Decisión nº XP01-R-2015-000103 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 10 de Agosto de 2015

En fecha 15JUL2015, se recibió cuaderno de apelación Nº XP01-R-2015-000103 procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en v.d.R.d.A. ejercido por el ABG. J.C.B., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.I.P.M., en contra de la decisión proferida por el Tribunal arriba identificado en fecha 24MAY2015 y publicada su fundamentación en fecha 11 de junio de 2015, mediante el cual decretó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano J.I.P.M., por la presunta comisión del delito de COOPERADOR en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 ejusdem. De conformidad con el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal acordó el procedimiento ordinario; la Medida Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y sin lugar la solicitud de Medida Cautelar efectuada por la defensa, en virtud del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como consta en el asunto Nº XP01- P- 2015- 002861 (nomenclatura del Tribunal A quo). Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza Ninoska Contreras, y en virtud que quien decide se encuentra cubriendo la falta temporal de dicha jueza, por disfrute de vacaciones y una vez emitido el acto de abocamiento procede a dictar la decisión correspondiente, quien con tal carácter suscribe la presente.

Asimismo, fue admitida la actividad recursiva en fecha 29JUL2015, por reunir concurrentemente los requisitos de admisibilidad a que se contrae el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 06JUL2015, el Abogado J.C.B., con carácter de defensor privado del ciudadano J.I.P.M., presentó Recurso de Apelación de Auto, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…omissis…ocurro a los fines de presentar RECURSO DE APELACION DE AUTO…omissis…

…omissis…Considera esta defensa, motivos sufriente para ejercer la apelación de autos, en primer lugar la errada decisión por parte del Juez Segundo de Primera instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, la declarar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.I.P.M. …omissis…se aprecia que el hecho objeto del proceso fue cometido por sujetos armados a bordo de un vehiculo tipo motocicleta y se hace referencia a la presunta participación de un vehiculo Spark color gris, placas A192EG, que en circunstancia y horas distintas fue ubicado en la Urbanización Monseñor Segundo García (…)bajo la responsabilidad del ciudadano I.J.P.M., lo que motivo la aprehensión del mismo y vinculación con el referido hecho delictivo (…)circunstancia que el juez (…) considero(sic) suficiente para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin tomar en cuanta que no existe señalamiento directo de la participación de mi representado, aunado a las observaciones realizadas por la defensa, respecto a la inexistencia legal de evidencias, al no existir cadena de custodia que evidencia la retención de evidencia alguna (…) observándose únicamente la existencia de la cadena de custodia de un vehiculo tipo motocicleta que nada tiene que ver con los hechos contenidos en acta…omissis…

…omissis…Solicito…una vez analizados los motivos, así como las razones de hechos y de derecho que motivan el presente recurso, el mismo sea declarado con lugar y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circunscripción Judicial, en fecha 24/05/2015, fundamentada e fecha 11/06/2015, que acuerda la privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano J.I.P.M., plenamente identificado en autos… omissis …como consecuencia de declarar la nulidad de la decisión dictada por el Juez Segundo de Control, por la violación flagrante del debido proceso y derecho a la defensa, conforme al articulo 49 de nuestra Constitución Nacional, por ser procedentes los supuestos contenidos en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal , solcito declare la nulidad absoluta del procedimiento que da lugar a este proceso y sirvió (sic) para fundamentar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano J.I.P.M., plenamente identificado en autos, conforme a los dispuesto en los artículos 174 y 175 de nuestra Norma (sic) Adjetiva penal venezolana …

CAPITULO III

DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 24MAY2015 el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, al término de la audiencia de presentación de imputados dicto decisión, la cual fue debidamente fundamentada en fecha 11 de junio de 2015, mediante el cual declaró lo siguiente:

…omissis… PRIMERO: se declara con lugar la solicitud del ministerio publico en cuanto se legitima la aprehensión del ciudadano J.I.P.M. portador de la cedula de identidad 18.835.313, fecha de nacimiento 05-05-1989, edad 26 años, hijo de C.M. (M) y J.P. (V), residenciado puente cataniapo la sabanita, calle la india, teléfono 0426-248-7792 en virtud de la aplicación de la sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001 con ponencia de magistrado IVAN RICON en la sala de casación penal y ratificada por este circuito judicial en fecha 24-03-2011, en la presunta comisión del delito de COOPERADOR en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 del código penal SEGUNDO: Este Tribunal declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia acuerda que se ventile por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a fin de proseguir con la investigación pertinente, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a que le sea decretada en contra del ciudadano J.I.P.M. portador de la cedula de identidad 18.835.313, plenamente identificado en autos, Medida Judicial preventiva de Privación de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 236 Y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Líbrese boleta de encarcelación, se designa como centro de reclusión el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas. …omissis…

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

El Abogado J.G.J.G., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, no dio contestación al recurso interpuesto por la defensa.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente asunto se inició a través de acta policial suscrito por funcionarios adscritos al Comando de Zona GNB 63- Destacamento de Seguridad U.A., Comando Puerto Ayacucho, en el cual se dejó constancia que:

“EL DÍA DE HOY 21 de mayo de 2015, alas 12:30 horas del medio día, quienes suscriben nos encontrábamos realizando patrullaje de seguridad ciudadana cuando fuimos notificado que la ciudadana identificada como victima (A) realizó una denuncia motivada a que victima de un robo por dos sujetos en una moto color gris con azul en su casa ubicada en el barrio s.R.d. la ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas, la misma manifestó que los sujetos le pidieron el bolso con el dinero el cual contenía en su interior una suma de dinero aproximadamente de setecientos (Bs. 700.00,00) mil bolívares, luego de lo sucedido los sujetos se dirigieron a la entrada del Barrio s.R. específicamente a la altura de refrigeraciones bastidas ya que en dicho lugar se encontraba esperando un vehiculo Spark gris placa AA192EG, donde los sujetos lanzaron el bolso que contenía la plata y emprendieron huida del lugar. (…) siendo aproximadamente las 07:00 e la noche del día de hoy 21 de mayo del presente año observamos en la calle principal del barrio Monseñor Segundo García, (…) un vehiculo tipo sedan modelo Spark con las mismas característica (sic) descrita por los diferentes testigos, motivo por el cual se le pidió la colaboración al ciudadano que iba conduciendo dicho vehiculo que se detuviera. (…) se le solito al ciudadano su documentación de identidad quedando identificado como J.P.M., titular de la cedula de identidad C.I.V-18.835.313. (…) se le pidió los documentos del vehiculo el cual mostró el certificado de circulación original del mismo, dicho vehiculo quedo identificado con las siguientes características: modelo spark 1.0 T/MC color plata, tipo sedan placas AA192EG, serial de carrocería 8Z1MJ60068V320588…omissis…dentro del vehiculo poseía un bolso tipo coala (sic) marca abismo (…) en el cual poseía una suma de dinero de dos mil seiscientos diez bolívares (Bs. 2.610.00,00) …omissis… así como un bauche de deposito Nº 0000025981962, realizado en el banco de Venezuela el día 21/05/15 alas 17:32 horas por un monto de cuarenta mil bolívares (40.000,00)…omissis…

Ante dicha situación el titular de la acción penal presentó ante el órgano jurisdiccional al ciudadano J.I.P.M., correspondiéndole conocer la causa al Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, celebrándose el 24MAY2015 la respectiva audiencia de presentación de imputado, oportunidad en la que se imputó al referido ciudadano la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 ejusdem. Decretándose, la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por considerar el A quo que existían suficientes elementos de convicción que hacían procedente tal medida.

En virtud de la decisión y disconformidad por parte del Abogado J.C.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.I.P.M., el mismo ejerce apelación en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 06JUL2015. Siendo ésta admitido por esta Alzada en fecha 29JUL2015.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a que el presente medio de impugnación tiene como fundamento la medida judicial privativa de libertad del imputado de autos, como se dejo sentado en el auto de admisión del escrito recursivo, si bien el proceso penal patrio, esta regido en principio por la garantía del Juzgamiento en Libertad contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha garantía de rango constitucional, no es absoluta al tener limitaciones y/o excepciones, excepciones que se configura en la institución de la aprehensión en flagrancia: “… sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”. En consecuencia corresponderá a esta alzada determinar si efectivamente el Juez analizó y motivó los supuestos para la procedencia de tan extrema medida de coerción personal.

Ahora bien de la lectura realizada al texto integro de la fundamentación publicada en fecha 11JUN2015, se puede evidenciar específicamente en la parte denominada “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, lo siguiente:

…Procede este Tribunal de Control, a explanar los fundamentos de derecho que motivan los pronunciamientos dictados en la audiencia de presentación cumpliendo con el deber de motivar y razonar la decisión judicial en aras de la tutela judicial efectiva de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ese orden se argumenta:

…

La Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la persona de la abogada Y.P., ha presentado ante este Tribunal al ciudadano J.I.P.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.835.313, como COOPERADOR en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana O.M.G., solicitando la aplicación de la sentencia Nº 526, de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para la legitimar la detención del imputado de autos, solicitando además se siguieran las reglas del procedimiento ordinario, conforma lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le impusiera la Medida Judicial Privativa Preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículo 236 y 237 eiusdem….”

…”Por su parte la Defensa Privada, ejerciendo la asistencia técnica del encartado refirió que debe predominar el principio de presunción de inocencia a favor de su representado, toda vez que en el vehículo donde se desplazaba, y es descrito en el expediente, éste cumplía los servicios de taxista; por su parte, el abogado J.C.B., solicitó la nulidad de las actuaciones policiales, en virtud de considerar que en la cadena de custodia que cursa en el expediente aparece descrito un vehículo tipo moto, y en el acta policial se hace referencia que el vehículo donde presuntamente se cometió el hecho es un tipo automóvil, así como que no aparecen en la cadena de custodia los objetos presuntamente incautados a su representado como lo es un recibo de un presunto deposito de cierta cantidad de dinero…”.

…”Establecido lo anterior, considera este Tribunal que en el caso de autos, de la revisión exhaustiva de las actas que instruyen el expediente se acreditan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana O.M.G., lo que se deriva al analizar la denuncia interpuesta por la víctima y las actas de entrevistas tomadas a testigos, asimismo constata este Tribunal la existencia de 2) Fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano J.I.P.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.835.313, participó en el delito antes descrito, lo cual se desprende de los elementos traídos en esta fase incipiente del proceso penal a este Juzgador y se derivan del contenido de las actuaciones que integran el presente asunto, Acta de Denuncia y actas de entrevistas de testigos, en la cual constan las circunstancias del tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, así como las acontecimientos de la aprehensión del hoy imputado, así tenemos que del acta tomada al testigo identificado A, que refirió me encontraba por mi casa en el barrio s.r., … nos dimos cuenta que estaba estacionado un vehículo spark gris y una moto azul … un ciudadano de la moto pasando al señor del carro un bolso color verde y negro … nos dimos de cuenta cuando una señora estaba gritando que la habían robado un bolso de dinero; el testigo identificado B manifestó “me encontraba en la esquina de la entrada de s.r. a la altura de refrigeración bastidas cuando vi que un carro modelo spark de color gris se estacionó cerca de mi era conducido por un ciudadano de piel morena de medio gordo y le pude ver que tenia puesto un suéter azul cuando al momento llego una moto de color azul con negro con dos tipos … que tenían dos bolsos de color ver y azul y el parrillero metió los bolsos en el carro y se le cayo un dinero y una pistola y luego se fueron … sale una señora llorando que la habían robado un dinero unos motorizados le dije que fuéramos al comando”; en la denuncia interpuesta por la víctima se refirió “cuando iba llegando a mi casa en el barrio s.r. … llegan dos sujetos en una moto color gris con azul … proceden a decirme que le de el bolso donde cargaba la plata en se momento saca una pistola de color plateada y después sacaron otra pistola de color plateada inmediatamente le doy el bolso cuando van a arrancar a los sujetos no les prende la moto en ese instante iba llegando mi tío y le digo esos tipos que van en esa moto me robaron el prende una persecución llegándole cerca y los sujetos le soltaron dos tiros en toda la entrada de s.r. … se encontraba un spark gris placa A192EG donde los sujetos lanzaron el bolso que contenía la plata que había sacado para la jornada de mercal”, en el acta policial, se deja constancia “observamos en la calle principal del barrio monseñor segundo garcía, … un vehículo tipo sedan modelo spark con las mismas características descrita por los diferentes testigos, … se le solicitó al ciudadano su documento de identidad quedando identificado como J.I.P.M., … dicho vehículo quedó identificado con las siguientes características, modelo spark 1.0 T/MC color plata, tipo sedan, placas AA192EG,…”; elementos éstos de los que se derivan a criterio de este Juzgador y en esta fase incipiente del iter procesal, fundados elementos de convicción orientados a la presunción que el imputado de autos se encuentra vinculado a la comisión del delito precalificado….”-

DEL DELITO:

La representación del Ministerio Público encuadra la conducta del referido ciudadano como COOPERADOR en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem.

Por lo que, en esta fase incipiente este Tribunal de Control, subsume los hechos antes narrados en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem.

DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA

La Defensa Privada, ejerciendo la asistencia técnica del encartado solicitó la nulidad de las actuaciones policiales, en virtud de considerar que en la cadena de custodia que cursa en el expediente aparece descrito un vehículo tipo moto, y en el acta policial se hace referencia que el vehículo donde presuntamente se cometió el hecho es un tipo automóvil, así como que no aparecen en la cadena de custodia los objetos presuntamente incautados a su representado como lo es un recibo de un presunto deposito de cierta cantidad de dinero.

…”En esta etapa inicial del proceso, debe este juzgador declarar sin lugar dicha solicitud, en primer término, observamos que el defensor privado del imputado, abogado O.C., al realizar su intervención en la audiencia de presentación, refirió que “debe predominar el principio de presunción de inocencia a favor de su representado, toda vez que en el vehículo donde se desplazaba, y es descrito en el expediente, éste cumplía los servicios de taxista”, es decir, que el vehículo referido en el acta policial por los funcionarios actuantes, era conducido por el imputado de autos al momento de su detención, por lo que, la contradicción que surge en las actas procesales, referida a que en la cadena de custodia aparece descrito un vehículo que no es el señalado en el acta policial, debe indagarse en la etapa investigativa…”

…”Con respecto a que no aparece en la cadena de custodia todos los bienes que le fueron incautados al imputado de autos al momento de su detención, también es objeto de investigación, toda vez que cursa una cadena de custodia referida a la descripción de unos billetes de circulación nacional, que arrojan una cantidad de dinero, y cursa una copia fotostática del referido recibo de deposito de otra cantidad de dinero, razón por la cual, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actuaciones…”

DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL:

Ahora bien, señalado lo anterior conviene destacar que los artículos 236, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, Publicada en fecha 15-07-2012), señalan lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)

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Artículo 237. (…) Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)

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Al respecto, este Juzgado, observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, Publicada en fecha 15-07-2012), dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga, por lo que le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

…”De lo anterior, se desprende que un de los delitos antes señalados tipificados en el texto sustantivo penal, merece una pena corporal superior a diez años, por lo cual, en principio, no proceden medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad, por existir una presunción legal de peligro de fuga, según lo dispone el artículo 237.2 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal…”

…”A los fines de fortalecer lo anterior, toma en consideración este Juzgado, las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en razón a que nos encontramos en un estado fronterizo y fácil acceso de evasión por lo que se presume de fuga en casos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, concurriendo de esta forma lo establecido en el artículo 237.1 del Código Orgánico Procesal Penal…”

…”Siguiendo este orden argumentativo, considera este Tribunal que se encuentran satisfechas las exigencias prescritas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en armonía a los artículos 237.1.2 y parágrafo primero del Texto Adjetivo Penal, toda vez que se verifica la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que permiten estimar la participación de los imputados de marras, en la comisión de los delitos antes mencionados, atribuyendo el titular de la acción penal el delito de COOPERADOR en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, resultando igualmente que los hechos merecen pena corporal privativa de libertad…”

…”En tal sentido, visto que en el presente caso cumple con los requerimientos establecidos en el artículo 236 en todos sus numerales, 237.1.2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de asegurar la asistencia del imputado y que el proceso se desarrolle en la búsqueda de la verdad, tal y como le exige el artículo 13 ejusdem, considera que con vista a los hechos planteados en la audiencia de presentación, se satisface el riesgo de evasión y de obstaculización del proceso, en consecuencia, se decreta como vía excepcional la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del ciudadano J.I.P.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.835.313. Y ASI SE DECIDE.…”

Con respecto a ello, el recurrente alega en su escrito de apelación que de las actas procesales no existen elementos de convicción que pudieran hacer presumir que el imputado de autos fuere el autor o participe del hecho que se le imputó, ya que no existe señalamiento directo de la participación de su representado, aunado a la inexistencia legal de evidencias, al no existir cadena de custodia que evidencia la retención de evidencia alguna, y que los bienes y objetos mencionados para los efectos del proceso se considera inexistente, observándose en la cadena de custodia de un vehiculo tipo motocicleta que nada tiene que ver con los hechos contenido en actas, en virtud de las contradicciones entre el acta policial y el registro de cadena de custodia, surgiendo con ello una duda que favorece al imputado, toda vez que los funcionarios señalaron que la aprehensión se realizó como consecuencia de que el imputado era la persona que conducía un vehiculo que daba con las características del que participara en el robo de la victima, mientras que en el registro de cadena de custodia se evidencia la retención de un vehiculo distinto.

En atención a lo señalado, en el Código Orgánico Procesal Penal establece que previa solicitud del Ministerio Público; el Juez de la causa podrá decretar la privación de libertad que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa los tres (3) requisitos de procedencia, los cuales están constituidos por 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, para determinar la presunción de fuga del o los imputados, según sea el caso, los cuales deben ser concurrentes y la no demostración de uno de ellos hace improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia procedería una Medida Cautelar Sustitutiva, para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, en esta fase incipiente del proceso no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, solo se exige la presunción de la participación de éste en el hecho, verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Es de obligatoriedad que el Juez subsuma los hechos en el derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado.

Ahora bien, el primer supuesto exige la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; hecho este que se pudo establecer con la existencia de la denuncia interpuesta por la victima identificada según los autos como “A”, en la cual señala que en fecha 21 de mayo de 2015, llegan dos sujetos a su residencia en un vehiculo tipo moto, solicitándole que les entregara el bolso, momento en que sacan una pistola, procediendo la victima a realizar la entrega del bolso en el cual poseía una cantidad de dinero de su propiedad, y los mismo huyen del lugar; hecho punible que fue precalificado por el Ministerio Público en base a la supuesta participación del imputado de autos como COOPERADOR en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 ejusdem; es de indicar que la calificación jurídica dada constituye una calificación jurídica provisoria, lo cual reconoce una naturaleza eventual. El Ministerio Público esta en la obligación, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, de adecuar la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo o tipos penales previamente calificados, en caso de presentar como acto conclusivo la acusación fiscal, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº. 052, de fecha 22FEB2005, ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. M.M.M., señalo lo siguiente:

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

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De manera que, la precalificación jurídica no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que la presente causa, se encuentra en la fase preparatoria, y corresponde al Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado. En consecuencia, el delito precalificado y acogido por el Juez A quo, es una acción típica al encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada; tratándose de una conducta antijurídica reprochada por medio de una Ley, y que este delito a la fecha no se encuentra evidentemente prescrita su acción penal. Cumpliéndose de esta manera el primer requisito para la procedencia de una medida privativa.

En este mismo orden tenemos el segundo supuesto establecido en la norma procesal penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del cual se desprende que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano J.I.P.M., en la comisión del delito ya descrito; en tal sentido, a criterio del Representante del Ministerio Público existen suficientes elementos, así como también lo acogió el Tribunal A quo, señalando en su fundamentos los siguientes:

1. - acta tomada al testigo identificado A, que refirió me encontraba por mi casa en el barrio s.r., … nos dimos cuenta que estaba estacionado un vehículo spark gris y una moto azul … un ciudadano de la moto pasando al señor del carro un bolso color verde y negro … nos dimos de cuenta cuando una señora estaba gritando que la habían robado un bolso de dinero;

2. - testigo identificado B manifestó “me encontraba en la esquina de la entrada de s.r. a la altura de refrigeración bastidas cuando vi que un carro modelo spark de color gris se estacionó cerca de mi era conducido por un ciudadano de piel morena de medio gordo y le pude ver que tenia puesto un suéter azul cuando al momento llego una moto de color azul con negro con dos tipos … que tenían dos bolsos de color azul y el parrillero metió los bolsos en el carro y se le cayo un dinero y una pistola y luego se fueron … sale una señora llorando que la habían robado un dinero unos motorizados le dije que fuéramos al comando”…”

3. - denuncia interpuesta por la víctima se refirió “cuando iba llegando a mi casa en el barrio s.r. … llegan dos sujetos en una moto color gris con azul … proceden a decirme que le de el bolso donde cargaba la plata en se momento saca una pistola de color plateada y después sacaron otra pistola de color plateada inmediatamente le doy el bolso cuando van a arrancar a los sujetos no les prende la moto en ese instante iba llegando mi tío y le digo esos tipos que van en esa moto me robaron el prende una persecución llegándole cerca y los sujetos le soltaron dos tiros en toda la entrada de s.r. … se encontraba un spark gris placa A192EG donde los sujetos lanzaron el bolso que contenía la plata que había sacado para la jornada de mercal”,

4. - el acta policial, se deja constancia “observamos en la calle principal del barrio monseñor segundo garcía,… un vehículo tipo sedan modelo spark con las mismas características descrita por los diferentes testigos,… se le solicitó al ciudadano su documento de identidad quedando identificado como J.I.P.M.,… dicho vehículo quedó identificado con las siguientes características, modelo spark 1.0 T/MC color plata, tipo sedan, placas AA192EG,…”;

Sin embargo de la lectura del acta policial se puede apreciar que los funcionarios al momento de la aprehensión, observan un vehiculo sedan modelo spark, con las características descrita por los testigos, quedando identificado el conductor como J.I.P.M., titular de la cedula de identidad Nº 18.835.313, el cual mostró un certificado de circulación original del mismo vehiculo, según los funcionarios actuantes quedo identificado dicho vehiculo con las siguientes características, Modelo Spark 1.0 T/MC color plata, tipo sedan Placas AA192EG; de igual forma se aprecia en los autos referida a las actuaciones de los mismos funcionarios que constan en el expediente un registro de cadena de custodia, identificado con el Nº de caso 642 y Nº de registro 118, que riela en el folio 17 de la causa principal, en la cual se deja constancias de la evidencia física colectada en el procedimiento de un vehiculo tipo moto marca AVA 150 CC, sin placa serial de carrocería LZL15P1058HK30169, serial de motor HJ162FMJ081060169, color azul; esta Alzada evidencia contradicción en relación a las características del vehiculo en el cual se desplazaba el imputado de autos para el momento de la aprehensión, ya que en el acta policial narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se llevo a cabo la aprehensión del ciudadano imputado y de los elementos de interés criminalisticos incautado al mismo, y en el registro de cadena de custodia de evidencias física, se señala otros objetos.

Ahora bien, se evidencia del análisis relazado por el juez A quo, a los elementos que le llevaron a la convicción de que eran suficientes para dictar la medida privativa de libertad, ya que los mismos relacionaban al imputado de autos con los hechos, parte de ellos son:

…”Acta de Denuncia y actas de entrevistas de testigos, en la cual constan las circunstancias del tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, así como las acontecimientos de la aprehensión del hoy imputado, así tenemos que del acta tomada al testigo identificado A, que refirió me encontraba por mi casa en el barrio s.r., … nos dimos cuenta que estaba estacionado un vehículo spark gris y una moto azul … un ciudadano de la moto pasando al señor del carro un bolso color verde y negro … nos dimos de cuenta cuando una señora estaba gritando que la habían robado un bolso de dinero; el testigo identificado B manifestó “me encontraba en la esquina de la entrada de s.r. a la altura de refrigeración bastidas cuando vi que un carro modelo spark de color gris se estacionó cerca de mi era conducido por un ciudadano de piel morena de medio gordo y le pude ver que tenia puesto un suéter azul cuando al momento llego una moto de color azul con negro con dos tipos … que tenían dos bolsos de color ver y azul y el parrillero metió los bolsos en el carro y se le cayo un dinero y una pistola y luego se fueron … sale una señora llorando que la habían robado un dinero unos motorizados le dije que fuéramos al comando”; en la denuncia interpuesta por la víctima se refirió “cuando iba llegando a mi casa en el barrio s.r. … llegan dos sujetos en una moto color gris con azul … proceden a decirme que le de el bolso donde cargaba la plata en se momento saca una pistola de color plateada y después sacaron otra pistola de color plateada inmediatamente le doy el bolso cuando van a arrancar a los sujetos no les prende la moto en ese instante iba llegando mi tío y le digo esos tipos que van en esa moto me robaron el prende una persecución llegándole cerca y los sujetos le soltaron dos tiros en toda la entrada de s.r. … se encontraba un spark gris placa A192EG donde los sujetos lanzaron el bolso que contenía la plata que había sacado para la jornada de mercal”, en el acta policial, se deja constancia “observamos en la calle principal del barrio monseñor segundo garcía, … un vehículo tipo sedan modelo spark con las mismas características descrita por los diferentes testigos, … se le solicitó al ciudadano su documento de identidad quedando identificado como J.I.P.M., … dicho vehículo quedó identificado con las siguientes características, modelo spark 1.0 T/MC color plata, tipo sedan, placas AA192EG,…”; elementos éstos de los que se derivan a criterio de este Juzgador y en esta fase incipiente del iter procesal, fundados elementos de convicción orientados a la presunción que el imputado de autos se encuentra vinculado a la comisión del delito precalificado...”

Ahora bien, de estos elementos aportados por la representación fiscal y tomados en consideración por el juez de la recurrida, para dictar la medida privativa preventiva de libertad, se pude apreciar que ciertamente en la denuncia interpuesta por la victima identificada como “A”, manifiesta que fue objeto de un robo por parte de dos sujetos que se retiran del lugar en un vehiculo tipo moto, y en un lugar especifico se encontraba un vehiculo Spark gris, en el cual se encontraba una persona la cual se presume le pasaron los bienes del cual fue despojada la victima; así mismo, se aprecia del acta de entrevista tomada los testigos identificada como testigo “A” la cual señala haber visto un vehiculo Spark gris, al cual unos sujetos en una moto le pasan un bolso; de igual forma, el testigo identificado como testigo “B” es mas especifico al señalar que el vehiculo se encontraba en la entrada del barrio s.R., de modelo Spark de color Gris, conducido por un ciudadano de piel morena, medio gordo y que tenia puesto un suéter azul, momento en el cual llegan los motorizados y meten los bolsos en dicho vehiculo y en ese momento se le cayo un dinero y una pistola y luego se fueron.

En este mismo orden, una vez verificados estos elementos es notable que lo que pudiera relacionar al imputado de autos con los hechos generados, en el cual despojan a la victima de sus bienes y calificado en esta etapa incipiente del proceso por la representación fiscal como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 ejusdem, en cuanto a la supuesta participación del ciudadano J.I.P.M., es el vehículo en el cual supuestamente es aprehendido, por presentar las mismas características del vehiculo que participa en los hechos, (mas no es señalado directamente por ningún testigo) según se parecía en los autos; ahora bien, surge para esta alzada dudas razonables, en cuanto a la existencia ese elemento esencial que pudiera vincular al imputado de autos con los hechos, dudas que surgen del hecho, que los funcionarios realizan la aprehensión del ciudadano J.I.P.M., el cual presuntamente conducía un vehiculo que coincidía con las características aportadas por el testigo del hecho, descrito en el acta policial como vehiculo Modelo Spark 1.0 T/MC color plata, tipo sedan Placas AA192EG; mas se observa que el registro de cadena de custodia que riela en el folio 17 de la causa principal, en la cual se deja constancias de la evidencia física colectada en el procedimiento, de un vehiculo tipo moto marca AVA 150 CC, sin placa serial de carrocería LZL15P1058HK30169, serial de motor HJ162FMJ081060169, color azul; si bien es cierto, que en un principio el dicho de los funcionarios en el acta policial no puede ser desmerita por encontrarnos en una etapa incipiente del proceso; ahora bien, en el presente asunto en particular hacen referencia cual fue el motivo de la aprehensión del imputado indicando que el mismo conducía el vehiculo automóvil en referencia, pero considera esta alzada la situación que se presenta al estudiar los demás elementos que aportan los funcionarios actuantes, y específicamente la referida al registro de cadena de custodia, en la cual se señala un vehiculo distinto, al cual hacen señalamiento en el acta policial; lo que genera en consecuencia, que si no, se puede desmeritar lo dicho en el acta policial, de igual manera no se pude desmeritar lo plasmado en el registro de cadena de custodia por los funcionarios actuantes, situación esta que al ser analizada, se pregunta esta alzada, a ciencia cierta en que vehiculo fue detenido el imputado de autos.

Si bien es cierto, el Juez de la recurrida en su fundamentación señaló: …”que el vehículo referido en el acta policial por los funcionarios actuantes, era conducido por el imputado de autos al momento de su detención, por lo que, la contradicción que surge en las actas procesales, referida a que en la cadena de custodia aparece descrito un vehículo que no es el señalado en el acta policial, debe indagarse en la etapa investigativa…”. Se evidencia de tal aseveración, que el juez A quo, se percata de la situación que presenta dicha contradicción en lo referido en el acta policial y el registro de cadena de custodia, tomando solo en consideración lo dicho por los funcionarios en el acta policial cuando señalan que el vehiculo era conducido por el imputado de autos, haciendo referencia el A quo, que en cuanto a la contradicción que existe debe indagarse en la etapa posterior de investigación; ahora se pregunta esta alzada, el Juez de Control al momento de dictar una medida privativa de libertad no debe hacerlo solo con los elementos aportados precisamente en la etapa de inicio del proceso o investigación como son los traídos a la audiencia de presentación por parte de la representación fiscal, y no los que puedan surgir a través del desarrollo de la investigación de la cual tiene la responsabilidad la Vindicta pública. Así las cosas, es necesario para esta Alzada, manifestar con mucha preocupación, que en cuanto al punto controvertido del cual se viene haciendo señalamientos, al analizar el acta de audiencia de presentación, se puede observar en la intervención de la vindicta pública, que no hace ni en lo mas mínimo, un señalamiento de tal situación, y el porque fueron presentados tales elementos de interés criminalisticos, y si los mismos eran los correctos o no; considerando que es a la representación Fiscal a la cual por imperio de la Ley, tiene la carga de la acción penal y el mismo debió hacer la salvedad de los motivo de la condiciones causada; situación esta que deja en un estado de indefensión a la defensa.

En este sentido y vista la existencia de duda razonable, en cuanto a los elementos que hasta esta etapa del proceso existen en autos y que pudieran vincular al ciudadano J.I.P.M., en los hechos imputados, así como del estudio de las actuaciones, no existe ninguna otra evidencia hasta esta etapa del proceso, para presumir que este ciudadano participara de algún modo en el hecho en el cual resultara despojada la victima de sus pertenencias.

Así las cosas, a falta del cumplimiento del segundo supuesto, y encontrándose la causa en etapa de investigación y visto que se acordó proseguir por la vía del procedimiento ordinario, por lo que corresponderá en el transcurso del iter proceso determinar sobre la responsabilidad o no del imputado, correspondiendo ésta responsabilidad al Ministerio Público, por medio de la presentación del respectivo acto conclusivo, esta Alzada invoca el criterio sostenido pacíficamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 136, de fecha 06FEB2007, Expediente Nº 06-1270, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, que señala:

…las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…

(Subrayado de la Corte)

Con base a todo el análisis realizado en la presente causa, le asiste la razón a la recurrente, en consecuencia esta Alzada declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado J.C.B., defensor del ciudadano J.I.P.M., en contra de la decisión proferida por el Tribunal A quo en fecha 24MAY2015 y publicada su fundamentación en fecha 11 de junio de 2015. En consecuencia a ello lo ajustado a derecho es revocar la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano J.I.P.M., y en su defecto imponer MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecidas en el artículo 242 numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en 1.- presentación cada quince (15) días ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la causa principal Nº XP01-P-2015-002861. 2.-Prohibición de salida del estado Amazonas sin autorización del Tribunal. 3.- prohibición de concurrir a lugares donde se expendan bebidas alcohólicas. 4.-prohibición de acercarse a la víctima. Y ASI SE DECIDE.

Por ultimo, la defensa requiere en su escrito de apelación los siguientes:

…”como consecuencia de declarar la nulidad de la decisión dictada por el Juez Segundo de Control, por la violación flagrante del debido proceso y derecho a la defensa, conforme al articulo 49 de nuestra Constitución Nacional, por ser procedentes los supuestos contenidos en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal , solcito declare la nulidad absoluta del procedimiento que da lugar a este proceso y sirvió (sic) para fundamentar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano J.I.P.M., plenamente identificado en autos, conforme a los dispuesto en los artículos 174 y 175 de nuestra Norma (sic) Adjetiva penal venezolana…”

En cuanto a este requerimiento, esta Alzada deja claro como ya quedo establecido en el auto de admisión del presente recurso de apelación, que el pronunciamiento estaría referido al decreto de la privación Judicial Preventiva de libertad decretada en audiencia de presentación de fecha 24MAY2015 y publicada su fundamentación en fecha 11 de junio de 2015, mediante el cual decretó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano J.I.P.M., por la presunta comisión del delito de COOPERADOR en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 ejusdem. De conformidad con el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, una vez emitido previas consideraciones por esta alzada los pronunciamientos en cuanto a este particular, y visto que de la misma no se declaró la nulidad en su totalidad de la decisión emitida por el Juez A quo, así mismo no se observó violación al debido proceso, son los motivos por los cuales debe declararse sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto la nulidad absoluta del procedimiento practicada por los funcionarios actuantes.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el ABG. J.C.B., defensor del ciudadano J.I.P.M., titular de la Cédula de Identidad 18.835.313, fecha de nacimiento 05-05-1989, recluido en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, a quien se le sigue la presenta causa por la presunta comisión del delito de COOPERADOR en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 ejusdem, en contra de la decisión proferida por el Tribunal A quo en fecha 24MAY2015 y publicada su fundamentación en fecha 11 de junio de 2015, mediante el cual se decretó la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión cursante en el asunto Nº XP01- P- 2015- 002861 (nomenclatura del Tribunal A quo). SEGUNDO: SE REVOCA medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano J.I.P.M.. TERCERO: Se imponen MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecidas en el artículo 242 numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en 1.- presentación cada quince (15) días ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la causa principal Nº XP01-P-2015-002401. 2.-Prohibición de salida del estado Amazonas sin autorización del Tribunal. 3.- prohibición de concurrir a lugares donde se expendan bebidas alcohólicas. 4.-prohibición de acercarse a la víctima. CUARTO: Se declara SIN LUGAR el requerimiento de la defensa privada en cuanto a que se decrete la nulidad absoluto del procedimiento. QUINTO: Por cuanto el imputado de autos se encuentra recluido en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, se ordena librar boleta de traslado a los fines de su imposición. Líbrese boleta de libertad una vez celebrada la audiencia de imposición de medidas. SEXTO: en virtud que la presente decisión fue publicada fuera del lapso se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Diez (10) días del mes de agosto de Año Dos Mil Quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza Presidente,

L.Y.M.P.

La Jueza,

M.D.J.C. El Juez y Ponente

F.R.O.

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

M.A.M.

LYMP/MDC/NECE/MAM/BM

Nº XP01-R-2015-000103.