Decisión nº PJ0572008000047 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 24 de Marzo de 2008

Fecha de Resolución24 de Marzo de 2008
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo
PonenteHilen Daher
ProcedimientoEnfermedad Profesional

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2008-000048

PARTE ACTORA: J.L.M.

APODERADOS JUDICIALES: O.M.C.R., P.M.R.R. y O.M.C.R.

PARTE DEMANDADA: C. A. GOODYEAR DE VENEZUELA.

APODERADO JUDICIAL: G.B.C., M.E.C.G., Y.C.S., O.F.D., L.E. BELLO PARRA, M.A.K.B. Y C.M.D.F..

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

DECISION: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. N° GP02-R-2008-000048

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte DEMANDANTE, en el juicio que por Enfermedad Profesional incoare el ciudadano J.L.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.145.275, representado judicialmente por los abogado O.M.C.R., P.M.R.R. y O.M.C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 106.288, 62.883 y 35.089, contra la sociedad de comercio C. A. GOODYEAR DE VENEZUELA, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial Distrito Federal, en fecha 28 de Junio de 1944, bajo el Nro. 1632, y por cambio de de domicilio a Valencia, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, anotada bajo el Nro. 1, tomo 219-B, de fecha 01 de abril de 1986, representada judicialmente por las abogados G.B.C., M.E.C.G., Y.C.S., O.F.D., L.E. BELLO PARRA, M.A.K.B. y C.M.D.F., inscritos por ante el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los N°. 24.209, 13.620, 67.456, 67.414, 92.954, 95.531, y 95.532, respectivamente.

I

DEL FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 397 al 412, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 01 de Febrero de 2008, dictó sentencia definitiva declarando PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por ENFERMEDAD PROFESIONAL en el juicio que incoara el ciudadano J.L.M.B., titular de la cédula de identidad 7.145.275, contra la Sociedad Mercantil C. A., GOODYEAR DE VENEZUELA, y la condeno a pagar los siguientes montos y conceptos:

…DAÑO MORAL: LA CANTIDAD DE DIEZ MILLONES DE Bs. 10.000.000,00 o diez mil Bolívares Fuerte (10.000 Bf)

Se ordena la corrección monetaria del daño moral, desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución del mismo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo…..

Frente a la anterior resolutoria la parte ACTORA ejerció el recurso de apelación contra la sentencia proferida, razón por la cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A- quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

LIMITES DE LA APELACION

De las actas del proceso puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte actora, por su parte la accionada no ejerció recurso de apelación, por lo que, la sentencia recurrida adquiere frente a él carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

Visto el fundamento de la apelación de la actora, esta Alzada sólo entrará al análisis de los hechos que motivaron el recurso de apelación, lo que origina una jurisdicción ceñida a los puntos que sirven de fundamento del recurso, ajustada al principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Expuso la parte actora recurrente en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, a los fines de fundamentar el medio de impugnación ejercido, las siguientes argumentaciones:

1) Que la recurrida habla indistintamente de accidente y de enfermedad.

2) Que la responsabilidad subjetiva quedó demostrada con el Informe del Puesto de Trabajo elaborado por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, toda vez que se constata que la empresa es generadora de patologías lumbares.

3) Que la empresa incumple con las normas de higiene y seguridad laboral.

4) Que la empresa no hizo el adiestramiento, no declaró la enfermedad profesional, no realizó examen pre-empleo.

5) Que la empresa sólo consignó una notificación de riesgo del año 2000.

6) Que debido a las actividades ejercidas en el puesto de trabajo e el cual se desempeñó el actor, la empresa tenía conocimiento del riesgo implícito en el mismo.

7) Que la empresa causó un daño a futuro, es por ello que fundamenta lo reclamado por concepto de salario futuro.

8) Que la empresa no tomó los correctivos necesarios para mejorar las condiciones del puesto de trabajo, el cual le fuera advertido con la notificación del cambio de puesto del actor.

9) Que la empresa hizo caso omiso con respecto a la orden del cambio puesto de trabajo del actor.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO.

PRETENSION: (Folios 1-14).

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 13 de Octubre de 1.999, ingresó a prestar servicios para la empresa C. A. Good Year de Venezuela, ocupando el cargo de Armador de cauchos Radial R2, en el área de producción.

Que ejercía su labor en un horario rotativo de tres turnos, el primero de 06:00 a.m. a 02:00 p.m., el segundo de 02:00 a 10:00 p.m., y el tercero de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. de lunes a sábado.

Que devengó como último salario básico diario la cantidad de Bs. 21.543,60.

Que el 16 de Septiembre de 2005, fue despedido injustificadamente, llegando a un acuerdo transaccional con el pago de las prestaciones sociales, por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, según aparece de expediente N° GP02-L-2006-002156, el 21 de diciembre de 2006.

Que el actor prestó sus servicios el área de armado de cauchos Radial R2, cuya labor consistía en verificar el funcionamiento, constatar el uso de la cinta métrica las medidas del tambor y asegurarse que se ajusten con las bandas que permanecen en el carro libro. Luego coloca la carcasa del caucho en un anillo, para accionar el equipo e impregnar la carcasa con solventes y facilitar que los absorbedores se adhieran firmemente. Después toma el carro libro la banda de rodamientos, para colocarlas y adicionarla manualmente por capas a la carcasa según las especificaciones del modelo de caucho. Finalmente coloca el nylon 0° y la banda de rodamiento ejerciendo presión manual sobre la carcasa para asegurarse que se realice la fijación adecuada y así se cumpla el ciclo de armado. Que los carros con rodado y carros cunas con cauchos crudos son trasladados manualmente y los rollos requieren ser levantados, cargados y colocados en cada armadora mientras los carros son empujados y halados por cada operador de Armado radial 2, siendo el trabajador responsable del suministro de la materia prima de la operación hacía la maquina de armado, y retirar los carros cunas con cauchos crudos hasta el área de almacenamiento temporal lo cual genera que el trabajador deba cargar, halar, empujar y trasladar repetidas veces agachándose y enderezándose para buscar los insumos.

Que la actividad física que realiza el trabajador esta determinada por la cantidad de carcasas y rodados que debe armar el operador la cual se promedia de 300 a 600 cauchos verdes terminados por turno, los cuales tienen un promedio individual de 25 kilogramos por caucho, los cuales son almacenados en carros de transporte dependiendo del caucho a producir, y una vez que sale es sacado a presión de la maquina ejerciendo el operador un gran esfuerzo pues deben lanzarlo a pulso a una distancia de un metro y medio de la zona donde sale el caucho terminado.

Que los empujes de los carros de almacenamiento sobrepasan los 135 kilogramos con un recorrido de hasta 20 metros.

Que para ejecutar esta operación debía realizar la extensión de cabeza para levantar los rodados y carcasas por encima del nivel de los hombros y codos, las muñecas y brazos requerían de gran esfuerzo físico por el peso y cantidad de rodados, carcasas y cauchos verdes que debían armarse y almacenarse en una jornada de trabajo.

Que la espalda, caderas y piernas adoptan malas posturas producto del levantamiento de rodados, carcasa y rollos, como consecuencia del esfuerzo físico que realiza el trabajador por el sobrepeso.

Que el trabajador esta sometido a un ambiente de trabajo con factores de riesgo que lo hacen propenso a sufrir accidentes o enfermedades profesionales.

Que le fue diagnosticado una patología lumbar degenerativa y hernia discal lumbar, según informe médico N° 000227, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Unidad Regional de S.d.l.T.C.-Cojedes, certificado el 04 de Julio de 2005, por la Dra. M.R.P., como una enfermedad agravada por el trabajo (enfermedad ocupacional) que le ocasiona al trabajador una incapacidad parcial y permanente. Que el 14 de febrero de 2005, esta médico remitió informe N° 000005, a la empresa Good Year de Venezuela en la cual se manifestó que el trabajador debía ser cambiado de su puesto de trabajo ya que había sido intervenido por una hernia discal lumbar en Enero de 2004, lo que era del conocimiento de la empresa.

Que el actor padece de una enfermedad ocupacional irreversible y agravada, como consecuencia de la imprudencia y negligencia de la empresa.

Que reclama las siguientes indemnizaciones laborales:

  1. Indemnización por la incapacidad parcial y permanente: 4 años de salario, o 1.460 días x Bs. 21.543,60 = Bs. 31.453.656,00, conforme al Art. 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

  2. Indemnización por alteraciones a la integridad emocional, 5 años o 1.825 días x el salario integral de Bs. 31.836,65 = Bs. 58.101.886,25, según el Art. 130, parte in fine.

  3. Daños y perjuicios por la pérdida adquisitiva de sus salarios, Bs. 252.146,294,00, discriminados así: 22 años, pues el trabajador al tiempo del despido tenía 38 años, serían 60 – 38 =

    1. Salarios dejados de percibir: 22 años, por 12 meses x el salario mensual de Bs. 646.308,00 = Bs. 170.625.312,00.

    2. Utilidades dejadas de percibir: 120 días x 22 años x el salario de Bs. 21.543,60 = Bs. 56.875.104,00

    3. Vacaciones dejadas de percibir: 52 días x 22 años x el salario de Bs. 21.543,60 = Bs. 24.645.878,00.

  4. Daño Moral: Bs. 32.000.000,00.

    Estiman la demanda en Bs. 415.000.000,00.

    Relaman el 30 % de las cosas sobre el monto de la demanda y los intereses según las previsiones del art. 1.746 del Código Civil, de 12 % por mensualidades vencidas.

    En audiencia de juicio la parte actora .señaló:

    Que el trabajador no fue instruido en los riesgos del trabajo, ni se le notificó de los mismos.

    No se le dio el adiestramiento necesario.

    No se cumplía con las normas de seguridad e higiene

    CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (Folios 339-348)

    La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor:

    1. Convino en:

      La prestación de servicios del actor.

      Fecha de ingreso: 13 de octubre de 1999.

      Cargo: Armador de cauchos radial R2.

      El sueldo básico diario de Bs. 21.543,60

    2. Rechazó:

      Que el actor tuviera que ejercer presión manual sobre la carcasa para asegurar la fijación adecuada y así cumplir con el ciclo de armado, ni que los rollos de absolvedores nylon 0°, carros libros con rodado y carros cunas con cauchos con rodados sean trasladados manualmente ni que dichos rollos sean empujados y halados por cada operador de armado radial 2, dado que dicha operación la realiza una cuadrilla de trabajadores dotados de sistemas automatizados de transporte de material y que trasladan o transportan dichos carros libros con rodados y carros cunas con rodados en los montacargas, por lo que niegan el esfuerzo físico que tuviera que hacer el actor por ser imposible realizar esta operación manualmente, sino el montacargas.

      Que la actividad física del trabajador estuviera determinada por la cantidad de carcasas y rodados que debía armar el operador y menos es cierto que en promedio terminaren de 300 a 600 cauchos verdes, con un peso de 25 kilogramos por caucho, ni que debían sacar a presión de la maquina, por lo que rechazan el gran esfuerzo físico que realizara el actor a tener que lanzar el caucho a pulso a una distancia de un metro y medio, ya que entre sus funciones él tenía que retirar el caucho de la maquina y colocarlo en el carro transporte que esta ubicado a su lado y diseñado con la altura indicada para que el operador no realice ningún esfuerzo de agacharse ni halar ni empujar.

      Rechazó que los carros de almacenamiento deban ser empujados por un recorrido de 20 metros y que para ejecutar estas operaciones el trabajador tuviera que realizar extensión de cabeza para levantar rodados carcasas por encima del nivel de sus hombros y codos ni que las muñecas y brazos demandaran gran esfuerzo físico por el peso y la cantidad de rodados, carcasas y cauchos verdes que debían armarse y almacenarse en una jornada de trabajo, ya que los carros de transporte están diseñados con la altura necesaria para que el trabajador no realice ningún esfuerzo al colocar el caucho, por lo que nunca levanta los rodados a un altura superior a sus hombros.

      Rechazó que la espalda, caderas y piernas del actor adoptaran malas posturas producto del levantamiento de rodados, carcasas y rollos como consecuencia del esfuerzo físico por el sobrepeso que debía levantar, colocar, tirar, lanzar, manipular y/o empujar, dado que el desempeño de sus labores contaba con equipos automatizados y para el traslado utilizaba carros transporte y montacargas, además de haber sido instruido para un desempeño seguro en sus labores, y para la prevención de riesgos.

      Negó que su representada le hubiere exigido un gran esfuerzo físico, ya que su representada cuenta con equipos, sistemas y procedimientos de producción modernos que cumplen con todos los ordenamientos y especificaciones ergonómicas.

      Negó que el método de producción que exige la empresa implique una gran propensión a sufrir accidentes y enfermedades profesionales ni que estuvieran sometidos a altas temperaturas, ruidos y otros factores de riesgos, ya que su representada cuenta con todas las condiciones ergonómicas, de higiene y seguridad para el desempeño seguro de las labores por parte de sus trabajadores.

      Negó que el armador de cauchos R2, desde el punto de vista biomecánico y físico estuviera propenso a sufrir trastornos músculo esquelético, por tener su representada las condiciones ergonómicas, de higiene y seguridad para el desempeño seguro de las labores y haber instruido al trabajador y suministrado implementos de higiene y seguridad necesario para el ejercicio de sus labores seguras y cuenta con el comité de higiene y seguridad del trabajo.

      Rechazó que la supuesta enfermedad que dice padecer el actor haya sido contraída en el trabajo ni con ocasión de el, ya que su representada cumplió con la respectiva inducción sobre los riesgos correspondientes en cada puesto de trabajo, dotando de los implementos de seguridad atinentes a cada puesto de trabajo y la capacitación respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, dando cumplimiento a las obligaciones de ley.

      Que su representada dio cumplimiento a la recomendación dada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de cambiar de puesto de trabajo al actor, dado que se desempeñó como armador de breaker, armador radial R2 y armador convencional.

      Negó que la enfermedad que dice padecer el actor sea producto de la negligencia e imprudencia de la empresa, ni que esta sea un ente de riesgo, que conocía el hecho que sus empleados contrajeran daños en la columna vertebral, como patologías lumbo-sacra y lumbalgias por el levantamiento de pesos, sobre esfuerzo, movimientos rotativos y flexión del tronco.

      Alegó que su representada no le causó ningún prejuicio o incapacidad al actor, por tanto rechaza adeudar cantidad alguna por indemnización por la supuesta enfermedad que dice padecer.

      Negó pormenorizadamente adeudar cantidad alguna por los conceptos reclamados, ya que su representada es fiel cumplidora de las obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y demás leyes que rigen las materias de seguridad y salud de los trabajadores y ha instruido y entrenado a sus trabajadores y cuenta con el comité de higiene y seguridad que vela por la salud y seguridad de cada trabajador.

    3. Alegó:

      Que su representada no incurrió en conductas culposas o ilícitas para generar los daños morales y los daños y perjuicios que estima el actor.

      Que el informe de INPSASEL determinó que el actor tiene un sobrepeso.

    4. No hay relación de causa-efecto entre los daños alegados y las causas.

      III

      HECHOS NO CONTROVERTIDOS

      HECHOS CONTROVERTIDOS

      DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

      En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

      HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

      Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa que la accionada admitió ciertos hechos los cuales no requieren de su demostración en juicio, conviniendo expresamente en lo siguiente:

      La prestación de servicios del actor.

      Fecha de ingreso: 13 de octubre de 1999.

      Cargo: Armador de cauchos radial R2.

      El sueldo básico diario de Bs. 21.543,60

      HECHOS CONTROVERTIDOS:

      Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

    5. Que el actor padece de una enfermedad adquirida con ocasión de la actividad que realizaba en la empresa como armador de cauchos radial R2, la cual ejercía en forma manual.

    6. La relación de causalidad entre el hecho alegado y el daño causado.

    7. La inducción por parte de la empresa sobre los riesgos correspondientes en cada puesto de trabajo.

    8. Dotación de sistemas automatizados de transporte de material.

    9. Procedencia de los montos y conceptos reclamados.

      DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

      Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos determinados en los puntos 3 y 4, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor.

      Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

      ...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

      ….Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral (caso de autos), se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio…

      También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de tribunales y Procedimientos del trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

      Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor….

      (Fin de la cita).

      (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

      Corresponde a la parte actora, demostrar:

      2) El nexo de causalidad entre el trabajo prestado y el daño causado.

      3) El hecho ilícito cometido por la accionada como generador de una condición insegura que le ocasionó la enfermedad profesional que padece y que acarrearía la responsabilidad del patrono.

      A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

      ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente o la enfermedad se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

      .

      VI

      PRUEBAS DEL PROCESO.

      DE LA PARTE ACTORA: 45-49

    10. Invocó el mérito favorable de autos.

    11. Documentales

    12. Prueba de informes.

    13. Experticia científica. (Desistida el 9/11/2007, folio 389)

    14. Testigos.

      DE LA ACCIONADA: Folios 143-148

  5. Comunidad de la prueba.

  6. Documentales.

    ANALISIS PROBATORIO

    DOCUMENTALES DEL ACTOR:

    Consignadas con el escrito libelar.

    Folios 17 al 22, Acta emitida en fecha 21 de diciembre de 2006, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, donde consta el acuerdo transaccional suscrito entre la empresa accionada y el actor, por pago de prestaciones sociales, reclamadas según expediente llevado en dicho juzgado bajo el N° GP02-2006-002156, siendo homologado tal acto por el respectivo tribunal con la aceptación de las partes y la copia del cheque emitido al efecto a favor del actor. Tales instrumentales se desechan por no ser un hecho controvertido el acuerdo transaccional suscrito por el pago de las prestaciones sociales debidas al actor por parte de la accionada dada la finalización de la prestación del servicio.

    Cursa a los folios 23-24, oficio N° 000227, contentivo de Informe Médico elaborado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de S.d.L.T.C. y Cojedes, en fecha 04 de Julio de 2005, en el cual la Dra. M.R.P., Médico Ocupacional estableció lo siguiente: “… diagnostico que el trabajador es portador de una patología lumbar degenerativa, con una carga de antecedentes predisponentes de parte del trabajador y de alta exigencia física y biomecánica generada por la actividad que realizaba. Certifico: que la dicha patología se trata de una ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO QUE LE OCASIONA AL TRABAJADOR INCAPACIDAD DE TIPO PARCIAL Y PERMANENTE, POR TANTO Y EN CUANTO LE GENERA LIMITACION FUNCIONAL PARA REALIZAR ACTIVIDADES HABITUALES Y LABORALES DE ALTA EXIGENCIA FISICA COMO LA QUE DESEMPEÑABA…” (Fin de la cita). Sobre tal instrumental la parte actora solicitó la prueba de informes, cuya resulta cursa a los folios 384 al 385. Se aprecia al ser un documento administrativo que goza de fe publica, por tanto se aprecia su valor probatorio al no ser impugnado o enervado su eficacia probatoria por medio alguno, del cual se evidencia que el trabajador fue evaluado por la médico ocupacional de dicho instituto, una vez revisada la historia clínica y de la investigación del puesto de trabajo realizado en sede de la empresa por el higienista ocupacional. Se constató que el trabajo realizado por el actor desde el punto de vista biomecánico y físico requiere de exigencias que propenden a causar problemas músculo-esqueléticos, por lo que se concluyó que el trabajador es portador de una patología lumbar degenerativa, siendo certificada la enfermedad como “agravada por el trabajo”, que le generó una incapacidad parcial y permanente, limitado para realizar actividades habituales y laborales de alta exigencia física, lo que no fue controvertido por la accionada en su oportunidad.

    Cursa al folio 25, copia certificada de Acta de Nacimiento del n.L.Y., quien es hijo del actor, y nació el 18-10-1994. Se aprecia del mismo que el niño identificado constituye su carga familiar.

    Cursa al folio 26, oficio N° 000005, de fecha 14 de Febrero de 2005, suscrito por la Dra. M.R.P., Médico Ocupacional adscrita a la Ursat Carabobo- Cojedes de INPSASEL, dirigida al Jefe del Servicio Médico de la empresa GOOD YEAR DE VENEZUELA, donde le notifica que el ciudadano MAVARES BRACHO J.L., cumplió su reposo y tratamiento de rehabilitación, el cual se encuentra en condiciones de reintegrarse a sus laborares, sin embargo por los antecedentes descrito debía ser trasladado de puesto, al no poder realizar tareas que implicaran levantar, halar o empujar cargas, posturas de extensión, flexión y/o rotación del tronco en forma constante, ni laborar en plataformas que vibren, pudiendo realizar otras labores de acuerdo a su limitación. Tal instrumental se aprecia al ser un documento administrativo que goza de fe publica, por tanto se aprecia su valor probatorio al no ser impugnado ni atacado de nulidad por la accionada, del que se evidencia que el trabajador fue evaluado por la médico ocupacional de dicho instituto, la cual, determinó que el trabajador concluyó su reposo y tratamiento de rehabilitación, pudiendo reincorporarse a sus trabajo, empero, debía ser trasladado de puesto de trabajo por las limitaciones que tenía de levantar, halar, empujar, flexionar, rotar el tronco ente otras, agregando que le trabajador debía realizar sus tareas cumpliendo con las normas de higiene postural, condición que debía ser cumplida a partir de la fecha de emisión (sic) por un período de 4 meses, lo cual fue notificado al jefe de servicio médico de la empresa accionada.

     En audiencia preliminar:

    Cursa a los folios 50 al 66, copia fotostática de Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo, realizado por el Ing. D.A., Higienista Ocupacional adscrito al INPSASEL, en fecha 6 de mayo de 2005, en el cual se establece el análisis de la actividad laboral desarrollada por el trabajador J.L.M.B.. Sobre tal documental la parte actora solicitó la prueba de informes cuya resulta cursa a los folios 365 al 383. Se aprecia al ser un documento administrativo que goza de fe publica, del que se evidencia lo siguiente;

    - Que el actor tenía el cargo de armador de cauchos radial, actividad que realizó durante 5 años y 6 meses, en un horario rotativo de tres turnos.

    - Que de la descripción de cargo suministrada por la accionada se evidencia que el cargo de armador R2, ejecuta las siguientes funciones:

    1. Energizar la armadora y colocar todos los componentes en los servidores.

    2. Colocara el número de máquina y de armador a la carcasa que se encuentra en el preinflado de la misma.

    3. Tomar la carcasa del preinflado y colocarla en el tambor de acuerdo al spotting del caucho producido.

    4. Accionara el pedal de funcionamiento automático.

    5. Extraer el caucho del tambor y colocarlo en el carro de cauchos verdes.

    6. Realizar el cambio de los materiales, chequear los materiales a ser utilizados.

    - Que el actor se desempeñó como armador de breaker, armador R2 (armador radial) y armador convencional.

    - Que al trabajador le fue entregada una notificación de riesgo de armador radial R2, la cual no se encuentra actualizada.

    - Que la empresa no entregó constancia de adiestramiento en higiene y seguridad industrial, así como tampoco constancia de examen pre-empleo.

    - Que se realizó evaluación del puesto de trabajo en el cargo de armador radial R2, el cual consiste en:

    1. Verificar que las partes del equipo se encuentren encendidos.

    2. Chequear las medidas del tambor y asegurarse que se ajusten con las bandas que permanecen en el carro libro.

    3. Colocar la carcasa de caucho en el anillo para accionar el equipo e impregnar con solvente.

    4. Toma del carro libro la banda de rodamiento para colocarlas y adicionarlas manualmente por capas a la carcasa.

    5. Finalmente coloca el nylon 0º y la banda de rodamiento ejerciendo presión manual sobre la carcasa.

    6. Que los rollos de absorbedores, nylon 0º, carro libro con rodados y carros cunas con cauchos crudos son trasladados manualmente.

    7. Que los rollos requieren ser cargados y colocados en cada armadora mientras los carros son empujados y halados para facilitar el traslado.

      - Que las armaduras radiales no están en el mismo plano de trabajo y sobrepasan una distancia de 40 cms., lo que genera que le trabajador deba trasladarse repetidas veces horizontal y verticalmente a buscar los insumos.

      - Que las carcasas almacenadas se encuentran por debajo del nivel del codo.

      - Que el operador permanece de pie durante toda la jornada.

      - Que las herramientas manuales como las cuchillas no tienen mango de sujeción.

      - Que la distancia y el ángulo visual son los adecuados.

      - Que las posturas y movimientos para efectuar la operación son inadecuados y de alta frecuencia de movimiento.

      - Que se promedia un total de 300 cauchos verdes terminados por turno.

      - Que se efectúan levantamiento de material por encima del nivel de los hombros y por debajo de la altura de los nudillos cuando el trabajador permanece de pie.

      - Que los riesgos de accidente son muy grandes y la severidad muy grave.

      - Que existen procesos peligrosos por generación de ruido, falta de orden y limpieza, movimientos rotatorios y flexión de tronco.

      - Que la empresa cuenta con un órgano de seguridad laboral, políticas de ambiente y programas de adiestramiento periódico.

      - Que la empresa presenta programa de Higiene y Seguridad Laboral y cronograma de actividades del programa, pero no presentó soportes para verificar el cumplimiento del programa de higiene y seguridad industrial.

      - Se estableció a la empresa los siguientes ordenamientos:

      • Realizar las notificaciones de riesgo y análisis de seguridad en el trabajo con cada una de las actividades ejecutadas por los armadores radiales.

      • Debe adiestrar al personal de armador radial que hasta la fecha de la investigación no haya recibido adiestramiento.

      • Revisar las condiciones de mantenimiento correctivo.

      • Modificar el diseño y distribución de los rodados, cauchos verdes, carcasa y rollos de material en los dispositivos de traslado, con el fin de garantizar los lineamientos ergonómicos.

      • Dotar a los trabajadores de herramientas manuales en el área de armadoras radiales.

      • Mejorar las condiciones de exposición de ruidos y vibraciones.

      • Implementar Programas de condiciones ergonómicas y evaluaciones de puesto de trabajo.

      • Declarar las enfermedades profesionales.

      - Que la empresa incumple con las disposiciones previstas en los artículos: 6, parágrafo primero y segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 2, 146 literal b, 225 y 792 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

      Cursa al folio 67, cálculo de indemnizaciones correspondientes por accidentes laborares o enfermedades de Trabajo, elaborado en hoja en membrete del INPSASEL, suscrita por la Directora de Diresat Carabobo-Cojedes y una abogada del instituto. Tal instrumental se desecha por no ser vinculante al proceso, pues establece un cálculo basado en información suministrada por el trabajador, por tanto esto no le es oponible a la accionada.

      Cursa a los folios 78 al 70 y 135 al 142, informes médicos elaborados por el Dr. O.S., neurocirujano, quien tiene su consulta en el Hospital Metropolitano del Norte, donde establece que el actor fue intervenido quirúrgicamente de hernia discal con evolución satisfactoria, con una data del año 2004, y se le indicó el tratamiento a seguir. Tales instrumentales se desechan por ser instrumentos privados que emanan de un tercero ajeno a la causa que aún cuando fue llamado a juicio para ratificar su contenido y firma, no asistió al acto de reconocimiento, por tanto carecen de eficacia probatoria.

      Cursa al folio 71, Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra, elaborada por la Dra. M.G., médico radiólogo, adscrito a la Asociación para el Diagnóstico en Medicina, ASODIAM, del Hospital Central de Maracay, el 24 de marzo de 2006, donde se estableció como conclusión que el actor a la fecha padece de una hiperlordosis lumbar, Discopatía degenerativa L5-S1, que se insinúa hacia recesos laterales, en probable relación con proceso residual o recidivante, condición post-quirúrgica en partes blandas posteriores a nivel L4-L5 en relación con antecedentes quirúrgico. Tal documental no merece valor probatorio al emanar de un tercero ajeno a la controversia, cuya ratificación de contenido no consta a los autos.

      Cursa al folio 72, copia simple de informe de Resonancia Magnética, elaborado por el Dr. F.A., médico radiólogo, adscrito al Centro Policlínico Valencia, el 21 de octubre de 2003, donde se estableció que el actor padecía de Hernia Discal lateralizada hacia los lados en el nivel L5-S1. Tal instrumental se desecha por ser copia de un instrumento privado, cuyo original no fue consignado, ni fue llamado su firmante a ratificar su contenido y firma, por ser un tercero ajeno a la causa, por lo que carece de valor probatorio.

      Cursa a los folios 73 al 122, ejemplar de Convención Colectiva vigente para los años 2005-2008, suscrito la empresa accionada y el Sindicato Unión de Trabajadores de las empresas del neumático, similares y conexos del Estado Carabobo, (SUTRENEC). Tal instrumental evidencia que las relaciones laborales se regían por la convención colectiva, lo cual no es un hecho controvertido, por lo que su aporte a los autos resulta irrelevante.

      Cursa a los folios 123 al 134, certificados de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se establece que el trabajador estuvo de reposo por hernia discal en el año 2004 y post-quirúrgico. Tales instrumentales se aprecian al no ser controvertido que el actor en el año 2004, estuvo de reposo por padecer de hernia discal, por post-quirúrgico y fisiatría, lo cual no es un hecho controvertido.

      DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA:

       Cursa a los folios 149 al 179, (Marcadas B1 a la B7), planilla de verificación de desempeño (checklist) elaborada por la empresa en los períodos 2000, 1999 y 1998, relativa a unos formatos de actividades. A los folios 175 y 178-179, cursan formatos de planillas del puesto de trabajo, riesgo, paso de la operación, prevención, donde el actor firma y reconoce haber sido informado de los riesgos del trabajo en fecha 15 de octubre de 2002 y notificado de los riesgos de accidentes el 14 de abril de 2005. Tales instrumentales fueron tachadas en su contenido por la actora en audiencia de juicio, siendo que la accionada insistió en su probanza dado que se reconoció la firma del trabajador. Sobre la base de tales alegaciones el A-quo declaró sin lugar la tacha dada la falta de adecuación de la parte tachante en el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

       Así las cosas, se observa de las alegaciones expuestas por el tachante en audiencia de juicio, a saber:

       Que no se le instruyó o indujo en los riesgos del trabajo, sino que tales instrumentales están referidas a la verificación del desempeño de actividad.

       Que el actor fue notificado de los riesgos del trabajo 4 meses antes de producirse la ruptura de la relación del trabajo, vale decir no lo instruyeron de los riesgos al inicio de la relación laboral.

       Que no se le proveyó de los implementos de seguridad.

       La parte accionada argumentó que los motivos de la tacha no son procedentes, porque tales instrumentales solo son instructivos de inducción y los alegatos del tachante no encuadra en los requerimientos para tachar un instrumento privado.

       Esta Alzada es conteste con el A-quo, al declarar sin lugar la tacha de instrumento privado, dado que el tachante no ajustó su pretensión a los requisitos establecido en el articulo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se aprecian al estar suscritas por el actor, de las que se evidencian que recibió notificación por escrito de los riesgo en el puesto de trabajo, entrenamiento para evitarlos, siendo dotado de equipo de protección necesario para la ejecución de las tareas y de los accidentes que podría sufrir en el ejercicio de tal actividad, de igual forma asumió la obligación de utilizarlos durante su jornada de trabajo y mantenerlos en buenas condiciones de uso.

       Cursa a los folios 180 al 239, 240 al 285, 286 al 337, ejemplares de Convención Colectiva vigente para los años 1998-2001, 2002-2005 y 2005-2008, celebrado entre la empresa accionada y el Sindicato Unión de Trabajadores de las empresas del neumático, similares y conexos del Estado Carabobo, (SUTRENEC). Tales instrumentales evidencian que las relaciones laborales entre las partes se regían por la convención colectiva, lo cual no es un hecho controvertido, por lo que su aporte a los autos resulta irrelevante.

      DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.

      Observa quien decide que de acuerdo al escrito libelar y a los informes cursantes en autos el actor reclama indemnizaciones por enfermedad profesional, adquirida como consecuencia de la labor que realizaba como armador de cauchos radial R2 en la empresa accionada, Goodyear de Venezuela, la cual tuvo su antecedente en el año 2003-2004, dado que fue intervenido por Hernia Discal en Enero de 2004, (f.3 del libelo).

      De igual manera observa esta Alzada que la parte actora reclama el pago de las indemnizaciones partiendo del contenido de los artículo 130 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que entró en vigencia en fecha 26 de julio de 2005.

      Ahora bien para dilucidar cual es la Ley cuya aplicación corresponde al presente caso, debe establecerse algunas consideraciones a saber:

    8. La relación de trabajo se inició el 13 de octubre de 1999.

    9. El cargo que ejerció fue de armador de cauchos radiales R2.

    10. Que fue intervenido por hernia discal en enero de 2004.

    11. Del informe de INPSASEL cursante al folio 23-24, donde el médico ocupacional certifica la incapacidad que padece el trabajador se estableció un resumen de la historia clínica del trabajador entregado por el servicio médico de la empresa, donde se establece que en el año 2000, el actor acude a la consulta por presentar lumbalgia en varias oportunidad, por lo que se indicó tratamiento para el dolor y reposo discontinuo. Trae resonancia magnética con resultados de Discopatía lumbar. En el año 2003, presenta dolor lumbar y se le otorga reposo por el IVSS por síndrome de compresión radicular por 123 días. El 27 de enero de 2004, trae prorroga de reposo, y el 01-02-2004, por post-operatorio de hernia discal, siendo continuado por 30 y luego por 103 días, se reintegra el 17-08-2004 y el 01/10/2004 trae reposo por dolor encima de la herida post-operatorio de la columna vertebral por 107 días. El 16-02-2005 se reintegra con limitaciones laborales.

      El Principio de la Irretroactividad de las Leyes se encuentra previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

      Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron…

      Igualmente vemos consagrado este principio en el Código Civil, artículos 1 y 3:

      Artículo 01: “La Ley es obligatoria desde su publicación en la GACETA OFICIAL o desde la fecha posterior que ella misma indique”

      Artículo 03: “La Ley no tiene efecto retroactivo”.

      De tal manera que dada la jerarquía o el carácter constitucional del principio de la irretroactividad de las leyes, ninguna Ley tiene efecto retroactivo, en consecuencia ello no escapa del ámbito de aplicación de las leyes laborales, es por lo que, en lo que respecta a su eficacia temporal debe atenderse al momento preciso de la ocurrencia de los supuestos de hecho previstos en la norma, se refiere a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia respecto a dicho principio constitucional y su regulación legislativa, que la misma se explica por el enunciado de la regla “tempus regit actum”, “…como un requerimiento de los dictados de la justicia, de la equidad y de la prudencia, puesto a que nadie en ninguna circunstancia…..se le puede obligar a ejecutar actos, sin someterse en el momento de actuar, a las normas de derecho para ese tiempo sancionadas por el Poder Legislativo…..” (Sentencia de fecha 06 de febrero de 1991, Corte Suprema de Justicia).

      En consecuencia si el hecho ocurrió en el año 2003, evidentemente tenemos que regirnos por la Ley vigente para ese momento, ello por disposición constitucional, la cual no le otorga carácter retroactivo, siendo que las únicas leyes que se aplican inmediatamente a partir de su entrada en vigencia son las leyes de procedimiento y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo es una Ley Sustantiva, no una ley de procedimiento.

      Al respecto la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 742 de fecha 28 de octubre del año 2003, indicó:

      …..Así las cosas, todo acto o hecho ya verificado y los efectos procesales consolidados o por consolidarse que dimanan de los mismos, no se encuentran sometidos al sistema de aplicación inmediata, so pena de contravenirse el precitado artículo constitucional….

      ……El sentido filosófico de la precedente reflexión ha sido abordado por este Tribunal Supremo de Justicia, cuando en fecha 28 de noviembre de 2000, señaló:

      ‘En tal sentido se observa que el artículo 24 dispone:

      ‘Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea’.

      Como puede inferirse de la norma antes transcrita, en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma.

      La consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél. ‘Toda ley nueva que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre todo aquello que haya ya pasado en el momento en que empieza a estar en vigor’. (Pascuale Fiore. De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes). (...)

      (...) En atención a estos elementos que sirven de base para la comprensión de la cuestión planteada, puede determinarse que el principio de irretroactividad ampara los actos y los hechos realizados en aplicación de la ley derogada, así como los efectos que ya se produjeron cuando imperaba dicha ley’. (Sentencia Nº 146 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia)….

      De lo anterior se infiere que el antecedente de la enfermedad profesional cuya indemnización reclama el actor, ocurrió en el año 2000, con cirugía en el año 2004, por lo que la Ley aplicable al caso bajo análisis, a los efectos de determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados., ha debido ser la vigente para el tiempo de la constatación de la enfermedad, vale decir, la vigente para el año 2004, fecha de la intervención quirúrgica del actor, donde se evidencia que el trabajador le prestaba servicios al patrono, y no, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que entró en vigencia en fecha 26 de julio del año 2005, por cuanto se estaría violentando el principio de la irretroactividad de la ley, por tanto, esta Alzada declara que la Ley aplicable al presente caso es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, a partir de la cual se analizaran y aplicarán los montos y conceptos reclamados y así se decide.

      DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO

      La parte actora señaló que por causa del trabajo adquirió una enfermedad profesional, consistente en una patología lumbar degenerativa y hernia discal lumbar.

      Como consecuencia de la anterior decisión, esta Alzada pasa a determinar si la lesión que padece el actor es o no de origen ocupacional, para lo cual toma en consideración el material probatorio cursante en autos a saber:

      Del oficio emitido por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 04 de Julio de 2005, se evidencia que el actor padece de una patología lumbar degenerativa, con una carga de antecedentes predisponibles de parte del trabajador y de alta exigencia física y biomecánica generada por la actividad que realizaba, siendo certificada como una enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente, limitado funcionalmente para realizar actividades habituales y laborales de alta exigencia física.

      Respecto a la patología lumbar degenerativa, hiperlordosis lumbar, discopatía degenerativa L5-S1 con protrusión discal, señala el manual de medicina del Dr. MERCK, décima edición, lo siguiente:

      ….(Herniación o prolapso del disco intervertebral)

      Los cambios degenerativos (con o sin traumatismo) pueden dar lugar a una protrusión o herniación del núcleo a través del anillo fibroso, generalmente en la columna cervical o lumbar; (…) Cuando el núcleo herniado comprime o irrita una raíz nerviosa a nivel lumbosacro, se produce una ciática. La protrusión posterior puede comprimir la médula o la cola de caballo, especialmente cuando existe una estenosis congénita del canal medular.

      En la región lumbar, más del 80% de las hernias afectan a las raíces L-5 o S-1…

      . (Exaltado del Tribunal)

      Del informe emitido por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la médico ocupacional señaló que el actor padece una patología Lumbar degenerativa, que es una enfermedad agravada por el trabajo, que lo limita para ejercer ciertas actividades que impliquen alta exigencia física.

      Concatenando los informes médicos con los certificados de incapacidad (reposos) cursantes en autos es evidente que el actor fue intervenido quirúrgicamente de hernia discal, con reposo post-operatorio y rehabilitación en fisiatría, y que como consecuencia de ello quedó con una lesión a nivel de columna vertebral conocida como hiperlordosis lumbar, Discopatía degenerativa L5-S1.

      Ahora bien, para establecer si esa lesión lumbar es o no una enfermedad de tipo ocupacional es necesario evaluar el origen, la relación causa-efecto, y si hubo incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador para determinar la responsabilidad del daño alegado y establecer con ello sus consecuencia si tal fuere el caso.

      Así las cosas, esta Alzada considera necesario transcribir lo que se entiende por Lumbalgia, lesión de columna vertebral o protrusión del disco, terminología empleada en los informes y certificados médicos que cursan en autos, a tal efecto quien Juzga se auxilia de la información que sobre el particular establece el manual de Medicina Interna Farreras Rozman, Edición CD-ROM, Decimotercera Edición, a saber:

      “..Lumbalgia mecánica

      Patógenia. También en el raquis lumbar las alteraciones mecánicas, del segmento móvil son la causa principal del dolor en la zona. Las lesiones del disco (herniaciones, desestructuración y protrusión del anillo) y su repercusión sobre los cuerpos vertebrales (espondilosis) y las lesiones de las articulaciones posteriores, agudas (artritis por sobrecarga) o crónicas (artrosis) son los elementos patógenos a tener en cuenta de manera individual o combinada. La repercusión de estas lesiones sobre la función del segmento, es decir, bloqueo por espasmo muscular reactivo, inestabilidad por degeneración del disco y de los elementos de sostén de las articulaciones interapofisarias y rigidez por incongruencia articular, fibrosis y deformidades, son fenómenos sucesivos que se traducen en la clínica y pueden detectarse en las radiografías funcionales. El efecto del dolor sobre la musculatura contigua, la repercusión sobre músculos alejados por la afectación de las ramas anteriores y la autoperpetuación de la propia contractura muscular dan lugar a los distintos síndromes miálgicos o dolores referidos, a veces muy característicos, que con frecuencia acompañan a las lesiones de los diferentes segmentos móviles.

      Síndromes clínicos. Lumbalgia aguda sin radiculitis (lumbago).

      Dolor lumbar de aparición aguda que puede irradiar a una u otra pierna, en general no más allá de la rodilla, pero sin signos de radiculitis. A menudo es desencadenada por un esfuerzo de flexoextensión o torsión del tronco. Hay limitación dolorosa de la movilidad, sensibilidad de una o varias apófisis espinosas y contractura paravertebral. El bloqueo de la movilidad se refleja en las radiografías funcionales. A menudo se debe a una lesión del disco con migración de material nuclear, que llega a comprimir las capas externas del anillo y el ligamento longitudinal posterior, pero ninguna estructura neurológica…. (Fin de la Cita). Exaltado y subrayado del Tribunal.

      De la evaluación del puesto de trabajo realizado por el Ing. D.A., Higienista Ocupacional adscrito al INPSASEL, en fecha 6 de mayo de 2005, se pudo constatar que el actor realizaba las siguientes actividades:

      - Que se desempeñaba en el cargo de armador de cauchos radial R2.

      - Que dicha actividad fue realizada por el actor durante 5 años y 6 meses.

      - Que en su desempeño debía chequear el uso de la cinta métrica para las medidas del tambor, asegurarse que se ajusten con las bandas que permanecen en el carro libro, colocar la carcaza del caucho en el anillo, debía accionar el equipo e impregnar la carcaza del caucho con solvente, facilitar que los absorvedores se adhirieran firmemente, luego tomaba el carro libro, la banda de rodamiento para colocarla y adicionarla manualmente por capas a la carcaza según especificaciones del modelo del caucho, entre otras actividades.

      - Que efectuaba levantamiento de materiales por encima del nivel de los hombros y por debajo de la altura de las rodillas cuando el trabajador permanece de pie al frente de la carga.

      Evidentemente dada las características de la labor desempeñada por el actor, se aprecia que la misma era realizada con esfuerzo físico y donde se requería ejercer presión manual sobre la carcaza para asegurarse que se realizara la fijación adecuada y se cumpliera el ciclo armado del caucho.

      Se observa que el actor fue intervenido quirúrgicamente de la patología lumbar que padecía, cumpliendo reposo y tratamiento de rehabilitación, por lo cual procedió a reintegrarse a sus laborares, pero debía producirse un cambio de puesto de trabajo, bajo ciertas limitantes, pues no podía halar o empujar cargas, posturas de extensión, flexión y/o rotación del tronco en forma constante, ni laborar en plataformas que vibren, pudiendo realizar otras labores de acuerdo a su limitación.

      Ahora bien, de acuerdo a la investigación realizada por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se pudo constatar que el trabajo realizado por el actor desde el punto de vista biomecánico y físico requería exigencias tendentes a causar problemas músculo-esqueléticos, por lo que se concluyó que el trabajador era portador de una patología lumbar degenerativa, siendo certificada la enfermedad como “agravada por el trabajo”, que le generó una incapacidad parcial y permanente, limitado para realizar actividades habituales y laborales de alta exigencia física.

      Se constata entonces que el actor padece de una enfermedad agravada por el trabajo, lo cual acarrea para el patrono la obligación de reparar, sin embargo, se distinguen dos tipos de responsabilidades: Objetiva y subjetiva. Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

      DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

      Constituye un requisito impretermitible para la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente para la época-, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es por la falta de corrección de condiciones inseguras previamente advertidas, el cual:

      …..Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasione la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigadas…

      Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado…….

      (Fin de cita).

      De tal manera, que de la disposición anterior, se evidencia que se requiere como presupuesto de procedencia que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad con pleno conocimiento que el actor se encontraba en peligro durante el desempeño de su trabajo.

      Tal motivación constituye doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fecha 09 de diciembre del año 2005, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso J.G.P. contra la sociedad mercantil DELL´ACQUA, C.A) y de fecha 05 de octubre del año 2006 (FRANCISCO A.M.R., contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS METALÚRGICAS NACIONALES, C.A. (INMET, C.A), cito en su orden:

      ……Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

      En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in commento….

      (Destacado del Tribunal).

      …Como corolario de las consideraciones anteriores, la solicitud por parte del accionante de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no tiene soporte conteste con lo acreditado en autos, en virtud que no se evidencia por una parte, el carácter profesional de la enfermedad, y por la otra, que el accidente se produjera por la no corrección del patrono de una condición insegura, previamente advertida por éste, supuesto necesario para que prospere la indemnización consagrada en dicho instrumento normativo y cuya prueba ab initio corresponde a la parte actora; es decir, no se constata la responsabilidad subjetiva del empleador, por lo que deviene improcedente la aplicación de la norma que acertadamente se delata como falsamente aplicada……

      (Fin de la cita, destacado del tribunal).

      En torno a este particular, esta Alzada procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito:

      De las pruebas cursante en autos se evidencia que el actor prestó servicios para la accionada durante 5 años y 6 meses, en forma ininterrumpida, realizando labores como: armador de breaker, armador R2 (armador radial) y armador convencional, sin embargo el estudio realizado sólo se fundamentó en un solo puesto de trabajo, no quedando determinado las actividades ejercidas en el desempeño de todos los puestos de trabajo en los cuales se desempeñó, así como tampoco se determinó los períodos que estuvo en cada uno de los referidos cargos, datos que se consideran importantes para el establecimiento de la responsabilidad.

      Se observa que el actor comenzó a presentar dolores de espalda, siéndole conferido varios reposos por lumbalgia, con posterior diagnóstico de hernia discal a nivel L5-S1.

      De la descripción de uno de los cargos ejercidos por el actor se determinó que el bajador debía trasladarse repetidas veces a buscar los insumos, mantenerse de pie durante toda la jornada, por lo que las posturas y movimientos para efectuar la operación son inadecuados y de alta frecuencia de movimiento, con una producción promedia de 300 cauchos por turno, efectuando levantamiento de material por encima del nivel de los hombros y por debajo de la altura de los nudillos cuando el trabajador permanece de pie, esto evidencia que el puesto de trabajo requiere de una alta exigencia física, ejecutando labores manuales, lo cual puede desencadenar patologías lumbares, que en el presente caso no se descarta que sea como consecuencia de la labor ejercida, dado que al trabajador no se le realizó un examen pre-empleo que pudiera determinar las condiciones de salud con las cuales ingresó a prestar servicios, lo que obra en detrimento de la accionada, pues lo anterior hace presumir que el actor inició sus labores en un estado de salud óptimo.

      Ahora bien, habiéndose determinado que la lesión lumbar que padece el actor es de origen laboral, correspondía al actor demostrar el hecho ilícito.

      De autos se evidencia que el actor recibió una advertencia por escrito de los riesgos en el trabajo, en fecha 15 de octubre del año 2002, entrenamiento para evitarlos, siendo dotado de equipo de protección necesario para la ejecución de las tareas y de los accidentes que podría sufrir en el ejercicio de tal actividad.

      Establece el informe de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que existe un alto riesgo de accidentes con posibles consecuencias muy severas y grandes, por cuanto las herramientas manuales como las cuchillas no tienen mango de sujeción, que existen procesos peligrosos por generación de ruido, falta de orden y limpieza, movimientos rotatorios y flexión de tronco.

      Todo lo anterior constituye un riesgo implícito de la profesión, pues la forma en la cual se manipula los materiales y el proceso de producción per se, son funcionalmente riesgosos y posible generador de accidentes, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales realiza a la accionada una serie de recomendaciones, tales como adiestramiento de personal, revisión de mantenimiento correctivos, dotación de herramientas manuales, mejoras en la exposición de ruidos y vibraciones, modificación del diseño y distribución de los rodados, cauchos verdes, carcasa y rollos de material en los dispositivos de traslado, con el fin de garantizar los lineamientos ergonómicos.

      Con dichas recomendaciones lo que se busca es que la empresa ofrezca mayor seguridad y se propenda al cumplimiento de los lineamientos ergonómicos, pero ello no es indicativo que se va a eliminar el riesgo de producción de patologías lumbares, pues la característica de la labor entraña esa posibilidad y ni aún cumpliendo con las normativas de higiene y seguridad desaparecería el riesgo, lo que debe entenderse como un riesgo ordinario del trabajo, tanto es así, que en la única notificación que se le realiza al trabajador se observa como riesgo de la operación la adquisición de lumbalgia, debido a las técnicas de levantamiento de peso, para lo cual se recomienda el uso de faja de seguridad.

      Ahora bien, en lo que respecta al hecho ilícito y para que se tenga como tal, se debe recurrir lo que al respecto establece el artículo 1.185 del Código Civil:

      El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

      .

      Se requiere entonces, para la producción del daño, una actuación culposa y antijurídica o violatoria de normas legales del agente causante, si bien en la presente causa quedó establecido que la accionada incumplió con las normas contenidas en los artículos 6, parágrafo primero y segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 2, 146 literal b, 225 y 792 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, referidos a la obligación del patrono de hacer del conocimiento de los trabajadores de los riesgos específicos de los accidentes, al mantenimiento en buenas condiciones de las máquinas, equipos y herramientas de trabajo, a los fines de la prevención de accidentes, ello no es determinante en la producción de la enfermedad.

      Aún cuando se determinó el incumplimiento por parte del patrono de ciertas normas de higiene y seguridad, no se puede deducir que como consecuencia de tales incumplimientos, se haya agravado la enfermedad en el trabajador -hoy actor-, es decir, que el empleador “a sabiendas que el actor corría peligro en el desempeño en el trabajo”, no corrigió la condición riesgosa.

      Quedó igualmente determinado que la empresa cuenta con un órgano de seguridad laboral, políticas de ambiente y programas de adiestramiento periódico, que presenta programa de Higiene y Seguridad Laboral y cronograma de actividades del programa, pero no se verificó soporte en el cumplimiento del programa de higiene y seguridad industrial.

      Del material probatorio cursante en autos, no existe evidencia que la accionada hubiere actuado con intención, imprudencia o negligencia y que aún cuando se constató violaciones de normas de higiene y seguridad, de ellas no puede inferirse que la patología que afecta al trabajador fue ocasionada por un hecho ilícito para la procedencia de la responsabilidad prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente a la época de la ocurrencia del infortunio-.

      Tampoco existe algún elemento que permita a esta Azada establecer que el patrono “a sabiendas” que podía causar algún daño al actor en la actividad por éste realizada, en su sede, no la hubiere corregido, de tal forma, que la responsabilidad subjetiva surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, a la cual tenía previo conocimiento por advertencia del trabajador, es por ello que al no constatarse tal circunstancia, surge improcedente las indemnizaciones previstas por hecho ilícito y consecuentemente la responsabilidad derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se decide.

      DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA,

      DAÑO MORAL.

      Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad, es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

      La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos, pesos variables, armar cauchos, presionar el caucho a la maquina, extraer el caucho y colocarlo en el carro, etc., lo que requiere de un esfuerzo físico.

      Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

      …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas. ….

      . Lo exaltado del Tribunal

      El infortunio en el trabajo manifestado a través de un estado patológico como consecuencia de las labores ejercidas dentro de la sede de la demandada, produjo en el actor limitaciones físicas, que desencadena una incapacidad parcial y permanente, por lo que surge procedente el daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva.

      Respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

      Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de Julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, a.l.s. aspectos, a saber:

  7. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Afectación de la región lumbar con diagnóstico de patología lumbar degenerativa, enfermedad agravada para el trabajo, que operado le generó una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, que lo limita para ciertas actividades laborales.

  8. El Grado de culpabilidad del actor: No esta acreditada la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño, esto es, no se evidenció que la lesión que padece sea consecuencia de un proceso de origen común.

  9. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que la lesión que aqueja al trabajador fue causada de manera intencional con el propósito de lucrarse.

  10. Grado de Educación y cultura del reclamante: El actor posee una educación media, bachiller en ciencias. Por lo que ingresó como obrero en el área de producción, siendo su labor realizar el trabajo que le era encomendado, lo que permite concluir que tiene un grado de instrucción y cultura medio.

  11. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero con salario diario de Bs. 21.543,60; con residencia en el Barrio Canaima, Valencia-Carabobo, lo que demuestra que tiene una posición económica de condición modesta, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

  12. Capacidad económica de la accionada: No consta en autos. Empero, es una empresa que se dedica a la producción de cauchos, lo que da a entender que tiene una posición económica y financiera estable.

  13. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: No se observa.

  14. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve al actor a realizarse el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

    1. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por las lumbalgias productos del trabajo que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de Bs. 10.000.000,00, equivalentes a DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 10.000,00) monto que se acuerda.

      Siendo las leyes laborales de estricto orden público, su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta que obliga a reparar el daño.

      En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

      … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral…

      RESUMEN PROBATORIO

      Concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

      1. Que el actor prestó servicios para la accionada –hecho admitido expresamente por la empresa -, desde el 13 de octubre de 1999 hasta el 16 de Septiembre de 2005.

      2. Que desde el 19 de diciembre de 2003 a enero de 2005, el actor comenzó una serie ininterrumpida de reposos por hernia discal, que ameritó su intervención quirúrgica, estando de reposo post-operatorio y fisiatría, hasta que concluye la relación de trabajo en el año 2005, por lo que estuvo más de un año suspendida la prestación del servicio.

      3. Que laboró en calidad de obrero de producción, realizando actividades de armador de cauchos radial R2, lo cual implicaba esfuerzo físico manual.

      4. Que la relación de trabajo terminó por despido injustificado, por lo que instó el procedimiento judicial por cobro de prestaciones sociales el cual terminó por acuerdo transaccional el 21 de diciembre de 2006.

      5. Que al término de la prestación del servicio, el actor tenía un salario diario de Bs. 21.543,60

      6. Que de acuerdo a las actas procesales el actor le fue diagnosticada una patología lumbar degenerativa, que le causa una enfermedad agravada por el trabajo.

      7. Que de los certificados de incapacidad del Seguro Social traídos a los autos, se evidencia que desde finales del año 2003, el actor presentó una serie ininterrumpida de reposos, siendo la causa la lesión lumbar, lumbalgia o hernia discal L4-L5, lo que evidencia que la empresa tuvo conocimiento de la afección lumbar que aquejaba al actor desde el año 2003.

      8. De autos se evidencia que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que el médico ocupacional certificó una enfermedad agravada para el trabajo, con limitaciones para laborar.

      9. Del informe de la medico ocupacional de INPSASEL quedó demostrado que el actor padece de una patología lumbar de origen ocupacional, que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO.

      10. Con respecto a las reclamaciones que por conceptos de daños y perjuicios por los salarios, utilidades y vacaciones dejados de percibir por el actor, se declaran improcedentes por cuanto esos derechos prestacionales se computan y son debidos cuando son efectivamente laborados, por lo que su expectativa de pago va apareado del servicio efectivo, que en el presente caso no ocurrió dada la finalización de la prestación del servicio por lo que se declaran improcedentes y así se decide.

      Por lo expuesto, esta Alzada declara Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

      DECISION

      En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

      SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

      PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por enfermedad profesional incoare el ciudadano J.L.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.145.275, contra la sociedad de comercio C. A. GOODYEAR DE VENEZUELA, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial Distrito Federal, en fecha 28 de Junio de 1944, bajo el Nro. 1632, y por cambio de de domicilio a Valencia, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, anotada bajo el Nro. 1, tomo 219-B, de fecha 01 de abril de 1986, y la condena a pagar la siguiente cantidad:

    2. Daño Moral la cantidad de Bs.10.000.000,00 o Bs. F. 10.000, monto que se acuerda pagar.

      Respecto a la corrección monetaria ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fecha 14 de marzo del año 2006 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo y de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de fecha 10 de abril del año 2007 (caso A.C.F.D.S. y otros contra la sociedad mercantil TROPIGAS, C.A.) lo siguiente, en su orden:

      ….La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, establece la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa. Así, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar la indexación para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa.

      Por tanto, la indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se calculará sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo. La experticia complementaria del fallo se solicitará ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo……

      ……En consecuencia, se ordena la indexación del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo si el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma de acuerdo con lo establecido en el capítulo anterior…..

      . (Fin de la cita).

      …..Se condena la indexación sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral desde el decreto de ejecución, hasta la fecha en la cual será pagado este concepto, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, en conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo….

      (Fin de la cita).

      Aún cuando el A Quo se aparta del criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la corrección monetaria del daño moral, este Tribunal no entrará a su modificación, por cuanto la misma obra en detrimento de la accionada y siendo el actor el único apelante, mal puede variarse los términos acordados en la primera instancia sin desmejorar la condición del único apelante. En consecuencia se ordena la corrección monetaria en los términos establecidos por la recurrida:

      Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por Daño Moral desde la fecha de publicación del presente fallo, hasta la ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor.

      Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida.

      No se condena a las COSTAS de esta instancia a la pare actora apelante por no ser pasibles de tal condena quienes devenguen menos del triple de los salarios decretados por el Ejecutivo Nacional.

      Notifíquese la presente decisión al Juzgado de origen.

      PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veinticuatro (24) días del mes de Marzo del año 2008. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

      H.D.D.L.

      JUEZ

      ANMARIELLY HENRIQUEZ

      SECRETARIA

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 1:40 p.m.

      LA SECRETARIA.

      Exp. GP02-R-2008-000048.

      HDL/AH/lgp/rev.JS

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