Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2012
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJudith Gonzalez
ProcedimientoCobro De Beneficios Convencionales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Nueve (09) de mayo de 2012.

202° y 153°

ASUNTO No. : AP21-R-2011-002119

PARTE ACTORA: J.B.S., C.E.S., P.J.P., J.F.B.A., L.A.L.R. y R.M.A.J., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.251.319, 5.542.644, 1.864.232, 12.386.544, 12.847.895 y 18.042.721, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.B.D.D., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 25.012.

PARTE DEMANDADA: INVERSORA INKOBE, C.A., sociedad mercantil inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de mayo de 1972, bajo el No. 54, Tomo 49-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: N.R.M.G. y NAIROVYS LÓPEZ, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 51482 y 50.000, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Beneficios Contractuales.

Conoce esta alzada, de la apelación interpuesta en fecha 19 de diciembre de 2011 por el abogado N.D., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 09 de enero de 2012, oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de enero de 2012.

En fecha 19 de enero de 2012 fue distribuido el presente expediente; por auto de fecha 24 de enero de 2012, se dio por recibido el presente asunto, y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 01 de febrero de 2012, se estableció que la audiencia ante esta alzada se llevaría a cabo el día martes 24 de abril de 2012 a las 10:00 a.m.

Celebrada como fue la audiencia oral y pública y dictado el dispositivo del fallo en esa misma oportunidad, a los fines de dictar la sentencia en el presente asunto, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte actora en fecha 04 de diciembre de 2008, presentó demanda por Cobro de Beneficios Contractuales, contra las empresa Inversora Inkobe C.A. (Hotel L.S.), alegando que el horario de sus representados es de 8 horas continuas rotativo de 06:00 a.m., hasta las 02:00 p.m.; desde las 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. hasta las 06:00 a.m., pero con tres turnos nocturnos desde las 10:00 p.m. hasta las 06:00 a.m., lo cual demostraría que el horario de sus patrocinados es nocturno, por tener un periodo mayor a 04 horas nocturnas; demanda los beneficios contractuales derivados de las cláusulas 59 y 62 de la convención colectiva, referidas al diez por ciento (10%) sobre el valor de las ventas de las habitaciones para ser entregados a los trabajadores, y empleados porque la empresa se ha negado a discutir dicha cláusula en diversas oportunidades, no cumpliendo con lo previsto en los artículo 507 y 178 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y artículos 1.133, 1.159, 1.160; 1.264 y 1.269 del Código Civil; que la empresa adeuda los días 31, que de acuerdo Cláusula 42 de la convención colectiva que establece que cuando el día de descanso del trabajador coincida con un día feriado había que pagarlo doble, por lo que la accionada le adeuda a sus poderdantes un día de descanso cuando este coincidía con el día feriado; que esta misma cláusula, establece que cuando el día de descanso coincida igualmente con el día feriado del trabajador y este lo laboraba había que pagarlo triple, por lo que la empresa adeuda dos días adicionales de descanso cuando laboraba sus mandantes ese día feriado que coincidía con su día de descanso; que de acuerdo a la cláusula 05 de la convención colectiva, la empresa le adeuda a los demandantes 04 días libres o de descanso, 01 día en cada semana de acuerdo al horario impuesto por la empresa a partir del 01 de enero de 2008; y que en relación a las horas nocturnas sus poderdantes trabajaban mas de 100 horas extras nocturnas por año, pero que por disposición del articulo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo no le esta permitido laborar al trabajador mas de 100 horas extras por año, por lo que solicita únicamente estas 100 horas.

Conforme a lo anterior, procede a reclamar los siguientes beneficios contractuales para cada uno de sus representados:

  1. - En cuanto al ciudadano: P.J.P. señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 01 de abril de 1989 hasta el 30 de noviembre de 2008, con un sueldo base de Bs.F. 950,00 y Bs.F. 31.67 diario, y que se le adeudan los siguientes conceptos:

    CONCEPTOS MONTOS (Bs.F)

    Cláusulas 59 y 62

    10% sobre valor de las ventas. (2004-2008) 276.101,33.

    Días 31 adeudados (138 días)

    Desde 01/04/1989 al 30/11/2008 4.370

    Bono nocturno convencional

    Desde 01/01/2008 al 30/11/2008 9.960

    Días dobles adeudados (cláusula 42). e desde el 01-04-1989 al 30-11-2008. 226 días 2.976,98

    Días triples a salario normal (cláusula 42) 188 188 días. Desde 01/04/1989 al 30/11/2008 5.953,96

    Días de descanso (cláusula 5)

    48 días. Desde 01/01/2008 al 30/11/2008 2.280

    Total demandado 301.642,27

  2. - En cuanto al ciudadano: J.B.S. , señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 16 de julio de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2008, con un sueldo base de Bs.F. 967,94 y Bs.F. 32,26 diario, y que se le adeudan los siguientes conceptos:

    CONCEPTOS MONTOS (Bs.F)

    Cláusulas 59 y 62

    10% sobre valor de las ventas. (2004-2008) 276.101,33

    Días 31 adeudados (52 días)

    Desde 16/07/2001 al 30/11/2008 1.677,76

    Días dobles adeudados (cláusula 42) de desde el 16-07-2001 al 30-11-2008. 38 días 1.225,88

    Días triples a salario normal (cláusula 42) 188 68 días. Desde 16/07/2001 al 30/11/2008 2.193,68

    Días de descanso. 48 días

    Desde 01/01/2008 2.322,72

    Horas extras nocturnas. 100 horas

    Desde 01/01/2008 al 30/11/2008 857,00

    Total demandado 284.378,37

  3. - En cuanto al ciudadano: J.F.B.A. , señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 20 de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2008, con un sueldo base de Bs.F. 973,25 y Bs.F. 32,44 diario, y que se le adeudan los siguientes conceptos:

    CONCEPTOS MONTOS (Bs.F)

    Cláusulas 59 y 62

    10% sobre valor de las ventas. (2004-2008) 276,101,33

    Días 31 adeudados (35 días )

    Desde 20/11/2003 al 30/11/2008 1.135,40

    Días dobles adeudados (cláusula 42)

    Desde el 20-11-2003 al 30-11-2008.

    24 días 778,56

    Días triples a salario normal (cláusula 42) 188 50 días. Desde 20/11/2003 al 30/11/2008 1.622,00

    Días de descanso (cláusula 5)

    48 días. Desde 01/01/2008 al 30/11/2008 2.335,68

    Horas extras nocturnas. 100 horas

    Desde 01/01/2008 al 30/11/2008 861,00

    Total demandado 282.833,97

  4. - En cuanto al ciudadano: C.E.S.A., señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 16 de agosto de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2008, con un sueldo base de Bs.F. 1.153,56 y Bs.F. 38,45 diario, y que se le adeudan los siguientes conceptos:

    CONCEPTOS MONTOS (Bs.F)

    Cláusulas 59 y 62

    10% sobre valor de las ventas. (2004-2008) 276.101,33

    Días 31 adeudados (44 días)

    Desde 16/08/2002 al 30/11/2008 1.692,00

    Días dobles adeudados (cláusula 42). de

    Desde el 16-08-2002 al 30-11-2008. 31 días 1.192,00

    Días triples a salario normal (cláusula 42) 188 58 días. Desde16/08/2002 al 30/11/2008 2.230,10

    Días de descanso (cláusula 5)

    48 días. Desde 01/01/2008 al 30/11/2008 2.768,16

    Horas extras nocturnas. 100 horas

    Desde 01/01/2008 1.021,00

    Total demandado 285.004,59

  5. - En cuanto al ciudadano: L.A.L.R., señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 11 de noviembre de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2008, con un sueldo base de Bs.F. 950,00 y Bs.F. 31,67 diario, y que se le adeudan los siguientes conceptos:

    CONCEPTOS MONTOS (Bs.F)

    Cláusulas 59 y 62

    10% sobre valor de las ventas. (2007-2008) 26.348,69

    Días 31 adeudados (07 días)

    Desde 11/11/2007 al 30/11/2008 221,70

    Días dobles adeudados (cláusula 42). e

    Desde el 11-11-2007 al 30-11-2008. 04 días 129,04

    Días triples a salario normal (cláusula 42) 188 12 días. Desde11/11/2007 al 30/11/2008 387,12

    Días de descanso (cláusula 5)

    48 días. Desde 01/01/2008 al 30/11/2008 2.322,72

    Horas extras nocturnas. 100 horas

    Desde 01/01/2008 857,00

    Total demandado 30.266,27

  6. - En cuanto al ciudadano: A.J.R.M., señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 01 de febrero de 2008 hasta el 31 de julio de 2008, con un sueldo base de Bs.F. 950,00 y Bs.F. 31,67 diario, y que se le adeudan los siguientes conceptos:

    CONCEPTOS MONTOS (Bs.F)

    Cláusulas 59 y 62 .10% sobre valor de las ventas.

    Desde 01/02/2008 al 31/07/2008 12.274, 00

    Días 31 adeudados (03 días)

    Desde 11/01/2007 al 30/11/2008 95,01

    Días dobles adeudados (cláusula 42).

    Desde el 01-02-2008 al 31-07-2008. 04 días 126,68

    Días triples a salario normal (cláusula 42).

    Desde 01/02/2008 al 31/07/2008. 06 días 190,02

    Días de descanso (cláusula 5)

    25 días. Desde 01/01/2008. 1.187,75

    Horas extras nocturnas. 100 horas

    Desde 01/02/2008 420,50

    Total demandado 14.293,96

    Por las razones antes expuestas, solicita que se le cancelen a los trabajadores, los conceptos y montos mencionados, para un total de Bs.F. 1.198.419,43, reclamando adicionalmente las costas y costo de este juicio, incluyendo los honorarios de abogados; y la indexación y los intereses por los conceptos adeudados.

    En el escrito de Contestación de la demanda, el apoderado judicial de la demandada, admite en su contestación que los demandantes ingresaron a prestar servicios para su representada como empleados de vigilancia desempeñando el cargo de oficiales de seguridad, adscritos al Departamento de Seguridad, cuya labor principal es el resguardo y seguridad de las instalaciones, personas y bienes donde funciona el Hotel L.S., operada por la sociedad mercantil Inversora Inkobe C.A; que los ciudadanos P.J.P. y C.E.S.A. prestan servicios para su representada; que es cierto el salario normal alegado por los accionantes; admiten que el ciudadano C.E.S.A. labora horario rotativo semanal de lunes a domingo en JORNADA DIURNA de 06:00 a.m. hasta las 02:00 p.m,; JORNADA MIXTA de 02:00 p.m. a 10:00 p.m.; JORNADA NOCTURNA de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. con; todas las jornadas con ½ hora de descanso y un día de descanso por semana rotativo; que el ciudadano: P.J.P. posee un horario fijo en jornada diurna de 06:00 a.m. hasta las 02:00 p.m., con descanso de ½ hora y un día de descanso rotativo por semana; que los ciudadanos J.B.S., J.F.B.A., L.A.L.R., y A.J.R.M. laboraron en un horario rotativo semanal de lunes a domingo en JORNADA DIURNA de 06:00 a.m. a 02:00 p.m,, JORNADA MIXTA de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y JORNADA NOCTURNA de 10:00 p.m. a 06:00 a.m.; todas las jornadas con ½ hora de descanso y un día de descanso por semana rotativo; que es cierto que a los hoy accionantes no se le ha cancelado el beneficio contemplado en la cláusula 42 de la convención colectiva vigente; alegan como hecho nuevo que los demandantes J.B.S., J.F.B.A., L.A.L.R. y A.J.R.M. dejaron de prestar servicios para su representada; que dentro de la remuneración mensual de los accionantes, se encuentra comprendido los días 31 de cada mes que reclaman; que los accionantes desde el 01 de enero de 2008, siempre tuvieron y han tenido, los que siguen laborando un día de descanso a la semana rotativo; alegan igualmente que la reclamación se fundamenta sobre la cláusula 60 de la Convención Colectiva vigente y que fueron señaladas por los accionantes como cláusulas 59 y 62, referidas a que su mandante estaría obligada a repartir anualmente el equivalente al diez por ciento (10%) del valor de venta de las habitaciones (hospedaje) entre los trabajadores del Hotel L.S.; niega que su representada deba cantidad alguna por concepto de repartición entre los trabajadores del equivalente a este 10%, por cuanto se trata de una obligación sujeta a condición suspensiva que no se ha cumplido, es decir, cuando su representada sea invitada o convocada a instancia de la organización sindical para que surja la obligación de asistir a la reunión y discutir las condiciones de modo, tiempo y lugar y otros elementos a tomar en cuenta para la procedencia o no de dicho beneficio, por lo que hasta que su representada y los demás patronos del sector hotelero no sean convocados a la mesa redonda y se llegue al acuerdo respectivo no existe obligación alguna de repartir el equivalente al diez por ciento (10%); sobre el reclamo de los días 31 reclamados por los actores alega que éstos fueron contratados por unidad de tiempo conforme lo establecido en el primer aparte del Artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que poseen una remuneración fija mensual (sueldo básico) mas los elementos que integran el salario, como los pagos de horas extras, bono nocturno, la remuneración de los días de descanso, feriados legales o convencionales, entre otras contribuciones, que esta remuneración es percibida quincenalmente a tenor de lo establecido en el Artículo 150 eiusdem y en ese sentido niega las cantidades reclamadas por los actores; en relación al bono nocturno convencional, niega el reclamo realizado por el ciudadano P.J.P. sobre el bono nocturno convencional, argumentando que el periodo reclamado, desde 01 de enero de 2008 al 30 de noviembre 2008, fue objeto de transacción laboral en el asunto AP21-L-2007-000584 conforme a la cláusula “QUINTA” de la convención y que debido a su estado de salud dicho demandante laboró a partir del 01 de enero de 2008, una jornada de trabajo de ocho (8) horas, en horario diurno, negando igualmente que su representada hubiese acordado el pago del bono nocturno en jornada diurna para que a decir del actor no demandara por enfermedad ocupacional; respecto al reclamo del pago doble de los días feriados que coincidieron con el de descanso semanal no trabajados, con fundamento en la cláusula 42 de la Convención Colectiva, niega que su representada adeude a los accionantes cantidad alguna por este concepto fundamentándose en el Artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el salario variable esta referido directamente al resultado de la labor desarrollada por el trabajador y que su remuneración será directamente proporcional al resultado tangible del esfuerzo, y que en tal sentido los demandantes fueron contratados por unidad de tiempo y no variable, que de la sola vista de los elementos que conforman la remuneración de los accionantes se desprenden que no poseen una remuneración variable, niegan que los días de descanso reclamados por los actores hayan coincidido con los días feriados, lo cual se puede apreciar del reclamo del pago doble y de pago triple del salario, por tales razones niega que su representada adeude a los hoy accionantes cantidad alguna por concepto de diferencia de pago doble de días de descanso que coincidan con los días feriados, niega que se deban las cantidades reclamadas por concepto de diferencia de pago triple de días de descanso trabajados que coincidan con los días feriados; sobre los días de descanso semanal reclamados por los demandantes niega los argumentos esgrimidos por los accionantes señalando que el nuevo horario fue producto de una transacción judicial debidamente homologada por el Tribunal Superior Segundo de esta Circunscripción Judicial, producto de una pretensión procesal, ejercida por los hoy accionantes, igualmente niega que adeuden los días de descanso(domingo) porque siempre fueron cancelados; respecto al reclamo por horas extras nocturnas reclamadas por los demandantes niega dicho concepto argumentando que desde el 1° de enero de 2008 laboraban 8 horas diarias en correspondencia a la transacción judicial suscrita por los demandantes y debidamente homologada por el Tribunal Superior Segundo de esta Circunscripción Judicial, que lo hacían mediante horarios rotativos, por lo que no todos los días del mes laboraban en jornada nocturna y que únicamente le era cancelado el bono nocturno a tenor de lo establecido en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, niega que los demandantes puedan reclamar horas extraordinarias nocturnas, porque a tenor de lo establecido en el artículo 198 literal de la ley eiusdem, su jornada ordinaria no podía ser superior a 11 horas, teniendo una hora de descanso sobre esta jornada y que al trabajar solamente 08 horas en la jornada nocturna mal pueden reclamar estas horas extraordinarias; con fundamento en lo anterior niega todas y cada una de los conceptos y cantidades reclamadas por lo actores; igualmente niega que su representada tenga que pagar las costas y costos de este juicio, incluyendo los honorarios de abogados, que a los conceptos reclamados le pudiera corresponder indexación o corrección monetaria, e intereses moratorios.

    En la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora alegó que esta es una demanda por incumplimiento de cláusula contractual, por cuanto la cláusula 5 de la convención colectiva establece que la empresa dará cumplimiento al artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 195 de la ley Orgánica del Trabajo, que existe un convenimiento donde la empresa se comprometió a que sus representados trabajaron 08 horas diarias, que estos artículos establecen que el horario diurno, no podrá ser mas de 08 horas y mas de 44 horas por semana y que el horario nocturno no podrá ser mayor de 07 horas, que la parte demandada lejos de cumplir con lo establecido, colocó a sus representados a trabajar horario nocturno de 08 horas, lo cual contraviene lo establecido en los artículos anteriores, que dice que el horario no podrá ser mayor a 07 horas, en concordancia con el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en vista a esta irregularidad están reclamando las horas extras, que estas pidiendo las 100 horas de conformidad con el articulo 107 y siguientes de la ley eiusdem; que el horario era rotativo de 06:00 a.m. a 02:00 p.m, de 02:00 p.m. a 10:00 p.m, y de 10:00 p.m. a 06:00 p.m., que en una semana trabajaban 03 turnos de noche, que eran 24 horas por semana, añadiéndole 03 horas por el horario de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., por lo que el horario era nocturno, que no podían establecer este tipo de horario, contraviniendo el convenio firmado; por lo que están reclamando las 100 horas nocturnas anuales; que están reclamando de acuerdo al articulo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, 01 día de descanso porque sus representados trabajaban 06 días a la semana, que este artículo eiusdem establece que cuando se trabaja mas de 44 horas semanales hay que dar 02 días completos por semana y que se le otorgaban solamente 01 día, que están pidiendo un día de descanso; que la cláusula 42 de la convención colectiva establece que cuando sus representados trabajaban un día de descanso, en un día feriado, había que pagarles triple, pero que la empresa pagaba un solo día, y que cuando ese día de descanso coincidía con el día feriado había que pagarlo dobles, pero que la empresa pagaba un solo día, por lo que esta reclamando los días triples y los días dobles cuando no lo laboraban pero lo descansaban, si el día de descanso coincidía con ese día había que pagarlo doble, cuando no lo trabajaban, pero que sí lo trabajaban tenían que pagarlo triple; que al trabajador P.J.P. la empresa le venía concediendo 77 bonos nocturnos quincenal y 154 mensual, que eso fue a r.d.c.e. el año 1997, en el trabajo sufrió un Accidente Cerebro Vascular, pero que la empresa unilateralmente le quito a su representado esos bonos, que esto fue porque este trabajador pretendió intentar una acción por la responsabilidad objetiva del patrono por cuanto la enfermedad le ocurrió en el trabajo por el stress, por lo que esta reclamando el bono nocturno de este trabajador; que esta reclamando la cláusula 60 de la convención colectiva, que establece una condición, que cuando se discuta ante el Ministerio del Trabajo el pago del 10% de las habitaciones se ordenara su pago a los trabajadores, que la empresa no entregaba los informes de venta diaria para que los trabajadores calcularan su 10% que le correspondían por la venta de las habitaciones, según la cláusula 60; que cuando sus representados pretendían discutir el contrato colectivo, la empresa los despedían y que ahora tiene la modalidad de intentar medidas cautelares con el fin de que no se discutan los contratos colectivos, que considera que es importante que se discuta esta cláusula, porque sino como van a reclamar.

    El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo interrogó al apoderado judicial, de la parte actora, quien respondió que esta cláusula 60 no se ha discutido, que están reclamando por el incumplimiento de esta cláusula, que esta cláusula esta vigente.

    Posteriormente, alegó que la traba que pone la empresa para no discutirla es que cuando cualquier trabajador quería discutirla, o cualquier delegado sindical, la empresa lo que hacía era despedirlo, le respondió al Juez que esta cláusula 60, sí establece una condición, que es que se discuta por ante el Ministerio del Trabajo, para la aprobación del pago del 10%, que este no ha sido aprobado porque no se ha podido discutir, que el sindicato que esta allí no le conviene discutirlo, que por esto es que lo están solicitando; que el articulo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo habla de la libertad sindical, que el patrono esta en la obligación de discutir los contratos colectivos sin impedimento alguno, a manera de conclusión expreso que a sus representados le corresponde esta cláusula por derecho, de conformidad con el artículo 96 eiusdem, por cuanto hay libertad sindical de discutir las convenciones colectivas, sin ningún impedimento mas que lo que establezca la ley no el patrono, que además reclama días de descanso, días feriados, las horas de descanso, las horas extras y la cláusula 42 que se refiere a que cuando el trabajador laboraba había que pagarle en forma triple y que cuando no descansaba que correspondía con el día feriado había que pagarle de forma sencilla.

    La parte demandada, en la oportunidad para exponer alegó que previo a la defensa de fondo, opusieron en su oportunidad como defensa subsidiaria la cosa juzgada, que en los recaudos probatorios consignados por la parte accionada se observa una transacción signada bajo el número AP21-R-207-584, que esta fue homologada por un Tribunal Superior, que no obstante invoca el articulo 05 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para que el Juez se sirva verificar en autos o por cualquier otro mecanismo, la existencia de esa transacción, que las condiciones que marcaron la relación de trabajo de los reclamantes fueron; que se trataban de trabajadores que realzaban una actividad de vigilancia y que tal como lo afirma la parte actora en su libelo, ellos devengaban un salario fijo, que por ello rechaza todas las condiciones y pretensiones contenidas en el libelo de la demanda, que considera improcedente el día adicional reclamado por los actores, con respecto a que debieron cancelarles aquellos días 31, de los meses que tienen este día incluido, que dicha solicitud es improcedente porque el articulo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando habla del tipo de salario, es por unidad de tiempo, que es el tipo de salario estipulado para la relación de trabajo que ellos desarrollaban, dice que el salario diario lo determina como común denominador un treintavo, que si desnaturalizan este articulo 140 eiusdem, tendrían que pagar ese día adicional, 31 de cada mes, y que por lo tanto los trabajadores tendrían que regresarle al patrón por compensación, sí esto fuera posible los días de febrero que les fueron cancelados en exceso; que en cuanto a las horas nocturnas extraordinarias, que sí bien es cierto el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, amparado por el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana, habla del exceso en cuanto a la jornada mixta, diurna y nocturna, que dicho articulo 195 tiene una excepción, que el articulo 198 de esa misma ley, establece que la limitación de la jornada de trabajo es hasta un máximo de 11 horas, para los trabajadores que ejercen una actividad de vigilancia como es el caso de los reclamantes, que la única manera que no proceda o pierda vigencia el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que haya una desaplicación de la norma por control difuso de la misma, que para ello la parte actora invoca una sentencia del año 2003, y exige a la demandada la presentación del libro de control de las horas extraordinaria, y que solicita en consecuencia de la no presentación del libro, por el motivo que fuere la sanción de la no exhibición, que es el pago de las horas extraordinarias; que hay dos sentencias de reciente data en la cual se rechaza tal pedimento y que no se traslada la imposibilidad material o no del patrono, de no exhibir los libros de control de horas extraordinarias, en relevar de la carga de la prueba a los reclamantes actores, porque la doctrina lo ha asentado en reiteradas ocasiones constituye en un exceso y es deber de la carga probatoria de parte de quien lo invoca, en este caso la parte demandante; con respecto al 10% de reclamo, lo que se ha denominado la mesa redonda, como dice la parte actora en su libelo de la demanda, cuando afirma que la empresa se ha negado ha discutirlo, que la cláusula 60 de la convención colectiva, indica claramente que la empresa lo que tiene es la obligación de acudir a la invitación que le realice el sindicato y la federación, para discutir la posibilidad de un 10% de la venta de las habitaciones para los trabajadores, que sí no acuden a esa invitación eso es jurisdicción del ente administrativo por un reclamo o conflicto colectivo, que lo que no esta probado no puede la parte invocarlo como incorporado al patrimonio del trabajador; que pretende la parte actora, en el caso del trabajador P.J.P., quien por un informe medico señalo que sufrió un accidente cerebro vascular, una posibilidad de indexación, por la enfermedad que no se ha determinado sí es ocupacional o no, que tendría que demostrarse la relación causa efecto, que no esta aportado al proceso, que por todos lo señalamientos realizados, y sobre la base del derecho, solicita que se declare todas las pretensiones de la parte actora, sin lugar, resaltando el reclamo de la parte actora, en relación a los pagos dobles y pagos triples de los supuestos días de descanso trabajados, que tiene la carga de demostrar que el día de descanso fue feriado y que lo trabajo y que tal como se afirmó y que esta demostrado en los recibos de pago, el salario devengado por los reclamantes es un salario fijo, que la cláusula 42 hace mención al pago del día doble o triple, feriado y día de descanso trabajado, que coincidan esas tres situaciones, es la condición para que proceda el salario variable, que este no es el caso de los reclamantes, que una sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el hecho de que en un mes a otro varié el monto de lo percibido, con ocasión de por ejemplo haber producido una hora extraordinaria o cualquier otro concepto que sea regularmente parte del salario, no se considera un salario variable, que siempre se atenderá a tenor de lo establecido en el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, la inmutabilidad del salario independientemente del monto; que lo que determina que un salario sea variable o no son los conceptos que conforman el mismo, por lo que solicita que se declare sin lugar la presente acción y que sobre la base del salario devengado por los reclamantes se condenen a los mismos en costas.

    En la celebración de la audiencia oral y pública ante esta alzada, comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora apelante como la parte demandada; se le otorgó el derecho de la palabra a la parte actora recurrente quien a viva voz expuso que en relación a la clausula 60 de la convención colectiva, el Juez de instancia estableció que no se le paga a sus representados dicha cláusula, porque son trabajadores de vigilancia, olvidándose que los contratos colectivos se le aplican a todos los contratantes, aún hayan entrado posteriormente a trabajar en la empresa; que el Juez de instancia estableció que no le era aplicable por ser trabajadores de vigilancia, que esta cláusula es de aplicación inmediata, que conlleva la obligación de pagar el 10% de las ventas, que para eso le pasaban un informe de ventas diarias para que los trabajadores observasen las ventas de ese día, pero que la demandada no hizo cumplimiento de esta cláusula por lo cual se apela de la sentencia; que el Juez de Primera Instancia interpreto la cláusula 42, acogiendo el criterio de la parte demandada, cuando dijo que a sus representados, no se le aplicaba, porque era para los trabajadores a destajo y que como sus representados eran trabajadores normales no se les aplicaba, pero que sí se les debe aplicar dicha cláusula; que el salario de sus representados está compuesto por una parte fija, que es el salario básico, pero que además ganan por día libre, por bono nocturno, por día feriado, por horas extras diurnas, por horas extras nocturnas y día libre trabajado, que el Juez a quo dijo que esta cláusula era para salario variable, para trabajadores a destajo, que en los recibos de pago esta discriminado cada uno de los pagos semanales que le hacían a sus representados, que estos eran un salario variable; que en una sentencia del Tribunal Superior Tercero, se hizo el mismo pedimento y declaró que era procedente porque se trataba de un salario variable; que la clausula 42 tiene dos supuestos, cuando el trabajador laborara en un día de descanso que coincidía con su día libre, había que pagarle 03 salarios, pero que la empresa lo cancelaba sencillo; que el otro supuesto era cuando su día de descanso caía igualmente feriado, que también se lo cancelaban sencillo; que con respecto a los 77 bonos nocturnos de J.P., este no cobraba este bono desde 1997, cuando sufrió una enfermedad, que la empresa le dijo que iba a trabajar de día y que su horario era de 06:00 a.m. a 02:00 p.m., que le iba a seguir pagando estos 77 bonos nocturnos, que en los recibos de pago se verifica el pago del mismo, hasta que se le dejo de pagar, que el Juez a quo para no darle estos 77 días de bono nocturno, dijo que no habían traído el pacto a los autos, pero que sí trajo un informe del Seguro Social, cursante a los folios 105 al 109 del cuaderno de recaudos N° 1, donde constaba la enfermedad de su representado, que este no fue impugnado ni tachado de falso por la parte demandada, que el Juez a quo dijo que no le daba valor, pero que sí tenía que darle valor por ser un documento público administrativo; que a partir del año 1977 el horario de este trabajador era diurno, que los hechos demuestran que sí convinieron en pagárselo como consta en los recibos de pago, que está probando este pago con los recibos, por lo que considera procedente este reclamo; que la sentencia del Tribunal a quo, dijo que es parcialmente con lugar la demanda, nombrando a todo sus representados, pero que cuando se refiere al derecho de las horas extras que ordena, no mencionó a los trabajadores P.P. y A.R., que como es con lugar la demanda se debe aplicar a todos los trabajadores, que no está de acuerdo cuando dice que la experticia debe ser realizada por un experto y a cargo de ambas partes; que solicitó el pago del día 31, porque hay un Departamento de Amas de llaves y de lavandería, al cual le pagan este día, que no puede haber discriminación con respecto a los demás trabajadores y que se le debe pagar a sus representados porque forman parte de la empresa.

    Se le otorgó el derecho de la palabra a la parte demandada quien a viva voz expuso: Que con respecto al día 31 sucedió que existía un personal de camareras, al cual le cancelaban semanalmente, que a los trabajadores que cobraban semanalmente se le cancelaba en función de los 07 días de la semana, que posteriormente se tomo en consideración cancelarles a estas persona quincenalmente a través de transferencia o depósitos bancarios, por lo que el hotel para no perjudicar a estas personas opto pagarle quincenalmente incluyendo los 07 días de la semana; que en su defensa en la audiencia de juicio, alego que como son contratados por unidad de tiempo los hoy accionantes, y como todo se debe establecer, según el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a la treintava parte del salario, y que de allí como es por unidad de tiempo, se cancelan todos los meses a plenitud, sino que tendrían en consideración el mes de febrero que tiene 28 días y sin embargo se paga la treintava parte del salario pactado por unidad de tiempo, por lo que el juez a quo declaró la no procedencia de lo reclamado; que en relación a la clausula 42, esta establece que le corresponderá este beneficio a las personas que posean un salario variable, que esta clausura surgió cuando en las instalaciones de su representada laboraban mesoneros, que actualmente trabajan a través de una concesión; que los accionantes poseen un salario fijo, que fueron contratados por unidad de tiempo, que existe lo que conocemos como salario mixto, compuesto por una parte fija por unidad de tiempo, y lo demás por los elementos integradores del salario, que se derivan de la prestación del servicio, como horas extras diurnas, nocturnas, etc.,, por lo que solicita que sea revisado por ser un punto de derecho, que con respecto a la clausula 60 o mesa redonda, el Juez a quo también lo declaró sin lugar porque no tienen cualidad los accionantes para exigir su cumplimiento, porque la misma se encuentra en un titulo de la clausula sindical en la convención colectiva actual; que con respecto a la clausula 42, en el escrito libelar, los hoy accionantes señalan que la mitad de los días feriados del año, coincidían con días de descanso, que a la vez lo trabajaban, y que la otra mitad de los feriados del año también coincidían con días de descanso, pero que no lo trabajaban, que al año siguiente la mitad de los días feriados también coincidían con días de descanso, pero que lo trabajaban y que la otra mitad también sus días de descanso coincidían con días feriados, y no lo trabajaban, que esto es una afirmación increíble y que son reclamos de derechos exorbitantes, por lo que la carga probatoria corresponde a la parte actora, que no se demuestra en las actas procesales que todos los accionantes, en la mitad del año, los días feriados que acontecieron, hayan coincidido con su día de descanso, y que los fueran trabajado; y que en la otra mitad del año, que todos los días feriados, que hayan coincidido con día de descanso lo hayan trabajado; que esta afirmación la hace para su simple observación y para que se aplique las máximas de experiencia porque considera insólita dicha afirmación; que con respecto a las horas extras que el Juez a quo ordenó cancelar no tiene inconveniente alguno en ese aspecto, que de los recibos de pago se desprenden las horas extras que pudieron haberse generados; que con respecto al nombramiento de un solo perito, que debe ser cancelado por ambas partes, que considera que es lo más justo y equitativo, ya que se determinó que no hay condenatoria en costas, a menos que las partes se pusieran de acuerdo, sacaran las cuentas y establecieran los números pertinentes, por lo que solicita que el fallo apelado sea confirmado, con todos los pronunciamientos de ley que se consideren prudentes establecer.

    La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al representante judicial de la parte actora, quien respondió que la cláusula 60 se refiere al 10% que la empresa entrega para todos los trabajadores, que a cada trabajador se le daba su cuota parte, que la empresa es un hotel, que el 10% es por la venta de las habitaciones, que es un 10% de las ventas diarias, que la cláusula 60 y la 42 son las correspondientes a la convención colectiva 2007-2010.

    CAPÍTULO II

    LIMITES DE LA CONTROVERSIA

    El Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, mediante sentencia publicada en fecha 09 de enero de 2012, declaró parcialmente con lugar la demanda por Cobro de Beneficios Contractuales incoado por los ciudadanos: J.B.S., C.E.S., P.J.P., J.F.B.A., L.A.L.R. y R.M.A.J., en contra de INVERSORA INKOBE, C.A., habiendo apelado la parte actora, de la decisión dictada se señaló ante esta alzada que el objeto del recurso interpuesto, se refería a que no se esta de acuerdo con la decisión del Tribunal a quo en cuanto a la no aplicabilidad para los actores de la cláusula 60 de la convención colectiva; que no concedió lo contenido en la clausula 42 de la convención colectiva; que con respecto al trabajador P.J.P., este venia cobrando un bono nocturno que había sido acordado, pero que el Juez a quo dijo que no le correspondía, porque no se trajo a los autos tal convenio; que el Juez a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, pero que señaló que no le correspondía las horas extras que condenó, a P.P. y R.A., por lo que consideró que era una incongruencia; que con relación al experto contable, el Tribunal a quo estableció que ambas partes tienen la carga de pagar los honorarios, y que con relación al día 31 tampoco el Juez a quo lo consideró porque acogió el criterio de la parte demandada, que se le pagaba solo a las Amas de llaves y a la lavandería.

    En estos términos quedo delimitada la controversia en alzada.

    CAPITULO III

    DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    Documentales:

    Rielan a los folios 2-45 inclusive (cuaderno de recaudos N° 1), marcadas “A” y “B” publicaciones de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Inversora Inkobe C.A (Hotel L.S.), años 2004-2007 y 2007-2010, las mismas no constituyen un medio de prueba susceptible de promoción ni valoración en virtud del principio iura novit curia, sin embargo, serán tomados en cuenta como auxilio que proporcionan las partes para la actividad decisoria de esta alzada. Así se establece.

    Rielan a los folios 46-56 inclusive (cuaderno de recaudos N° 1), marcada “C”, copias simples de impresión de listado “informe diario de producción”, dichas instrumentales no se encuentran selladas ni suscritas por la contraparte y en tal sentido no les pueden ser oponibles según lo establecido en el Artículo 1.368 del Código Civil Venezolano, aplicado supletoriamente por el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, quedan desechadas conforme lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 57-73 inclusive (cuaderno de recaudos N° 1), marcada “D” copias simples de recibos de pagos del demandante J.B.S.d. los años 2005 y 2008, de los cuales se desprende el salario devengado. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 74 y 75 (cuaderno de recaudos N° 1) copias simples de recibos de pagos del demandante C.S. de octubre 2008, de los cuales se desprende el salario devengado. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Riela al folio 76 (cuaderno de recaudos N° 1) copia simple de recibo de pago del demandante L.L.R.d. agosto 2008 del cual se desprende el salario devengado. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 77-83 inclusive (cuaderno de recaudos N° 1) copias simples de recibos de pagos del demandante P.P. enero-octubre 2008, de los cuales se desprende el salario devengado. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 84-92 inclusive (cuaderno de recaudos N° 1) copias simples de recibos de pagos del demandante J.B. febrero-diciembre 2007, de los cuales se desprende el salario devengado. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 93-104 inclusive (cuaderno de recaudos N° 1) copias simples de recibos de pagos del demandante A.R. febrero-julio 2008, de los cuales se desprende el salario devengado. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Riela a los folios 105-107 inclusive (cuaderno de recaudos N° 1), marcada “E”, copia simple de “hoja de referencia” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente a consulta médica del demandante P.P., e informes médicos emanado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, tales instrumentales solo prueban que el actor en referencia padeció un problema de salud donde se recomendó al patrono cambio en su horario de trabajo para evitar exacerbación de la enfermedad, pero dicho informe no demuestra el hecho de asumir que se efectúo por dicha circunstancia acuerdos entre patrono y trabajador para establecer pago alguno por bono nocturno como pretende el actor, por lo cual carece de relevancia esta instrumental para el controvertido en el presente juicio. Así se establece.

    Riela al folio 108 (cuaderno de recaudo N° 1), marcada “F”, comunicación emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, de fecha 11 de agosto de 2008, donde se le informa a la ciudadana M.d.L., Director gerente General del Hotel L.S., que los ciudadanos J.B. y J.S. fueron designados delegados sindicales de la empresa, las cuales nada aportan a lo controvertido en este juicio.

    Exhibición

    Se ordenó a la demandada a exhibir en la oportunidad de la audiencia oral de juicio “el libro de registro autorizado por el Inspector del Trabajo sobre el control de horas extras; los originales de informe diario de producción de ventas del Hotel L.S. y los recibos de pago cuyas copias simples fueron promovidas en el cuaderno de recaudos N° 1”, la demandada no cumplió con lo ordenado, no obstante, respecto a los recibos de pago éstos fueron consignados por la demandada en la oportunidad de promoción de pruebas por lo que resulta inoficioso la aplicación de consecuencia jurídica alguna. Así se establece. En cuanto al libro de registro de horas extras ante el incumplimiento por parte de la demandada debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, que habiendo sido reconocido por la misma demandada que los trabajadores no devengaban un salario variable sino un salario normal compuesto por salario básico, horas extras y bono nocturno entre otros elementos, existe un reconocimiento expreso que la demandada realiza sus actividades tanto en horario diurno, como nocturno y que labora horas extras debiendo así llevar dicho control conforme a lo establecido en el Artículo 208 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se tiene como cierto lo alegado por los demandantes, en cuanto a que la jornada laborada desde el 01 de enero de 2008 fue de 48 horas y no de 35 horas. Así se establece. Sobre el informe diario de producción de ventas del Hotel L.S., se declara improcedente de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la aplicación de consecuencia jurídica alguna por cuanto las instrumentales promovidas para la evacuación de esta prueba han quedado desechadas, aunado a ello, se observa que la exhibición solicitada se trata de supuestas instrumentales que emanan de un tercero ajeno a la presente causa. Así se establece.

    Informes

    En cuanto a los informes solicitados al Hospital J.G.H., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no consta en el expediente para el momento de la celebración de la audiencia oral de juicio quedando desistido el referido medio probatorio por su promovente. Así se establece.

    Testimoniales

    Respecto a las testimoniales de los ciudadanos M.S., G.P., H.J.B. y Á.R.M.P., identificados a los autos, no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio quedando desierto el acto de evacuación de las mismas. Así se establece.

    Los instrumentos que según el juzgado a quo considero “públicos” promovidos por la representación judicial de los demandantes, en fecha 14 de diciembre de 2011, los mismos fueron promovidos en copia simple y se refieren a sentencias dictadas por juzgados superiores de este Circuito que además que como expresa el a quo fueron promovidos en fecha posterior a la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual fue celebrada en fecha 12 de diciembre de 2011 y en cuya oportunidad se dio por concluido el debate probatorio, nada aportan a lo controvertido en el presente juicio por lo cual no tiene relevancia y se desechan del proceso. Así se establece.

    Declaración de parte en audiencia de juicio:

    El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora, al ciudadano P.J.P. quien respondió que su trabajo era de seguridad, que su horario era variado, de 06:00 a.m., a 02:00 p.m., de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., que era 03 días de noche, 02 días por la mañana, los fines de semana y que libraba en forma escalonada; el ciudadano J.B. respondió que su trabajo era de seguridad, que era vigilante, que el horario lo cuadraban los jefes de seguridad o supervisores, que podía ser el horario 03 de días, 03 de tarde, 03 de noche, para librar y luego otra vez de día, que tenían un solo día de descanso viniendo de noche, para entrar otra vez de día, que su salario era mínimo; luego el primer trabajador interrogado respondió que su salario era fijo pero que variaba con las horas nocturnas, que estaba activo en la empresa; el ciudadano J.S., manifestó que ellos eran los delegados y que fueron despedidos, que tenían 02 años de despedido. A dichas declaraciones se le otorga valor probatorio a titulo de confesión. Así se establece.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    Instrumentales

    Rielan a los folios 2-113 inclusive (cuaderno de recaudos N° 2), marcadas “A”, “B”, “C”,”D” y “E”, copias simples de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la empresa Inversora Inkobe C.A (Hotel L.S.) las mismas no constituyen un medio de prueba susceptible de promoción ni valoración en virtud al principio iura novit curia, sin embargo, serán tomados en cuenta como auxilio que proporcionan las partes para la actividad decisoria de esta alzada. Así se establece.

    Rielan a los folios 114-175 (cuaderno de recaudos N°2), Marcadas “G” y “F”, impresiones de convenciones colectivas, correspondientes a sociedades mercantiles (HILTON CARACAS y HOTEL CCT CARACAS) que son terceros ajenos a la presente causa, por lo que tales instrumentos no son vinculantes para la presente causa. Así se establece.

    Rielan a los folios 176-208 inclusive (cuaderno de recaudos N° 2), marcada “H”, copia simple de transacción realizada entre los ciudadanos: J.B.S., C.E.S., P.J.P., J.F.B.A. y otros, y la empresa Inversiones Inkobe c.a. (Hotel L.S.), por ante el Juzgado Segundo Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, con la correspondiente homologación del Juez en fecha 09 de enero de 2008 en la causa signada con el N° AP21-L-2007-000584, así las partes realizaron una transacción en los siguientes términos: que en dicha demanda constituyó parte del objeto la jornada laborada por los trabajadores desde enero del año 2000 hasta el año 2007, las horas extras y los días de descanso; que en dicha causa se dictó sentencia en la cual se ordenó el pago de horas extras, desde el comienzo de la relación de trabajo hasta la fecha de la interposición de la demanda, pero que las partes decidieron desistir de las apelaciones y llegar a un acuerdo que pusiera fin a dicho litigio, reconociendo los efectos de cosa juzgada de dicha decisión, y exponiendo cada una de las partes los alegatos sobre las horas extras y días de descanso acordándose un pago por los conceptos reclamados hasta el año 2007. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 eiusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 3-67 (cuaderno de recaudos N° 3), marcada “I”, copias simples de recibos de pago correspondiente al demandante P.P. de los años 1998 al 2008, de los cuales se desprende el salario devengado. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 70-128 (cuaderno de recaudos N° 3), marcada “J”, copias simples de recibos de pago correspondiente al demandante J.S.d. los años 2003 al 2008, de los cuales se desprende el salario devengado. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 131-173 (cuaderno de recaudos N° 3), marcada “K”, copias simples de recibos de pago correspondiente al demandante J.B. de los años 2004 al 2008, de los cuales se desprende el salario devengado. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 176-230 (cuaderno de recaudos N° 3), marcada “L”, copias simples de recibos de pago correspondiente al demandante C.S. de los años 2003 al 2008, de los cuales se desprende el salario devengado. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 232- 239 y 245 (cuaderno de recaudos N° 3), marcada “M” y “Ñ”, copias simples de recibos de pago correspondiente al demandante L.L. del año 2008, de los cuales se desprende el salario devengado y copia simple de liquidación de prestaciones sociales de los cuales se desprende que el este trabajador laboró hasta el 27 de noviembre de 2008. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Rielan a los folios 240-244 (cuaderno de recaudos N° 3), marcada “N”, copias simples de recibos de pago correspondiente al demandante A.R., del año 2008, de los cuales se desprende el salario devengado. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

    Riela al folio 246 (cuaderno de recaudos N° 3), marcada “O”, comprobante de recepción de documento, solicitando copias certificadas del asunto N° AP21-L-2007-000584, la misma nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, por lo que se desecha del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 eiusdem. Así se establece.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    La sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, declaró parcialmente con lugar la demanda por Cobro de Beneficios Contractuales incoado por los ciudadanos: J.B.S., C.E.S., P.J.P., J.F.B.A., L.A.L.R. y R.M.A.J., en contra de INVERSORA INKOBE, C.A., ordenando el pago de las horas extras condenadas en los términos señalados en la motiva, para lo cual se debería nombrar un solo experto contable con cargo a ambas partes para determinar las misma, mas los intereses moratorios e indexación, no condenando en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

    La parte actora recurrente apeló de la sentencia del Juez a quo, por no estar de acuerdo con la decisión, en cuanto a la no aplicabilidad para los actores de la cláusula 60 de la convención colectiva, porque consideró que no se le paga por ser los trabajadores Vigilantes; que no concedió lo contenido en la cláusula 42 porque consideró que son trabajadores con salario normal, y que le correspondería a los trabajadores con salario variable; que con respecto al trabajador P.J.P., por haber sufrido un accidente cerebro vascular se le estableció una jornada diurna, pero acordándose el pago de un bono nocturno, pero que el Juez a quo dijo que no correspondía, porque no se trajo a los autos tal convenio; que el Juez a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, pero que señalo que no le correspondía las horas extras que condenó a P.P. y R.A., por lo que consideró que era una incongruencia; que con relación al experto contable, el Tribunal a quo estableció que ambas partes tienen la carga de pagar los honorarios, y que con relación al día 31 tampoco el Juez a quo lo consideró porque acogió el criterio de la parte demandada, que se le pagaba a las Ama de llaves y a la lavandería.

    Para decidir esta alzada observa:

    En relación a la no aplicabilidad para los actores de la cláusula 60 de la convención colectiva, se verificó que el Juez a quo estableció en su sentencia lo siguiente:

    “Como puede observarse de las anteriores cláusulas, el beneficio contractual referido al “Diez por ciento (10%)” al principio no estaba dirigido a los cargos de vigilantes, y posteriormente en las dos últimas convenciones no fue reconocido tal beneficio sino que se estableció un acuerdo para la discusión del mismo, en consecuencia, y como quiera que los aquí demandantes ocupan el cargo de vigilantes no les era aplicable el beneficio contractual estipulado en las convenciones anteriores al año 2004, y al no estar reconocido expresamente tal beneficio sino que se estipulo bajo una condición que no consta a los autos haberse cumplido, en consecuencia, es forzoso para quien decide declara la improcedencia de tal reclamo.”.

    Al respecto quien decide observa que esta cláusula 60 de la convención colectiva establece:

    “LA EMPRESA conviene en concurrir a cualquier invitación de mesa redonda con “EL SINDICATO” por ante el Ministerio del Trabajo. Esta reunión tendría por objeto, el de discutir el asunto del diez por ciento, sobre el valor de las ventas de habitaciones para ser entregados a los trabajadores y empleados que laboren en esta empresa”.

    Entonces, de lo trascrito concatenado con las pruebas evacuadas a los autos no se observa en el expediente ninguna constancia o acuerdo donde se diga que este 10% sería pagado a los trabajadores, sino que va a depender de una reunión que se realizaría ante el Ministerio del trabajo, para llegar a un acuerdo sobre el pago de tal porcentaje y en consecuencia de la aplicación efectiva del beneficio y al que se refiere la misma, y así poder los trabajadores disfrutar de este beneficio, lo que significa que dicho beneficio depende de una condición que aun no se ha cumplido y no evidenciando esta alzada la correlación de este cláusula con la 32 igualmente invocada por el apelante pues allí se expresa el compromiso que tiene la empresa de presentar un informe de las ventas de habitaciones mensualmente al sindicato pero no se establece para que y el porque de dicho compromiso, por lo que esta alzada comparte con el Juez a quo el criterio de la improcedencia del reclamo, aun entendiendo que si hubiere estado cumplida la condición ese beneficio hubiere sido favorable a los actores, motivo por el cual quien decide considera no ha lugar la apelación interpuesta en cuanto a este punto. Así se decide.

    En relación a la cláusula 42 de la convención colectiva, donde se dice que el Juez a quo, no concedió lo contenido en la misma, porque consideró que son trabajadores con salario normal, y que le correspondería a los trabajadores con salario variable; observamos que el Juez en su sentencia estableció que:

    (…) el pago doble y triple del día de descanso está condicionado beneficiando únicamente a los trabajadores que devenguen salario variable. De allí que tal y como fue señalado por los actores en su demanda y reconocido por la demandada en su contestación y que igualmente se desprende de los recibos de pago aportados a los autos, los aquí demandantes devengaban un salario normal compuesto por salario básico más las horas extras y bonos nocturnos cuando eran laborados, constituyendo éste un salario normal a tenor de lo previsto en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y no un salario variable según lo previsto en los artículos 134 y 146 eiusdem, (…)

    ,

    Al analizar el texto de esta cláusula ella establece:

    “El descanso semanal será remunerado por “LA EMPRESA” a los trabajadores /as que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día.

    Cuando se trate de trabajadores/ as a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

    El trabajador /a no perderá ese derecho, si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare UN (1) día de su trabajo.

    Cuando halla convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestasen servicios, en unos de esos días, tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y un recargo del CINCUENTA POR CIENTO (50%) conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Cuando un trabajador /a halla prestado servicio en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por CUATRO (4) o más horas, tendrá derecho a UN (1) día de salario completo y de descanso compensatorio. Este descanso compensatorio debe concederse en la semana inmediatamente siguiente al día de descanso obligatorio en que hubiese trabajado. Cuando en trabajo se efectuare en los días feriados habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincidan con su día de descanso semanal.

    En caso que el día feriado coincida con el día de descanso semanal del trabajador con remuneración variable, el salario de ese día será pagado al salario normal doble y, si es trabajado, se le pagará triple salario. “.

    Visto lo anterior, en principio y de acuerdo a esta cláusula corresponde el pago del día feriado de manera adicional a la remuneración mensual a los trabajadores con un salario variable, que se corresponde con el salario establecido en los artículos 141 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo entendiéndose por tal en sentido general a aquel que ha sido pactado tomando en cuenta la obra realizada por el trabajador o su rendimiento sin usar como medida el tiempo empleado para efectuar la labor, y como vemos estos trabajadores devengaban un salario básico mensual, que dependía del tiempo trabajado no importando los resultados de su labor, lo que implica que se pacto un salario que es fijo, y que se corresponde con lo previsto en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que se entiende por salario por unidad de tiempo aquel que depende del trabajo que se realiza en un determinado tiempo independientemente del resultado de la labor desarrollada, salario que es constatable en los recibos de pago, en los cuales se verifica igualmente otras incidencias como por ejemplo bono nocturno, feriado trabajado, etc, que no desvirtúa en este caso lo fijo del salario solo que fluctúa su monto mensual, por lo cual el día feriado se encuentra incluido en el pago del salario mensual de los actores, como lo expresa la referida cláusula; siendo así no corresponde aplicar a los actores lo referido en el último aparte de dicha cláusula por cuanto taxativamente expresa que es un beneficio que se otorga a los trabajadores con “ remuneración variable”. Así se establece.

    En cuanto a los días feriados que se demandan por alegar que lo trabajaron o que coincidían con los de descanso, correspondía a la parte actora demostrar que trabajaron todos los días feriados o de descanso alegados, y que en otro caso coincidían con los de descanso por lo que al igual que el Juez a quo, esta alzada considera que no procede el reclamo del pago de la cláusula 42 de la convención colectiva, año 2007-2010 en ninguno de sus apartes. Así se decide.

    Con respecto al trabajador P.J.P., se alegó que por haber sufrido un accidente cerebro vascular se le estableció una jornada diurna, pero acordándose el pago de 77 bonos nocturnos quincenales, aduciendo que se le adeudan desde el 1º de enero de 2008 al 30 de noviembre de 2008, al respecto el Juez a quo estableció en su sentencia lo que se trascribe a continuación:

    “(…) el trabajador demandante debió demostrar en el proceso la existencia del acuerdo alegado, y como quiera que el mismo no consta a los autos, es forzoso para quien decide declarar la improcedencia de dicho reclamo (…),

    Así las cosas, y luego de una revisión al expediente solo se observó en los folios 105 al 107, del cuaderno de recaudo N° 1, unos informes médicos donde se dejo constancia de la enfermedad del trabajador, al igual que de una revisión de los recibos de pago se observo el pago de un bono nocturno hasta el año 2007, pero no se evidencia en ninguna parte del expediente el acuerdo firmado entre las partes, por lo que esta alzada esta de acuerdo con la decisión del Tribunal a quo, de la no procedencia del pago de este bono nocturno, por acuerdo establecido entre el actor y su patrono, ya que en dado caso el acuerdo se consideraría hasta la fecha que se efectúo el pago aun sin prestar el servicio nocturno, ya que no consta a los autos el supuesto acuerdo donde se pacto en los términos y hasta la fecha alegada por el actor en su libelo, por lo cual es ajustado a derecho considerar la improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se decide.

    Con relación a que el día 31 tampoco el juez a quo lo consideró, alegando la parte actora apelante que fue porque este acogió el criterio de la parte demandada, que se le pagaba a las Ama de llaves y a la lavandería, se verifica que el Juez a quo estableció en su sentencia lo siguiente:

    Observa quien decide, de los recibos de pago aportados a los autos y previamente valorados, que el pago con los trabajadores demandantes fue pactado en forma mensual, observándose las mismas cantidades quincenales mes por mes por salario básico, de allí que a tenor de lo previsto en el Artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuya disposición establece que en el salario estipulado por unidad de tiempo se entiende por salario diario un treintavo de la remuneración percibida en un mes. En consecuencia, es forzoso para quien decide declarar la improcedencia de tal reclamo.

    ,

    En virtud de lo antes trascrito y al esta alzada hacer una revisión de los recibos de pago, de los trabajadores demandantes, pudo verificar efectivamente que en ninguno de ellos aparece pagado adicionalmente a su quincena día 31 alguno por aplicación de cláusula colectiva u otra consideración, y siendo que como ya se mencionó los demandantes, devengaban un salario mensual fijo que era cancelado quincenalmente, en base a la treintava parte tal como lo establece el articulo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo que expresa: “se entenderá por salario diario un treintavo de la remuneración percibida en un mes”, y considerando que tampoco se encuentran en los autos recibos de pagos, perteneciente al personal del Departamento de Amas de llaves o de lavandería, que demuestren el pago de tal concepto que pudiera entenderse como beneficio a todos los trabajadores de la demandada, amen que ello no fue alegado sino ante esta alzada como hecho nuevo, es por lo que y en consideración a los razonamientos antes expuestos, que esta alzada comparte los criterios del juzgado de instancia y va a ratificar en este sentido la decisión. Así se decide.

    En relación a que el Juez a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, a pesar que declaro sin lugar las horas extras a P.P. y R.A. (así como las del actor L.A.L.R. ), por lo que la parte actora señala que hubo incongruencia entre la dispositiva y la motiva, esta alzada considera que efectivamente el Juez debió hacer una diferenciación, declarando parcialmente con lugar la demanda para los actores, a los que se le condenó las horas extraordinaria de trabajo y sin lugar con respecto a los actores a los cuales no se le otorgó ningún concepto reclamado, por lo que esta alzada considera que hay que corregir esta situación, ya que a pesar de que en este expediente están demandando 06 trabajadores, en litis consorte activo, cada uno de ellos tiene intereses individuales y por consiguiente sus acciones son individuales, por lo que con respecto a los litis consortes J.B.S., J.F.B.A. y C.E.S.A. la demanda sí tenía que declararse parcialmente con lugar y con respecto a los actores P.J.P., L.A.L.R. y A.J.R.M., sin lugar por lo que prospera en derecho lo alegado por la parte apelante en este sentido. Así se decide.

    Con respecto al reclamo, relacionado a que el Tribunal a quo estableció que ambas partes tienen la carga de pagar los honorarios del experto contable por la elaboración de la experticia complementaria del fallo, considera esta alzada que esta carga le corresponde a la parte demandada, por cuanto es la condenada en el presente asunto y aun siendo parcialmente con lugar la demanda con respecto a los litis consortes antes referido, ella es la perdidosa y morosa al no haber cancelado lo reclamado en la oportunidad correspondiente, siendo esto un costo de la fase de ejecución para establecer el quantum de lo condenado, por lo cual es procedente lo solicitado por la parte actora apelante y es a lugar ordenar el pago de los honorarios del experto contable que realizara la experticia complementaria del fallo solo a la parte demandada, Así se decide.

    En consideración a lo precedentemente expuesto este Juzgado Superior declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 09 de enero de 2012 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; parcialmente con lugar la demanda por cobro de beneficios contractuales incoada por los ciudadanos: J.B.S., J.F.B.A. y C.E.S.A.; sin lugar la demanda que por cobro de beneficios contractuales incoaran los ciudadanos: P.J.P., L.A.L.R. y A.J.R.M.; se modifica la sentencia apelada, no habiendo condenatoria en costas. Así se decide.

    En virtud del principio de no refromatio in peius se ordena a pagar a la demandada lo ordenado por el a quo en cuanto a las horas extras de los actores J.B.S., J.F.B.A. y C.E.S.A. más la indexación o corrección monetaria en los términos por él establecidos y de lo cual en su motiva expreso:

    Ahora bien, los aquí demandantes a excepción del trabajador P.J.P., alegan que desde el 01-01-2008 laboraron 48 horas por semana en lugar de 35 horas por cuanto su horario era nocturno, por lo que los demandantes J.B.S.J.F.B.A., C.E.S.A. y L.A.L.R. reclaman horas extras desde esa fecha y A.J.R.M. desde el 01-02-2008 hasta el 31-07-2008; la demandada negó dicho reclamo aludiendo que los trabajadores demandantes laboran solamente 8 horas diarias en razón a la transacción judicial suscrita con los demandantes, así se observa del acervo probatorio la existencia de una transacción judicial a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, evidenciándose que la transacción fue suscrita no por todos los trabajadores sino únicamente con P.J.P. quien no reclama horas extras y J.B.S., J.F.B.A. y C.E.S.A., aunado a ello, de la transacción se evidencia que fue acordado únicamente el pago de horas extras hasta el año 2007 siendo que el reclamo en la presente causa es a partir del año 2008, por otra parte, el solo hecho de haberse pactado en dicha transacción una jornada de 8 horas no implica per se el cumplimiento del acuerdo, por lo que correspondía a la demandada demostrar cuales fueron las jornadas cumplidas por los actores, carga procesal con la cual no cumplió, aunado a ello, los demandantes solicitaron la prueba de exhibición del control de horas extras no cumpliendo la demandada con la exhibición ordenada aplicándose la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la LOPT teniéndose como cierto lo alegado por los actores en cuanto a que laboraron una jornada de 48 horas. Ahora bien, en la “Cláusula Quinta” de la transacción antes referida se estipuló entre la empresa hoy demandada y los trabajadores “que a partir del 1° de enero de 2008 los empleados de seguridad laborarán en turnos rotativos de ocho horas de duración”, Ahora bien, los trabajadores demandantes ocupan cargos de “oficiales de seguridad” quienes tienen una jornada máxima según lo previsto en el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de once (11) horas, en consecuencia la jornada de cuarenta y ocho (48) horas se encuentra dentro de la jornada legal para este tipo de trabajadores no generando horas extras, sin embargo, por el acuerdo suscrito con la demandada dicha jornada fue reducida la jornada a ocho (8) horas diarias, pero tal acuerdo es vinculante únicamente para los trabajadores que lo suscribieron, es decir, para J.B.S., J.F.B.A. y C.E.S.A., no así para los demás trabajadores. Así se establece.

    En razón a lo anterior, se declara procedente el reclamo por horas extras para los demandantes para J.B.S., J.F.B.A. y C.E.S.A. desde el 01-01-2008 y en vista que los demandantes no señalaron la fecha hasta la cual realizan tal reclamo, se establece el mismo hasta la fecha de la interposición de la demanda, es decir, 04 de diciembre de 2008, concepto que deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a ambas partes, en base al salario básico diario devengado por cada uno de los trabajadores J.B.S. (Bs. 32,26), J.F.B.A. (Bs. 32,44) y C.E.S.A. (Bs. 38,45), con un recargo de cincuenta y cinco por ciento (55%) más el treinta por ciento (30%) por bono nocturno conforme se estipuló en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 2007-2010, concepto que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

    En relación a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de la indexación del concepto condenado en la presente motiva, que se computarán desde la fecha de la notificación de la demandada, es decir, 08 de enero de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.

    En función de lo antes trascrito el experto contable que resulte asignado para la elaboración de la experticia complementaria del fallo que se ordena deberá acatar los parámetros antes trascritos en cuanto al calculo de las conceptos de horas extras e indexación condenados por el a quo y ratificados por la presente decisión. Así se establece.

    Procede igualmente los intereses de los montos condenados a pagar en virtud de lo contenido en el artículo 92 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y por cuanto además en la dispositiva del fallo del a quo ello fue considerado como se desprende de la sentencia cursante a los folios 160 al 180 de la segunda pieza del expediente, aun no estableciendo los parámetros de su calculo, lo que se establece en esta sentencia, por lo que se deberán calcular desde la notificación de la demandada ( 8 de enero de 2009) hasta el efectivo cumplimiento del fallo, tomando en cuenta los intereses establecidos para las prestaciones sociales que establezca el Banco Central de Venezuela, sin considerar la capitalización de los mismo, que calculara el experto contable nombrado por el ejecutor para la realización de la experticia complementaria del fallo ordenada, honorarios que serán a cuenta de la demandada, como antes se indico. Así se decide.

    En razón de las consideraciones antes expuestas se declara Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la demandad de los ciudadanos J.B.S., J.F.B.A. y C.E.S.A., sin lugar la demanda de los ciudadanos P.J.P., L.A.L.R. y A.J.R.M., se modifica la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas. Así se decide.

    CAPITULO V

    DISPOSITIVO

    Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en 19 de diciembre de 2011 por el abogado N.D., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 09 de enero de 2012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de beneficios contractuales incoaran los ciudadanos: J.B.S., J.F.B.A. y C.E.S.A., en contra de la sociedad mercantil INVERSORA INKOBE, C.A. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de beneficios contractuales incoaran los ciudadanos P.J.P., L.A.L.R. y A.J.R.M., en contra de la sociedad mercantil INVERSORA INKOBE, C.A. CUARTO: Se ordenará a la parte demandada a pagar el concepto de horas extras condenado a los litis consortes previamente mencionados, mas los intereses moratorios e indexación monetaria. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los nueve (09°) día del mes de mayo del año 2012. AÑOS 202º y 153º.

    J.G.

    LA JUEZ

    O.R.

    EL SECRETARIO

    NOTA: En el día de hoy, 09° de mayo de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    O.R.

    EL SECRETARIO

    Asunto No: AP21-R-2011-002119

    JG/0R.

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