Decisión nº 383 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 22 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 22 de Mayo de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2005-010482

ASUNTO : LP01-R-2006-000341

PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

APELANTE: ABGS. G.A.V.V. y M.Y.G., Abogados en ejercicio y defensores del acusado.

ACUSADO: J.L.R.R., Venezolano, mayor de edad, nacido en fecha 03-05-1967, de 40 años de edad, hijo de P.R. y G.R., carpintero, residenciado en Barrio Pueblo Nuevo, calle principal, casa sin número, Mérida, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad Nº 9.472.872.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada A.Y.H., Fiscal adscrita a la Fiscalía Décimo Sexta de P. delM.P..

MOTIVO: Apelación interpuesta por la defensa del acusado J.L.R.R., contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual CONDENÓ al acusado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO

Con fundamento en el Artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), denuncia la defensa que la sentencia apelada incurre en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

1. - Expresa la defensa que el fallo recurrido violentó una norma procesal, al no admitir como elemento de prueba incorporado para ser leído en el juicio oral, el acta de allanamiento levantada por funcionarios de la guardia Nacional, inobservando en consecuencia el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, violando con ello el Debido Proceso y lo dispuesto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional.

   Al respecto alega la defensa que dicho elemento probatorio, fue promovido por la defensa a objeto de demostrar que el allanamiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional, fue realizado sin orden judicial. Que en el acta no se explicó los motivos por los que se realizó el allanamiento bajo una de las excepciones que contempla el COPP. También alegó al defensa que el acta de allanamiento fue promovida para su lectura y para que se le antepusiera a los funcionarios actuantes a objeto de que se reconociera su contenido y firma.

   Afirma la defensa que conforme a lo previsto en el artículo 339 del COPP, se permite que un acta de allanamiento sea incorporada por su lectura, pues se trata de un registro.

2. - También denuncia la defensa que al no haberse declarado la nulidad absoluta de todas las actuaciones, partiendo del acta de allanamiento, se incurrió en violación de la ley por inobservancia del artículo 210 del COPP, en concordancia con los artículos 19, 47, 49 y 334 de la Constitución nacional, y artículos 7 ordinales 1º, 2º, 3º y 4º y artículo 11 numerales 1, 2 y 3 de la Convención de Derechos Humanos, puesto que el artículo 210 del COPP, señala que el allanamiento se realizará con orden judicial, estableciéndose dos excepciones muy claras como lo son: a.-para impedir la perpetración de un delito, y b.- cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Que al obrar bajo estas excepciones se debe dejar constancia detallada en el acta respectiva de los motivos que determinaron el allanamiento sin la orden judicial, lo contrario –según la defensa- viola una formalidad esencial, constituyendo falta de motivación y acarreando la nulidad absoluta.

   Alegan igualmente que la declaración de los funcionarios que practicaron el allanamiento, no puede sustituir en modo alguno la justificación del allanamiento, pues el acta es considerada un soporte de la actuación de los funcionarios, en la que se reflejará el origen de lo incautado o decomisado, y que será complementada con la declaración de los funcionarios en el juicio oral y público. Que en el presente caso no quedó demostrado documentalmente el origen de los objetos incautados, ni dónde, ni cómo se produjo la aprehensión de su representado. Que tampoco quedó demostrado que los funcionarios cumplieran con lo establecido en el último aparte de la norma in comento.

   Por otra parte, con respecto a lo declarado por el funcionario de la Guardia Nacional J.J.C.D., quien expresó: “(…) para el momento que lo observamos no estaba cometiendo un hecho (…) entramos a la casa en vista de la información que habían recibido (…)”, señalan los recurrentes que estos motivos no son suficientes para justificar la práctica de un allanamiento sin orden judicial. Que tampoco llena los requisitos exigidos para su práctica conforme a la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 210 del COPP, pues según su deposición, el allanamiento lo realizaron para buscar evidencias y no para impedir la perpetración de un delito.

   De otro lado refieren los defensores que el juez de juicio negó la posibilidad de que el imputado denunciara la violación de domicilio, pues en el fallo recurrido expresó que los legitimados para formular tal queja eran las ciudadanas D.F.R. y R.R., residentes de la vivienda donde se realizó el allanamiento, quienes en ningún momento cuestionaron el allanamiento.

3. - Denuncia también la defensa Violación de la Ley por inobservancia de los artículos 49 numerales 1º y 2º de la Constitución Nacional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse fundado el fallo en pruebas que no fueron recepcionadas y evacuadas.

   En tal sentido alegan los defensores que la representante del Ministerio Público promovió la declaración de la experto A.C., quien realizó experticia de acoplamiento físico a una alcancía, una caja de madera, varios llaveros y varias llaves, consistente en acoplar los cilindros de las cerraduras de las cajas suministradas y las llaves, que les fueron decomisadas al acusado por los funcionarios de la Guardia Nacional que efectuaron el procedimiento, experticia que arrojó como resultado que dichas llaves no se acoplaban a los cilindros de las cajas. Asimismo señalan los recurrentes que dicha experticia no fue promovida como documental, pues sólo se promovió la declaración de la experto que la suscribió quien no se presentó en el juicio oral y público. Sin embargo, el juez dio por demostrado en el fallo que los funcionarios actuantes utilizando las llaves que se encontraban en los dos llaveros, lograron abrir con facilidad –sin forzar- las cerraduras, tanto de la alcancía como de la caja de madera, que contenían en su interior gran cantidad de envoltorios contentivos de un polvo de color blando de presunta droga. En razón de ello cuestiona la defensa tal afirmación, cuando la experto no compareció al debate, dejando en duda acerca de como pudieron ser abiertas con facilidad dichas cerraduras, cuando conforme a la experticia, dichas llaves no correspondían con los cilindros. Igualmente la defensa se pregunta ¿Cómo pudo atribuirse el dominio del hecho al acusado, si las llaves que se le incautaron no correspondían a las cerraduras? También refieren que el maletín colectado, fue sacado de la habitación por un lugar distinto a la puerta de acceso a ésta, y que la llave de la puerta para entrar a la misma no le fue encontrada a su defendido. Que tampoco se determinó en juicios a quien pertenecía dicha llave.

   Finalmente solicitan los recurrentes que su apelación sea declarada con lugar, se revoque la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

   FUNDAMENTOS DEL FALLO RECURRIDO

   Mediante sentencia de fecha 18-09-2006, procedió el Tribunal de juicio Nº 03, a publicar el texto íntegro de la sentencia en la que decidió:

   (…) Una vez realizada la valoración individual de las pruebas objeto del debate, considera éste Tribunal Unipersonal, que ha quedado suficientemente demostrado que el ciudadano J.L.R.R., fue la misma persona que el día 02-11-2.005, aproximadamente a las 11:30 a.m., al percatarse de la presencia de funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela, ingresó rápidamente a la vivienda signada con el nro. 1-46, situada en la Calle Sucre del Sector El Llanito de La Otra Banda, Mérida, Estado Mérida e intencionalmente ocultó dentro de un cuarto, ubicado entre el baño y la sala de la citada vivienda, un bolso, tipo morral, de colores negro y morado, lo cual motivó que los funcionarios localizaran dos (02) testigos y procedieran a ingresar a la vivienda a través de la puerta que se encontraba abierta, con la finalidad de evitar la perdida de las evidencias, durante el allanamiento, dicho bolso fue sacado a través de una media pared de cartón piedra por el funcionario Distinguido (GN) O.C.A., quien montado en una silla pudo observar lo que había dentro del cuarto, recuperándolo y revisándolo en presencia de los testigos instrumentales; ciudadanos M.A.C.B. y C.J.C.R., constatándose que el morral en su interior contenía una alcancía de metal y una caja de madera con gran cantidad de envoltorios, unos elaborados en material plástico de color negro, amarrados con hilo pabilo de color blanco y otros en material plástico transparente, de diferentes formas y tamaños, contentivos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (clorhidrato de cocaína, cocaína base “bazooko” y heroína), cuya existencia quedó demostrada durante el debate con un cien por ciento (100%) de certeza, a través de las declaraciones de las expertos MABELY CONTRERAS SALAZAR y M.T.B. dos de las que suscribieron el respectivo dictamen pericial, quienes además hallaron residuos de cocaína base “bazooko”, en varios de los objetos incautados dentro del bolso (morral) y dentro del cuarto donde éste se encontraba, entre los que cabe destacar: la tijera, la alcancía de metal, la caja de madera, uno de los rollos de hilo pabilo de color blanco, diez (10) trozos de látex de color beige, la balanza, la bolsa plástica transparente contentiva de veintisiete (27) guantes de uso quirúrgico, un trozo de bolsa de color negro rota y un trozo de cinta de embalaje de color marrón, los cuales son comúnmente utilizados en la preparación de envoltorios de estupefacientes, resultando necesario reiterar que previamente a la revisión del bolso, el funcionario Cabo Segundo (GN) J.J.C.D. le solicitó al acusado J.L.R.R. que exhibiera cualquier objeto o sustancia ilícita, manifestando éste no tener nada en su poder, por lo cual procedió a practicarle la respectiva inspección personal, donde le encontró en el bolsillo trasero del pantalón que vestía un estuche de color gris, de los utilizados comúnmente para guardar lentes de montura, contentivo de cuatro (04) mini envoltorios elaborados en material plástico de color negro, atados con hilo pabilo de color blanco, que en su interior contenían presunta sustancia estupefaciente y un (01) envoltorio de forma cilíndrica, elaborado en material plástico transparente (envoplast), contentivo de un polvo de color blanco de presunta Cocaína, así mismo, en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía el acusado J.L.R.R. se le incautaron dos llaveros, uno contentivo de seis (06) llaves y el otro contentivo de una (01) sola llave, siendo que los funcionarios policiales actuantes utilizando dos (02) de las llaves que se encontraban en esos llaveros, en presencia de los testigos instrumentales, lograron abrir con facilidad (sin forzarla) las cerraduras tanto de la alcancía de metal como de la caja de madera, que contenían en su interior gran cantidad de envoltorios contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga, todo lo cual presuntamente también fue presenciado por las hermanas del acusado; las ciudadanas D.F.R.R. y R.R.R. (quienes no asistieron al juicio oral y público a pesar de haberse agotado su conducción a través de la fuerza pública).

   Tal convicción la obtuvo éste Juzgador, de los testimonios rendidos durante el juicio oral y público, por los funcionarios Cabo Segundo (GN) J.C.D., Distinguido (GN) O.C.A., (GN) M.D.C.C.P. y Sub-Teniente (GN) F.E.M.H., quienes fueron contestes, sólo con diferencia de palabras, en la narración del procedimiento policial que practicaron, convenciendo al Tribunal de que sus dichos son ciertos y contundentes en la búsqueda de la verdad, quedando claras para el Juez, las razones por las cuales tuvieron que ingresar a la vivienda sin orden de allanamiento, pues la descripción de las características fisonómicas que fueron aportadas en la llamada telefónica anónima atendida por el jefe de la comisión, eran las mismas que observaron al ciudadano que luego quedó identificado con el nombre de J.L.R.R., despertando aún más sus sospechas cuando éste al notar la presencia de la comisión policial, con signos de nerviosismo se introduce rápidamente en el inmueble que se vieron obligados a allanar, dentro del cual se encontraban una ciudadanas que manifestaron vivir allí y ser hermanas del acusado, dichas ciudadanas no se opusieron a la realización del allanamiento y más bien prestaron su colaboración.

   Con respecto a si el acusado fue sometido o no contra al piso al inicio del allanamiento, ello no constituye necesariamente una violación de sus derechos humanos, pues los funcionarios policiales pueden utilizar la fuerza física en la proporción en que la conducta del sospechoso así lo amerite, tomando las medidas preventivas para no perder el control sobre el procedimiento y aún cuando los testigos instrumentales así lo afirmaron, éstos coincidieron en indicar que no fue agredido o golpeado en su presencia.

   Los funcionarios Cabo Segundo (GN) J.C.D., Distinguido (GN) O.C.A., (GN) M.D.C.C.P. y Sub-Teniente (GN) F.E.M.H., también fueron contestes, en afirmar que los cinco (05) envoltorios incautados al acusado J.L.R.R. en la inspección personal que se le practicó, coincidían en sus características de embalaje y contenido (color y olor) con los envoltorios incautados dentro del bolso (morral), que el acusado ocultó dentro de un cuarto o recinto cerrado de la vivienda allanada, donde acostumbraba a guardar sus pertenencias u objetos personales y coincidieron en que fue el propio acusado el que les indicó que las llaves que abrían los cofres que fueron sacados del bolso se encontraban en los llaveros incautados en su poder momentos antes.

   Los funcionarios Cabo Segundo (GN) J.C.D., Distinguido (GN) O.C.A. y (GN) M.D.C.C.P., igualmente, fueron contestes en afirmar que observaron al acusado J.L.R.R., ingresando rápidamente al inmueble, portando el bolso, tipo morral, de color negro con morado, que fue el mismo que posteriormente se incautó dentro del cuarto o recinto cerrado de la vivienda allanada, a excepción del funcionario Sub-Teniente (GN) F.E.M.H., quien fue el único que no se percató que el acusado ingresó a la vivienda con el bolso en cuestión, pero ello no resta credibilidad a su testimonio o al testimonio de los otros funcionarios actuantes, pues éste último, simplemente no centró su atención en un detalle que los demás efectivos de la Guardia Nacional de Venezuela si observaron, lo cual resulta lógico, pues cada testigo describe los hechos desde su propia óptica o de acuerdo a la percepción de sus sentidos y nunca todos los testigos se percatan con exactitud de los mismos detalles.

   Así mismo, los funcionarios Sub-Teniente (GN) F.E.M.H. y (GN) M.C.P., dentro del inmueble, escucharon cuando el acusado J.L.R.R., reconoció en presencia de éstos que el bolso incautado en el cuarto era de él, lo cual quedó corroborado con el dicho de los testigos instrumentales M.A.C.B. y C.J.C.R., quienes también escucharon las mismas palabras proferidas por el acusado.

   Los testigos instrumentales M.A.C.B. y C.J.C.R., fueron contestes en afirmar que durante el allanamiento tuvieron la oportunidad de observar el contenido de algunos envoltorios y de apreciar el olor fuerte o amargo que emanaba de las sustancias que contenían, siendo que el ciudadano M.A.C.B., aseguró que escuchó cuando el propio acusado manifestó que ese era su cuarto y que tenía guardadas sus cosas allí, lo cual quedó corroborado con el dicho de la funcionaria (GN) M.D.C.C.P., quien también escuchó las mismas palabras proferidas por el acusado.

   Por lo cual, a través del testimonio de los ciudadanos M.A.C.B. y C.J.C.R.,

   el Juez de Juicio pudo apreciar que los funcionarios Cabo Segundo (GN) J.C.D., Distinguido (GN) O.C.A., (GN) M.D.C.C.P. y Sub-Teniente (GN) F.E.M.H. no mintieron; es decir, efectivamente dijeron la verdad, resultando un hecho irrelevante que no fueran contestes en cuanto al sitio exacto donde los funcionarios contactaron a los testigos instrumentales y les pidieron su colaboración, ya que mientras los primeros señalaron que fue por la Calle Sucre, cerca de la vivienda donde se practicó el allanamiento, los últimos indicaron que fue en el Sector de El Campito, situado a cierta distancia del lugar mencionado por los funcionarios, pues lo verdaderamente importante es que se trataba de testigos imparciales, sin vinculación alguna con los funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela actuantes ni eran amigos o enemigos del acusado, limitándose a declarar lo que apreciaron mediante sus sentidos y aportando con su presencia una mayor transparencia al procedimiento policial.

   Se debe precisar que la Representante Fiscal, pudo probar la conducta típicamente antijurídica desplegada por el acusado J.L.R.R., quien en el momento en que fue avistado por los funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela que luego lo aprehendieron dentro de la vivienda, ya estaba cometiendo el hecho punible, pues llevaba ocultos los envoltorios contentivos de sustancias estupefacientes tanto en el estuche utilizado para guardar lentes de montura como en el bolso (morral) que tenía en su poder antes de ingresar al inmueble, que a su vez intencionalmente escondió dentro de un cuarto pequeño que se encontraba cerrado, intentando de que no fuera hallado por las autoridades policiales, el cual al ser visualizado y sacado de ese sitio, el mismo acusado ante los presentes reconoció que era de su propiedad; es decir, el Ministerio Público con su actividad probatoria fue capaz de establecer la subsunción de los hechos señalados en uno de los tipos penales, previstos en la novísima Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo así, se hace evidente la presencia del nexo causal indispensable para establecer el primero de los elementos del delito, como lo es la acción; en consecuencia se hace evidente la existencia de una conducta positiva y voluntaria por parte del sujeto activo encaminada a la consecución de un resultado ilícito, pues con el simple ocultamiento de una sustancia ilícita, capaz de causar daños a la salud de un número indeterminado de personas, entre las cuales no escapan niños y jóvenes, indudablemente ya resulta afectada LA COLECTIVIDAD.

   Habiéndose determinado la existencia de la acción se requiere analizar el tipo en cuanto a su estructura fáctica, por lo cual es oportuno señalar que la tipicidad, viene dada por el hecho de que tal acción o conducta encuadre dentro de uno de los tipos penales consagrados en el Código Penal vigente o en alguna otra Ley de carácter penal, como lo es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que en su artículo 31, encabezamiento, tipifica y sanciona la siguiente conducta de naturaleza punible: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.” (subrayado del Tribunal), la cual necesariamente para su consumación requiere del dolo por parte del sujeto activo y no puede ser cometida a título culposo, en el presente caso, se ha podido precisar la identidad de la persona que llevaba ocultos los envoltorios contentivos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas dentro del bolso, que al verse sorprendido, se introdujo con rapidez a la vivienda con la evidente intención de refugiarse allí y esconder el morral, donde llevaba la mayor cantidad de droga, pensando que los funcionarios no ingresarían al inmueble o si penetraban no lo encontrarían dentro del cuarto, por encontrarse éste cerrado bajo llave.

   En consecuencia, ha quedado establecida la acción dolosa que requiere el tipo penal en la presente causa, debido a que en el presente juicio se logró probar que el acusado es imputable y siempre actuó con la plena conciencia del acto que ejecutaba (sabía lo que hacía y quería realizar la acción), al llevar ocultos dentro de un estuche y dentro de un bolso (morral) gran cantidad de envoltorios que contenían sustancias que el acusado conocía que eran prohibidas por la Ley; es decir, resulta innegable que él se encontraba en pleno conocimiento de que esa conducta era reprochable, más sin embargo, continuó desplegando la misma, ocultando la droga en un sitio no visible, para tratar de burlar a las autoridades policiales, quizás si hubiese contado con mayor tiempo, el acusado hubiera destruido o desaparecido los estupefacientes para evitar resultar detenido, conducta que se subsume en el supuesto establecido por el legislador penal especial, haciendo absolutamente viable la tesis Fiscal de su culpabilidad en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo ésta la calificación jurídica del Ministerio Público, que fuera admitida por éste Tribunal Unipersonal al inicio del juicio oral y público, pero con la circunstancia agravante de haberse cometido en el seno del hogar doméstico, la cual no quedó demostrada durante el debate, pues no se determinó que el acusado J.L.R.R., viviera en la residencia donde se practicó el allanamiento, únicamente se estableció que acudía a la misma con cierta frecuencia y que sólo posee un cuarto que utiliza como depósito, por cuanto allí guarda sus pertenencias u objetos personales, lo cual fue señalado por las hermanas del acusado; las ciudadanas D.F.R.R. y R.R.R., en presencia de los funcionarios policiales actuantes y de los testigos instrumentales, teniendo presente que el ciudadano M.A.C.B., además, oyó cuando el acusado manifestó que ese era su cuarto y que tenía guardadas sus cosas allí.

   Con respecto a la antijuricidad, ésta viene dada cuando la acción típica atribuida al agente es contraria a derecho, se hace evidente de la motivación que antecede los párrafos anteriores, que ha quedado demostrada la existencia de éste elemento del delito; por cuanto el ocultar sustancia estupefaciente y psicotrópica para que no pueda ser visualizada por la colectividad y por los funcionarios policiales que de detectarla estarían obligados a incautarla, es contrario a lo establecido en nuestra legislación penal especial y en la propia Carta Magna, que en todo momento protegen la salud pública que se ve deteriorada por el consumo de sustancias ilícitas o tóxicas.

   En relación a la culpabilidad del ciudadano J.L.R.R. en la comisión del delito en cuestión, se evidencia que todas las pruebas testimoniales y periciales valoradas en el capítulo IV, las cuales fueron apreciadas una a una por el Juez Unipersonal durante el debate oral y público, en respeto al principio de inmediación, lo sindican irrefutablemente como el autor material y voluntario del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia, también ha sido probado por la Representación Fiscal el más importante de los elementos del delito, por ello, resulta procedente concluir que la acción del acusado fue típica, antijurídica y culpable. Y así se declara.

   La Defensa Privada, representada por el Abogado G.A.V., una vez concluida la recepción de las pruebas, en la oportunidad para exponer sus respectivas conclusiones, procedió a señalar lo siguiente: “En mis conclusiones, debo señalar que todas las actuaciones realizadas por la Guardia Nacional son nulas, por lo que hago solicitud expresa para que se anulen todas y cada una de las actuaciones del mencionado organismo por ser contrarias a lo determinado por la Ley para realizar el procedimiento de allanamiento, esto basado en el artículo 25 de la Constitución Nacional y el artículo 191 del C.O.P.P., todo esto por violar el artículo 47 de nuestra Carta Magna. Existen muchas contradicciones en lo señalado por los funcionarios y lo determinado por la llamada telefónica, así como también en lo señalado como justificación para producir el allanamiento al recinto, en vista de que el objeto fue con el ánimo de ir, no de impedir la perpetración del hecho punible y existe Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia donde se señalan los requisitos necesarios para realizar el allanamiento, como lo son las sentencias nros. 522 del 10 de diciembre del año 2.004 y 122 del 08 de Abril de 2.003, ambas emanadas de la Sala de Casación Penal, donde se anularon todas y cada unas de las actuaciones, por esta razón, la defensa interpone la nulidad absoluta de todas las actuaciones realizadas por la Guardia Nacional. Es más, el artículo 20 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, señala que cuando por necesidad y/o urgencia se deba realizar el mencionado allanamiento debe cumplirse con una serie de requisitos, que menciona esa Ley especial, en consecuencia, siendo nulo todo lo actuado, no podrían ser valoradas todas las pruebas promovidas por esta Fiscalía para una sentencia condenatoria. Surgen también otras situaciones jurídicas, como lo es que una vez irrumpida la vivienda el imputado debió haber sido provisto de un abogado defensor, por ser esto garantía, ya que en ese momento surge su condición de imputado, esto trae como consecuencia que se le violentó su derecho a la asistencia de abogado, a los testigos no les consta, a decir por los efectivos policiales también, de que todos los envoltorios no fueron abiertos y que incluso no fueron debidamente rotulados, en tal razón, se pregunta esta defensa ¿cómo queda la cadena de custodia?. Tampoco quedó constancia de que efectivamente las llaves incautadas, se acoplan efectivamente con los cofrecitos aquí incautados, por no venir el experto, por lo que no queda claro de donde aparecieron las llaves que le dan apertura a los mencionados cofrecitos. De igual forma, no quedó constancia de cómo fue incautado el bolso del cual se hace mención, por no realizarse la incautación del mismo de la forma apropiada, sino que se saltaron los techos, cuando se debió llamar a un cerrajero y/o haberse violentado la cerradura, para que fuera clara la presencia del mencionado bolso en ese sitio, más aún, cuando mi defendido no tenía en su poder la llave que abría el cuarto, en definitiva, no se dejó constancia de muchos hechos que aquí en la audiencia si se mencionaron, cuando lo apropiado debió ser que se señalara en las actas, las cuales deben poseer una relación sucinta y detallada de todos los elementos que se señalaron como presentes en los hechos aquí imputados, por lo cual ésta no llenó los requisitos de toda acta.

   Ante tal solicitud de nulidad absoluta, interpuesta por el Defensor Privado, éste Juzgado Unipersonal, se pronunció en los términos siguientes:

   Con motivo de la solicitud de nulidad absoluta de todas las actuaciones cursantes a partir del procedimiento policial que fue objeto del debate, que a criterio de la Defensa Privada; representada por el Abogado G.A.V. se encuentran viciadas, por violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste Juzgado de Juicio, tomando en consideración que la nulidad absoluta puede ser opuesta en cualquier estado y grado del proceso y una vez analizados los alegatos jurídicos expuestos por el citado Defensor, escuchadas como fueron las testimoniales rendidas por los funcionarios policiales y por los testigos instrumentales, considera que en el presente caso, nos encontramos bajo una de las dos excepciones consagradas en el artículo 210, específicamente la prevista en el numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza lo siguiente: “1. Para impedir la perpetración de un delito.”, por cuanto la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional que practicaron el allanamiento, estuvo dirigida a impedir la perpetración de un delito, como lo es el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y con tal acción, evitar consecuentemente la distribución futura o la destrucción física de dichas sustancias, lo cual estuvo soportado o justificado en las características fisonómicas de la persona y su vestimenta, así como, las características del bolso donde presuntamente éste escondía la droga, información que les fue suministrada por vía de una llamada telefónica anónima, siendo que al llegar al sitio, observaron una persona con las mismas características que les fueron indicadas, portando un bolso del mismo color al descrito en la citada llamada, que al notar la presencia policial, asumió una conducta nerviosa o anormal, ingresando rápidamente al inmueble, donde a los funcionarios policiales no les quedó otra opción que proceder a entrar con prontitud en el mismo, acompañándose de dos testigos instrumentales, que podían garantizar la veracidad de lo incautado en su interior y que no quedó demostrado que éstos tuviesen alguna vinculación con la policía que pudiera haber afectado su imparcialidad, resulta indispensable arribar a la conclusión, de que la sospecha sustentada en la información recibida minutos antes, obligaba a los funcionarios a actuar de inmediato o con premura para evitar la perdida de las evidencias, aún cuando, corrían el riesgo de estar equivocados, pero la incautación de una elevada cantidad de droga confirmó la certeza de tales sospechas, quedando descartado que se tratara de un acto arbitrario o de abuso policial, mal podría entonces éste Juzgador, estimar la necesidad de una orden de allanamiento, que pudo haber tardado minutos e inclusive hasta horas y mucho menos, que ésta requería de la autorización del Fiscal del Ministerio Público, ante la situación de flagrancia que allí se presentó, pues el ocultamiento de la sustancia estupefaciente se estaba cometiendo en el mismo momento en que era llevada dentro del bolso y acababa de cometerse una vez que el acusado entra a la vivienda y logra esconder el bolso en el cuarto donde finalmente fue hallado, por lo que tal excepción se encuentra estrechamente vinculada a una de las circunstancias contenidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que definen el delito flagrante y así fue calificado por el Juzgado de Control nro. 01 de éste Circuito Judicial Penal, en la respectiva audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 06-11-2.005, tomando en consideración que se trata de un delito que ha sido calificado de ejecución permanente por nuestro más Alto Tribunal.

   Igualmente, durante el debate, quedó demostrado que en el transcurso del allanamiento, estuvieron presentes otras personas de la confianza del acusado que se presentaron ante los funcionarios y los testigos como sus hermanas, pues el propio acusado nombró a su hermana; la ciudadana R.R.R., para que lo asistiera durante la requisa, por cuanto el parágrafo cuarto del artículo 210 del citado Código, no obliga que la persona que lo asista tenga que ser necesariamente de profesión Abogado, ya que indica que al no estar presente su defensor, se puede pedir a otra persona que lo asista, interpretado en términos de la confianza existente entre éstas personas, pues ello resultaría imposible de satisfacer en allanamientos practicados en poblaciones distantes donde ni siquiera habita un Profesional del Derecho, aunado, a que en el caso de que existiera una violación constitucional que de lugar a la nulidad absoluta de todo lo actuado, ésta debe ser reclamada por la persona a quien directamente afecte, no resulta legítimo que se alegue una supuesta violación constitucional ajena para pretender exculparse de responsabilidad penal en la comisión de un hecho punible que la persona estaba cometiendo o acababa de cometerlo, siendo que en el supuesto de que los funcionarios que practicaron la aprehensión hayan incurrido en una violación a la privacidad del domicilio protegida por el artículo 47 de la Carta Magna, la restitución de tal derecho constitucional debía ser solicitada por la persona o personas propietarias del inmueble allanado sin orden judicial y sin justificación alguna (que no es el caso) o en dado caso, eran éstos los legitimados para intentar alguna acción penal contra dichos funcionarios, siendo que las residentes del inmueble; ciudadanas D.F.R.R. y R.R.R., no ejercieron alguna acción legal ni tampoco acudieron al juicio, a los fines de reclamar el supuesto abuso policial perpetrado en su vivienda o en contra de su hermano; el acusado J.L.R.R., pues durante el debate ciertamente no quedó demostrado que el acusado hubiese constituido su hogar en el inmueble allanado o viviese allí, y por ende, no quedó demostrada la circunstancia agravante referida al seno del hogar doméstico, prevista en el numeral 5° del artículo 46 de la novísima Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la simple morada transitoria o poseer un lugar o recinto cerrado donde se guarden pertenencias dentro del inmueble, no configura la citada agravante, que requiere la cohabitación permanente y no eventual, la cual fuera invocada por la Representación Fiscal en su respectiva acusación, por todo lo anteriormente expuesto, se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA PLANTEADA EN LAS CONCLUSIONES DEL DEBATE POR PARTE DEL DEFENSOR PRIVADO; Abogado G.A.V., de conformidad con los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 346 ejusdem (…)

   MOTIVACIÓN

   Analizadas detenidamente tanto la apelación interpuesta, como la sentencia recurrida, observa esta Alzada:

1. - Denunció la defensa que en la recurrida fue violentado el artículo 339 ordinal 2 del COPP, en razón a que no fue incorporado por su lectura –conforme a pedimento de la defensa- el acta de allanamiento.

   En atención a esta denuncia debe destacarse que el juicio oral y público se rige por el principio de la oralidad, lo que conduce a que el juzgador valore aquello que aprecie a viva voz durante el juicio oral (inmediación). Aun cuando esta regla encuentra excepciones establecidas en el artículo 339 del COPP, ha de precisarse que esta excepción se orienta a casos muy particulares y especiales, que se justifican en aquellos casos en los que la fuente de dicha prueba no pueda concurrir al debate. Sin embargo esta norma, y en especial lo contenido en el numeral segundo, que permite la incorporación por la lectura de actas de reconocimiento, registro o inspección, ha sido ampliamente criticada en razón a que favorece la posición del Ministerio Público en perjuicio de la defensa, ya que de no comparecer el elemento de prueba (funcionario o experto), se cercenaría el derecho de controlar y contradecir dicha prueba. Luego entonces, a dicha norma se le ha dado una lectura restringida, entendiendo que solo se permite incorporar (por lectura) tales actas, cuando el órgano de prueba no pueda comparecer, quizás por estar ausente, o haberse practicado la diligencias el ellas reflejadas, fuera de localidad del juicio. También se ha interpretado –a favor del derecho a la defensa- que estas pruebas solo tendrán validez si se han elaborado conforme a las reglas de la prueba anticipada, aplicando la interpretación que sucede al numeral primero que armoniza con la frase “realizadas conforme a lo previsto en este Código”. Ello encuentra lógica en tanto a que si puede exigirse la presencia del testigo o experto cuando la prueba se haya evacuado conforme a las reglas de la prueba anticipada, la cual –como sabemos- ha sido previamente controlada por la partes, tanto más debe exigirse tal requisito en este caso en que la prueba no ha sido controlada.

   Luego entonces, más que una lesión al derecho de la defensa, consideramos que la decisión judicial constituye una garantía, ya que al negarse la incorporación del acta de allanamiento por su lectura, y exigirse la comparecencia de los funcionarios, la defensa puede preguntar a los funcionarios –con acta en mano- todo cuanto considere pertinente sobre el procedimiento. Incluso pedirles que den lectura a extractos que en dicha acta hagan mención al punto discutido. Por tanto, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

2. - De otro lado solicitó la defensa que esta alzada decretase la nulidad de todas las actuaciones, refiriendo que al no haberse declarado dicha nulidad, el tribunal incurrió en violación del artículo 210 del COPP. Esta nulidad la justifican expresando que en dicha acta no se explicó de forma motivada la razón para practicar el allanamiento si orden.

   Ahora bien, aun cuando consideramos –tal como lo hizo el juez de la recurrida- que la fundamentación de la orden de allanamiento quedó explicada en la audiencia de juicio, es menester destacar que la apelación de sentencia se soporta en la ocurrencia de casuales muy específicas. En cuanto a la causal denunciada, es decir, violación de ley por errónea aplicación, hay que precisar que esta violación solo se concentra en una norma sustantiva, más no así en una norma adjetiva (procesal) como la que denuncia la defensa recurrente. En este caso, consideramos que el pretendido vicio debió ser invocado por la defensa en la oportunidad de la audiencia de calificación de flagrancia.

   De otro lado, no es cierto –como denunció la defensa- que en el acta de allanamiento no haya quedado documentado los objetos incautados y la forma como fue aprehendido su representado, pues la lectura de dicha acta (folios 12 al 21) evidencia todo esto. Por tanto la presente denuncia se declara sin lugar y así se decide.

3. - Finalmente denunció la defensa que la recurrida se fundamentó en pruebas no recepcionadas. A este respecto alegan que no se recibió la declaración de la experta A.C., quien realizó experticia de acoplamiento –entre otros- de las llaves decomisadas al acusado, prueba que desvirtuaba la afirmación de los funcionarios aprehensores quienes afirmaron que con dichas llaves abrieron una alcancía y una caja de madera con facilidad.

   A este respecto debemos precisar que: a) no es cierto que la recurrida se haya fundamentado en pruebas no recepcionadas, puesto que –como la misma defensa aclara- el tribunal no valoró la experticia de acoplamiento realizada por A.C., en razón a que dicha experto no concurrió al debate. b) La sentencia, por el contrario a lo afirmado, se basó en la declaración de los funcionarios y de los testigos instrumentales, que constataron que con las llaves decomisadas al acusado se logró abrir la alcancía y la caja de madera sin ningún esfuerzo. c) No es cierto que la experticia realizada por la funcionaria A.C. (quien no concurrió a rendir declaración), –como pretende la defensa- haya concluido que las llaves decomisadas al acusado, no abren la cerradura de la alcancía y a la de la caja de madera, debido a que no se acoplan. A este respecto, aun cuando esta alzada no puede entrar a valorar dicha prueba, en razón a que no fue analizada por el juzgador en la recurrida debido a que dicha experto no concurrió a declarar, consideramos menester precisar la falsedad de la afirmación de los recurrentes, evidenciada de la revisión del acta de experticia que corre inserta a los folios 44 y 45 del expediente. Por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, conforme a lo previsto en los artículos 452 ordinal 2°, 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los ABGS. G.A.V.V. y M.Y.G., Abogados en ejercicio y defensores del acusado J.L.R.R., contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual CONDENÓ al acusado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar esta Alzada que el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho.

   Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PRESIDENTE-PONENTE

   DRA. A.A. DE CARABALLO

   SUPLENTE ESPECIAL

   DR. N.J. TORREALBA ÁNGEL

   SUPLENTE ESPECIAL

   LA SECRETARIA,

   ABG. ASHNERIS M.O.R.

   En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______________________________

   OSORIO RODRÍGUEZ…SRIA.