I.R.P.. No analizó de manera concreta cada una de las operaciones bursátiles, salvo una, que se acreditaron con la documentación incautada en el allanamiento practicado el 18 de mayo de 2010. Pues de haberlo hecho hubiera evidenciado como lo señalo (sic) en su decisión el Juzgado Décimo Sexto en funciones de Control que en el presente caso en concreto no existe la configuración de la flagrancia (…)”. (Resaltado de la parte accionante)

Que “De haber analizado el concepto de flagrancia y las pruebas consignadas (anexos 7 al 11) y las definiciones obligatorias del alcance del concepto de flagrancia que la Sala 4 en su decisión, debió valorar, hubiera declarado nulo el proceso en su fase de investigación por violación de los derechos constitucionales del agraviado, al estar este juicio infectado por un virus de inconstitucionalidad que ahora esta latente, en las violaciones constitucionales que se han señalado (…)”.

Que “(…) En efecto ‘todos los jueces o juezas de la República en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley están en la obligación (Resaltado de la parte accionante) de asegurar la integridad de la Constitución’. (Artículo 334 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA). La Constitución es el ‘texto que asegura- en expresión del profesor M.G.P.- la convivencia pacifica y la vida histórica a los grupos humanos’. Por ello el principal deber de un juez o de una jueza es de perfil constitucional, para ‘asegurar la integridad de la Constitución’. Al no cumplir su deber principal y esencial, otorgando la primacía constitucional en su decisión del 14 de julio 2010 la Sala 4 actúo fuera de la esencial función que le compete de aplicación preferente de la legislación constitucional.”. (Mayúsculas del accionante)

Que “El Ministerio Público tanto en los recaudos que presento (sic) en la audiencia oral como en su acusación reconoce el hecho de que las operaciones que incauto (sic) ya estaban realizadas y los agraviantes no analizaron tal documentación dentro del caso concreto de manera pormenorizada. Al hacerlo hubieran llegado a la conclusión de que no existían las pruebas técnicas, financieras demostrativas de un hecho punible o no y como consecuencia de ello era inexistente la flagrancia, como excepción de interpretación restrictiva, al no estar encuadrada dentro de los supuestos de hecho que este caso concreto ofrece”.

Que “Al decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de J.I.R.P. (Resaltado de la parte accionante). Los agraviantes señalan los siguientes argumentos: ‘1) Como se puede apreciar, durante el allanamiento practicado el 18 de mayo de 2010, a la Casa de bolsa Banvalor, se logro (sic) el hallazgo de documentos cuyo contenido denotan la comisión de un hecho flagrante, (Resaltado de la parte accionante) que hacen presumir que el objetivo principal de las operaciones realizadas por la casa de bolsa, esta referido a la comercialización ilícita de divisas, lo cual esta (sic) expresamente reservado al Estado Venezolano por intermediación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y bajo la supervisión del Banco Central de Venezuela, aunado a que el representante de la sociedad no presento (sic) los soportes físicos y electrónicos que justifiquen y fundamenten dichas operaciones.’ ”

Que “(…) los agraviantes obvian el análisis de las operaciones ejecutadas en la casa de bolsa, su fecha de ejecución y las consideraciones que haremos adelante sobre la intervención de la casa de bolsa por la comisión nacional de valores, la no presencia de J.I.R.P. y la complejidad de la investigación penal por los elementos normativos de la norma penal económica. Además, (Resaltado de la parte accionante) estableció una causa de no punibilidad en la compra y venta de divisas, cuando se ejecuta en operaciones de títulos valores. Función de comercialización que específicamente ejecutan las casas de bolsa y que tiene unas reglas de juego en el ejercicio del comercio en el mercado de valores que el Estado dejo (sic) a su libre arbitrio, al no fijar la Comisión Nacional de Valores en ninguna resolución la metodología como debían estos operadores cambiarios realizar las operaciones de títulos valores”. (Resaltado del accionante)

Que “(…)indican los agraviantes: ‘Razón por la cual estima este Órgano superior, que si bien en el caso bajo análisis existía una orden de inicio de investigación, no era necesaria la exigencia de la orden de aprehensión para proceder a la detención del ciudadano J.I.R.P., toda vez que, surgió del allanamiento practicado, la comisión de un delito infraganti que facultaba al Órgano de Investigación a practicar la detención conforma al supuesto del artículo 44.1 constitucional y artículo 248 del COPP’ Nos permitimos indicar con el debido respeto a los agraviantes que las operaciones recabadas en el allanamiento ya habían sido concluidas y ejecutadas y en ningún momento en el allanamiento ni durante el mismo ni desde el 7 de mayo de 2010, fecha de la intervención de Casa de Bolsa Banvalor se hicieron operaciones con títulos valores”. (Mayúsculas del accionante)

Que “Las operaciones obtenidas en el allanamiento fueron realizadas el 26 de marzo, 4, 12 y 14 de abril y 3 de mayo de 2010 y de estas solo fueron calificadas como hechos objeto de acusación las realizadas en los meses de enero y abril del 2010. Por lo que nos alarma que si la flagrancia supone una inmediatez en el tiempo, y las operaciones distan de la aprehensión por más de 30 días, la Corte afirme que hay flagrancia (…)”.

Que “El presente caso esta (sic) en el marco de un tipo delictivo que contiene elementos normativos, no solo descriptivos como los tipos que señalan en el párrafo citado antes los agraviantes. La norma penal en este caso contiene elementos de carácter técnico, financiero, jurídico, que requieren valoración y ejecución de experticias, opinión de expertos en la materia del mercado de capitales que tiene sus propias reglas de juego en el ámbito del derecho mercantil que rige esta materia. Ello para no violentar los principios de la legalidad y licitud de las pruebas inscritos en el contenido del Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Principio de Igualdad y esenciales a la libertad y a la constitucionalidad de todo P.P.. No se puede encerrar en esquemas rígidos la conducta humana en materia cambiaria comparándola con delitos del narcotráfico y armas de fuego (...)”.

Que “La exclusividad de la compra y venta de divisas del Estado tiene en la legislación cambiaría una excepción que son las operaciones de títulos valores. A este término no hubo referencia alguna en la decisión de los agraviantes La Inclusión de elementos normativos en el tipo penal hace incorporar ‘elementos cualificadores (sic) cuya interpretación exige una posición valorativa; a ello se ha dado el nombre de normativos’ (Reyes Echandia, la tipicidad, editorial temis, Colombia, 1977, pagina 89). No es comparable la conducta de posesión ilícita de armas y tenencia de sustancias prohibidas con los supuestos contenidos en las normas penales económicas como las previstas en la ley de ilícitos cambiarios. La exclusión de responsabilidad por la ejecución de operaciones con títulos valores en la compra y venta de divisas, obliga a los operadores penales a estudiar los conceptos sobre la materia en la Legislación mercantil y las normas administrativas dictadas por los órganos del Sector Publico Financiero, en especial de la Comisión Nacional de Valores, cuando regula la conducta de sus supervisados, las casas de bolsa (…).”

Que “En síntesis en este caso concreto de las Casas de Bolsa ninguna autoridad administrativa dicto (sic) norma jurídica alguna para señalarles como debería ser la metodología operativa en la ejecución de las operaciones de títulos valores, con lo cual, todo el marco del ordenamiento jurídico estaba vigente para que los operadores cambiarios realizarán las operaciones a través de títulos valores en base a la costumbre, como se analizo (sic). Los contratos en materia mercantil tienen como característica esencial, la combinación de varios convenios que dentro del ejercicio del principio de la libertad que rige a los particulares, de que pueden hacer todo aquello que no les esta (sic) prohibido, empujan y dinamizan las actividades comerciales, entre ellas las cambiarias, en un país donde las necesidades de importación son esenciales, por nuestra condición de Estado de una alta dependencia del petróleo. Las formas y maneras de ejecutar las operaciones de títulos valores entra en este supuesto. Los títulos valores de acuerdo con este criterio excluyente de pena no son considerados divisas y no entran en el campo de aplicación delictiva que la ley describe. Extender la aplicación de los supuestos de hecho seria (sic) una violación del principio de la legalidad (…)”.

Que“(…) las operaciones incautadas en el allanamiento se referían a operaciones ya ejecutadas, donde el presunto delito, de haberse cometido, ya estaba consumado, pues la ‘...conducta surgida en la realidad -expresión del profesor J.F.C.- realizó totalmente el tipo en todos sus elementos...’. En el caso concreto si hubiere delito ya se había ejecutado la compra y venta de títulos valores, se habían pagado los bolívares o los dólares, dependiendo si se observa el negocio con las divisas, desde el aspecto del comprador o del vendedor (…)”.

Que “En efecto los hechos, actos u omisiones que motivan la acción de A.C. están circunscritos a una falta de aplicación por parte de los agraviantes de la norma constitucional prevista en los artículos 21, ordinal, 49 ordinal 1 y 2 y 44, encabezamiento y ordinal 1 al mantener en violación al Orden Público Constitucional una privación de libertad por flagrancia, con violación, del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y al Principio de la Igualdad (…)”.

Que “La lesión por la cual se solicita el Amparo se hubiese reparado en cuanto a la libertad; con la libertad bajo fianza decretada por el Juzgado Décimos Sexto de Primera Instancia de Control, aunque hubiera perdurado el agravio por el Debido Proceso, Derecho a la Defensa y el Principio de la Igualdad. Pero los agraviantes actuaron fuera de su competencia en el Orden Público Constitucional, al mantenerla revocando la medida cautelar de libertad bajo fianza y dictando un decreto de privación de libertad contra el agraviado (…)”.

Que “(…) la decisión de la Sala número 4 de la Corte de Apelaciones de fecha 14 de julio de 2010 dictada por los agraviantes no analizo (sic) ni señalo (sic) de manera concreta los supuestos de hecho de la flagrancia de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del TSJ, ni especificó las fechas de las operaciones bursátiles, caracterizadas por su rapidez en la ejecución. Es por demás conocido que las operaciones de títulos valores nacen y mueren el mismo día y que solo se terminarían de consolidar a los tres o cuatro días como máximo, cuando se realizan los pagos o depósitos respectivos (…)”.

Que “De esta forma transgredió el Orden Público Constitucional en los Derechos Constitucionales indicados del agraviado y específicamente al ser beneficiario de una medida cautelar dictada por el Tribunal 16 de Control, que los agraviantes revocaron, vulneraron el derecho a la Libertad que es INVIOLABLE sin orden judicial ni flagrancia y han debido desestimar la apelación de la fiscalía y dejar firme la medida cautelar sustitutiva decretada, lo cual no hicieron unido todo ello a los otros agravios constitucionales que hemos señalado. En consecuencia al no haber agravio mal pueden estar legitimados los fiscales para interponer el recurso de apelación respectivo, y en consecuencia, ha debido haber sido declarado inadmisible la impugnación, sin embargo, la Corte de Apelaciones conoció de manera inconstitucional, arbitraria e indebidamente del fondo del recurso, sin que hubiere fundamentado las razones que le permitían hacerlo (…)”.(Mayúsculas del accionante)

Que “(…) la Agraviante ha vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa al obviar la prohibición de la relajación de la formas procesales al antojo de los jueces de la República, y por ende se ha visto afectado el debido proceso, al no reunirse en la decisión impugnada, todas las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva (…)”.

Que “La Flagrancia es un Concepto de carácter Constitucional. En el presente caso si se habían cometido delitos o no, los hechos ya habían sido realizados, dentro de la concepción tradicional y universalmente aceptada del iter Criminis. Pero es necesario señalar por su relevancia para la ponderación de los Magistrados en el Ámbito Constitucional , lo que confirma lo señalado en el párrafo anterior, que en su acusación la Fiscalía del Ministerio Público en el capitulo II RELACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS PUNIBLES QUE SE LE ATRIBUYEN AL IMPUTADO SEÑALA (Mayúsculas de la parte accionante) al folio cinco (5) lo siguiente: ‘Específicamente la investigación se centro (sic) en las operaciones efectuadas por la Sociedad Mercantil BANVALOR Casa de Bolsa C. A. durante los meses de Enero y Abril de 2010...’ Entonces cómo es posible que lo hayan aprehendido el 18-5-10, por operaciones realizadas mucho después de la aprehensión (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte accionante)

Que “En el presente caso concreto los agraviantes en su decisión del 14 de julio de 2010, han debido analizar, lo cual omitieron el material probatorio requerido para este tipo delictivo, descrito en normas penales económicas, que requieren un acervo probatorio específico, experticias técnicas, financieras, contables. Las violaciones a los derechos constitucionales descritos, han debido corregirse por los agraviantes en su decisión del 14 de Julio del 2010 y lo que hicieron fue confirmar y enraizar los agravios que se han citado, en contra de los derechos constitucionales del agraviado. La flagrancia es un delito manifiesto donde la prueba, el delito y la identificación de los culpables están vinculados y unidos, no requiere de ulteriores pruebas, lo cual era constatable en el caso concreto. Los agraviantes han debido establecer, lo cual era su Deber Constitucional, que en el caso concreto no hubo flagrancia y que no se justificaba la detención del agraviado (…)”.

Que “El límite de tiempo en la ejecución esta (sic) constituido por los depósitos, pagos y transferencias que una vez confirmadas terminan el circulo de cierre de la operación y esta ya finalizo (sic) para el mundo bursátil y del mercado de valores y para las personas intervinientes. ¿Como puede haber flagrancia en unas operaciones cambiarías? Solo en el caso de una operación encubierta, que no es la situación de hecho planteada como se analizo en el capitulo VI. Por otra parte los Organismos Públicos del Sector Financiero, no dictaron normas sobre la metodología como deberían ejecutarse por las Casas de bolsa las operaciones de títulos valores en el Mercado Cambiario (…)”.

Que “(…) al no existir normativa regulatoria del Sector Público las Casas de Bolsa en esta materia se rigen por el principio de la libertad operativa y cambiaria de actuar de acuerdo a las normas del derecho mercantil, a la costumbre y a lo que de manera reiterada, publica y constante se aplica en el manejo de estas operaciones de títulos valores (…)”.

Que “(…) En el presente caso concreto los agraviantes han debido analizar para no violentar el Orden Publicó Constitucional las pruebas presentadas en copias simples de unos presuntos delitos contenidos en normas penales económicas y señalar que sin una experticia que demostrara el delito en estos hechos delictivos, ni la existencia de la flagrancia se podía privar de libertad al agraviado, por ser operaciones concluidas (…)”.

II

DE LOS ACTOS JURISDICCIONALES IMPUGNADOS

La Sala número 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de julio de 2010 declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, contra la decisión del 21de mayo de 2010, emitida por el Juzgado Décimo Sexto en funciones de Control de ese mismo Circuito judicial Penal que decretó medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra del ya mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de Obtención ilícita de Divisas y Simulación de Operaciones Bursátiles, y consideró como no acreditados los supuestos de flagrancia. Igualmente, en la misma decisión, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionante, en su carácter de defensores del precitado imputado, en contra de la decisión del mismo Juzgado Décimo Sexto en funciones de Control de ese mismo Circuito judicial Penal, de fecha 31 de mayo del 2010, mediante la cual suspende los efectos de lo decidido el 21 de mayo de 2010 en la audiencia celebrada para oír al imputado; pronunciándose en los siguientes términos:

(…Omissis…)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO INTENTADO POR LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO (Mayúsculas del fallo accionado)

Analizados los alegatos esgrimidos por los Representantes del Ministerio Público, así como lo invocado por la Defensa del imputado J.I.R.P., en el escrito de contestación presentado el 02 de junio de 2010, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa:

El Juzgado de Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 21 de mayo de 2010, cuyo auto fundado fue publicado el 24 de ese mes y año, declaró parcialmente con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público, por cuanto existen elementos de convicción suficientes para acreditar los señalados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y apartó de las calificaciones previstas en el artículo 4 referente a la LEGITIMACION DE CAPITALES (Mayúsculas del fallo accionado) y la contenida en el artículo 6 referente al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, (Mayúsculas del fallo accionado) sin embargo, consideró acreditada la comisión de los OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS Y SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, (Mayúsculas del fallo accionado), previstos y sancionados en los artículos 9 y 138 de la Ley de Mercado de Capitales.

Por otra parte, declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público referente a la medida privativa de libertad, y en su lugar acordó la imposición para el ciudadano J.I.R.P., (Mayúsculas del fallo accionado)de las medidas cautelares sustitutivas contenidas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, una vez analizado el escrito de apelación interpuesto, ha verificado que el thema decidendum se circunscribe a determinar si el Juzgado Décimo Sexto de Control Circunscripcional, actuó ajustado a derecho al imponer al ciudadano J.I.R.P., (Mayúsculas del fallo accionado) las medidas cautelares sustitutivas contenidas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, advierte esta Alzada, tal como lo señaló el Ministerio Público, aparece en el presente caso acreditada la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, requisito exigido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal aseveración deviene del allanamiento practicado el 17 de mayo de 2010, a la Casa de Bolsa Banvalor, ubicada en Chacao, en la que se practicó la detención del ciudadano J.I.R.P., (Mayúsculas del fallo accionado) Director General de dicha Empresa, y en la cual se constataron una serie, de operaciones cambiarias no reflejadas en los expedientes llevados por dicha Casa de Bolsa, así como el particular hecho que, la citada Casa de Bolsa iniciaba el día con un determinado monto y se realizaban diversas operaciones durante el día para finalizar la jornada con el mismo monto, además de otras irregularidades a las cuales haremos referencia posteriormente y que, hacen presumir la comisión de los delitos señalados por el Ministerio Público, en su escrito de apelación contenidos en el numeral 7 del artículo 138 de de la Ley de Mercado de Capitales que tipifica el delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, y el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros, que tipifica el delito de ILÍCITA DE DIVISAS. (Mayúsculas del fallo accionado)

Por otra parte, y de acuerdo a lo exigido en el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se constatan los fundados elementos de convicción pará estimar que el ciudadano J.I.R.P., es partícipe de esos hechos imputados por el Ministerio Público.

Así tenemos, que los elementos de convicción derivan de los diversos instrumentos y documentos incautados durante el allanamiento practicado por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la Sede de la Casa de Bolsa Banvalor, siendo uno de ellos, el relativo al expediente (seleccionado aleatoriamente) correspondiente a la sociedad mercantil, Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos de Valores, C.A., en el cual no constaban los recaudos que sustentaran legalmente las diferentes operaciones realizadas entre dicha empresa y la Casa de Bolsa Banvalor.

En virtud de lo anterior, los Funcionarios actuantes realizaron búsqueda a través del sistema SICET (Sistema de C.E.d.T.V. BCV), en donde se verificó que el 26 de marzo de 2010, ocurrió la venta de títulos por la cantidad de un millón de dólares (1.000.000,00 $), siendo que dicha operación bursátil no fue debidamente soportada en el expediente físico, ni en el citado sistema SICET. (Mayúsculas del fallo accionado)

De igual manera, en dicho allanamiento se verificó, que el estado de cuenta y movimientos de títulos del Banco Central de Venezuela coincidían todos los días bursátiles, los cuales tenían una posición inicial en títulos exactamente igual a la evidenciada al momento de cierre, presumiéndose que la Casa de Bolsa Banvalor, con una misma cantidad o posición en títulos valores y en un mismo día bursátil, hacía tantas operaciones cambiarlas como demandaban los clientes, efectuando la compra-venta de títulos valores a través de una empresa relacionada, sin realizar el traspaso de su custodia a favor del cliente y además sin notificar tales operaciones al Banco Central de Venezuela.

En efecto, para este Órgano Colegiado con lo constatado durante el allanamiento, surge acreditada en esta etapa del proceso una ficción de operaciones bursátiles, con el objeto de comerciar Ilegalmente que, éstas operaciones debieron estar respaldadas, para así poder constatar tanto el ingreso como el egreso de fondos en cuenta, la titularidad del la afectación financiera de la empresa, vale decir, que la sociedad de Bolsa Banvalor, dejó de actuar como intermediaria de las bursátiles, resultando acertada la adecuación provisional que hiciera la conducta del imputado en el tipo penal de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES (Mayúsculas del fallo accionado), sancionado en el artículo 138 numeral 7 de la Ley de Mercado de Capitales.

Por otra parte, refiere el Ministerio Público en el escrito recursivo que, durante el allanamiento aludido fue localizado el físico de un correo electrónico que reposaba en la carpeta del cliente sociedad mercantil “Positiva Sociedad de Corretaje”, Incautada en las instalaciones de Banvalor Casa de Bolsa, (positivastvca@hotmail.com) a la empresa Banvalor (conflrmaclonescompra@hotmail.com), en el cual se puede leer las instrucciones de la sociedad Positiva de vender la cantidad de 1.750.000 dólares por un monto de 11.814.500 Bolívares, en dos (2) operaciones una de 1.000.000 dólares y otra por 750.000 dólares los cuales deberían ser depositados a la cuenta de Banvalor Casa de Bolsa desde la cuenta de Positiva en la institución financiera JP Morgan.

Con relación a lo anterior, estima esta Alzada que la razón asiste al recurrente en cuanto a que la operación cambiaria anteriormente ordenada, denota prima facie la comercialización ilícita de divisas, lo cual está expresamente reservado al Estado Venezolano por ¡intermediación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y bajo la supervisión del Banco Central de Venezuela. En este sentido, el segundo aparte del artículo 9, de la Ley Contra Ilícitos Cambiarlos establece, que si las operaciones de compra venta de divisas supera los veinte mil (20.000 $) dólares, serán objeto las personas intervinientes de una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión.

Por último, es de destacar que surge del acta de allanamiento, que los funcionarios actuantes verificaron transacciones por parte de la Casa de Bolsa Banvalor C.A. con diferentes clientes de la cartera llevada por la misma, que pudieran tener el carácter ilícito o presuntamente ilegal, tal afirmación surge por la muestra aleatoria que se tomó, tanto de las operaciones realizadas, como de varios expedientes físicos de cartera de clientes de dicha sociedad mercantil, conformada por personas naturales y jurídicas, realizándose una revisión detallada y minuciosa a cada una de esas operaciones y expedientes, detectándose que no existían soportes de custodia ni confirmación de compra venta de títulos valores; y en el caso de las persona naturales encontraron que existían confirmaciones para la casa de bolsa Banvalor, por parte de diversos clientes quienes advertían que no se registraran los traslados de custodia de los títulos valores a nombre de quien realizaba la operación, sino a nombre de la persona que lo adquiría en forma definitiva, resultando infructuoso constatar la custodia a favor de los clientes que realizaban esas operaciones.

De todas las operaciones ilegales asentadas en el acta de allanamiento practicado el 18 de mayo de 2010, acreditadas con la documentación incautada, surgen los fundados elementos de convicción exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir la participación del ciudadano J.I.R.P., (Mayúsculas del fallo accionado), dada la condición de Director Principal de la Compañía, según consta al folio 235 de la pieza N° 1 del expediente original, lo cual, lo hace presuntamente responsable de todas y cada una de las actividades y operaciones realizadas en dicha Casa de Bolsa, además por desempeñar el cargo de Gerente, tal como quedó asentando tanto en el acta de aprehensión de 18 de mayo de 2010, cursante al folio 162 de la Pieza 1 del expediente original y acta de audiencia celebrada el 21 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 219 al 230 de la pieza 1 del expediente original.

En cuanto al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del Imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, esta Alzada advierte lo siguiente:

(…Omissis…)

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el Juzgado de Control, consideró que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los delitos de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales y OBTENCIÓN Ilícita DE DIVISAS, (Mayúsculas del fallo accionado), previsto en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros. Tales delitos, si bien no comportan una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años, ello no es la única circunstancia a considerar para determinar el peligro de fuga en un caso particular.

Tal como lo señala el Ministerio Público, se presume el peligro de fuga ¿cuando el subjudice tiene las posibilidades de sustraerse de la justicia saliendo del territorio nacional, y siendo que el ciudadano J.I.R.P., (Mayúsculas del fallo accionado) se desempeña como Director Gerente de la Casa de Bolsa Banvalor, cuya actividad económica comporta el manejo de grandes sumas de dinero, esto hace presumir que el mismo posee medios suficientes para abandonar el país o esconderse con facilidad, acreditándose de tal manera la circunstancia exigida en el numeral 1 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye el peligro de fuga del citado ciudadano.

De igual manera, ha de considerarse en este caso la magnitud del daño social causado, puesto que con la conducta desplegada por el imputado se perturbó el normal desenvolvimiento de la actividad económica del Estado al burlar el sistema cambiarlo estatuido por el Banco Central de Venezuela para el manejo de divisas, lo cual además deterioró la credibilidad de las instituciones Bursátiles, acreditándose de esta manera los supuestos contenidos en los artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Adminiculado a lo ut supra mencionado, observamos como el exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a en atención a la pena corporal establecida en los delitos imputados, el asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar medida cautelar sustitutiva de libertad.

Con relación al peligro de obstaculización, tenemos que subsiste la posibilidad de que el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción útiles para la búsqueda de la verdad, todo lo cual, redundaría negativamente para alcanzar la finalidad del proceso.

Por todo lo expuesto, concluye este Órgano Colegiado que le asiste la razón al recurrente, cuando afirma que, en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga, resultando procedente REVOCAR la decisión dictada el 21 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, y fundamentada el 24 de ese mes y año, mediante la cual Impuso al ciudadano J.I.R.P., las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad conforme lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, (Subrayado en el texto) del referido ciudadano conforme lo previsto en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales y OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios. Y así se decide. (Mayúsculas del fallo accionado)

Se declara CON LUGAR (Mayúsculas del fallo accionado) el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Y así también se decide.

(…Omissis…)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO INTENTADO POR LA DEFENSA DE J.I.R.P. (Mayúsculas y resaltado del fallo accionado)

Analizados los alegatos esgrimidos por la Defensa del ciudadano J.I.R.P., así como los alegatos esgrimidos por el Representante del Ministerio Público en el escrito de contestación presentado el 03 de junio de 2010, ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa:

El Juzgado de Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 21 de mayo de 2010, cuyo auto fundado fue publicado el 24 de ese mes y año, declaró parcialmente con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público, por cuanto consideró que no existen elementos de convicción suficientes para acreditar los tipos penales señalados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y por tanto se apartó de las calificaciones previstas en el artículo 4 referente a la LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y la contenida en el artículo 6 referente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin embargo, consideró acreditada la comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS Y SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, previstos y sancionados en los artículos 9 y 138 de la Ley de Mercado de Capitales. (Mayúsculas del fallo accionado)

En dicha audiencia, el Juzgado de Control, como punto previo acordó lo siguiente: ‘(…). PUNTO PREVIO: (Subrayado y Mayúsculas en el texto) Una vez verificado los argumentos de las partes este juzgador la (sic) solicitud de los hechas que planteara el ministerio público y la defensa y la exposición del hoy investigado formalmente imputado por los titulares de la acción este Tribunal dicta los siguientes pronunciamientos: En cuanto con (sic) a la solicitud de nulidad tal y como lo ha planteado el Tribunal Supremo de Justicia debo hacer mención en forma previa a la solicitud de la defensa en aras de la transparencia y pulcritud de este proceso siempre tomando en cuenta la presunción de inocencia y de los derechos fundamentales de los cuales usted goza, la defensa hace solicitudes de nulidad, en primer lugar este Tribunal respecto a la aprehensión del imputado plenamente identificado, y comparte el criterio de la defensa que efectivamente se violaron los fundamentos del artículo 44 Constitucional, ya que estamos (sic) no estábamos en presencia de un Tribunal competente que restrinja su libertad, es por lo que este tribunal va a anular el acta de aprehensión que fue aplicada por el Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas...’

(...Omissis...) ‘

Ahora bien, el Juzgado de Control acordó la predicha nulidad al considerar que la aprehensión del ciudadano J.I.R.P., no cumplió con lo previsto en el artículo 44 Constitucional. Al respecto, cabe destacar que el presente caso se inició el 14 de mayo de 2010, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, y fue ordenado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de mayo de 2010, el allanamiento a la Empresa Casa de Bolsa Banvalor, el cual fue practicado el 18 de ese mes y año.

(...Omissis...)

Asimismo, se verificó en el estado de cuenta y movimientos de títulos del Banco Central, que coincidentemente todos los días bursátiles esta sociedad tenía una posición inicial en títulos exactamente igual a la evidenciada al momento de cierre.

Por otra parte, se constató en el allanamiento practicado a la Casa de Bolsa, que con una misma cantidad o posición en títulos de valores, hacía tantas operaciones como demandaban los clientes en ese día bursátil haciendo la venta y su inmediata compra mediante una empresa relacionada (Especie de centrífuga financiera), sin realizar el traspaso de su custodia a favor del cliente y quedando al final del día con su misma posición, presumiéndose como consecuencia, la simulación de una verdadera operación de compra y venta de títulos de valores, en donde las casas de bolsa deben actuar como verdaderos “intermediarios” realizando sus operaciones concertando dos Inversores que pretendan negociar sus valores y dejando debidamente soportado todos sus movimientos, permitiendo apreciar tanto el ingreso como el egreso de fondos y anotaciones en cuenta que reflejan la afectación financiera de la empresa, generada producto de una verdadera labor de intermediación.

Asimismo se verificaron durante el allanamiento en cuestión, las transacciones que pudieran tener el carácter ilícito o presuntamente ilegal por parte de la Casa de Bolsa Banvalor CA., con diferentes clientes de la cartera llevada por la prenombrada sociedad mercantil. Por tal motivo se tomó un muestreo tanto de las operaciones realizadas por la casa de bolsa, como de varios expedientes físicos de cartera de clientes de personas naturales y jurídicas realizándose un análisis detallado y minucioso a cada una de esas operaciones y expedientes, de lo cual se verificó que no existen soportes de custodia ni confirmación de compra ventas de títulos valores, y en el caso de las personas naturales encontraron que existen confirmaciones por parte de diversos clientes para la Casa de Bolsa Banvalor, en la cual se indica que no se registraron los traslados de custodia de los títulos valores a nombre del propietario, de las personas que lo adquirirán en forma definitiva, obviando de procedimiento de anotaciones en cuenta el cual debe constatar la de los clientes que realizaban esas operaciones.

Como se puede apreciar, durante el allanamiento practicado el 18 de mayo de 2010, a la Casa de Bolsa Banvalor, se logró el hallazgo de documentos cuyo contenido denotan la comisión de un hecho flagrante, que hacen presumir que el objetivo principal de las operaciones realizadas por la Casa de Bolsa, está referido a la comercialización Ilícita de divisas, lo cual está expresamente reservado al Estado Venezolano por intermediación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (Mayúsculas y resaltado del fallo accionado) y bajo la supervisión del Banco Central de Venezuela, aunado a que el representante de la sociedad no presentó los soportes físicos y electrónicos que justifiquen y fundamenten dichas operaciones.

Razón por la cual, estima este Órgano Superior, que si bien en el caso bajo análisis existía una orden de inicio de investigación, no era necesaria la exigencia de la orden de aprehensión para proceder a la detención del ciudadano J.I.R.P., (Mayúsculas del fallo accionado) toda vez que, surgió del allanamiento practicado, la comisión de un delito in fraganti que facultaba al Órgano de Investigación a practicar la detención, conforme al supuesto del artículo 44.1 Constitucional y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Reitera esta Alzada que, asumir la posición contraria, sería tanto como exigirle al Ministerio Público que en un procedimiento que le preceda una investigación y en la cual se ordene el registro a una morada, se localicen armas ilegales o sustancias de prohibida tenencia, y no puedan ser aprehendidos los sospechosos del hecho si no media una orden de aprehensión. Respecto a la detención In fraganti cuando exista investigación respecto de los hechos por los cuales se aprehende al sospechoso

…(Omissis…)

(…) estima esta Sala de Apelaciones que el Juzgado Décimo Sexto de Control Circunscripcional, incurrió en error al decretar la nulidad de la aprehensión del ciudadano J.I.R.P., (Mayúsculas del fallo accionado) por encontrarse amparada bajo los supuestos de la flagrancia, conforme lo Indica el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón a ello, estima esta Alzada que los alegatos esgrimidos por la Defensa del citado ciudadano, respecto a este particular, deben ser declarados SIN LUGAR. Y así se decide. (Mayúsculas del fallo accionado)

Alega la Defensa, que no están dados los extremos legales exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a este punto, cabe señalar que esta Sala de Apelaciones, al resolver el escrito recursivo interpuesto el 27 de mayo de 2010, por los abogados S.A.A. y D.G.H., en su condición de Fiscales del Ministerio Público Sexagésimo Primero del Área Metropolitana de Caracas y Vigésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, contra la misma decisión que impugnan los abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L., defensores del ciudadano J.I.R.P., analizó cada uno de los numerales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se dan por reproducidos en (…Omissis…) (Mayúsculas del fallo accionado)

(…) Advertido lo anterior, estima esta Sala de Apelaciones que fue suficientemente motivada por el Tribunal a quo la procedencia de la medida privativa de libertad contra el imputado J.I.R.P., al estar acreditados todos los numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesas Penal, razón por la cual se declara SIN LUGAR el alegato de la Defensa respecto a este particular. Y así se decide. (Mayúsculas del fallo accionado)

Por otra parte, denuncia la Defensa la inmotivación de la recurrida, alega que no cumplió con lo exigido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ni con lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige que las medidas cautelares sustitutivas deben ser motivadas.

Al respecto, observa esta Alzada, de la lectura del auto motivado de 24 de mayo de 2010, dictado por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, que el mismo cumple con las exigencias del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto que, señala cuáles son los hechos imputados por el Ministerio Público, los elementos de convicción que sirvieron de base para sustentar la medida acordada, así como las consideraciones jurídicas sobre la precalificación de los delitos imputados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos. Razón por la cual, estima quien aquí decide, que los alegatos realizados respecto a este particular deben ser declarados SIN LUGAR. Y así se decide. (Mayúsculas del fallo accionado)

Por último, alega la Defensa que la recurrida incumplió con el aparte in fine del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imponer a su defendido J.I.R.P.(Mayúsculas del fallo accionado) mas de tres medidas cautelares.

En relación a este alegato, cabe advertir que esta Sala de Apelaciones, al resolver el escrito recursivo interpuesto el 27 de mayo de 2010, por los abogados S.A.A. y D.G.H., en su condición de Fiscales del Ministerio Público Sexagésimo Primero del Área Metropolitana de Caracas y Vigésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, REVOCÓ las medidas cautelares sustitutivas impuestas al referido ciudadano por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, el 24 de mayo de 2010, en razón a que están acreditados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, eiusdem, razón por la cual, estima inoficioso esta Alzada entrar a resolver tal alegato de defensa dado que fueron revocadas las medidas cautelares impuestas al ciudadano J.I.R.P.. Y así se decide. (Mayúsculas del fallo accionado)

Por todos los motivos antes señalados, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 28 de mayo de 2010, por los abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L., defensores de confianza del ciudadano J.I.R.P.. Y así se decide. (Mayúsculas del fallo accionado)

(…Omissis…)

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala Constitucional determinar su competencia para conocer de la presente acción de a.c. y, al respecto, observa que de conformidad con el criterio de competencia establecido en esta materia, en la sentencia N° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: “Emery Mata Millán”), a esta Sala le corresponde conocer de las acciones de amparo que se intenten contra decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República -salvo los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo-, las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, en tanto su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el citado fallo.

En el presente caso, se ejerce la acción de a.c. contra la decisión emitida 14 de julio del 2010 por la Sala Número 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, motivo por el cual, esta Sala, congruente con el fallo mencionado supra, se declara competente para conocer de la presente acción; y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión de tutela constitucional invocada y, al efecto, observa que, del análisis de la demanda de amparo, se pudo determinar que la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por otra parte, en cuanto a la admisibilidad de la acción “sub examine” y a la luz de las causales de inadmisibilidad que estableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala concluye que, por cuanto no se halla incursa “prima facie” en tales causales, la misma es admisible. Así se declara.

Ahora bien, como quiera que el amparo se ejerciera contra un acto que emana de un órgano jurisdiccional, la acción interpuesta es la prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que para la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); y b) que tal poder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal.

Con el establecimiento de tales extremos de procedencia se ha pretendido evitar la interposición de solicitudes de amparo con el propósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente; y, por otra parte, para que la vía del amparo no se convierta en sucedánea de los demás mecanismos procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes.

En el caso que ocupa la Sala los accionantes demandaron a.c. contra el fallo del 14 de julio de 2010 emitido por la Sala número 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró con lugar el recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, contra la decisión del 21 de mayo de 2010, emitida por el Juzgado Décimo Sexto en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal que decretó medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de obtención ilícita de divisas y simulación de operaciones bursátiles, y consideró como no acreditados los supuestos del delito flagrante; así mismo, el fallo accionado, decretó flagrante el procedimiento mediante el cual se practicó la aprehensión del imputado J.I.R.P.. En razón de ello, es preciso determinar si la Sala número 4 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, al dictar su decisión, actuó en el ámbito de su competencia o si mediante la misma ordenó algún acto que lesionó algún derecho constitucional.

Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente, se observa que lo que pretende la parte accionante, es impugnar mediante la presente acción de a.c., la decisión de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que confirmó la decisión del Juzgado de Primera Instancia, que decretó una medida cautelar de privación judicial de libertad al imputado J.I.R.P., como consecuencia del efecto suspensivo de la decisión emitida en la audiencia de presentación del imputado de autos, decretado por ese tribunal –por solicitud del Ministerio Público-, así como el decreto de flagrancia del procedimiento mediante el cual resultara aprehendido el mencionado ciudadano.

En ese orden de ideas, la Sala ha sostenido que, las decisiones que guardan relación con la imposición de una medida de coerción personal, no son susceptibles de ser accionadas en a.c., ya que se trata de un acto jurisdiccional inmerso en la esfera de su competencia, por lo que no puede ser considerado lesivo a derechos constitucionales, tal como lo ha señalado en sentencia 1220 del 16 de junio de 2005, (caso: “Boris A.P.N. y otros”) en la que se expresó:

En efecto, las medidas cautelares sustitutivas deben ser impuestas tomando en cuenta las exigencias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a fin de que las mismas sean suficientes para asegurar la finalidad del proceso. En el caso de autos, si bien a los hoy accionantes se les acordó una medida cautelar sustitutiva de libertad, la pretendida sustitución de ésta por una menos gravosa, con base en sus supuestos estados de pobreza no obliga al juzgador a acordar dicha sustitución, dada la evidente inmutabilidad de las circunstancias que, en principio, originaron la imposición de la caución personal.

Es por ello que, (…) la negativa de sustitución de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de los accionantes –decisión impugnada- no constituye una actuación del órgano jurisdiccional fuera de su competencia, mucho menos lesiva de los derechos constitucionales denunciados. En el caso que se examina, los supuestos en los que está planteada la acción evidencian que lo que se pretende, no es la restitución de una situación jurídica supuestamente infringida, sino la nulidad de una decisión por vía de a.c.

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En atención a la citada decisión; ciertamente, la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al Juez de Primera Instancia Penal conocedor de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego del verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas. Del mismo modo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Por otra parte, lo mismo cabe aducir respecto a la decisión de declarar como flagrante un delito, lo que constituye una potestad del juez de control, quien determinará al momento de la presentación del detenido, si se encuentran llenos o no los extremos legales establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar como flagrante un delito, de acuerdo a lo que se desprenda de las actuaciones presentadas, a tales fines, por el Ministerio Público, lo cual podrá ser revisado por la alzada, en ejercicio de sus facultades, si ello se eleva a su conocimiento.

Así las cosas, al juez constitucional sólo le está dado enjuiciar las actuaciones que sean dictadas en menoscabo de los derechos o garantías constitucionales de los justiciables, pero en ningún caso puede revisar la aplicación del derecho de los órganos judiciales -como el decreto o la revisión de una medida de coerción personal o la declaratoria o no de un delito como flagrante-, a menos que de ello derive una lesión directa a un derecho o garantía consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así lo ha señalado la Sala en sentencia Nº 422/2009 (caso: “Mirna Mabel Che García”), donde ratificó el criterio que expuso en sentencia Nº 828/2000 (caso: “Segucorp C.A., y otros”), en la que expresó:

(En) el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede supervisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o de los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución.

No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional (…)

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Con base en las precedentes consideraciones, debe concluirse que la presunta agraviante decidió con arreglo a válidos criterios, al declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionante, en su carácter de defensores del precitado imputado, en contra de la decisión del Juzgado Décimo Sexto en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, el 31 de mayo de 2010, mediante la cual suspende los efectos de lo decidido, por ese mismo tribunal, el 21 de mayo de 2010, en la audiencia celebrada para oír al imputado, decretando, por consiguiente, la detención judicial del ciudadano J.I.R.P.; y al mismo tiempo, declarar con lugar, en el mismo fallo, el recurso de apelación incoado por el Ministerio Público contra la mencionada decisión del 21 de mayo de 2010, emitida por el mismo tribunal en funciones de control, que decretó medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, por lo que no puede, imputársele lesión constitucional alguna. Por tanto, debe estimarse que actuó dentro de los límites de su competencia.

En tal sentido, esta Sala Constitucional, de manera reiterada, ha establecido como requisito concurrente de procedibilidad de la acción de a.c. contra sentencias judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dos son los requisitos de procedencia del a.c. contra decisiones judiciales, a saber: que el acto jurisdiccional lesione un derecho constitucional y que la autoridad responsable del mismo hubiera actuado fuera de su competencia, entendido este segundo supuesto en el sentido amplio que reiteradamente ha expresado este M.T., no sólo referido a la competencia por la materia, el valor o el territorio, sino, igualmente, a las nociones de abuso de poder y extralimitación de funciones. Así se declara.

Por tal razón, la presente demanda de amparo carece del requisito de procedibilidad que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, se han establecido supuestos de procedencia cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficiosa y contraria a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado previsible es la declaratoria sin lugar. La Sala estima, con base en lo que antes ha quedado expuesto, que la demanda de a.c. que se examina carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara improcedente in limine litis.

En cuanto a la solicitud de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, consistente en la suspensión de la privación de libertad del presunto agraviado, esta Sala estima inoficioso pronunciarse sobre la misma, vista la declaratoria de improcedencia in limine litis de la presente acción de a.c.. Y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

  1. IMPROCEDENTE in limine litis, la acción de a.c. interpuesta por los abogados S.C.L., R.D.A., y B.A.L., actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.I.R.P., titular de la cédula de identidad N° 6.818.935, ya identificado, interpuesta contra la decisión dictada el 14 de julio del 2010 por la Sala número 4 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, contra la decisión de fecha 21-05-2010, emitida por el Juzgado Décimo Sexto en funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal que decretó medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra del ya mencionado ciudadano por la comisión de los delitos de Obtención ilícita de Divisas y Simulación de Operaciones Bursátiles, y consideró como no acreditados los supuestos de flagrancia.

  2. INOFICIOSO pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, vista la declaratoria de improcedencia in limine litis de la presente acción de a.c.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de Diciembre del dos mil diez (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación

Publíquese, regístrese, y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº 10-1339

LEML/