Decisión nº 206-2011 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteNohelia Cristina Díaz García
ProcedimientoNulidad Con Amparo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1919-11

El 27 de octubre de 2011, el ciudadano J.L.A., titular de la cédula de identidad N° V- 8.725.205, con la asistencia jurídica del abogado R.R.O.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.625, consignó escrito contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 542 dictada por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, publicada en la Gaceta Municipal de ese ente local Nº 3286-R del 6 de julio de 2010, mediante la cual declara con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana H.D., titular de la cédula de identidad Nº 2.228.980, contra la Resolución Nº 007662 del 24 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Control Urbano de ese municipio que, a su vez, declaró con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 000030 del 2 de noviembre de 2008, en consecuencia: (i) se ratificó la sanción impuesta a los ciudadanos Morela del Valle G.D., J.L.Á. y Jesyreth Morela, con multa por la cantidad de nueve mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. F. 9.483,66), por aplicación del artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, cifra equivalente a un doscientos por ciento (200%) del valor de la obra ejecutada calculada de acuerdo al análisis de precios aprobados por la Contraloría Municipal, artículos 236 eiusdem y 109.2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por infracción de los artículos 84 y 87.4 y los artículos 1 y 10 de la preindicada Ordenanza y (ii) se ordenó demoler lo construido en un área de 28,20 mts2, según se especifica en el Informe Fiscal en el inmueble ubicado en la intersección de las esquinas Las Mercedes, Calle Norte 2 y Oeste 5, edificio Boulevard, apartamento Nº 11, piso 1 en jurisdicción de la parroquia Altagracia de ese municipio.

La incoación de la demanda de nulidad se efectuó ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 27 de octubre de 2011, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde conocer la presente causa.

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y

DE LA ACCIÓN DE A.C.C.

Narró que el 16 de enero de 2007, la ciudadana H.D., titular de la cédula de identidad N° V-2.228.980, mayor de edad, venezolana, de este domicilio y propietaria del apartamento N° 21 situado en el piso 2 del Edificio Boulevard, en la intersección de las esquinas Las Mercedes, calle Norte 2 y Oeste 5, de la Parroquia Altagracia, dirige comunicación a la Alcaldía solicitan la inspección ya que a decir de la precitada ciudadana: “sobre la terraza del apartamento N° 11 del referido edificio, propiedad del Sr. J.L.Á., se levantó un techo con placa de cemento que afectaron mi privacidad, salud y seguridad por que, a través ese techo, se pueden subir a mi apartamento y, con la mano, abrir mi ventana”.

Explicó que la ciudadana H.D., antes identificada, no señaló en la mencionada comunicación, que dicha terraza siempre había estado techada, desde la construcción del referido Edificio.

Indicó que el procedimiento administrativo que dio origen a dicho acto está contenido en el expediente 2077 ALT- I-01-003, es contrario al orden público, a las buenas costumbres y a la Ley, ya que se realizó, sin cumplir con las disposiciones legales establecidas para tal fin, en cuanto a la carencia del debido proceso y a la violación a la defensa, sumando a que a decir de la parte se incumplieron con los requisitos de forma y de fondo que deben contener todos los actos administrativos para que sean válidos.

Señaló en ese sentido que el acto administrativo está viciado de inconstitucionalidad además de que incurrió en el vicio de falso supuesto, por lo cual se encuentra viciado de nulidad absoluta contemplado en los artículos 25 y 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 49 numerales 1, 3 y 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de que el procedimiento administrativo se inició a solicitud de parte mediante denuncia realizada el 16 de enero de 2007, sin reunir los requisitos a los que aluden los numerales 2 al 6 del artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no señala el organismo al cual está dirigido el escrito, la identificación del interesado o de la persona que actúe como su representante con la expresión de su nombre, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte; la dirección donde se practicarán las notificaciones; los hechos y razones y pedimentos correspondientes explicando la materia objeto de la solicitud; la referencia a los anexos que acompañan a la solicitud, cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias, y la firma de los interesados.

En ese sentido alegó que la denuncia carece de los requisitos formales y que no fueron notificadas a la accionante para que subsanara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que cumpliera el solicitante con la carga de subsanar las omisiones e irregularidades a los fines de que el procedimientos administrativo prosperase de forma correcta.

Afirmó que el día 16 de enero de 2007 se realizó el auto de apertura N° Receptoría 0083/07, en la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ordenó la apertura pero no se ordenó la notificación de las partes para que en el lapso de 10 días expusieran sus pruebas y alegaran sus razones en relación a la denuncia relacionada con presuntas construcciones ilegales realizadas en el inmueble antes identificado, y que por el contrario a decir de la parte de forma arbitraria e ilegal realizaron un Informe Fiscal el 8 de febrero de 2007.

Afirmó que el auto de apertura mencionado carece de motivación, violando los artículos 9, 12 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, visto que en el mismo no se establece quien es el presunto agraviante, así como tampoco establece con claridad y exactitud los supuestos o las circunstancias de hechos que autorizan a que el acto administrativo se dicte.

En ese sentido manifestó que la Administración está obligada en primer lugar a comprobar adecuadamente los hechos y en segundo lugar a calificarlos de forma correcta para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación, por lo cual en el caso de marras se incurrió en el vicio de inconstitucionalidad a tenor del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señaló que en el Informe Fiscal del Departamento de Fiscalización de la Dirección Ejecutiva de Control Urbano, del 8 de febrero de 2007 dejó constancia de que la inspección no puedo efectuarse debido a que el propietario no permitió el acceso al apartamento, pero que con la colaboración del Ingeniero R.O. se observó la construcción de Losa de Tablones con un área aproximada de 6,64 x 8,29 Mts2, remodelación de un baño y dos habitaciones con la colocación de cerámica, instalaciones eléctrica nuevas; en consecuencia el fiscal pudo obtener todos los datos y medidas sin entrar al inmueble y sólo mediante la observación.

Indicó que se agregó al expediente una citación fechada 07 de febrero de 2007, citando a la ciudadana Morela Guillén para el día 9 de febrero de 2007, para tratar según señala el asunto ampliación de construcción sin permiso, y que a decir de la parte fue recibida supuestamente por una persona que no se entiende lo que escribió, que no está foliado e identificada la citación por lo cual no se puede pretender que se diera por notificada a la parte del inicio del procedimiento administrativo, ya que la misma adolece de los requisitos de validez que debe cumplir una notificación de inicio de un procedimiento administrativo, como lo disponen los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual constituye una violación evidente al debido proceso y del derecho a la defensa.

Afirmó que el día 9 de febrero de 2007 la ciudadana Jesyreth M. Vargas, titular de la cédula de identidad N° V- 13.716.278, rindió declaración, en la cual señaló que son tres (03) los copropietarios del inmueble en cuestión, y que los trabajos realizados fueron la sustitución de un techo de zinc por una losa de tabelones, por razones de seguridad y que no estaba conforme con la actuación del Ingeniero R.O. que entró a la propiedad sin esperar a que alguno de los propietarios se encontrara presente, además señaló que el fiscal colocó en el informe mediciones que no realizó en persona, sino que fueron realizadas por personas desconocidas que dijeron ser funcionarias de la Alcaldía.

Manifestó que el día 10 de abril de 2007 supuestamente se agregó al expediente el Informe Fiscal, que a decir de la parte se evidencia que el mismo fue realizado en su totalidad fuera del inmueble, ya que el mismo fue ejecutado en computadora, sin firma de ninguno de los copropietarios, en el que además se reflejan unas medidas sin indicar la metodología utilizada para realizar dichas mediciones.

Afirmó que se incurrió en abuso o exceso de poder, visto que se tomaron como ciertos los supuestos por los cuales se inicia el procedimiento administrativo, sin elaborar el proyecto de sanción de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y los artículos 231 y 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, por violación a los artículos 80 y 84 también de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y de los artículos 1 y 10 de la precitada Ordenanza, toda vez que la Administración no agotó los lapsos para emitir pronunciamiento y tomó como ciertos los supuestos de hecho denunciados, violentando además el fin último de la norma de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó que el Informe es de fecha anterior a las citaciones de los ciudadanos J.L.Á. y Morella Guillén, ya identificados, lo que impidió que ejercieran su derecho a la defensa y al debido proceso, incurriendo la Administración en un prejuzgamiento y vulneración de la presunción de inocencia.

Sostuvo que el mencionado Informe Fiscal, carece de validez formal y material toda vez que no fue elaborado en el mismo sitio de la obra como lo exige el artículo 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no fue firmado por el ingeniero responsable o el propietario de la obra en señal de haber recibido una copia, no señaló cuál fue la metodología empleada durante la inspección lo que viola el artículo 82 del Reglamento de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no consta que su realización estuvo a cargo de ingeniero en la especialidad como lo exige el artículo 34 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General; y finalmente el mencionado Informe Fiscal carece de motivación al no indicar cómo se realizaron las mediciones siendo que la misma tiene unas medidas específicas en el mismo distintas a las reflejadas en el documento de propiedad.

Indicó que las citaciones realizadas a los ciudadanos J.L.Á. y Morella Guillén, ya identificados, no cumplen con los requisitos de validez de conformidad a lo establecido en los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no se evidencian en ellas la trascripción del texto integro del auto de inicio, ni la indicación expresa del lapso de diez (10) días hábiles con el que contaban para su descargo, así como tampoco se les indicó de los recursos de los cuales podían disponer para poner fin al procedimiento administrativo.

Afirmó que el cálculo de áreas para la sanción que se encuentra en el expediente administrativo no indicó la fecha de su elaboración sólo señaló que fue hecho en Caracas de 2002, suscrito por la profesional Arq. M.G.E.A. CIV. 83.716.

Manifestó que el 09 de febrero de 2007 la ciudadana Jesyreth M. Vargas, antes identificada, rindió declaración ante la Dirección consignando en ese momento documento de propiedad con lo que demostró que en el Informe Fiscal, computaron como área de Terraza un área de construcción interna del inmueble, por lo que la Resolución es de Ilegal Ejecución, toda vez que se demolería de cumplirse un área ya techada propia del apartamento y diseñadas y aprobadas por la propia Alcaldía, al momento de construcción del edificio.

Afirmó que al establecer erradamente la superficie de la terraza y el valor del metro cuadrado de construcción, arrojó un error en el monto de la suma de la multa, que asciende a la suma de nueve mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 9.483,66), toda vez que no se puede determinar el valor de una obra simplemente tomando como único parámetro los metros de construcción, y por otra parte no está probado en el expediente administrativo que el valor del metro cuadrado ascienda a Bs. F. 1,68.

Manifestó que el 24 de noviembre de 2008 se declaró con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana Jesyreth M. Vargas, antes identificada, mediante la Resolución N° 007662, declarando sin efecto la Resolución N° 000030 del 02 de septiembre de 2008, posteriormente la ciudadana H.D. previamente identificada, interpone un recurso jerárquico el 12 de diciembre de 2008 contra dicha Resolución, el cual fuera declarado con lugar por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante Resolución N° 542 publicada en Gaceta Municipal N° 3286-R del 06 de julio de 2010, mediante la cual se declara con lugar la Resolución N° 000030 del 02 de septiembre de 2008 y de la cual recibió notificación una persona ajena al grupo familiar afectado.

Finalmente, solicitó de conformidad con el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo medida de amparo cautelar a los fines de suspender los efectos de la Resolución Nº 000030 del 02 de septiembre de 2011, dictada por el órgano demandado.

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, este Tribunal Superior debe analizar su competencia para conocer y decidir el caso de autos y, con tal propósito, se observa:

En el presente caso, se pretende por vía principal, la declaratoria jurisdiccional de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 542 dictada por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, publicada en la Gaceta Municipal de ese ente local Nº 3286-R del 6 de julio de 2010, mediante la cual declara con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana H.D., titular de la cédula de identidad Nº 2.228.980, contra la Resolución Nº 007662 del 24 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Control Urbano de ese municipio que, a su vez, declaró con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 000030 del 2 de noviembre de 2008, en consecuencia: (i) se ratificó la sanción impuesta a los ciudadanos Morela del Valle G.D., J.L.Á. y Jesyreth Morela, con multa por la cantidad de nueve mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. F. 9.483,66), por aplicación del artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, cifra equivalente a un doscientos por ciento (200%) del valor de la obra ejecutada calculada de acuerdo al análisis de precios aprobados por la Contraloría Municipal, artículos 236 eiusdem y 109.2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por infracción de los artículos 84 y 87.4 y los artículos 1 y 10 de la preindicada Ordenanza , y (ii) se ordenó demoler lo construido en un área de 28,20 mts2, según se especifica en el Informe Fiscal en el inmueble ubicado en la intersección de las esquinas Las Mercedes, Calle Norte 2 y Oeste 5, edificio Boulevard, apartamento Nº 11, piso 1 en jurisdicción de la parroquia Altagracia de ese municipio.

Como se observa, el órgano administrativo autor del acto, es un órgano administrativo que ejerce sus competencias en materia urbanística en el ámbito territorial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En consecuencia, éste, en el marco de la legitimidad de su actividad administrativa, es sujeto de control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente de los Juzgados Superiores Estadales de esta misma jurisdicción, conforme a los precisos términos del numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa. En consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital es competente en primer grado de jurisdicción para conocer y decidir la demanda de nulidad incoada por el ciudadano J.L.A., ut supra identificado, con la asistencia jurídica de del abogado R.R.O.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.625, y así se decide.-

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer de la presente demanda, a continuación procederá esta Juzgadora a emitir pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la misma, en los siguientes términos:

Dicho pronunciamiento se realizará atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman este expediente judicial que. (i) queda a salvo la revisión del requisito relativo a la caducidad, al haberse incoado la pretensión conjuntamente con una pretensión de a.c.d.c.c., conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; (ii) que su conocimiento no compete a otro Tribunal, (iii) que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; (iv) que no contiene conceptos irrespetuosos; (v) no existe cosa juzgada; (vi) no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres, no existe prohibición legal alguna para su admisión; (vii) que el recurso fue acompañado con los documentos fundamentales para el presente análisis y, finalmente (viii) que el referido recurso cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo ADMITE en cuanto ha lugar a derecho salvo el reexamen de las causales antes enunciadas en cualquier grado y estado del proceso. Así se declara.-

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena notificar a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO que conforme a lo dispuesto en el artículo 79 eiusdem, deberá remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguiente a su notificación los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico, so pena de incurrir en la multa establecida en el mencionado artículo 79 eiusdem, la cual establece la sanción de entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T) y cien unidades tributarias (100 U.T) al funcionario que omita dicha remisión; asimismo se ordena notificar a la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA y al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 78 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en concordancia con su segundo aparte, de igual manera se ordena notificar al ciudadano DIRECTOR DE LA DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 78 eiusdem.

Las notificaciones del ciudadano Alcalde y del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital se efectuarán con arreglo al artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

En ese mismo sentido se ordena la notificación de la ciudadana H.D., titular de la cédula de identidad N° V- 2.228.980, en su calidad de tercera interesada en la presente causa.

Se deja establecido que una vez que consten en autos las notificaciones ordenadas se fijará, por auto separado, la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Asimismo, se insta a la parte demandante a los fines de que consigne los fotostátos necesarios para elaborar las compulsas respectivas a los fines que previa certificación por Secretaría se anexen a las notificaciones ordenadas.

III

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

AL A.C.D.C.C.

Otro punto de preliminar pronunciamiento lo constituye la tramitación procesal que debe brindársele a la pretensión de a.c.d.c.c. incoado conjuntamente con la pretensión anulatoria que funge como juicio principal.

Ello así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su Capítulo V, intitulado “Procedimiento de las Medidas Cautelares”, inscrito en el Título IV del conjunto normativo antes mencionado, denominado por el legislador como “Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, la pautas a seguir para la sustanciación y decisión de las medidas cautelares y, con aplicación para el caso que nos ocupa, interesa destacar el contenido del artículo 103 de la misma Ley que establece:

Este procedimiento regirá las tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c.c., salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve

(Destacado de esta Sentenciadora).

Como se observa, el legislador incluyó al a.c.c. en el género de las protecciones cautelares del contencioso administrativo y, en razón de ello, su tratamiento procesal es uniforme con relación al resto de ellas.

En ese mismo sentido, el artículo 105 de la misma Ley, establece que “Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes”.

Con relación a la operatividad de las mencionadas normas, y su aplicación a la institución de amparo cautelar, que presupone una protección expedita e inmediata de aquellos derechos o garantías constitucionales lesionados o amenazados que, en el ámbito contencioso administrativo, devienen de la actividad administrativa desplegado por los órganos, entes y sujetos que enumera el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el íter procesal antes descrito conlleva un considerable retardo, en perjuicio del justiciable, para la obtención del pronunciamiento que tutele, de ser el caso, la situación jurídico subjetiva o interés jurídico cuya titularidad esgrime.

Siendo lo anterior así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reexaminó recientemente las anteriores normas y rescató, en resguardo de la tutela judicial efectiva que postula el artículo 26 constitucional, el criterio sentado en el fallo N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: “M.E.S.V.” para asegurar un pronunciamiento jurisdiccional oportuno y acorde con la naturaleza de la acción de a.c., así, en sentencia Nº 01124 del 11 de agosto de 2011, caso: “Alexander José Ochoa Rojas” estableció:

(…) estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional por lo que su examen debe realizarse de manera expedita, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un a.c. conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de a.c. así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de a.c. conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de a.c., la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

.

Se desprende del fallo parcialmente citado que la intención de la preindicada Sala del Tribunal Supremo de Justicia es la de hacer valer la efectividad de la institución de a.c., ejercida en forma cautelar, ponderando las notas de inmediatez y celeridad que le otorga el artículo 27 constitucional a este mecanismo procesal de tutela de derechos y garantías constitucionales. Siendo lo anterior así, considera esta Juzgadora que la reinterpretación efectuada privilegia la obtención de un pronunciamiento oportuno y expedito que satisface la eficacia de la tutela judicial que postula el artículo 26 de la Carta Magna, lo cual acoge esta Juzgadora y, en consecuencia, aplica en todo su contenido, razón por la cual, como se analizará infra se procederá a analizar en esta oportunidad la procedencia o no de la tutela cautelar invocada, atendiendo al análisis de sus requisitos de procedencia, y así se declara.-

IV

DE LA PROCEDENCIA DEL A.C.

DE CARÁCTER CAUTELAR

El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, permite ejercer la acción de a.c. contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración conjuntamente con el otrora recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, ahora demanda de nulidad, o contra las conductas omisivas, según sea el caso.

Correlativamente, el Parágrafo Único de la precitada norma releva al Juez Contencioso Administrativo de analizar los presupuestos relativos a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa previa, en caso que la tutela cautelar prospere.

Dicho lo anterior, corresponde a esta Sentenciadora constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

Con relación a tales requisitos, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 266, del 23 de marzo de 2010, caso: “Gervis Torrealba”, indicó con respecto a los requisitos para acordar la medida cautelar de a.c., lo siguiente:

(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, y en aras de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada.

En tal sentido debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según la jurisprudencia de esta Sala; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos (…)

. (Negrillas añadidas).

Ahora bien, este Tribunal debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia del primero de los requisitos, a saber, fumus boni iuris, con el objeto de verificar si en el presente caso existió una violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en cuanto al segundo de los requisitos, el periculum in mora, se entiende que el mismo se determina por la sola constatación del requisito anterior. Adicionalmente, el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa añadió como límites de la operación de juzgamiento la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, a los fines de evitar que dichas medidas “no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Como toda medida cautelar, la norma apunta a que mal puede por este mecanismo soslayarse el pronunciamiento de mérito que se dice en la causa, ni que la protección cautelar constituya situaciones jurídicas de forma definitiva, lo cual, por la propia concepción de las medidas cautelares, éstas deben ser temporales, accesorias, instrumentales y revocables -si hay una modificación de las circunstancias de hecho o el daño o perjuicio alegados han perdido, sobrevenidamente, la entidad suficiente para causar la lesión temida-.

Por último, la tramitación a la oposición, como mecanismo de impugnación, deberá seguirse conforme al procedimiento recogido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 106 de la citada Ley Orgánica.

Sobre la base de las anteriores premisas, se observa:

Los demandantes fundamentaron su petición cautelar en la inminente lesión del derecho a la vivienda, reconocido por el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, como producto del acto sancionatorio aquí impugnado “(…) los funcionarios de la Dirección de Control U.A. a la Alcaldía del Municipio Libertador, computaron como Área de Terraza descubierta un área de construcción interna del inmueble, es decir, unas áreas ya techadas propias del edificio, ya que según la sanción, es producto del incumplimiento a la normativa urbanística por techar Área de Terraza descubierta con losa de tablones en un área de: Área Cubierta: 4,20 x 6,72 = 28,20 mts2, ordenando demolerla, dicha Resolución es de Ilegal ejecución, ya que hay (sic) Dos metros con Sesenta y Seis Decímetros (2,66mts2), que no comprenden área de la Terraza y por ser un inmueble constituido por un apartamento, YA ESTABA TECHADO POR EL CONSTRUCTOR DEL EDIFICIO.”

Como apoyo probatorio de su pretensión, resulta relevante enunciar la existencia de las siguientes documentales que se acompañaron como documentos fundamentales de la demanda: (1) Copia simple de notificación del 29 de marzo de 2011, mediante la cual se notifica de la declaración con lugar del recurso jerárquico; (2) Copia simple del auto mediante el cual se ordenó el cierre del expediente administrativo en la sede de la Alcaldía del 01 de diciembre de 2008; (03) copia de la Resolución N° 007662 del 24 de noviembre de 2008, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana Jesyreth Morela Vargas Guillén, antes identificada, actuando en su calidad de copropietaria del inmueble objeto de la presente causa; (04) Copia simple de recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana Jesyreth Morela Vargas Guillén, previamente identificado; (05) Copia simple de la Resolución N° 000030 del 02 de septiembre del 2008, mediante el cual se ordenó sancionar a los ciudadanos se sancionó a los ciudadanos J.L.Á., Morela Guillén y Jesyreth M. Vargas, antes identificados al pago de una multa por el monto de un nueve mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 9.483,66), asimismo, ordenó la demolición de lo construido sin permiso en un área de 28,20 m2 ubicados en la Intersección de las esquinas Las Mercedes, calle Norte 2 y Oeste 5, edificio Boulevard, apartamento N° 11 piso 1, en la jurisdicción de la Parroquia Altagracia; (06) Copia simple de la hoja de sanción, (07) Copia simple del Cálculo de Áreas para la Sanción; (08) Copia simple del record de actuaciones del expediente y de las citaciones realizadas a los ciudadanos J.L.Á. y Morela Guillén; (09) Copia simple del asiento registral del Inmueble y del documento de compraventa suscrito entre los ciudadanos J.D.M., María de las M.P.D. y B.P.D., de nacionalidad española la primera y venezolana las demás, titulares de las cédulas de identidad N° E- 837.446, V-6.792.327 y V-6.796.409 respectivamente, y los demandantes el 15 de diciembre de 2005, ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, bajo el N° 37, Tomo 32, Protocolo Primero; (10) Copias simples de las cédulas de identidad de los demandantes; (11) Copia simple de la hoja de declaración rendida ante la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía por la ciudadana Jesyreth Vargas Guillén, ut supra identificada; (12) Copia simple de planos y fotos del inmueble objeto de la presente causa; (13) Copia simple del auto de apertura del expediente administrativo y del procedimiento ante la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía; (14) Copia simple de la cédula de identidad de la ciudadana H.D. y de la solicitud de Inspección realizada ante la Alcaldía; (15) Copias simples de fotografías del inmueble.

De la relación documental que antecede, considera esta Juzgadora que hay una presunción grave de buen derecho que asiste a los actores, pues, preliminarmente y sin que ello constituya un adelantamiento de juicio, hay elementos que hacen presumir que son propietarios del Inmueble sobre el cual se edificó la construcción cuestionada por la Administración Municipal y que las obras se efectuaron con la finalidad de sustituir una construcción preexistente que fuera al menos en parte ya aprobada por el mencionado organismo. Asimismo, se observa del texto del acto administrativo recurrido que la Administración Municipal pretende la demolición total de lo construido que, se presume, al menos en una parte, lugar de residencia de los actores -pues nada consta que haga presumir que hay otros habitantes en la vivienda-. Es por ello, que considera quien decide que hay una inminente lesión al derecho a la vivienda de los demandantes, tutelado por el artículo 82 constitucional y así se declara.-

Con relación al periculum in mora, el cual, según el criterio rector en la materia (SPA/TSJ Nº 00402/2001 supra citada), opera automáticamente con la sola verificación del requisito anterior, este Tribunal debe puntualizar que, una vez notificado el acto administrativo impugnado al demandante, éste, en virtud de las notas de ejecutividad y ejecutoriedad ínsito a los actos administrativos -recogidos en los artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- que presuponen la ejecución inmediata y realizable de oficio por la propia Administración Municipal del acto administrativo impugnado, el cual, como se analizó supra, presuntamente puede lesionar de forma irreparable los derechos a la vivienda de los demandantes, que deben ser tutelados cautelarmente. Así se declara.-

Por último, conforme a los lineamientos del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Juzgadora considera a partir de una ponderación de los principios aplicables a la materia urbanística y de los derechos invocados por los demandantes como objeto de protección, que no hay, al menos preliminarmente, una afectación directa y frontal de intereses públicos generales o colectivos en el presente caso, quedando a salvo la posibilidad de desvirtuar tal presunción a través de la debida argumentación y prueba que constituye carga de la parte contra la cual obra la medida o de la tercera interesada en el presente caso, así también se declara.-

Sobre la base de los anteriores razonamientos, se declara procedente la solicitud de a.c. solicitada por el ciudadano J.L.A., titular de la cédula de identidad N° V- 8.725.205, con la asistencia jurídica del abogado R.R.O.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.625, contra la Resolución Nº 542 dictada por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, publicada en la Gaceta Municipal de ese ente local Nº 3286-R del 6 de julio de 2010, mediante la cual declara con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana H.D., titular de la cédula de identidad Nº 2.228.980, contra la Resolución Nº 007662 del 24 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Control Urbano de ese municipio que, a su vez, declaró con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 000030 del 2 de noviembre de 2008, en consecuencia: (i) se ratificó la sanción impuesta a los ciudadanos Morela del Valle G.D., J.L.Á. y Jesyreth Morela, con multa por la cantidad de nueve mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. F. 9.483,66), por aplicación del artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, cifra equivalente a un doscientos por ciento (200%) del valor de la obra ejecutada calculada de acuerdo al análisis de precios aprobados por la Contraloría Municipal, artículos 236 eiusdem y 109.2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por infracción de los artículos 84 y 87.4 y los artículos 1 y 10 de la preindicada Ordenanza y (ii) se ordenó demoler lo construido en un área de 28,20 mts2, según se especifica en el Informe Fiscal en el inmueble ubicado en la intersección de las esquinas Las Mercedes, Calle Norte 2 y Oeste 5, edificio Boulevard, apartamento Nº 11, piso 1 en jurisdicción de la parroquia Altagracia de ese municipio, cuyos efectos jurídicos se suspenden cautelarmente hasta tanto se dicte sentencia de mérito en el presente caso o se desvirtúen los fundamentos de esta medida en la incidencia de oposición prevista al efecto, y, en consecuencia, este Tribunal Superior ordena al Director de Control U.d.M.L.d.D.C., y a cualquier otro funcionario adscrito a esa dependencia municipal, paralizar cualquier acto administrativo o actuación material dirigida a ejecutar el mencionado acto administrativo, so pena de incurrir en desacato a la autoridad judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.-

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  1. SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad incoada por el ciudadano J.L.A., titular de la cédula de identidad N° V- 8.725.205, con la asistencia jurídica del abogado R.R.O.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.625, interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 542 dictada por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, publicada en la Gaceta Municipal de ese ente local Nº 3286-R del 6 de julio de 2010, mediante la cual declara con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana H.D., titular de la cédula de identidad Nº 2.228.980, contra la Resolución Nº 007662 del 24 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Control Urbano de ese municipio que, a su vez, declaró con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 000030 del 2 de noviembre de 2008, en consecuencia: (i) se ratificó la sanción impuesta a los ciudadanos Morela del Valle G.D., J.L.Á. y Jesyreth Morela, con multa por la cantidad de nueve mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. F. 9.483,66), por aplicación del artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, cifra equivalente a un doscientos por ciento (200%) del valor de la obra ejecutada calculada de acuerdo al análisis de precios aprobados por la Contraloría Municipal, artículos 236 eiusdem y 109.2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por infracción de los artículos 84 y 87.4 y los artículos 1 y 10 de la preindicada Ordenanza y (ii) se ordenó demoler lo construido en un área de 28,20 mts2, según se especifica en el Informe Fiscal en el inmueble ubicado en la intersección de las esquinas Las Mercedes, Calle Norte 2 y Oeste 5, edificio Boulevard, apartamento Nº 11, piso 1 en jurisdicción de la parroquia Altagracia de ese municipio.

  2. ADMITE PRELIMINARMENTE la demanda de nulidad incoada dejando a salvo el análisis, a la caducidad de la acción y el agotamiento de la vía administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

  3. PROCEDENTE la solicitud de a.c.d.c.c., en consecuencia:

    3.1. SE SUSPENDEN cautelarmente los efectos jurídicos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 542 dictada por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, publicada en la Gaceta Municipal de ese ente local Nº 3286-R del 6 de julio de 2010, mediante la cual declara con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana H.D., titular de la cédula de identidad Nº 2.228.980, contra la Resolución Nº 007662 del 24 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Control Urbano de ese municipio que, a su vez, declaró con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 000030 del 2 de noviembre de 2008, hasta tanto se dicte sentencia de mérito en el presente caso o se desvirtúen los fundamentos de esta medida en la incidencia de oposición prevista al efecto;

    3.2 SE ORDENA al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, y a cualquier otro funcionario adscrito a la Dirección de Control Urbano de ese ente local, paralizar cualquier acto administrativo o actuación material dirigida a ejecutar el mencionado acto administrativo, so pena de incurrir en desacato a la autoridad judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

  4. ORDENA NOTIFICAR de la presente decisión al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, al ciudadano DIRECTOR DE CONTROL URBANO de esa misma Alcaldía, a la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, y a la ciudadana H.D., de la presente decisión.

    Publíquese y regístrese. Notifíquese al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como al ciudadano Síndico Procurador del mismo Municipio, conforme al artículo 152 de la Ley Orgánica del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al ciudadano Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y a la ciudadana H.D.. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.-

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

    los veintiún (21) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

    LA JUEZA TEMPORAL,

    LA SECRETARIA

    NOHELIA CRISTINA DÍAZ GARCÍA

    RAYZA VEGAS MENDOZA

    En fecha 21 de noviembre de 2011, siendo las nueve antes meridiem (9:00 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 206-2011.

    LA SECRETARIA

    RAYZA VEGAS MENDOZA

    Exp. Nº 1919-11

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