Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 26 de Noviembre de 2013

“Quebrantamiento de la forma sustancial contenida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal que causo indefensión a la parte acusadora y víctima adherida”; y, Segundo: “Violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal Venezolano”…II En fecha 20-09-2013, a través de escrito presentado por ante el respectivo Tribunal de Juicio y que riela incorporada a la citada causa, y hoy TPOJ-R-2013- 000200, en mí expresada condición, consigne a manera de contestación formal, escrito por medio del cual, y con fundamento en las alegaciones ahí vertidas, daba formal réplica al aludido Recurso de Opugnación; escrito éste cuyo contenido doy por reproducido…En mi aludido carácter y por via de este nuevo escrito que consigno de manera suplementaria y como formando parte de la expresada contestación como pido así sea considerado, me permito esbozar las argumentaciones que a continuación paso a determinar, orientadas a desvanecer y descalificar el improcedente recurso.

INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELAClON…Consta en el escrito recursivo, que el abogado A.P.B. manifiesta intervenir en representación de la víctima Y.d.C.D.M., a quien dice (primera denuncia), se le causó indefensión por haber dizque incurrido el Tribunal de Juicio N° 02, en un Quebrantamiento de la forma sustancial contenida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, invoca el apelante, como motivo de su escrito recursivo (segunda denuncia), Violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal Venezolano…En el escrito que presentásemos en fecha 20-09-2013, a manera de respuesta, se formularon todo un cúmulo de objeciones y reparos a las dos (2) circunstancias en las cuales el apelante, vanamente por cierto, aspira sustentar su recurso y sobre las cuales formulará, a manera de ampliación, algunos planteamientos encaminados a fortificar los alegatos en descargo…Si bien es verdad ciudadanos Miembros de ésta Corte, que el vigente Código Orgánico Procesal Penal, le concede a las víctimas facultades y potestades de las cuales pueden valerse y hacer uso, entre las cuales se halla el derecho de apelación, no es meno cierto, que las mismas tienen sus limitantes, como a continuación se indicará..Vemos así, que el artículo 122 de la Ley Procesal Penal al consagrar los derechos de las víctimas establece taxativamente, en sus ocho (8) cardinales, cuales son los derechos con que cuenta la víctima en el actual P.P.A..

Obsérvese, que en el numeral 8° del citado dispositivo, expresamente se le confiere a la víctima el derecho de Impugnar el Sobreseimiento o la Sentencia Absolutoria. ¿Qué podemos extractar de ésta normativa? Pues no otra cosa, que el recurso de impugnación contra la sentencia definitiva sólo opera como derecho de la víctima cuando se den uno de estos dos (2) supuestos: ¿J Que se haya decretado un sobreseimiento; o, ) Cuando la sentencia sea absolutoria…Siendo lo anterior una realidad jurídica debese decir entonces que en nuestra situación particular la victima no le s ni le era dable impugnar el fallo apelado por la muy sencilla razón de que no se encuentran configurados ningunos de los dos (2) expresados presupuestos. Vale decir, no nos hallamos frente a la impugnación de un pronunciamiento que sobresea la causa; como tampoco, frente a una sentencia absolutoria…Del examen de las actas procesales que conforman éste expediente se colige y avista, de manera clara y ostensible, que el Tribunal de Juicio N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, no decretó a favor del acusado sobreseimiento alguno, como tampoco \ emitió un fallo exculpante. Profirió, como, lo revelan las actas, una sentencia condenatoria por virtud de la cual se le condenó a purgar la pena de seis (6) años de presido como autor responsable del delito de Homicidio Intencional Simple, con Exceso en la Defensa, de conformidad con lo preceptuado por el articulo 405 de la Ley Sustantiva Penal, en correspondencia con lo previsto en el artículo 66 ejusdem…Ciudadanos Miembros de ésta Corte, siendo lo precedentemente esbozado una irrefutable verdad jurídica, lógico es entonces decir, que la víctima, y por ende su arrogado representante, no contaba ni disponía del derecho o facultad de opugnar la decisión proferida; puesto que, repetimos, no nos encontramos frente a un sobreseimiento, ni ante un fallo absolutorio que, son, reiteramos, las dos (2) circunstancias que le concede el artículo 122 del COPP a las victimas en su referido ordinal 8° para impugnar la decisión…Conviene acotar y recordar, adicionalmente, a mayor abundamiento, que el apelante actúa atribuyéndose el carácter de representante de la victima, la cual, valga la pena apuntar, no presentó ninguna Acusación Particular o Propia, sino que sólo se concretó a adherirse a la acusación formulada por representante de la Vindicta Pública…Esto se trae a colación por cuanto se tiene conocimiento que cuando la víctima sólo se adhiere a la Acusación Fiscal tiene limitadas sus facultades. Y queda, en gran medida, supeditada a la posición o postura que adopte el Ministerio Público, quien en el caso de especie no ejerció recurso de apelación contra el fallo condenatorio dictado por el Juez de Juicio N° 02, lo que exteriorizó su conformidad con dicho veredicto. Este silencio del Ministerio Público en el sentido indicado, nos sirve como soporte para afianzar aún más nuestras aseveraciones.

Con miras a robustecer de la menor forma nuestras argumentaciones en aras a la inadmisibilidad del interpuesto recurso, me voy a permitir transcribir fragmentos del criterio doctrinario mantenido al respecto por la Dra. M.V.G., en su Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano”, quien a la altura de la ¿ página 200 & su mencionada obra, al abordar lo atinente a la legitimación para el ejercicio de recurso de apelación. “Disposiciones Generales “, textualmente asienta: Contiene el Libro Cuarto del COPP un Título contentivo de disposiciones generales en donde se delimita la legitimación objetiva para recurrir, disponiéndose que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos…De la misma manera se legitima para recurrir sólo a has partes a quienes la ley reconozca expresamente ese derecho. Si se consideran partes sólo el acusador y el acusado, podrían recurrir el Ministerio Público, la víctima, el imputado y su defensor; no obstante, el recurso de la víctima está SUPEDITADO a la impugnación que efectúe el Ministerio Público, pues no obstante tener la condición de sujeto procesal, se querelle o no. siempre es un sujeto procesal accesorio.” (Es propio el destacado y el subrayado). Este calificado criterio no puede ser más elocuente ni pasar por desapercibido; máxime cuando, reiteramos, en el caso de manas, la víctima no presentó acusación particular o propia sino que se adhirió a la formulada por el Representante del Ministerio Público. Adviértase entonces, que según ésta postura doctrinaria, mantenida por otros expositores, no obstante disponer la víctima de una condición de sujeto procesal, se haya querellado o no, la posibilidad de interponer recurso de apelación o impugnación se encuentra subordinada a la postura fiscal por ser un sujeto procesal accesorio…En situaciones como la apuntada debe entenderse entonces, que al no haber el Representante de la Vindicta Pública impugnado o apelado de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 la victima y su representante no disponen entonces del poder o facultad propia para opugnar el fallo, por ser, repetimos, un sujeto procesal accesorio, cuya actuación en el caso concreto depende de la postura o actuación que realice el Ministerio Público. Adicionalmente conviene significar, que esa facultad de impugnación por clara y terminante consagración del citado artículo 122 de la Ley Procesal Penal, ordinal 8° SÓLO LA TIENE LA VÍCTIMA CUANDO SE HA YA EMITIDO UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA, UN FALLO EXCULPANTE, O SOBRESEÍDA LA CAUSA requerimientos estos que en nuestro caso no se han dado, puesto que, el Tribunal de Juicio dictó una sentencia condenatoria por medio de la cual se condena a J.M.V.A. a purgar la pena de seis (6) años de presidio. Hasta convendría adicionar, que el referido articulado debe ser tomado en sintonía con lo previsto por el artículo 424 del citado Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente dictamina, que: “Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la Ley reconozca expresamente ese derecho”. Débese complementar además, que el artículo 423 ejusdem es muy claro cuando estatuye, que: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos “. Por fuerza de lo precedentemente apuntado no guardamos reserva alguna cuando afirmamos que, en la situación particular la víctima se encuentra desprovista de legitimación para impugnar la sentencia proferida por el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal. Con ello se quiere hasta decir, que las reseñadas argumentaciones conforman, como así se hace valer, la causal de inadmisibjlidad del Recurso señalada en el primer aparte del artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal, que entre otras, cosas dispone: “La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:…Cuando la parte que lo interponga carezca de Legitimación para hacerlo Honorables Miembros de ésta Corte, por fuerza de las anteriores alegaciones y argumentos se solicita que, al momento de entrar a conocer el incoado recurso se inclinen por su Inadmisibilidad… III..Aparte de este pedimento de inadmisión. Y para el supuesto negado de que esta Corte se inclinare por admitir el cuestionado recurso, me voy a permitir, a renglón seguido, formular algunos señalamientos adicionales en lo que respecta con las dos (2) denuncias en las cuales el apelante pretende soportar su introducido recurso; reparos éstos, que como antes se dijese, ya fueron vertidos adecuadamente en el escrito de contestación presentado en fecha 20-09-2013, y que ya se encuentra anexado a este expediente. ..Primero: En lo que guarda relación con el alegado, “quebrantamiento de la forma sustancial contenida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal causó indefensión a la parte acusadora y a la víctima adherida”, me permito señalar, que afirmar, como lo asienta el recurrente, que el Tribunal de Juicio cuando aplica la circunstancia aminorante de la pena conforme a lo dispuesto por el artículo 66 del Código Penal, incurrió en un cambio a la calificación jurídica que hacía imperioso darle rígido cumplimiento a lo sancionado por el artículo 333 de la Ley Procesal Penal, es una tamaña inexactitud; dado que el Tribunal de Juicio N° 02 no efectuó ningún cambio en la calificación jurídica del hecho dada por el Ministerio Público, sino que la mantuvo inalterable e invariable (Homicidio Intencional Simple); y sólo se limitó a aplicar la atenuante de exceso en la defensa prevista en el citado artículo 66 de la Ley Sustantiva Penal…Sobre éste aspecto conviene traer a colación lo expuesto por la Dra. M.V.G., “Nuevo Derecho Procesal Venezolano”, página 210, quien al comentar el contenido de lo consagrado en el ordinal 30 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, nos hace saber que:…“No cualquier quebrantamiento de formas sustanciales de los actos es motivo de apelación, aquella que cause indefensión.. .En tal virtud, sólo las situaciones en que se impide a la parte el ejercicio pleno a su derecho a la defensa. . .harían procedente la apelación..Nos preguntamos nuevamente. ¿De qué forma el Juez de Juicio N° 02 quebranta el derecho de defensa del apelante o a la víctima como tal, cuando t3 condena al acusado como autor responsable del delito de homicidio intencional simple, con exceso en la defensa? ¿Es que acaso se le conculcó, por ejemplo, su derecho a intervenir en el debate, interrogar testigos y expertos etc.? …Pero es que hay algo también de trascendental relevancia en el aspecto en comento; y que viene dado por lo siguiente:…Si como lo dice el recurrente, erradamente por cierto, que el Juez de Juicio N° 02, antes de emitir su veredicto y concluida la recepción de pruebas debió haberles 1 informado a las partes que iba a aplicar una circunstancia atenuante. ¿Ello no constituiría entonces un adelanto de opinión que lo haría incurrir en la causal de Recusación prevista en el cardinal 7° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal? ¿O es que acaso también tal avance de opinión no daría lugar a la propia Inhibición del Juez de Juicio Nº 02, con arreglo a lo previsto en el artículo 90 ejusdem?...Por fuerza de lo dicho, sobran suficientes razones que nos sirve de pivote para solicitar, como así se insiste en solicitar, se declare sin lugar la primera denuncia a la cual se le ha dado cabal y adecuada respuesta…Segundo: En lo atinente al otro motivo de impugnación (segunda denuncia) “Violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano “, me permito agregar lo que sigue:…Por enseñanzas doctrinales y jurisprudenciales se nos ha informado que éste es un motivo estrictamente jurídico…La nombrada expositora, Dra. M.V.G., Ob-Cit Pág. 210, al tratar sobre este motivo de apelación, nos enseña entre otras cosas, textualmente esto: “La infracción de la Ley ya sea por falta de aplicación o aplicación errónea constituye un motivo estrictamente de derecho que puede ser controlado por la Corte de Apelaciones…Ésta causal tiene su fundamento en el principio l.N.C. y autoriza al Tribunal de Apelación para indagar la norma aplicable al caso controvertido…Por su parte el Dr. J.V.G., en su obra “Lecciones del Nuevo Proceso Penal Venezolano”, página 489, al hacer referencia a la causal 5 del artículo 444, como motivo del Recurso de Apelación, se expresa de la siguiente manera:…“Finalmente la 4 causal que le da vida al recurso de apelación de sentencia definitiva, es el incurrir en una violación de ley, por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Como vemos dos son los factores que pueden producir la violación de ley, como lo son la inobservancia, es decir que no se aplica una norma o normas, cuando debe hacerse y en segundo lugar, cuando de manera errada se aplica una norma jurídica, en la creencia de que es la correcta, cuando no es así y lo procedente era aplicar otra u otras” (Son propias las negrillas y el subrayado)…Ciudadanos Miembros de ésta Corte, cuando el Juez de Juicio N° 02 condena a mí defendido como autor del delito de Homicidio Intencional Simple, con Exceso en la Defensa, a tenor de la previsiones de los artículos 405 y 66 del Código Penal, ¿Incurrió en una errónea aplicación de norma jurídica? ¿Dónde estriba entonces esa invocada errónea aplicación del artículo 66 alegada por el apelante? ¿Cuál es entonces el verdadero motivo por el cual el apelante dice que el Juez de Juicio incurrió en errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal? ¿Cuál norma era la que correspondía aplicar, ya que el opugnante guardó absoluto silencio en este sentido?...No cabe duda de ninguna índole, que cuando el Juez de Juicio N° 02 estimó que la persona del acusado era autor del delito de Homicidio Intencional Simple aplicando el artículo 405 del Código Penal, pero consideró aplicable la atenuante de Exceso en la Defensa subsumiéndola en el citado artículo 66 del Código Penal, actuó apegado a derecho. Aplicó el dispositivo de Ley que correspondía aplicar.

Distinto hubiese sido el caso, por ejemplo, que aquel operador de justicia considerare que el acusado actúo con exceso en la defensa y hubiere encuadrado esa conducta en la aminorante vertida en el artículo 67 del citado Código Penal, que como se sabe preve la atenuante conocida como arrebato o de intenso dolor. En este supuesto si pudiera hablarse de una errónea aplicación de norma jurídica, pero no en el caso de especie donde el jurisdicente, de las resultas del debate probatorio, apreció que sí se estaba en presencia de un delito de Homicidio Intencional Simple, como lo calificó el Ministerio Público, pero que el procesado había actuado con exceso en la defensa y le aplica la atenuante correspondiente. (artículo 66 C.P.)…A manera de ejemplo podría también indicarse como una errónea aplicación de norma jurídica, en el caso de que se condenare a una persona como autora del delito de homicidio calificado (artículo 406 C.P.), y se subsuma tal comportamiento en las regulaciones del artículo 409 del C.P. (homicidio culposo); aplicándosele la sanción prevista en dicho dispositivo…Pudiésemos Honorable Miembros de ésta Corte, traer al tapete de la discusión muchos casos análogo que nos conceden la razón, pero con lo dicho consideramos más que suficiente para desechar la alegada e invocada errónea aplicación de norma jurídica (artículo 66 del Código Penal Venezolano) expresada por el recurrente en el numeral dos (2) de su escrito recursivo…Para concluir, pido, en primer término, se declare inadmisible el interpuesto Recurso de Apelación basado para ello en las alegaciones antecesoramente referidas. Y, segundo lugar, y para el supuesto negado, como antes se refirió, de que ésta Corte se incline por su admisión, el mismo sea declarado sin lugar, desechándose, por vía consecuencial las dos (2) circunstancia en que el recurrente pretende y aspira apuntalarlo.ñ..”.

CAPITULO II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándose esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos:

En el caso bajo examen, el recurrente denuncia primeramente, el quebrantamiento de la forma sustancial contenida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal que causo Indefensión a la parte Acusadora y victima adherida, indica que el representante del Ministerio Público acusa por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 405 del Código Penal calificación jurídica que fue aceptada en su oportunidad por el Tribunal de Control y una vez que transcurrió el debate, el Tribunal de Juicio consideró que existían elementos probatorios que demostraban la culpabilidad del acusado, así que en su sentencia dispositiva y definitiva condena al acusado por la comisión de la conducta antijurídica descrita anteriormente, apreciando el ciudadano Juez la circunstancia atenuante prevista en el artículo 66 del Código sustantivo, que la defensa y el acusado jamás la invocó y el Juzgador no podía legalmente otorgar una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o bien aplicar penas más graves o medidas de seguridad, y el Tribunal de Juicio ignoro su obligación de advertirle a las partes antes de cerrar oficialmente la recepción de pruebas su decisión de imponer una atenuante especial que traía consigo una rebaja sustancial de la pena a imponer, ocasionando un quebrantamiento irremediable al derecho a la defensa de la víctima, su seguridad jurídica, debido proceso, derecho de gozar del tiempo necesario para preparar sus alegatos para debatir la nueva circunstancia, y debió advertir de conformidad a lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal después de terminada la recepción de pruebas, motivadamente a las partes las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que puede ser aplicada la atenuante contenida en el artículo 66 de la norma sustantiva penal, a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa si así lo consideran necesario; todo ello en virtud de garantizar el debido proceso en el debate y ello según el apelante ocasiona un quebrantamiento por omisión, de una forma sustancial, como lo es, la contenida en los artículos 333 y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. También denuncio el recurrente que la sentencia contiene violación de la ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal Venezolano, ya que el sentenciador al hacer la valoración de cada prueba , indicó que apreciaba los para constatar la ocurrencia del homicidio intencional simple y la responsabilidad del acusado J.M.V.A.; y estableció como acreditados con el acervo probatorio la autoría material del encartado en la acción punible de herir y causar la muerte de la victima pero no se establece la existencia de agresión física en contra del procesado por parte de la victima; no existió prueba alguna que estableciera lesiones en el cuerpo del acusado, y no obstante a ello, el Juzgador señaló que, ante la confesión calificada del acusado que obró en base a una causa de Justificación (legítima defensa subjetiva), debió adminicular la declaración de este con las demás pruebas a fin de verificar la excepción, para lo cual se adentró al análisis de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 65 del Código Penal, a saber: agresión ilegitima del que resultara ofendido, necesidad del medio empleado y falta de provocación suficiente por parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, que sin embargo ni la defensa técnica, ni el propio acusado manifestaron la existencia de la legítima defensa propiamente como causa de antijurícidad, su refugio defensivo fue la eximente putativa que ocupa nuestra atención; en tal sentido, no era oportuno establecer la existencia de los elementos que conforman la primera, toda vez que, la defensa putativa es un instituto independiente, con su etiología, estructura y perfil particulares; tal modalidad debe tener como fundamento estructural el error, y resultó inapropiado que el sentenciador entrara al análisis de los requisitos de la legítima defensa, por un lado porque no fue la excepción de hecho planteada por el acusado, y por el otro por cuanto al tratarse de un error de hecho, correspondía verificar la existencia de los elementos que éste contiene y no es dable como la hiciera el sentenciador, establecer que la agresión ilegítima por parte del hoy occiso existió y que la misma lo constituye la ligera colisión con el vehículo del acusado.

A juicio de esta Sala, la victima promueve su derecho a que se le haga justicia permitiéndole acceder con las herramientas del proceso penal al logro de un juicio justo y a una sentencia judicial donde se expresen todos los derechos y garantías, siendo un derecho de todas las partes, un fin del mismo sistema judicial, y es allí donde encuentra el fundamento de la admisión del recurso en base a estas denuncias porque todo el proceso atañe a todos, y debemos interpretar que la víctima tendrá derecho a entrar en el sistema de justicia penal de manera que se le garanticen los derechos que esto conlleva obteniendo así la respuesta esperada.

Lo esencial de la primera denuncia estriba en el quebrantamiento de la forma sustancial contenida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal al estimar el recurrente que el Juez de la recurrida no anuncio la circunstancia atenuante prevista en el artículo 66 del Código sustantivo siendo que el representante del Ministerio Público acusa por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 405 del Código Penal calificación jurídica que fue aceptada en su oportunidad por el Tribunal de Control y por la cual fue condenado el acusado.

Se observa que el juzgador de juicio apreció y estableció como comprobado el delito y los elementos de convicción en la participación del acusado de autos J.M.V.A. en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de L.A.L.M., así lo estableció expresamente la recurrida, la cual sentó claramente como acreditados los siguientes hechos de convicción procesal: “…Que en fecha 31 de diciembre de 2011 aproximadamente a las 07:30 a 08 de la noche, en la Avenida C.J.M. con avenida El Samán cerca de la Estación de Servicio el Rio, de la Parroquia Boconó del Estado Trujillo, se presentó el ciudadano J.M.V.A., a llenar el tanque de su vehículo de combustible…”, “…Quedó acreditado que en fecha 31 de diciembre de 2011 aproximadamente a las 07:30 a 08 de la noche, en la Avenida C.J.M. con avenida El Samán cerca de la Estación de Servicio el Río, de la Parroquia Boconó del Estado Trujillo, se presentó el ciudadano J.M.V.A., a llenar el tanque de su vehículo Toyota LAND CRUCER, TECHO DURO color azul y blanco, año 1978, placas DBF-054. placas DBF-054…”. “… Quedó acreditado que en fecha 31 de diciembre de 2011 aproximadamente a las 07:30 a 08 de la noche, en la Avenida C.J.M. con avenida El Samán cerca de la Estación de Servicio el Río de la Parroquia Boconó del Estado Trujillo, se presentó el ciudadano L.A.L.M., a llenar el tanque conduciendo su vehículo Toyota LAND CRUCER, TECHO DURO color azul y blanco, año 1981, placas FAA-709…”, “…Quedó acreditado que el 31 de diciembre de 2011 siendo aproximadamente a las 07:30 a 08 de la noche, en la Avenida C.J.M. con avenida El Samán cerca de la Estación de Servicio el Río, de la Parroquia Boconó del Estado Trujillo, se presentó el ciudadano J.M.V.A., a llenar el tanque de su vehículo en compañía del ciudadano L.A.L.M., titular de la cedula de identidad Nº 1918647…”, “…Quedó acreditado que en fecha 31 de diciembre de 2011 aproximadamente a las 07:30 a 08 de la noche, en la Avenida C.J.M. con avenida El Samán cerca de la Estación de Servicio el Río, de la Parroquia Boconó del Estado Trujillo, se presentó el ciudadano L.A.L.M., a llenar el tanque conduciendo su vehículo en compañía de los ciudadanos :J.A.A.O., titular de la cedula de identidad Nº 19.573.527, L.R.B.M., titular de la cedula de identidad Nº 9.379.610 y J.E.C.S. , titular de la cedula de identidad Nº 25.593.602- quienes todos habían ingerido licor suave denominado sangría…”, “… Quedó acreditado que en fecha 31 de diciembre de 2011, el hoy occiso L.A.L.M.E. compañía de los ciudadanos: J.A.A.O., L.R.B.M. y J.E.C.S., habían adquirido una botella de licor Sangría y se desplazaban desde Tostós vía a Burbusay, jurisdicción del Municipio Boconó, estado Trujillo a visitar a la señora madre de L.A.L.M. y recibir el año nuevo en tal residencia …”, “… Quedó acreditado que encontrándose el hoy acusado J.M.V.A. en compañía de un primo de nombre L.A.L.M. haciendo cola para echar gasolina en la Bomba Del Río llegó a los mismos fines el hoy occiso de autos en compañía de tres mencionados ciudadanos y choca por la parte trasera del guardafango al vehículo que conducía el hoy acusado J.M.V. ASUAJE…”, “…Quedó acreditado que ante la situación que un vehículo le colisiona, es decir, choca por la parte trasera del guardafango al vehículo que conducía el hoy acusado J.M.A. , se bajan del vehículo J.M.V.A. y su compañero a decirle que le tiene que pagar el coñazo (sic) que le dio y el hoy fallecido le responde y dice que no le va a pagar, y Claudio revisa el vehículo y le dice que si le dio un golpe al vehículo del hoy acusado …”, “…Quedó acreditado que el acusado J.M.V.A. utilizó arma blanca tipo cuchillo quien le causó una herida cortante por cuanto le atravesó el corazón donde produce hemorragia al ciudadano L.A.L.M. causándole su deceso…”, “…Quedó acreditado que El Fiscal VI del Ministerio Público, Abg. V.C.. solicitó sea declarada la culpabilidad del acusado mediante sentencia condenatoria por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal cometido en perjuicio quien en vida respondiera al nombre de L.A.L. MARIN…”, “…Quedo acreditado que El Abogado A.P. en representación de la víctima se adhirió a la acusación fiscal…”, “… Quedó acreditado que la defensa privada Abogado A.T. del encartado J.M.V.A. solicitó sea decretada sentencia absolutoria considerando que la conducta de su defendido encuadraba dentro de una defensa putativa establecida en el literal “c” del artículo 65 del Código Penal, solicitando sentencia absolutoria a su defendido…”.

El juez de la recurrida declara CULPABLE al ciudadano J.M.V.A., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, CON LA PARTICULARIDAD DE EXCESO EN LA DEFENSA previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 66 eiusdem cometido en perjuicio quien en vida respondiera al nombre de L.A.L.M. y dicta en su contra sentencia condenatoria en razón a que se demostró su culpabilidad en el debate oral, público y contradictorio habiéndose quebrantado en consecuencia el principio de inocencia a que se contraen los artículos 49 ordinal 2 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la pena corporal a cumplir de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, y accesorias legales conforme al artículo 13 del Código Penal la cual resulta de aplicar el artículo 405 y 66 con la atenuante genérica del numeral 4 del artículo 74 todos del Código Penal lo cual justificó aduciendo que tal apreciación surgió durante el análisis y valoración de los elementos probatorios en su totalidad, los cuales fueron ofrecidos e incorporados al debate y sometidos a contradicción mediante el examen de las partes y el Tribunal, aunado a la propia declaración del acusado confesando su autoría, fueron suficientes para demostrar, de manera razonable y adecuada, que el acusado es el responsable de los hechos que le fueron imputados, fue en efecto la persona que con un arma blanca tipo cuchillo, el día, lugar y hora de los hechos antes señalados causó la muerte a la víctima, excediéndose en su defensa, por lo cual la sentencia a dictarse ha de ser condenatoria, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE en la particularidad de DE EXCESO EN LA DEFENSA previsto en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 66 del citado código penal en agravio de la victima ciudadano L.A.L.M..

Esta Corte de apelaciones observa, que es obligación del Juez de Juicio hacer la advertencia del cambio de calificación, cuando en el curso de la audiencia ha apreciado, una vez culminada la evacuación de las pruebas, que los hechos dados por probados no se corresponden con la calificación jurídica señalada en la acusación fiscal, en estos casos, es necesario que el acusado ejerza efectivamente su defensa, aun cuando la pena pueda ser menor, toda vez que dicho cambio no constituye un beneficio para el justiciable, ya que se dan circunstancias distintas y requiere preparar con tiempo prudencial los argumentos, para rebatir esta nueva calificación, este anuncio también interesa a las demás partes del proceso y como se dijo con anterioridad la victima promueve su derecho a que se le haga justicia permitiéndole acceder con las herramientas del proceso penal al logro de un juicio justo y a una sentencia judicial donde se expresen todos los derechos y garantías, y la víctima tendrá derecho a entrar en el sistema de justicia penal de manera que se le garanticen los derechos que esto conlleva obteniendo así la respuesta esperada. Las normas sobre la advertencia en el cambio conductual criminal del acusado aun cuando determina la protección de su defensa fundamentalmente, también atañe a todos los intervinientes, así pues, cuando se aplica el derecho correctamente la justicia debe impregnar a todos los sujetos procesales y la debida aplicación de la ley acatada por todos así como repudiada la indebida.

En el caso bajo análisis, el delito propuesto por el acusador y por el cual se adhirió la victima resultó probado en juicio, siendo modificando sólo el grado de culpabilidad del agente, aquí las circunstancias en que sucedieron los hechos fueron las mismas, lo único que se cambió o aminoró fue la responsabilidad del autor fundamentada en una circunstancia que fue estimada a través del análisis de los elementos de pruebas sometidos al debate oral y público, no siendo necesaria la advertencia preliminar del Juez de Juicio, ya que el imputado no tiene que preparar defensa alguna, toda vez que los argumentos esgrimidos durante el debate sirven, en todo caso a la apreciación de tal circunstancia producto del devenir probatorio, y de los propios alegatos de la defensa. La circunstancia adosada por el a quo no cambia la calificación jurídica del hecho, el delito consumado fue el de Homicidio Intencional, el juzgador de Juicio estimo todas las circunstancias en que sucedieron los hechos, indicadas por el Ministerio Público en la acusación fiscal, y estas fueron las mismas que sustentaron la sentencia condenatoria, no era necesaria como estima el apelante, anunciar previo a la sentencia circunstancias de atenuación de la pena como si fuesen cambios de la calificación jurídica del hecho, ya que la misma no es contentiva de un cambio así, además de que los argumentos esgrimidos por la defensa durante el debate eran útiles para defenderse por la perpetración del hecho punible, indistintamente de las circunstancias atenuantes de su responsabilidad.

Debe hacerse en este caso una precisión dogmática, conforme con el conjunto de toda la prueba desfilada, ocurrió una atenuante especial, habiéndose probado el homicidio simple, el tribunal hizo la adecuación típica correspondiente, que no es esencial en cuanto modificación a la base, siempre estará un homicidio, este evento que según el denunciante atañe a la calificación jurídica, ni causa indefensión, ni genera una situación más perjudicial al imputado, sin que ello genere problemas de advertencia, por que los apercibimientos que haga el tribunal en los términos de garantizar el derecho de defensa y el principio de congruencia, lo son únicamente cuando la modificación de la calificación jurídica sea sustancial o esencial porque a la base de la nueva figura subyace el homicidio como sustrato material. Si ello es así, tampoco conviene advertir, porque la calificación jurídica no sufre más modificación que el acordar la atenuante de pena; el tipo simple, y en este caso el homicidio doloso simple se mantiene incólume, con un plus que está construido por la circunstancia que lo vuelve un tipo penal atenuado, lo que no podría realizarse es lo inverso, el tribunal no podría pasar -sin hacer la advertencia- de un tipo penal simple a uno agravado, porque en este caso hay necesariamente una modificación esencial en la penalidad que opera en perjuicio del justiciable.

Cuando la modificación de la calificación jurídica por supuesto, sin que se modifiquen los hechos- no es esencial-, no procede verificar advertencia, puesto que no se compromete el derecho a la defensa. Sólo cuando la modificación de la adecuación de la tipicidad sea esencial, es que debe necesariamente advertirse la posibilidad de esta variación. Por ejemplo: la modificación en la calificación jurídica de un hurto a un robo sí es esencial, puesto que hay elementos de la tipicidad que son distintos. Inclusive la calificación de un homicidio doloso por uno culposo es esencial, principalmente porque la estructura típica de la culpa -objetiva y subjetivamente- es diferente a la estructura típica de un delito doloso; en la culpa se hablará de infracciones del deber de cuidado, de nexos de evitación, del principio de confianza, de la previsibilidad, o de los riesgos permitidos, conceptos distintos a los relacionados con, el delito doloso, de allí que una modificación en la calificación de la tipicidad, aunque no se modifiquen hechos, sí será sustancial. No se modifica esencialmente la calificación jurídica de un delito, cuando un hecho que, a nivel de calificación jurídica estaba enjuiciado como agravado, pasa a su forma simple, porque esta forma simple como tipo penal, es la base que sirve para poder predicar la agravación, de ahí que el resultando desestima la agravante, el tipo penal base permanece imperturbable sin que sufra mengua de ninguna clase.

Esta Corte ratifica que el Juzgador de Juicio no incurrió en la infracción denunciada por el impugnante en relación a la infracción del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, al no advertir al acusado sobre un posible cambio de calificación jurídica, pues, el sentenciador, luego de analizar todo el acervo probatorio, se dio cuenta que el delito imputado se concretó pero a.l.c. procediendo a modificar o atenuar la responsabilidad del acusado por lo que siendo los hechos imputados, los mismos por los cuales fue condenado, no era necesario la advertencia a la cual hace referencia la citada disposición legal. Así se decide.

Finalmente como segundo motivo se invoca que la sentencia contiene violación de la ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal Venezolano, ya que el sentenciador al hacer la valoración de cada prueba, indicó que apreciaba los mismos para constatar la ocurrencia del homicidio intencional simple y la responsabilidad del acusado J.M.V.A.; y estableció como acreditados con el acervo probatorio la autoría material del encartado en la acción punible de herir y causar la muerte de la victima pero no se establece la existencia de agresión física en contra del procesado por parte de la victima; no existió prueba alguna que estableciera lesiones en el cuerpo del acusado, y no obstante a ello, el Juzgador señaló que, ante la confesión calificada del acusado que obró en base a una causa de Justificación (legítima defensa subjetiva), debió adminicular la declaración de este con las demás pruebas a fin de verificar la excepción, para lo cual se adentró al análisis de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 65 del Código Penal, a saber: agresión ilegitima del que resultara ofendido, necesidad del medio empleado y falta de provocación suficiente por parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, que sin embargo ni la defensa técnica, ni el propio acusado manifestaron la existencia de la legítima defensa propiamente como causa de antijurícidad, su refugio defensivo fue la eximente putativa que ocupa nuestra atención; en tal sentido, no era oportuno establecer la existencia de los elementos que conforman la primera, toda vez que, la defensa putativa es un instituto independiente, con su etiología, estructura y perfil particulares; tal modalidad debe tener como fundamento estructural el error, y resultó inapropiado que el sentenciador entrara al análisis de los requisitos de la legítima defensa, por un lado porque no fue la excepción de hecho planteada por el acusado, y por el otro por cuanto al tratarse de un error de hecho, correspondía verificar la existencia de los elementos que éste contiene y no es dable como la hiciera el sentenciador, establecer que la agresión ilegítima por parte del hoy occiso existió y que la misma lo constituye la ligera colisión con el vehículo del acusado.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado:

…se impone al juzgador la obligación de establecer en la sentencia la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados, obligación que atañe al sentenciador de juicio, al cual corresponde el establecimiento de los hechos en base a las pruebas ante él evacuadas…

. (Sentencia No. 273 de 20/07/2003).

De la sentencia recurrida se desprende que para el Juzgador a quo, todos los testigos reconocen inequívocamente al acusado como el autor de la lesión que le causó la muerte a L.A.L.M.. En relación a su responsabilidad efectivamente se observa que el alegato de la defensa fue la defensa putativa, una institución jurídica distinta a la legitima defensa tal como lo afirma el recurrente, sin embargo, la recurrida establece los fundamentos por los que se aparta de la defensa putativa alegada, destacando que con la declaración del acusado en la que señala: “unos de ellos dicen a este si lo voy a escoñetar yo y se me viene encima. Tratando de sacar algo y a mí me dio mucho miedo porque pensé que era un arma que iba a sacar y me iban a matar, porque ellos estaban violento borracho como locos, y yo entonces para atajarlo saque un cuchillito mió que encargaba para atajarlo para ahuyentarlo para que se quedara tranquilo y es cuando tenemos un forcejeo después me dío la oportunidad de irme y es cuando yo le digo claudio veámonos porque esta gente me van a matar…” se desprende que la conducta asumida por el acusado en aquel entonces desnaturaliza la legítima defensa putativa alegada por la defensa, y el acusado confiesa autoría aunque se excepciona mediante la confesión calificada, coartada que no logró demostrar en el debate; y ello forzó al juzgador analizar el texto sustantivo penal , Titulo V de la responsabilidad penal y de las circunstancias que la excluyen, atenúan o agravan, entrando al análisis de los hechos y lo dispuesto en el articulo 65 numeral 3ª del Código Penal.

En el juicio se evacuarán las pruebas aportadas extrayendo de su realización: la verdad, la tutela judicial efectiva exige contar con jueces capaces de subsumir los hechos a una norma penal sobre la base de la adminiculación de todos los elementos probatorios evacuados durante el debate oral y público, más allá de lo que parece verdad subjetiva, debe revelar la realidad a través de la apreciación jurídica respectiva, por ello se impuso aplicar las reglas de la sana crítica, que configura una categoría intermedia entre la prueba legal o tarifada y la libre o íntima convicción, el deber de asegurase que sea la labor intelectual razonada la que gobierne en su mente, por cuanto las reglas de la sana crítica son ante todo los criterios del sentido humano al apreciar los elementos probatorios de forma desprejuiciada, y los hechos son las circunstancias características de modo, tiempo y lugar que interesan en esa función de subsunción hacia la norma penal que se ajusta al caso en estudio y al evaluar los hechos debe valorarse necesariamente la conducta desplegada por el agente, comprendida por la voluntad de hacer o no hacer como patrón interno, y el movimiento físico, orgánico y material que es el patrón externo; debido a que la conducta concluyente será la que se analizará bajo la óptica de la norma sustantiva, con ayuda de la disciplina criminológica para desentrañar la existencia o no del hecho punible.

Doctrinalmente se configura el exceso en la defensa, cuando se cumplen los requisitos de la legítima defensa, tal como fueron a.e.l.r. pero el agente se excede en su respuesta, al punto de traspasar los límites de la proporcionalidad, lo que conlleva aplicar las exigencias del artículo 66 del Código Penal. Es la proporcionalidad una medida humana, fundamentada en elementos objetivos, como la fuerza, cantidad, contundencia, y diferencia entre agentes actuantes en el caso estudiado.

El a quo estableció como acreditado que el acusado de autos se excedió en los medios empleados para salvarse del peligro grave e inminente, haciendo mas de lo necesario para salvarse debiendo aplicar el artículo 66 del Código Penal, toda vez que al analizar, Comparar y valorar las pruebas, El experto patólogo realizó y ratificó en el juicio el protocolo de autopsia al cadáver de ciudadano L.A.L.M. quien presentó una herida punzo cortante de 2 por 1,5 centímetros oblicua izquierda a 5 centímetros de la linera para esternal izquierda y a 1, 5 centímetros por debajo de la tetilla izquierda nivel del sexto espacio intercostal izquierdo. Excoriación en nudillo de la mano izquierda; a nivel del examen interno en nivel de cráneo no había lesiones pero al nivel de tórax había una herida que traviesa el corazón y el restos de los órganos sin lesiones, es decir se trata de una sola lesión certera que traspasó el corazón del occiso causándole de inmediato su deceso destacando el hecho que, del análisis de los funcionarios actuantes en el procedimiento todos son contestes en que el acusado se encontraba haciendo la cola para llenar el tanque gasolina a su vehículo en compañía de un primo de nombre C.A.A.T., luego otro vehículo llega a los mismos fines pero a tal velocidad que causa colisión al vehículo delantero le choca levemente obviamente por la parte trasera, el acusado se encontraba con otro ciudadano y se baja a revisar que le había pasado al vehículo, de allí se bajó C.A.A.T. , reclaman y exigía el pago de los daños causados al vehículo producto de la colisión el hoy occiso se desplazaba en compañía de tres ciudadanos mas que habían ingerido licor sangría aunque en pocos grado de alcohol, que también se bajan del vehículo a revisar que le había pasado, el acusado insistía en que le tenía que pagar el choque que le había hecho a su vehículo el occiso se niega y que decía que no iba a pagar nada porque al carro no le había pasado nada, el reo y colector insistían en el pago interviene el copiloto del reo C.A.A.T. , y le dijo si mire donde le dio y le enseñó el golpe y entonces le dijo que no se metiera que el carro no era del el ni el problema no era de el, entones lo golpean es cuando interviene el acusado siendo también levemente golpeado, y es cuando el acusado extrae su arma cuchillo y lesiona al hoy occiso de autos, lo cual conlleva a a.l.d. de testigos del proceso que acudieron en el desarrollo del debate oral y público siendo apreciadas estas declaraciones como plena prueba de la participación mediante exceso defensivo del acusado en los hechos, concluyendo que los acompañantes del occiso de autos, fueron contestes en sus señalamientos sin contradicciones bajo el solo perfil de la autoría del acusado en la lesión infligida al occiso de autos, que si fue golpeado no existe la proporción del medio empleado para repelar la agresión, ni testigo que avale la tesis de la defensa putativa de que el occiso intentase sacar un arma, el día, lugar y hora de los hechos.

En forma correcta, evidencio el a quo, que el acusado se encontraba frente a una amenaza a su vida, en medio de circunstancias adversas en las que le tocó responder, pero excediéndose en ello, lo que denota una demasía en la defensa subsumible en el artículo 66 del Código Penal, que dispone: “El que traspasare los límites impuestos por la ley en el caso del numeral 1 del artículo anterior, y por la autoridad que le dio la orden en el caso del numeral 2 del mismo, y el que se excediere en la defensa, o en los medios empleados para salvarse del peligro grave e inminente, haciendo más de lo necesario, será castigado con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios. La pena pecuniaria se aplicará con disminución de la mitad”.

De dicha norma se puede invocar como exceso en la defensa cualquiera de los siguientes supuestos: a) que el sujeto activo o victimario excedido en la defensa, obre en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho legítimo de autoridad, oficio o cargo; b) que el sujeto activo excedido en la defensa obre en virtud de una obediencia legítima; y c) que el agente se excediera en los medios empleados para salvarse de un peligro grave e inminente, en el presente caso, el fundamento de la aplicación del artículo 66 eiusdem, se encuentra en la conducta del acusado, al emplear medios excesivos, más de los que eran necesarios para la defensa legítima, lo que constituye una atenuante de responsabilidad penal, aminorando el ius puniendi.

La sentencia recurrida da cumplimiento a tales determinaciones, cuando de manera clara y expresa concluyó que fue el occiso quien inició la agresión que desencadenó el hecho generador de su muerte y que la defensa del acusado fue exageradamente desmedida, sin criterio alguno de proporcionalidad entre la agresión y la respuesta, así como entre el medio de defensa empleado. Es importante resaltar que la recurrida analizó que para la procedencia de la legítima defensa es necesario tener en cuenta la proporcionalidad entre la agresión y la respuesta, es decir, la necesidad del medio empleado para repeler o impedir la agresión y concluyó que según las circunstancias que rodearon al hecho evidenciaron que no había necesidad del medio empleado por el acusado. Se concluyó también que no se demostró el argumento de defensa putativa. Así las cosas, a juicio de esta Alzada, el juez de instancia, efectivamente realizó un análisis concatenado de lo más notable del dicho de cada una de las personas que comparecieron a la audiencia, enunciando los hechos objeto del juicio, determinando los hechos que dio por acreditados, para posteriormente proceder, como en efecto lo hizo, a realizar, el correspondiente análisis y comparación de todos y cada uno de los elementos probatorios recibidos en el juicio oral y público, estableciendo las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su sentencia de condena.

Tales circunstancias permiten constatar a este Tribunal Colegiado, por una parte, que la decisión recurrida cumple con la exigencia contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal penal y con todos los requisitos previstos en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicó debidamente el artículo 405 del Código Penal, y el articulo 66 ejusdem, por estimar que no hubo necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión del ahora occiso, pues tal como se refirió, de su estudio y análisis se evidencia que efectivamente, la decisión impugnada, a través de un análisis de de las fuentes de prueba, estableció los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la parte dispositiva de la decisión sub - examine, al quedar probado con los diferentes medios de prueba que fueron recibidos durante el juicio oral y público, la existencia del delito de homicidio y la autoría del acusado. A tal conclusión arriba esta alzada, en su obligación de constatar si los hechos probados se corresponden o no con el derecho aplicable, ofreciendo una respuesta razonada que de alguna manera evidencie el efectivo control sobre la correcta aplicación de las normas penales por parte del tribunal de instancia, cuando aprecia las circunstancias de hecho que el Tribunal a quo estableció por acreditada, y tomando en cuenta los requisitos de concurrencia de la legítima defensa sobre la base del artículo 65 numeral 3 del Código Penal, que no son otros que:

1. Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho Obviamente, este es el hecho inicial que provoca el ejercicio del derecho, es decir que si falta la agresión carece la defensa de virtualidad jurídica. La doctrina ha sido clara y reiterativa en que la agresión ilegítima no quiere decir delictuosa, pues basta que sea injusta, realizada sin derecho;

2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla, lo cual implica que el medio empleado por quien se quiere amparar en legítima defensa sea el único posible y racional que dispone para la defensa aunque no guarde una matemática proporcionalidad con el medio empleado para la ofensa; y

3. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, lo que significa que el agredido no haya dado lugar a la agresión, realizando con anterioridad un acto indebido o injusto, pues sería el verdadero responsable del ataque.

Requisitos que fueron a.p.e.T. a quo cuando señala que no hubo necesidad del medio empleado para repeler la agresión ilegítima del occiso, que en el presente caso, es evidente que aconteció pero ello no creó un estado durable de peligro; conclusión judicial que esta Sala Accidental considera acertada, tal como la consideración que se hace en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de agosto de 2008 con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en supuesto de hecho similares consideró: “ …si bien está probado la agresión ilegitima por parte de las víctimas y la falta de provocación suficiente del acusado … con lo cual aparecen cubiertas las exigencias primera y tercera del ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, no quedó establecido en autos que la agresión ilegítima guarde correspondencia con el medio empleado, pues no toda agresión tiene igual jerarquía, ni puede desencadenar justificadamente una acción homicida…”

Resulta propicio también acotar que la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 1017 del 20 de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:

…Con arreglo a la citada disposición, tres situaciones de orden psicológico permiten legalmente equiparar a la legítima defensa, el exceso en ésta: la incertidumbre, el temor y el terror. Esa equiparación deriva del hecho de haber establecido el legislador, que en la incertidumbre, la persona realiza el acto sin darse cuenta de que su determinación no es precisamente la que conviene para la defensa ante el peligro que le amenaza. En el temor, porque el agente obra impulsado por una serie de circunstancias que lo llevan al acto defensivo que él realiza, con la convicción de que es el único medio de librarse del peligro inminente que lo acecha, esto es, realizar el acto bajo la presión de una fuerza superior a su voluntad que le impulsa sin poder dominarla, porque el temor representa la inquietud razonada respecto de un peligro, pero sin precisar hasta donde han de llegar los límites de la acción para librarse de él. Y en el terror, en el cual a diferencia de las dos situaciones anteriores, el individuo, fuera de él es un autómata que ejecuta actos inconscientes, reflejos…

En el presente caso, vemos que el Tribunal de Juicio dio por sentado que no se demostró por parte de la defensa, quienes alegaron la defensa putativa, ni se desprende de la declaración del acusado que este haya incurrido en un estado de incertidumbre, temor o terror tal, que haya justificado su exagerada defensa y que incurrió en exceso en la defensa, conforme lo regula el Artículo 66 del Código Penal y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta SALA ACCIDENTAL DE LAA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado: A.P.B., actuando como adherido a la Acusación Fiscal, en representación de la víctima Y.D.C.D.M., contra Sentencia Definitiva dictada en fecha 30 de Agosto de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio, mediante la cual CONDENO al ciudadano J.M.V.A. a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, y accesorias legales conforme al artículo 13 del Código Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, CON LA PARTICULARIDAD DE EXCESO EN LA DEFENSA previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 66 eiusdem cometido en perjuicio quien en vida respondiera al nombre de L.A.L.M..

SE CONFIRMA La Sentencia recurrida dictada en fecha 30 de Agosto de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio, mediante la cual declara CULPABLE al ciudadano J.M.V.A., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, CON LA PARTICULARIDAD DE EXCESO EN LA DEFENSA previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 66 eiusdem cometido en perjuicio quien en vida respondiera al nombre de L.A.L.M.. Siendo la pena corporal a cumplir de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, y accesorias legales conforme al artículo 13 del Código Penal la cual resulta de aplicar el artículo 405 y 66 con la atenuante genérica del numeral 4 del artículo 74 todos del Código Penal.

Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los veintiséis (26 ) días del mes de del año dos mil trece.

Dr. B.Q.A..

Presidente de la Sala Acc de la Corte de Apelaciones.

Dr. R.G.P.D.. R.P.V.

Juez de sala (Ponente) Juez de Sala.

Abg. A.M.P.

Secretaria

VOTO SALVADO

ABG. RICHARD PEPE VILLEGAS, Juez Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

El criterio mayoritario y respetable que mantiene la Sala estima que en el presente caso no era necesaria la advertencia sobre la nueva calificación jurídica, conforme a lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se mantuvo el mismo tipo penal, sólo que del debate el juez estimó acreditado circunstancia atenuante del Exceso en la Defensa, establecida en el artículo 66 del Código Penal, estimando este juzgador necesario hacer algunas consideraciones, a saber:

El artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 333. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Como se observa de la interpretación de este artículo, si bien la advertencia va dirigida en principio al imputado para evitar ser sorprendido en las calificaciones jurídicas por las que pueda ser considerado, contiene igualmente las oportunidades probatorias para que las partes, en garantía del principio de igualdad, puedan defender sus pretensiones, es decir, otorga este artículo la posibilidad de que el Ministerio Público o el acusador privado (en su caso) ofrezca prueba a los fines de demostrar la tesis acusatoria por ellos sostenida.

Por lo que estima quien disiente, que en el presente caso el juez al no advertir el posible cambio de calificación al considerar el exceso en la defensa en el homicidio objeto de debate, imposibilitó a la parte que recurre de materializar elementos de prueba a los fines de desvirtuar tal exceso.

Sobre el alcance extensivo a todas las circunstancias atenuantes y agravantes del tipo penal objeto de debate y de la afectación no sólo al acusado, sino a las demás partes en la garantía probatoria, ya la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 295 de fecha 21 de julio de 2010 se pronunció, señalando:

Corresponde la advertencia del cambio de calificación jurídica, cuando el sentenciador observe cualquier circunstancia que le permitan considerar el apartarse de la calificación jurídica que se le ha dado al hecho, aún cuando se trate de una nueva calificación jurídica que favorezca al imputado, o de un mismo tipo penal, pero con diferente grado de participación, tal y como lo ha sostenido la Sala, y como ocurrió en el caso bajo examen. En efecto, cualquier modificación o cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de preparase para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador. El no hacer esta advertencia, aun en casos en que se favorezcan al imputado con el cambio de calificación jurídica, representaría que el proceso se realizó con violación al debido proceso y al derecho a la defensa, negándose la oportunidad a las partes de presentar nuevos elementos de prueba, que le permitan demostrar (en el caso del Ministerio Público) o desvirtuar (en el caso de la defensa) esa nueva calificación jurídica.”

Compartiendo este juzgador lo señalado por la Sala, que lleva a la conclusión de que la circunstancia atenuante por exceso a la defensa considera por el juez al momento de la condena, debió ser advertida y en consecuencia la sentencia debió haber sido anulada, declarándose con lugar la apelación por el error in procedendo denunciado por el recurrente, al no haberse aplicado el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan expuestas las razones de quien suscribe como miembro de la Corte de Apelaciones disidente y salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

Dr. B.Q.A..

Presidente de la Sala Acc de la Corte de Apelaciones.

Dr. R.G.P.D.. R.P.V.

Juez de sala (Ponente) Juez de Sala.

Abg. A.M.P.

Secretaria