Sentencia nº 435 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 28 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución:28 de Noviembre de 2013
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C13-31
Ponente:Héctor Manuel Coronado Flores

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, integrada por los jueces Luzmila Yanitza Mejías Peña (Juez Presidenta), M.d.J.C. y Ninoska Contreras España (jueza Ponente), en fecha 7 de noviembre de 2012, DECLARÓ SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.C.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, mediante la cual se desestimó la acusación interpuesta por el Ministerio Público contra el ciudadano J.L.C.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.685.138, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, con relación al primer aparte del 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida conforme a lo dispuesto en el artículo 65 eiusdem) y en consecuencia, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad con lo establecido, para el momento, en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando confirmada dicha decisión, pero modificándose del numeral 1 al numeral 2 del citado artículo.

Contra la sentencia que antecede, propuso recurso de casación el ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, abogado L.J.C.B..

Transcurrido el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se llevara a cabo el acto de contestación del recurso, se remitieron las actuaciones a este Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente el 21 de enero de 2013, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se asignó la ponencia al Magistrado DOCTOR H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 16 de julio de 2013, mediante auto N° 269, la Sala declaró admisible el recurso de casación propuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas y ordenó la convocatoria a la audiencia oral y privada, prevista en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Este acto tuvo lugar el día 17 de octubre de 2013, con la asistencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y consignaron sus conclusiones por escrito.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

Los hechos, por los cuales presentó acusación el Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, son los siguientes:

…fecha 18 de junio de 2012, se tuvo conocimiento de un hecho donde habían violado a una adolescente, en virtud del acta policial suscrita por efectivos adscritos a la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nro. 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual señala, que encontrándose en el Punto de Comando y Control del Dispositivo Bicentenario de Seguridad (DIBISE) ubicado en la Redoma Autana de esta ciudad, cuando se presento una ciudadana que se identificó como B.Y.W.L., quien denunciaba que su hija la adolescente (identidad omitida), había sido violada el día 17 de Junio de 2012, en horas de la noche.

Según el resultado de la investigación se concluye, que los hechos que nos ocupa, se suscitó el día 17/06/2012, a las 9:00 horas de la noche aproximadamente, en el Barrio Sector 57, frente a la Licorería El Bodego de Lara, casa S/n, y se produjo como resultado de la acción desplegada por el ciudadano imputado J.L.C.U., quien ese día salió a las 7:00 horas aproximadamente a comprar un arroz chino para su mamá, en el Restaurant ubicado al lado de la City Center, al llegar al sitio observa a la víctima que se encontraba esperando un taxi, por tal motivo coloca un aviso de taxi y le dice a la víctima que le puede hacer la carrera, la víctima confiada se monta en el vehículo, y es cuando le dice al imputado que él iba a comprar arroz chino, que lo acompañara para llevárselo a la casa de su mamá, llega a su casa se baja entrega el Arroz Chino y se disponía llevar a la víctima a su casa, pero en el camino la víctima observa que el imputado se mete por la vía donde no habían funcionarios de la Guardia Nacional, y al preguntarle porque no la llevaba a su casa, le dijo que dieran una vuelta, se paro en la Licorería ubicada en la Urbanización A.E.B., se baja compra una botella de ron y se monta en el vehículo y sigue dando vueltas sin llevar a la víctima a su casa, la víctima molesta le insiste que por favor la llevara a su casa, fue cuando el imputado le sacó un arma blanca y la amenazó de muerte si no se quedaba tranquila, fue allí que se regresó nuevamente a su casa y bajo a la víctima bajo amenaza de muerte, la introdujo en la casa y la violó, luego la montó en el vehículo y la dejó cerca de su casa en el Barrio Atabapo.

(sic).

DEL RECURSO

Con fundamento en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público, planteó el recurso en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA

“Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la indebida aplicación del artículo 318 numeral 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal.

Este vicio ha sido definido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión número 34 de fecha 29 de enero de 2002, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, como :

´…la inobservancia de un precepto legal significa la no aplicación o la falta de aplicación de dicho artículo, y la errónea aplicación implica la equivocada aplicación del mismo.´ (Subrayado mío)…

Para determinar ello, debemos analizar los supuestos contenidos en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 318.- Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación…

Esta norma establece dos supuestos, en primer lugar, que el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, y en segundo lugar, inculpabilidad o de no punibilidad.

Con relación a éste supuesto, el Dr. H.B., en su libro “El Sobreseimiento en el Proceso Penal Venezolano”, expresó lo siguiente:

…Este primer supuesto, guarda íntima relación con la noción de delito, entendida esta como la acción típica antijurídica y culpable. De la noción anterior surge necesariamente una interrogante: ¿Cuándo se dice que el hecho imputado no es típico? Se dice que el imputado (sic) no es típico, cuando este último no se subsume o no resulta encuadrada dentro de un tipo legal precalificado como delito o falta en el Código Penal…

Siendo así, y tomando en cuenta que el delito imputado es una conducta típica, antijurídica y culpable, éste supuesto recaería sobre la existencia de un acto que no sea típicamente antijurídico, porque la antijuricidad que tiene importancia para el derecho penal, es la antijuricidad tipificada, o sea, la antijuricidad que ha sido captada por las redes de un tipo legal o penal.

En la causa que nos ocupa, consta evaluación médica forense realizada en la persona de la hoy víctima, elaborado por el Dr. A.N., informe psicológico, suscrito por Lic. Yohanny Mendoza, practicado a la adolescente (identidad omitida), donde se establece que la victima presenta indicadores de abuso sexual y Denuncia suscrita por la víctima donde denuncia fue violada y fue ratificada en la Audiencia Preliminar, a solicitud de la Juez de Control. De esta forma se encuentra acreditado en autos, que la víctima fue abusada sexualmente, lo que constituye el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que indica que el hecho imputado es típico, es decir el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, si existe y está tipificado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Estos elementos desvirtúan la aplicación del anterior supuesto, como causal de sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano J.L.C.U..

Los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 antes transcritos, no pueden ser aplicados en el presente caso, toda vez que durante la investigación llevada a cabo por éste Despacho Fiscal, no se determinó la ausencia de acción por parte del imputado o alguna causa de inimputabilidad. Esto sólo deja espacio, para la aplicación de lo establecido en el número 1, es decir, que de la investigación aparezca la evidencia de la participación del imputado en los hechos investigados.

En la presente causa, consta un cúmulo de medios de pruebas como: evaluación médica forense realizada en la persona de la hoy víctima, elaborado por el Dr. A.N., informe psicológico, suscrita por Lic. Yohanny Mendoza, practicado a la adolescente (identidad omitida), donde se establece que la víctima presenta indicadores de abuso sexual y Denuncia Suscrita por la víctima donde denuncia que fue violada y fue ratificada en la Audiencia Preliminar, a solicitud del Juez de Control.

Esto demuestra que si existen elementos de convicción, para considerar que el ciudadano J.L.C.U., fue el autor del delito de ABUSO SEXUAL A LA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que no es procedente la aplicación del contenido del numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y menos lo contenido en el numeral 2 del referido artículo. Es por ello que, quien aquí suscribe, no entiende como al tratarse de la violación de un derecho humano (derechos humanos de las mujeres previsto en nuestra Constitución y en la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una v.L.d.V.), se pone fin a un proceso, sin tomar en cuenta que nuestro sistema probatorio se sustenta en la apreciación de los medios de prueba a través de la sana crítica, el cual se aleja del sistema tarifado, por lo que es perfectamente posible, determinar la culpabilidad de una persona en el caso concreto, con pocos medios de prueba.

De esta forma considero, que si bien la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, observó la falta de fundamentación en los elementos de convicción utilizados para demostrar la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLECENTE, en virtud de haber mencionado, sólo los elementos de convicción aplicables al tipo penal imputado, señalando el incumplimiento del requisito contenido en el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en el escrito acusatorio presentado por éste Despacho, no obstante ello, es preciso tener claro, que de manera expresa la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, menciona la aplicación errada o por desconocimiento de los hechos plasmados por parte del Ministerio Público en su escrito acusatorio.

Razón por la cual considera el Ministerio Público, que la Corte de Apelaciones admite la existencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado en el hecho punible atribuido, pero expresa la aplicación errada o por desconocimiento de los hechos plasmados por parte del Ministerio Público en su escrito acusatorio, lo que se traduce en una indebida aplicación del numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.”

La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia del recurso, el Ministerio Público alega que la recurrida incurrió en la infracción del numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hace una serie de planteamientos, refiriéndose de forma indistinta a los numerales 2 y 3 del citado artículo 318 eiusdem (hoy 300), aduciendo además que la Corte de Apelaciones no observó el cumplimiento de los requisitos previstos en el numeral 3 del artículo 326 (hoy 308) ibídem, en el escrito acusatorio y, los elementos de convicción para demostrar el delito de abuso sexual a adolescente.

En efecto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas conoció en apelación de la decisión dictada en audiencia preliminar, en la causa seguida al ciudadano acusado J.L.C.U., que se llevó a cabo ante el Juzgado Tercero de Control del referido circuito judicial, vista la acusación presentada por el Ministerio Público y en la que el juez de control emitió el siguiente pronunciamiento:

´ Este Tribunal en base al contenido del artículo 330.2 de la norma adjetiva penal, hace una revisión del respectivo escrito de acusación y de los medios de pruebas promovidos junto con el dicho acto conclusivo así como la exposición de la defensa y de los medios de pruebas promovidos junto con al escrito de excepciones, que fueron interpuestos en tiempo hábil, quien con tal suscribe observa que al folio 39 cursa evaluación médica forense realizado en la persona de la hoy víctima, elaborado por el Dr. J.A., y promovido por la defensa, en el cual establece entre otras cosas donde hace referencia a la parte ginecológica, señala que no hay signos de violencia y en la conclusión que la paciente tiene himen complaciente, mientras que al folio 92, cursa evaluación médica forense realizado en la persona de la hoy víctima, elaborado por la el Dr. A.N., y promovido por la representación fiscal, en el cual se establece en sus conclusiones, que existe desfloración antigua y enrojecimiento leve en pliegue inferior de los labios mayores. Así las cosas se evidencia de ambos informes médicos que no existe signo de violencia en un acto sexual, siendo esto indicado de manera textual en el primer informe y no siendo reflejada tal situación en el segundo informe, razón por lo cual , al no haber signos de violencia en un acto sexual, se traduce que el mismo fue realizado con consentimiento por lo cual, al observarse que no hubo consentimiento por parte de la hoy víctima, se tiene que el acto carnal que sucedió entre la hoy víctima y el imputado de autos, fue consentido motivo por el cual se desestima la acusación fiscal interpuesta por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en contra del ciudadano JOSE LUIS CHACÓN URDANETA… Por cuanto el hecho no se realizó, pronunciamiento que se dicta de conformidad con el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal…´

Ahora bien, es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 308 (hoy 326) del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido.

El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”, como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005.

Tal es la función del Juez, como contralor de los requisitos del escrito de acusación, que le está permitido cambiar la calificación fiscal (artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria.

Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, del cual obtiene un grado de certeza y con base en ello establecer la culpabilidad o la inocencia del acusado en el caso en concreto.

Este criterio lo ha sostenido, esta Sala Penal en sentencia N° 2811 del 7 de diciembre de 2004 (caso: J.E.M.M.), en los siguientes términos:

(...)

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, (caso: O.T.F.)

. (Subrayados de la Sala).

En el mismo sentido, en relación a las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, se ha pronunciado la Sala Constitucional:

Es así como mediante la Sentencia N° 452 del 24 de marzo de 2004, señaló:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ´probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…

. (Resaltado de la decisión).

Posteriormente, mediante Sentencia N° 2811 de fecha 7 de diciembre de 2004 (caso: J.E.M.M.), determinó:

(...)

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, (caso: O.T.F.)

. (Subrayado de la Sala)

Siendo en la sentencia 1303 del 20 de junio de 2005, donde la Sala Constitucional señaló, con carácter vinculante, que la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar tiene por finalidad esencial:

… lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’

. (Subrayado y resaltado nuestro). Este criterio fue ratificado mediante Sentencia N°2381 de fecha 15 de diciembre de 2006 (Caso: H.G.I.L.).

Igualmente, en fecha 03 de agosto de 2006, mediante sentencia número 1500, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., la Sala Constitucional sostuvo:

…el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…

El sistema acusatorio exige necesariamente que una vez concluida la investigación conforme a las garantías constitucionales del p.j., sean llevadas a juicio aquellas acusaciones que revelen indicios suficientes de la existencia del hecho, de su tipicidad y de su imputación al acusado todo lo cual justifique dar lugar a un debate oral y público que pueda probablemente conducir a una sentencia condenatoria. (Sentencia N° 620 de fecha 7/11/2007 Ponente Magistrado H.M.C. Flores). .

Es así, como en el presente caso, el Tribunal de Alzada al conocer de la sentencia impugnada, expresó su conformidad con el criterio expresado por el Juzgado Tercero de Control del mencionado circuito judicial penal, el cual consideró una vez analizado el fundamento de la acusación y los elementos de convicción que la motivaron, la falta de consentimiento de la víctima en el acto sexual, por cuanto de los dos (2) reconocimientos médicos legales que se le practicaron a la adolescente, el primero distinguido con el N° 9700-300-590, realizado al día siguiente del hecho, por el Dr.J.A.M., Experto Profesional especialista I, Jefe de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas (se concluyó que no habían lesiones aparentes ni signos de violencia y la presencia de himen complaciente), el segundo; el N° 9700-300-594, realizado el día 22/06/2012, por el Dr. A.N., Experto Profesional II adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas (en el que se observó: desgarro antiguo a la 6 horas del reloj, enrojecimiento leve rosado en pliegue inferior de labios mayores, área paragenital sin anormalidades, conclusión: desfloración antigua), no se evidenciaron huellas ni signos de violencia, resistencia o lucha en el cuerpo de la víctima, lo que llevó a la recurrida a concluir al igual que al Juzgado Tercero de Control del citado circuito judicial, que el acto sexual mantenido entre el imputado y la víctima de autos, fue consentido, conducta que a decir del tribunal de alzada, no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal por ausencia de tipicidad, confirmando de esta forma la decisión dictada por el citado juzgado de control, pero con fundamento en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior se concluye, que no le asiste la razón al recurrente, pues lo que se aprecia es su desacuerdo con el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, que confirmó la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del referido circuito judicial penal que acordó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano J.L.C.U., razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en las previsiones del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la “Falta de Aplicación” del artículo 364, 173 y 175, ejusdem, atinente a la existencia dirigida al operador de justicia, que se traduce en el imperativo de plasmar en el fallo, de manera precisa y circunstanciada, las razones de hecho y de derecho, conforme a las cuales fundamentó su convencimiento judicial, para decidir en los términos que lo hizo.

La Corte de Apelaciones, en la oportunidad de emitir el fallo objeto de la presente impugnación, aún cuando el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la parte motiva de la sentencia fundamentada en fecha 27/08/2012, en el caso N° 02-F5M-197-12, nomenclatura de esta Fiscalía y ASUNTO Principal N°XP01-P-2012-002589, donde figura como imputado el ciudadano J.L.C.U., titular de la cédula de Identidad N° V-15.685.138, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida), no valoró todo los medios de prueba sólo se limitó a señalar lo siguiente:

´…toda vez haciéndose una revisión del respectivo escrito de acusación y de los medios de prueba promovidos junto con dicho acto conclusivo, ya que si bien es cierto, por una parte la Representación del Ministerio Público, sumado al dicho de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, promovió otros medios de prueba, tales como las testimoniales de los ciudadanos Y.H.I., Palacios L.M.D., Dimarco J.A., el informe psicológico suscrito por la Lic. Yohanny Mendoza, la experticia de reconocimiento técnico s/n suscrito por el funcionario E.R.D.F., la evaluación médica forense realizado en la persona de la hoy víctima, elaborado por el Dr. A.N., por la otra parte esta los medios de prueba promovidos junto al escrito de excepciones por la defensa del imputado de autos, que fueron interpuestas en tiempo hábil, quien con tal carácter suscribe, observa que al folio 39, cursa evaluación médica forense realizado en la persona de la hoy víctima, elaborado por el Dr. J.A. y promovido por la defensa, y que fue promovido por la Representación Fiscal en la audiencia de presentación que se efectuó en fecha 20jun2012, en la cual establece entre otras cosas en la parte ginecológica que no hay signos de violencia y en la conclusión señala que la paciente tiene Himen complaciente, mientras que al folio 92, cursa evaluación médica forense realizado en la persona de la hoy víctima, elaborado por el Dr. A.N., y promovido por la representación fiscal, en el cual establece en sus conclusiones, que existe desfloración antigua y enrojecimiento leve en pliegue inferior del labio mayor. Así las cosas, se evidencia de ambos informes médicos, que no existen rasgos de violencia, siendo esto indicado de manera textual en el primer informe y no siendo reflejada tal situación en el segundo informe, razón por la cual, al observar que no hubo falta de consentimiento por parte de la hoy víctima y el imputado de autos, fue consentido…´

La Corte de Apelaciones no le dio cumplimiento a lo que exige el ordinal 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido, las sentencias emitidas por los tribunales contendrán la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de Derecho, por lo que éstas deberán ser fundadas, sin embargo, la Corte de Apelaciones dentro de su labor controladora debe también explicar por qué considera veraz lo establecido por el Tribunal de Control, más aún cuando se ha denunciado la inmotivación, por el contrario solo se limitó a señalar criterio Jurisprudenciales y ratificar lo señalado por el juez de control sin realizar un análisis propio de lo presentado por las partes recurrentes, tal y como se aprecia de la Sentencia de la Corte de Apelaciones…En fin le corresponde a las C.d.A., censurar que los fallos apelados contengan la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de Derecho, tal y como lo exige el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso se evidencia de las transcripciones anteriores, que en la motiva del fallo recurrido no consta ese análisis que ha debido realizar la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, es decir, no existen razones claras y concisas por las cuales declaró sin lugar el recurso de apelación. Criterio que ha sido establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 188, de fecha 06 de junio de 2012, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol.

La Sala, para decidir, observa:

En la segunda denuncia el representante del Ministerio Público alega la infracción por falta de aplicación de los artículos 364, 173 y 175 del Código Orgánico Procesal, por cuanto en su criterio, la Corte de Apelaciones incurrió en el vicio de falta de motivación, al no expresar las razones de hecho y derecho por las cuales declaró sin lugar el recurso de apelación.

A objeto de constatar el vicio denunciado, la Sala pasa a transcribir textualmente parte de lo expresado por la Corte de Apelaciones, al momento de pronunciarse con relación al recurso de apelación propuesto, lo cual efectuó en los términos siguiente.

“…siguiendo la jurisprudencia patria que en reiteradas oportunidades ha señalado, que la fase intermedia se funda en la idea de los juicios deben ser preparados y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable, debiendo ser un proceso correctamente estructurado, además lo previsto en el ordenamiento jurídico, está dirigido a depurar todo acto investigativo o acusatorio en que haya incurrido el Ministerio Público, cuando no existen elementos contundentes como para ordenar la apertura a Juicio en contra del imputado, verificando el cumplimiento de las formalidades contenidas en el artículo 326 de la normativa adjetiva penal, los cuales debe cumplir todo escrito acusatorio, y el control sustancial sobre la pretensión punitiva.

Así las cosas, consideran quienes aquí deciden que dicha fase consiste en determinar, si concurren o no los presupuestos, materiales y formales, que condicionen la apertura a juicio oral o, lo que es lo mismo, la admisibilidad y fundamentación de la pretensión penal, la ausencia de alguno de ellos ha de ocasionar el oportuno sobreseimiento, no resultado por ello contrario a disposición legal alguna, que pudiera hacer incurrir al Juez Aquo mediante la decisión dictada, que hoy es impugnada, como el producto de la aplicación errada o por desconocimiento de los hechos plasmados por parte del Ministerio Público en su escrito acusatorio…el Juez de Control, en Audiencia Preliminar tiene plena competencia para conocer materia de fondo y emitir posteriormente una decisión, como es el caso de decretar el sobreseimiento de la causa, específicamente cuando el imputado de autos no se le pueda atribuir el hecho objeto del proceso o que pudiendo atribuirse el hecho no es típico.

Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial transcrito, es evidente que el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estuvo facultado para proceder a desestimar la Acusación Fiscal y posteriormente a decretar el sobreseimiento de la causa, de acuerdo a lo establecido en los artículos 313 numeral 3 con vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial N°6.078 DEL 15JUN2012, 318 y 321 y en aplicación al criterio establecido por la Sala Constitucional de nuestro m.T., de fecha 20JUN2005 expediente N° 042599, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero y a lo establecido por la misma Sala, en decisión N°452, de fecha 24MAR2004, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta…

Es por esto que, en cuanto a la decisión recurrida, se observa, que el Juez a quo analizó los requisitos de procedibilidad para la admisión del libelo acusatorio, incoado por el Ministerio Público en contra del imputado y observó que el pedimento fiscal, el hecho objeto del proceso, tal como antes se mencionó no puede atribuírsele al imputado y que además permitieran vislumbrar un pronóstico criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 452 de fecha 24 de marzo de 2004, en la cual se determinó:

“Por otra parte con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación Fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina-a través del examen material aportado por el Ministerio Público,-el objeto del Juicio y si es “Probable la participación del Imputado en los hechos que se le atribuyen…”

Por lo que en consecuencia no puede decirse que el Juez Tercero de Control haya usurpado las funciones propias del Juez de Juicio, pues no obstante actuó de conformidad con la norma al aplicar ese control sobre la acusación fiscal…Observa esta Corte, que no le asiste la razón al recurrente, en cuanto a lo antes señalado, ya que en tal sentido, no se trata de resolver cuestiones de fondo o valorar y pronunciarse sobre las pruebas, sino de motivar su decisión tal como lo realizó el Juez de Primera Instancia en la decisión, por cuanto explicó coherentemente el supuesto en la cual fundamentó el sobreseimiento, basado en la valoración de todos los medios probatorios aportados tanto por el Representante del Ministerio Público, como por la Defensa…Así mismo, sobre lo señalado por el recurrente en cuanto a que el Juez Aquo, se limitó a valorar al fondo dos experticias médico legal, practicadas a la víctima y sin la debida orientación de los expertos, es necesario señalar que de la recurrida aquí transcrita se evidencia que efectivamente se valoró todo el acervo probatorio, la salvedad que el presente asunto versa sobre la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente. El cual como lo ha señalado la doctrina es un delito que se comete generalmente en la clandestinidad, trayendo como consecuencia una evidente limitación al momento de probar su comisión, lo cual circunscribe al reconocimiento médico legal como la prueba de orientación por excelencia, en la cual el juez pudiera apoyarse al momento de dictar su decisión conjuntamente con los demás elementos o indicios que pudieran cursar en la causa.

En el presente caso, tenemos dos reconocimientos médico legal, que independientemente del cuestionamiento presentado en torno a ellos, dan un resultado que efectivamente fue valorado por el Juez en la recurrida, conjuntamente con el resto de los medios probatorios promovidos, lo cual se encuentra dentro del rango de su competencia, no siendo necesaria en esta etapa del proceso la debida orientación de los expertos evaluadores tal como lo expresa el recurrente, lo cual si es propio de la etapa del juicio. En cuanto, a lo alegado sobre la no valoración de la declaración de la víctima adolescente, se evidencia así mismo de la sentencia antes transcrita, que el juez hizo un análisis y valoración de todo el acervo probatorio, señalando textualmente

omissis…haciéndose una revisión del respectivo escrito de acusación y de los medios de pruebas promovidos con dicho acto conclusivo, ya que si bien es cierto, por una parte la representación del Ministerio Público, sumado al dicho de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, promovió otros medios de pruebas, tales como las testimoniales de los ciudadanos Y.H.I., Palacios L.M.D., Dimarco J.A., el Informe Psicológico, suscrito por la Lic. Yohanny Mendoza, la Experticia de Reconocimiento Técnico s/n, suscrito por el funcionario E.R.D.F., la evaluación médica forense realizado en la persona de la hoy víctima elaborado por el Dr. A.N., por la otra parte están los medios de pruebas promovidos junto al escrito de excepciones por la defensa del imputado de autos, que fueron interpuestas en tiempo hábil…omissis

Tampoco le asiste la razón al recurrente al señalar que la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Control, se encuentra inmotivada por cuanto por cuanto el juez no valoro todas las pruebas presentadas por el Representante del Ministerio Público, y si valoró los informes médico legal practicados a la víctima, ya que como se dijo anteriormente, efectivamente el aquo si valoro todas las pruebas, dentro de la cual se encuentra la declaración de la víctima, si revisó las pruebas promovidas tanto por esa Fiscalía como por la Defensa, y fue esa valoración y análisis que le permitió llegar a la decisión.

Señala igualmente el recurrente, que el juez no analizó la legalidad, pertinencia y necesidad de todas y cada una de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, incurriendo así, a su decir, en el vicio de inmotivación de la sentencia.

Al respecto, tal y como se ha señalado, en la audiencia preliminar el juez debe verificar que se está ante la comisión de un hecho punible y una vez verificado tal extremo, se debe proceder al análisis de los elementos de convicción ofrecidos en el probable o eventual juicio oral, la posible autoría o participación del imputado. Es así, como el juez en la primera de las determinaciones que debe tomar, logró establecer que medió el consentimiento de la víctima.

Ahora bien, está claro que en caso de marras hubo un acto sexual pues así lo señalaron tanto el imputado como la víctima, no obstante en cuanto a la existencia o inexistencia de consentimiento, es de observar que el imputado dijo por una parte que ambos consintieron la relación, por otra parte la víctima señaló que no hubo tal consentimiento, refirió “…luego se mete por la bolivariana y me coloca un trapo en la cara y me saca un cuchillo, de allí me lleva a su casa, de ahí me mete a su casa con un cuchillo y ahí es donde el abusa de mi…, es por ello que en este aspecto debe centrarse toda la atención, pues ante la existencia de consentimiento, resulta evidente que estaremos en presencia de un hecho atípico, pero ante la ausencia de consentimiento por parte de la adolescente tal conducta entonces debe encuadrarse en el tipo penal de abuso sexual

Ante la ausencia de consentimiento, debe inferirse que el agresor empleo fuerza física, intimidación o cualquier medio fraudulento como el alcohol para obtenerlo y lograr su objetivo, respecto al empleo de medios fraudulentos por parte del imputado para doblegar la voluntad de la víctima y acceder a ella sexualmente, tal supuesto resulta desvirtuado por el dicho de la víctima quien manifestó que “No había ingerido alcohol esa noche” … Para determinar si se empleo violencia física, el tribunal consideró el (segundo) reconocimiento médico legal N° 9700-300-594, practicado a la adolescente el día 22JUN2012, por el DR A.N., experto Profesional III, adscrito a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas, quien al momento del examen presentó:

…Omissis (…) Según refiere haber sido violada el día domingo 17-06-12, en horas de la noche (08:00pm). Hora del examen 7:50 am -22-06-12, Presenta:

AREA GENITAL

-Desgarro antiguo a las 6 horas del reloj

-Enrojecimiento leve rosado en pliegue inferior de labios mayores.

AREA PARAGENITAL:

-Sin anormalidades.

AREA GENERAL:

-Sin anormalidades. Conclusión desfloración antigua.

CONCLUSIÓN: Desfloración antigua.

-Enrojecimiento leve en pliegue inferior de labios mayores. Omissis…

Así del reconocimiento médico legal, antes trascrito que fue el único ofrecido por el titular de la acción penal y en atención a los elementos de diagnostico de “Un acto sexual no consentido”, deben realizarse algunas consideraciones, en principio ante la falta de consentimiento de un acto sexual, debe preceder el hallazgo de las huellas de violencia o de lucha, que lleva la víctima en diversas partes del cuerpo: Equimosis, arañazos situados en la cara anterointerna de los muslos, en las muñecas, en los brazos, o bien en la cara, alrededor de la boca, de la nariz, si el agresor ha intentado ahogar los gritos de la víctima, o aun en el cuello., si ha intentado estrangularla, etc. También pueden encontrarse, otros elementos que conciernen a las huellas dejadas por el acto sexual, el cual puede estar caracterizado por un cierto número de datos de orden anatómico, hemorrágico o biológico…Seguidamente, es preciso estimar que del informe ofrecido por el titular de la acción penal en su acusación, no se evidencian las referidas lesiones que producen una oposición o resistencia firme a evitar el propósito del victimario, se observa una pequeña lesión consistente en enrojecimiento leve en pliegue inferior de labios mayores, que por la naturaleza, extensión y ubicación de la misma no evidencia los signos de violencia de la resistencia a que se refiere el tipo penal de abuso sexual a adolescente, sino que tal enrojecimiento leve pudo ser producido como consecuencia de haber tenido relaciones sexuales, el roce de la ropa interior o como consecuencia de tocamientos en la referida zona, pero es que tampoco se evidencian lesiones en ninguna parte del cuerpo que puedan indicar que hubo resistencia para evitar el acto sexual por parte de la víctima, aunado al hecho que el acto sexual según las actas policiales ocurrió el día domingo 17JUN2012, y el referido reconocimiento fue elaborado el 22JUN2012, es decir, cinco (05) días después. Sin embargo es importante dejar establecido, que la víctima fue examinada el día siguiente del hecho, reconocimiento que al no ser ofrecido por el Representante del Ministerio Público, la Defensa Privada, promovió el reconocimiento médico legal N° 9700-300-590, practicado a la adolescente el día 18JUN2012, por el DR. J.A.M., experto profesional especialista I, Jefe de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas, quien al momento del examen presentó:

Omissis (…) Paciente del sexo femenino de 14 años de edad, de raza mestiza quien al momento del examen presenta:

EXAMEN FISICO:

-Sin lesiones aparentes.

GINECOLOGÍCO:

-Vello público rasurado.

-Genitales externos maduros de aspecto y configuración normal.

-Himen anular con abertura central amplia, sin desgarro,

-No signo de violencia sexual. .

CONCLUSIÓN: Himen complaciente…Omissis…

En referencia a esta medicatura forense, se observa, que la misma se encuentra suscrita por un funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, quien ostenta el cargo de Jefe de la Medicatura Forense, Experto Profesional Especialista I, y por haber sido realizado por un experto profesional acreditado merece plena credibilidad (Presunción Iuris tantum), ya que la misma fue consignada por el Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en la audiencia de presentación de imputado, celebrada el 20JUN2012 y a su vez ofrecido como medio probatorio de la defensa privada, sin que conste en autos ninguna aseveración que desvirtúe el referido informe, toda vez que el Ministerio Público no señaló ninguna circunstancia que pudiera desmeritar la actuación del experto y el porqué no lo hizo valer. …Es evidente del resultado de los informes médicos legales, que cursan en autos, que ninguno evidencia estos signos, lo que lleva a la conclusión que no hubo violencia para obtener el consentimiento de la víctima.

Ante lo señalado por el recurrente en audiencia oral, celebrada por ante esta Corte de Apelaciones, en relación a que el aquo en su oportunidad, debió atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la señalada en la acusación presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, como es el delito de Acto Carnal con Adolescente previsto en el artículo 378 del Código Penal, quienes aquí deciden, observan que el artículo 684 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deroga todas aquellas disposiciones legales que contraríen esa legislación especial y con base al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Febrero de 2004…se dejó sentado que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por su naturaleza orgánica y especial, es de aplicación preferente sobre la normativa del Código Penal, de modo que con su entrada en vigencia desde 01 de Abril de 2000 y de acuerdo a la vigente Ley publicada en Gaceta Oficial N°5959, del 10 de Diciembre de 2007, según lo dispuesto en el artículo 684, quedaran derogadas todas las disposiciones que la contraríen, asumiéndose que el delito de “Abuso Sexual de Adolescente”, previsto en el artículo 260 de la Ley especial, derogó el delito de acto carnal previsto en el artículo 378 del Código Orgánico Penal (anterior 379) tal y como se aprecia en el texto de la decisión citada : “(…)”

Por último, en el caso sub examine, se evidencia que al quo al dictar la decisión en la que decretó el sobreseimiento de la causa, consideró que el hecho no se puede atribuir al imputado, por lo que a juicio de esta alzada, lo ajustado a derecho es que las circunstancias de hecho atribuidas en la acusación, es decir las relaciones sexuales consentidas entre el imputado de autos J.L.C.U. y la adolescente de autos, no puede encuadrarse en el tipo penal imputado por el Representante del Ministerio Público, esto es el delito de Abuso Sexual a Adolescente, ello en virtud que de los medios probatorios aportados por las partes y específicamente los Dos (02) informes médicos, presentados por el Ministerio Público, se evidencia sin lugar a dudas que no hubo ningún signo de violencia en la humanidad de la adolescente, lo que conlleva a concluir que hubo consentimiento en el acto sexual mantenido entre el imputado y la víctima de autos, vale decir que fueron de mutuo consentimiento, por lo que su conducta no puede encuadrarse en ninguno de los tipos penales previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es una conducta atípica que no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal, por lo que la acción desplegada por ciudadano J.L.C.U. , no es constitutiva de delito. En consecuencia, procede el sobreseimiento por la atipicidad del hecho de conformidad con lo previsto en el artículo 318.2, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En este orden de ideas, y sobre la base del criterio asumido por esta alzada en cuanto a que la conducta asumida por el acusado de autos, no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal establecido por ser atípica, pasa esta Corte de Apelaciones, a revisar de oficio, la causal de sobreseimiento previsto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, del numeral 1° al numeral 2° pues en el presente caso se trata que el hecho imputado no constituye delito por ausencia de tipicidad penal, basado en los criterios jurisprudenciales aquí expuestos.

Por consiguiente, en cuanto a las consideraciones señaladas, esta Corte de Apelaciones confirma la decisión dictada en fecha 27AGO2012, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la que se Desestimó la Acusación Fiscal interpuesta por la representación fiscal mediante la cual se decretó el Sobreseimiento, en la causa seguida al ciudadano, J.L.C.U., titular de la cédula de Identidad N° V-15.685.138, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente L.C.T.M., de 14 años de edad, ya que el verdadero enjuiciamiento solo debe ser sufrido por el imputado cuando la conducta asumida por el agente activo, sea típica, antijurídica y culpable, cuando existan elementos suficientes para su enjuiciamiento, los cuales deben determinar si el hecho delictivo existió y de que el acusado es el presunto autor, de lo contrario el juicio penal no podrá existir. Se modifica la causal de procedencia del sobreseimiento por la prevista en el numeral segundo primer supuesto del 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. ..”

De la lectura y análisis del fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, se puede constatar que sí se expresaron las razones por las cuales la recurrida consideró que la decisión del Tribunal Tercero de Control del citado circuito judicial estaba ajustada a derecho, exponiendo a lo largo de la resolución del recurso de apelación los fundamentos por los cuales compartía el criterio esbozado por el Tribunal de Primera Instancia, en cuanto a la atipicidad de los hechos objeto de la acusación fiscal (la cual fue desestimada por no cumplir con los requisitos legales), difiriendo inclusive de la causal en la que debía basarse la decisión de sobreseimiento en la causa seguida al ciudadano J.L.C.U., llevándolo a concluir, una vez efectuado el respectivo análisis, que la misma debía modificarse del numeral 1 al 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento.

No incurrió la Corte de Apelaciones del circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en el vicio de inmotivación denunciado, razón por la cual la Sala considera procedente declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de casación propuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Amazonas.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los veintiocho ( 28 ) días del mes de noviembre de dos mil trece. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.M.C. Flores Paúl J.A.R.

Ponente

La Magistrada, La Magistrada

Y.K.d.D. Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/Jc

Exp. Nº 2013-31

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Doctora D.N.B., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su voto salvado respecto de la decisión que antecede, en los términos siguientes:

La decisión aprobada por la mayoría sentenciadora, al conocer el fondo del recurso de casación propuesto por el ciudadano Abogado L.J.C.B., actuando como Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso interpuesto contra el fallo dictado el 7 de noviembre de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, que confirmó el SOBRESEIMIENTO decretado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del referido Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida contra el ciudadano J.L.C.U., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el artículo 260, con relación al primer aparte del artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Quien disiente, observa que, el recurso de casación propuesto por la representación Fiscal, consta de dos denuncias las cuales son del tenor siguiente:

(…) PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la indebida aplicación del artículo 318 numeral 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal (…) En la causa que nos ocupa, consta evaluación médica forense realizada en la persona de la hoy víctima, elaborado por el Dr. A.N., informe psicológico, suscrito por Lic. Yohanny Mendoza, practicado a la adolescente (identidad omitida), donde se establece que la víctima presenta indicadores de abuso sexual y denuncia suscrita por la víctima donde denuncia fue violada y fue ratificada en la Audiencia Preliminar, a solicitud de la Juez de Control. De esta forma se encuentra acreditado en autos, que la víctima fue abusada sexualmente, lo que constituye el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)

SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en las previsiones del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la ‘Falta de Aplicación’ de los artículos 364, 173 y 175, ejusdem, atinentes a la existencia dirigida al operador de justicia, que se traduce en el imperativo de plasmar en el fallo, de manera precisa y circunstanciada, las razones de hecho y de derecho, conforme a las cuales fundamentó su convencimiento judicial, para decidir en los términos que lo hizo (…).

(Destacado de la cita).

En base a lo antes transcrito, quien discrepa advierte que, en la primera denuncia la representación del Ministerio Público alegó que la recurrida incurrió en la infracción del numeral 2, del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy numeral 2, del artículo 300), aduciendo que no observó los elementos de convicción para demostrar el delito de abuso sexual a adolescentes, específicamente, hizo referencia a la “(…) evaluación médica forense realizada en la persona de la hoy víctima, elaborado por el Dr. A.N., informe psicológico, suscrito por Lic. Yohanny Mendoza, practicado a la adolescente (identidad omitida) (…)”.

Así tenemos que, respecto a la primera denuncia, la Sala declaró sin lugar el contenido de la misma, por considerar que:

(…) el Tribunal de Alzada al conocer de la sentencia impugnada, expresó su conformidad con el criterio expresado por el Juzgado Tercero de Control del mencionado circuito judicial penal, el cual consideró una vez analizado el fundamento de la acusación y los elementos de convicción que la motivaron, la falta de consentimiento de la víctima en el acto sexual, por cuanto de los dos (2) reconocimientos médicos legales que se le practicaron a la adolescente, el primero distinguido con el N° 9700-300-590, realizado al día siguiente del hecho, por el Dr. J.A.M., Experto Profesional especialista I, Jefe de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas (se concluyó que no habían lesiones aparentes ni signos de violencia y la presencia de himen complaciente), el segundo; el N° 9700-300-594, realizado el día 22/06/2012, por el Dr. A.N., Experto Profesional II adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas (en el que se observó: desgarro antiguo a la 6 horas del reloj, enrojecimiento leve rosado en pliegue inferior de labios mayores, área paragenital sin anormalidades, conclusión: desfloración antigua), no se evidenciaron huellas ni signos de violencia, resistencia o lucha en el cuerpo de la víctima, lo que llevó a la recurrida a concluir al igual que al Juzgado Tercero de Control del citado circuito judicial, que el acto sexual mantenido entre el imputado y la víctima de autos, fue consentido, conducta que a decir del tribunal de alzada, no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal por ausencia de tipicidad, confirmando de esta forma la decisión dictada por el citado juzgado de control, pero con fundamento en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Al respecto, quien discrepa observa que, existe manifiesta contradicción en la apreciación otorgada a los dos reconocimientos médicos legales que se le practicaron a la víctima, por cuanto el primero, realizado el 18 de junio de 2012 y distinguido con el N° 9700-300-590, señala que no habían lesiones aparentes ni signos de violencia y la presencia de himen complaciente, mientras que, en el segundo de ellos, realizado el 22 de junio de 2012 e identificado con el N° 9700-300-594, se observó un desgarro antiguo a la 6 horas del reloj, enrojecimiento leve rosado en pliegue inferior de labios mayores, área paragenital sin anormalidades, y como conclusión, una desfloración antigua, razón por la cual, mal podría aseverar el Tribunal de Control y convalidar el Tribunal de Alzada, que el hecho imputado no es típico, y por ende, configurarse la causal de sobreseimiento prevista en el numeral 2, del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy numeral 2, del artículo 300), ante la existencia de dos reconocimientos médico legales que se contradicen en su conclusión, es decir, mientras que uno señala que no hubo lesiones ni violencia aparente, el otro concluye en un desgarro y desfloración antigua, circunstancia esta última que, a todas luces, constituye un elemento de convicción que pudiera dar lugar a la ocurrencia del tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el artículo 260, con relación al primer aparte del artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En el presente caso, las pruebas valoradas por el Tribunal de Control y analizadas por el Tribunal de Alzada generan incertidumbre, en relación con la responsabilidad del acusado de autos, y en consecuencia, no justifican la declaratoria de sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con el numeral 2, del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy numeral 2, del artículo 300).

Expresamente, la Sala señaló que, “(…) el Tribunal de Alzada al conocer de la sentencia impugnada, expresó su conformidad con el criterio expresado por el Juzgado Tercero de Control del mencionado circuito judicial penal, el cual consideró una vez analizado el fundamento de la acusación y los elementos de convicción que la motivaron, la falta de consentimiento de la víctima en el acto sexual, (….)”, es decir, que la víctima no consintió el acto sexual, sin embargo en el mismo análisis, considera la Sala que los reconocimientos médico legales llevaron a, “(…) la recurrida a concluir al igual que al Juzgado Tercero de Control del citado circuito judicial, que el acto sexual mantenido entre el imputado y la víctima de autos, fue consentido (…)”. (Destacado agregado).

Es por ello que, considero que ha debido ser declarada con lugar la denuncia presentada por la parte Fiscal, por resultar evidente que, la Corte de Apelaciones al revisar el recurso de apelación y compararlo con el fallo recurrido, convalidó las discrepancias hechas por el Tribunal de Control, respecto a los dos reconocimientos médicos legales que se le practicaron a la víctima, dudas que fácilmente pudieron ser dilucidadas en el juicio oral y público, etapa en la cual se le permite al juez pronunciarse de una manera motivada, lógica y clara acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos que se le atribuyen.

En relación a la segunda denuncia, quien discrepa evidencia que, el recurrente le atribuye a la Corte de Apelaciones el vicio de falta de motivación, al no expresar las razones de hecho y de derecho por las cuales declaró sin lugar el recurso de apelación, a lo cual, la Sala consideró, luego de reproducir parcialmente el fallo dictado el 7 de noviembre de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, que:

“(…) se expresaron las razones por las cuales la recurrida consideró que la decisión del Tribunal Tercero de Control del citado circuito judicial estaba ajustada a derecho, exponiendo a lo largo de la resolución del recurso de apelación los fundamentos por los cuales compartía el criterio esbozado por el Tribunal de Primera Instancia, en cuanto a la atipicidad de los hechos objeto de la acusación fiscal (la cual fue desestimada por no cumplir con los requisitos legales), difiriendo inclusive de la causal en la que debía basarse la decisión de sobreseimiento en la causa seguida al ciudadano J.L.C.U., llevándolo a concluir, una vez efectuado el respectivo análisis, que la misma debía modificarse del numeral 1 al 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento (…)”.

Al respecto, quien disiente observa que, en el fallo que antecede, la Sala no se pronunció de manera motivada respecto a la denuncia formulada por el representante del Ministerio Público, ya que se limitó a señalar la inexistencia del vicio denunciado, sin exponer los fundamentos de hecho y de derecho que, según el análisis efectuado a la decisión recurrida, conllevaron al Tribunal de Alzada a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, a confirmar el Sobreseimiento decretado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas.

Para quien aquí discrepa, es requisito fundamental la motivación en toda decisión judicial, pues, en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si se ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley, y se encontrarían en un estado de indefensión.

Por ello, toda sentencia debe ser motivada, es decir, que el dispositivo de toda sentencia debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que solo a través de este razonamiento podrán establecerse los verdaderos elementos que sirvieron de fundamento para decidir, así como, el derecho aplicable al caso en concreto, verificando de esta manera la legalidad de lo decidido.

Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer y eventualmente atacar las razones que utilizó el Juzgador para desestimar sus pretensiones.

En tal sentido, no basta con simplemente señalar la inexistencia de un supuesto vicio, siendo lo procedente y ajustado a Derecho efectuar un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, lo cual, a criterio de quien suscribe, no fue considerado por la Sala.

Con base en las consideraciones antes expuestas, quien disiente, considera que el presente recurso de casación debió declararse con lugar, al resultar plenamente acreditados los vicios denunciados por el recurrente.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada que rinde este voto salvado.

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M.M.C.

La Secretaria

G.H.G.

DNB/

RC 2013-000031

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dr. P.J.A.R., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia de mi VOTO SALVADO en relación con la sentencia que precede, que declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por el abogado L.J.C.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, contra sentencia proferida el siete (7) de noviembre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

Fundamentando las razones de mi disidencia, así:

El Ministerio Público planteó dos (2) denuncias, las cuales fueron admitidas por la Sala de Casación Penal, en la primera señaló la indebida aplicación del artículo 318 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal; y en la segunda la falta de aplicación de los artículos 364, 173 y 175 eiusdem. Concluyendo la mayoría sentenciadora en que no le asistía la razón, y que por lo tanto, la corte de apelaciones no había incurrido en el vicio de inmotivación del fallo.

No obstante, de la revisión exhaustiva del expediente, quien disiente opina en sentido contrario a sus honorables colegas, ya que:

Consta en el folio dos (2) de la segunda pieza del expediente, acta emitida en fecha dieciséis (16) de agosto de 2012 por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, donde se plasma:

ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR…se constituyó el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas…en la oportunidad fijada para celebrar la AUDIENCIA PREMILINAR del imputado J.L.C.U.…por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE…Verificada la presencia de las partes, en este estado se le concedió el derecho de palabra a la fiscal, quien expuso: ‘En esta oportunidad de conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico…procedo a presentar formal acusación en contra del ciudadano J.L.C.U.…en razón de los hechos y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que consta en las presentes actuaciones, quienes dejan constancia en el acta policial de la aprehensión del ciudadano antes mencionado donde los funcionarios adscritos al Comando Regional No. 9 de la Guardia Nacional…dejan constancia…que en fecha 18 de junio del presente año aproximadamente a las 10:50 de la mañana hizo presencia en el Punto de Comando del Dispositivo Bicentenario de Seguridad…esta ciudadana acompañada de una adolescente con la finalidad de formular una denuncia por presunta violación…quien presuntamente fue [abusada] el día 17 de junio del presente año, aproximadamente a las 8:00 de la noche, ante tal situación se le preguntó a la adolescente si puede identificar a la persona que supuestamente abusó de ella manifestando que si y que también recuerda el lugar del hecho, inmediatamente se trasladaron…al sector 57 lugar donde presuntamente ocurrió el hecho con las presuntas víctimas y al llegar al sector se observó una casa de color rosado, tocamos la puerta, y fuimos atendidos por un ciudadano que se identificó como J.L.C.U., la adolescente al verlo lo identificó y dispuso una actitud nerviosa por lo que se identificaron como guardias nacionales y le informaron a este ciudadano la situación y que nos acompañara al comando, este opuso resistencia…Se deja constancia que con la anuencia de las partes, se dan por reproducido los elementos de convicción…Por lo antes expuesto realiza la siguiente precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Especial de LOPNNA, en razón de lo antes expuesto, se ofrecen los siguientes medios de prueba: DOCUMENTALES: 1) Acta de denuncia, de fecha 18-06-2012, suscrita por la ciudadana L.C.T.M.. 2) Acta Policial, de fecha 18-06-2012, suscrita por los funcionarios Tte. M.Á.P., S/2 G.C., adscritos a la unidad de apoyo del comando regional No. 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 3) Acta de Entrevista de fecha 18-06-2012, suscrita por el ciudadano J.R., en su condición de testigo. 4) Acta de entrevista de fecha 20-06-2012 suscrita por el ciudadano Dimarco J.A., en su condición de testigo. 5) Acta de Entrevista de fecha 20-06-2012, suscrita por Y.H.I., en su condición de testigo. 6) Reconocimiento Médico Legal N° 9700-300-594, de fecha 20-06-2012 suscrito por el experto médico forense Dr. A.N., adscrito a la Medicatura Forense del CICPC-Amazonas. 7) Acta de entrevista de fecha 07-07-2012, suscrita por la ciudadana M.P.L., en su condición de testigo referencial. 8) Informe Psicológico, suscrito por la ciudadana Yohanny Mendoza, practicado a la adolescente. 9) Inspección S/N de fecha 31-07-2012, suscrita por los funcionarios Agte. Vargas David y Agte. C.G., adscrito al [Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas]-Amazonas, realizada al lugar de los hechos. De igual forma se ofrecen las siguientes pruebas TESTIMONIALES: 1) Declaración de la Adolescente (se omite su identificación por mandato de ley) en su condición de víctima. 2) Declaración de los funcionarios Tte. Miguel Álvarez Pacheco, S/2 Gabriel Colmenares, adscrito a la unidad de apoyo del comando regional N° 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 3) Declaración del ciudadano J.R., en su condición de testigo. 4) Declaración del ciudadano Dimarco J.A., en su condición de testigo. 5) Declaración del ciudadano Y.H.I., en su condición de testigo. 6) Declaración del experto médico forense Dr. A.N.…7) Declaración de la Lic. Yohanny Mendoza, Psicólogo que le realizó la evaluación a la víctima. 8) Declaración del experto E.D.F., adscrito a la unidad de apoyo del comando regional N° 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela…Es por lo antes expuesto solicito se admita totalmente la acusación de igual forma se admitan las pruebas ofrecidas por esta representación fiscal…este Tribunal en base al contenido del artículo 330.2 de la norma adjetiva penal, hace una revisión del respectivo escrito de acusación y de los medios de pruebas promovidos junto con el…acto conclusivo así como la expresión de la defensa y de los medios de prueba promovidos junto con el escrito de excepciones, que fueron interpuestos en tiempo hábil, quien tal suscribe observa que al folio 39 cursa evaluación médica forense realizada en la persona de la hoy víctima, elaborado por el Dr. J.A. y promovido por la defensa, en la cual establece entre otras cosas, donde hace referencia a la parte ginecológica, señala que no hay signos de violencia y en la conclusión que la paciente tienen Himen complaciente, mientras que al folio 92 cursa evaluación médica forense realizado en la persona de la hoy víctima elaborado por el Dr. A.N. y promovido por la representación fiscal, en el cual establece en sus conclusiones, que existe desfloración antigua y enrojecimiento leve en pliegue inferior de labios mayores. Así las cosas, se evidencia en ambos informes médicos que no existe signos de violencia sexual, siendo esto indicado de manera textual en el primer informe y no siendo reflejada tal situación en el segundo informe, razón por lo cual al no haber haber signos de violencia en un acto sexual, se traduce que el mismo fue realizado con consentimiento, por lo cual, al observar…que NO hubo falta de consentimiento por parte de la hoy víctima, se tiene que el acto carnal que sucedió entre la hoy víctima y el imputado de autos fue consentido motivo por el cual se DESESTIMA la acusación fiscal interpuesta por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en contra del acusado J.L.C.U.…por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del artículo 259 de la Ley Especial de LOPNNA…por cuanto no están llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…Se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa

. (Sic). (Subrayado y resaltado del disidente).

De ahí que, el pronunciamiento del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, violentó por falta de aplicación el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por indebida aplicación el artículo 318 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis.

Ello al verificarse que el referido tribunal de control quebrantó la tutela judicial efectiva de la víctima, materializando una decisión carente de fundamento lógico, extinguiendo la acción penal impulsada por el Ministerio Público, sin realizar el debido análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, ni de las pruebas referidas en el acto conclusivo, determinadas por: las documentales, la promoción de testigos y los informes (psicológico y médico forenses) practicados a la adolescente-víctima.

Elementos de prueba que fueron promovidos en el acto conclusivo fiscal, que reflejan indicios sobre la participación del ciudadano J.L.C.U. en la perpetración del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, consagrado en el artículo 260, en relación con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

No siendo tampoco advertido lo antes expuesto por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, a pesar que el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el tribunal de control que decretó el sobreseimiento de la causa, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 318 de la ley adjetiva penal (actual 300).

Destacando que la corte de apelaciones confirmó la decisión de sobreseimiento emitida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, pero sobre la base del numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentado para ello la atipicidad del hecho, incurriendo de esta manera en inmotivación, por ausencia de argumentación (racional y suficiente) sobre lo peticionado en el recurso de apelación. Omitiendo controlar las circunstancias del hecho y las pruebas que soportan la pretensión fiscal, las cuales vislumbran que la conducta del ciudadano J.L.C.U. se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente, en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 de ley especializada.

Apartándose también con dicho modo de proceder, de la doctrina de la Sala de Casación Penal, la cual señala que el juzgamiento de los delitos de violencia de género obedece al interés público, al representar conductas que atentan contra los derechos humanos de las mujeres. Por consiguiente, los órganos jurisdiccionales con competencia en materia penal, están obligados a evitar la impunidad de los agresores y a erradicar todas las acciones destinadas a reducir, agredir o marginar la condición de la mujer a través de la violencia en cualquiera de sus modalidades. Situación que al no ser garantizada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas y la Corte de Apelaciones del indicado Circuito Judicial Penal, los hizo incurrir en la violación flagrante de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en detrimento de la mujer-víctima, pues el Estado en cabeza del Poder Judicial tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias en interés de su protección, por mandato de los artículos 19 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de lo expuesto, quien discrepa de la mayoría juzgadora de la Sala, considera que en el presente caso se debió declarar CON LUGAR el recurso de casación propuesto por el abogado L.J.C.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, por el evidente quebrantamiento a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la infracción por indebida aplicación del artículo 318 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, en una manifiesta inmotivación de los fallos de instancia.

Quedan así expresados en estos términos los motivos de mi voto salvado.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

H.C. FLORES

El Magistrado,

P.J.A.R. (Disidente)

La Magistrada,

Y.B.K.d.D.

La Magistrada,

Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2013-00031

PJAR