Sentencia nº 260 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Julio de 2012

Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

El 13 de abril de 2012, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, un escrito presentado por el profesional del Derecho Á.C.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 5.970, quien se identificó como Defensor Privado del ciudadano J.M.C.B., mediante el cual solicita avocarse a la causa penal número 7M-364-11, seguida en contra del mencionado ciudadano por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la supuesta comisión de delitos no especificados en la solicitud de avocamiento, sin embargo, en uso de la llamada “notoriedad judicial” a esta Sala le consta que los delitos por los cuales dicho ciudadano está enjuiciado son: Sicariato y Asociación para Delinquir, tipificados en los artículos 6 y 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, tal como aparece señalado en la sentencia número 270 dictada por la Sala Penal el 21 de junio de 2011, que resolvió declarar sin lugar la solicitud de radicación que también planteara la Defensa del imputado.

El 13 de abril de 2012, se dio cuenta a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente la Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...

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Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “…cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental…”. (Vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcritos, así como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS HECHOS

La Sala de Casación Penal observa que no aparece agregada a los autos la copia del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público y admitido por el tribunal de control. Sin embargo, también por notoriedad judicial le consta que los hechos insertos en dicha acusación, son los siguientes:

…DE LOS HECHOS IMPUTADOS

El 29 de junio de 2010, siendo las 04:00 horas de la tarde aproximadamente, la ciudadana KEILY YIMARA CARBONO SIERRA, se encontraba en su Consultorio Odontológico Dental Solution ubicado en el Centro Comercial Las Carolinas, calle 8 (Santa Rita), en la ciudad de Maracaibo, realizándole unos tratamientos odontológicos a sus hermanas A.E.C.S. y M.L.C.S., así como al novio de ésta última L.A.E.S., por cuanto KEILY al día siguiente partiría a la ciudad de Caracas a comenzar una nueva etapa profesional dada 1a gran oportunidad otorgada por la empresa Colgate; ahora bien, estando reunidos dichos ciudadanos, reciben llamada telefónica del imputado J.M.C.B., quien tenía una relación amorosa desde aproximadamente un año con la hoy víctima, al teléfono celular de la ciudadana M.L., situación ésta muy extraña por cuanto el mismo no acostumbraba llamar a la misma, al contestar la llamada, el imputado pregunta quienes estaban en el lugar, contestándole que KEILY, su novio LUÍS y ALEXANDRA, luego le pregunta que si les faltaba mucho y que si había otro odontólogo en el consultorio, por lo que le responde que estaba otra odontóloga atendiendo y que faltaban como 45 minutos o una hora y su hermana, a lo que KEILY dijo que faltaba como media hora, pero éste insistió en que se retiraran pronto o temprano de allí, alegando que el sector era peligroso; sin embargo, más tarde vuelve a llamar y es cuando contesta el teléfono ALEXANDRA, y ésta le indica que van de salida. Ya siendo las 06:30 a 06:40 horas de la tarde aproximadamente, la ciudadana KEILY YIMARA se embarca en el vehículo Marca Toyota, Modelo Corolla, Color Plata, Placa VCY-77H, el cual había sido un regalo del imputado J.M.C.B. que le había dado hacía dos años aproximadamente, de copiloto se embarca su hermana A.E., mientras que L.A.E., aborda en compañía de su novia M.L. el vehículo propiedad de la familia CARBONO SIERRA, con rumbo hacia la Residencia de dicha familia ubicada en la Urbanización Cumbres de Maracaibo, estos dos vehículos se desplazan uno detrás del otro, ya siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche, a la altura del semáforo ubicado frente al Centro Comercial Amparo, en la Circunvalación N° 2 de esta ciudad, en sentido Norte-Sur, KEILY YIMARA, quien conducía el vehículo Toyota Corolla, se detiene en el canal de más velocidad de la vía, ya que el semáforo indicaba la señal de Pare, cuando sorpresivamente un vehículo Clase moto, Color Negra, Tipo Paseo, Modelo Horse, Marca Empire, Placas ABOZ87A, con dos sujetos a bordo, se paran justo al lado de la puerta del piloto del vehículo Toyota Corolla, donde se encontraba KEILY YIMARA, conversando desde que abordó el vehículo a través de su teléfono celular con el hoy imputado J.M.C.B., es cuando el sujeto que va de parrillero en el vehículo Clase Moto, identificado como K.J.P.P. hoy imputado, comienza a dispararle con un arma de fuego, logrando impactar en la humanidad de la hoy víctima en ocho oportunidades, para luego darse a la fuga una vez logrado su cometido, al tiempo que A.E., quien se encontraba con KEILY YIMARA dentro del vehículo toma el teléfono de ésta y comienza a gritar al imputado J.M., lanza el teléfono y comienza a prestarle ayuda a su hermana quien estaba gravemente herida, de inmediato MARGARET y LUIS, al observar la situación descienden del vehículo en el cual se desplazaban y se dirigen a verificar qué ocurría, dada la gravedad de las lesiones producidas a la víctima, entre ALEXANDRA, MARGARET y LUIS, embarcan a KEILY hacia el otro vehículo que se encontraba justo detrás del vehículo Toyota Corolla y se dirigen hacia la Clínica La S.F. que se encuentra ubicada a muy pocos metros del lugar de los hechos, donde ingresa sin signos vitales…

. (Negrillas de la acusación fiscal).

VI

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El profesional del derecho Á.C.Z., quien afirma ser el Defensor Privado del ciudadano J.M.C.B., solicitó el avocamiento por varias razones. La primera de ellas está relacionada con su inconformidad respecto a los pronunciamientos que han dado los distintos órganos jurisdiccionales respecto a la solicitud de nulidad planteada por la defensa, del acta de investigación penal realizada en fecha 30 de junio de 2010, por el Detective L.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde aparece que el ciudadano imputado se presentó de manera voluntaria, para expresar que él era responsable de la muerte de la ciudadana K.C.S., por cuanto había encargado su muerte a un sujeto llamado “kamasutra”, todo lo cual expresó en los términos siguientes:

…Corre inserta a los actos (…) Acta de Investigación Penal, suscrita por el detective L.E.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, de fecha 30 de junio de 2010, donde deja constancia de lo siguiente:

‘quien me manifestó que venía a esta oficina, por cuanto temía por su vida ya que el responsable de la muerte de la ciudadana K.C.S., es su persona, por cuanto el mismo contrató a un sujeto llamado kamasutra’.

Oportunamente la defensa, solicitó la nulidad de dicha acta, argumentando (…) para que esa manifestación voluntaria tenga validez (…) es indispensable que (…) el imputado posea la debida asistencia (…) por un defensor que designe él o sus parientes y en su defecto un defensor público (…)

La Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se pronunció en forma incongruente acerca del alegato de nulidad, el acta policial cuya nulidad se pide se hizo a espaldas de nuestro defendido. En el expediente no consta declaración alguna de su parte que así lo corrobore, la defensa no pudo ser ejercida porque no hubo diligencias de investigación contra nuestro defendido en las que no pudo intervenir personalmente sus abogados pues él jamás fue notificado en tal sentido.

En efecto la decisión por una parte sostiene que (…)

Tal pronunciamiento crea una confusión total respecto al contenido de dicha acta en cuanto a su valor probatorio, estableciendo la Sala N° 2, valoraciones de juicio acerca de un eventual juicio oral y público, lo cual da origen a graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, toda vez que dicha acta por sí sola no tiene valor probatorio alguno. En este sentido la Jurisprudencia Patria y la Doctrina han sido contestes al afirmar que las actas policiales son un instrumento para que los cuerpos de seguridad informen a sus superiores las actuaciones que realizan, por lo que si éstas no se encuentran adminiculadas a otro elemento de convicción, (…) carecen de valor probatorio.

Con respecto a dicha acta, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, hizo el siguiente pronunciamiento:

‘(…) este Juzgado (…) considera INOFICIOSO hacer pronunciamiento al respecto por cuanto tal solicitud de NULIDAD fue decidida por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° 296-10 de fecha 30 de julio del año 2010…’.

Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación, correspondiendo el conocimiento a la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en decisión N° 202-11 de fecha 4 de octubre de 2011 declaró sin lugar dicho recurso, argumentando que no existía omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de declarar inoficioso pronunciarse acerca de la nulidad solicitada del acta de fecha 30 de junio de 2010, suscrita por el Lic. L.S.….

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Luego, en un capítulo denominado “Violaciones cometidas durante la fase preparatoria” denunció:

…Distinguidos Magistrados, nuestro defendido J.M.C.B., fue privado de su libertad, desde el día 29 de junio de 2010, cuando fuera retenido por una comisión de la SUB-DELEGACIÓN MARACAIBO del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y trasladado a la sede de dicho Despacho, tal como se evidencia del ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 29 de junio de 2011 a las diez horas de la noche, suscrita por el Agente J.J.C.R., donde deja constancia de lo siguiente ‘…compareció previo traslado de comisión, una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: COLETTA BLENDOWSKY J.M., quien al ser impuesto del motivo de comparecencia, manifestó no tener impedimento alguno en ser entrevistado.

Dicha privación de libertad, violó la garantía constitucional contenida en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

‘1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti’.

(…)

Estando detenido y privado de libertad, todo ese tiempo de forma infundada, sin que mediara una orden judicial, se constituyen en vicios que afectan los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Todas estas irregularidades, han sido denunciadas ante los órganos jurisdiccionales correspondientes: Tribunal de Control y Corte de Apelaciones, sin obtener una respuesta debidamente motivada, que restituyera la situación jurídica infringida.

Señores Magistrados, tal como se evidencia de las actas procesales del presente expediente, se observa con claridad meridiana, que nuestro defendido J.M.C.B., fue retenido el día 29 de junio de 2010, en horas de la noche, por una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub. Delegación Maracaibo, quedando privado de su libertad, sin ninguna orden de aprehensión, ya que fue el día 30 de junio de 2010, que el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictó la orden de aprehensión, conforme a la Decisión ya transcrita anteriormente identificada como N° 1.313-10.

La jueza se limitó a emitir la orden de aprehensión sin realizar un análisis pormenorizado de los factores establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin establecer también, porque se encuentran llenos los extremos de los artículos 251 y 252, sin poder fundamentar su medida, ya que lo que recibió fue una llamada telefónica y nunca tuvo en sus manos las actas que conformaban la investigación en ese momento….

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Y por último, señaló una serie de violaciones de ley y del procedimiento, siendo éstas las siguientes:

…El resultado de la experticia de reconocimiento físico y vaciado de contenido (mensajes de texto entrantes y salientes, llamadas entrantes y salientes y directorio telefónico), solicitada según MEMORANDUM N° 9.700-135-SDM, sin número, de fecha 30 DE JUNIO DE 2010, dirigido del JEFE DEL ÁREA DE HOMICIDIO AL JEFE DEL ÁREA DE CRIMINALÍSTICA, solicitando colaboración para que funcionarios adscritos a esa Oficina le practiquen EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, VACIADO DE CONTENIDO Y FIJACIÓN DE IMÁGENES, a las evidencias mencionadas en la planilla de remisión número 0929-10, de fecha 30-06-10, suscrita por la Experto Profesional II TAIRE J. VENTO FERNÁNDEZ, la cual se encuentra identificada Nro.-9700-242-DEZ-DC-1705, de fecha 30 de junio de 2010, por las siguientes razones:

1) Proviene de un procedimiento ilícito.

En efecto, dicha experticia viola lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal, por cuanto es de la única y exclusiva competencia del Ministerio Público, previa petición, ordenar la realización de la práctica de experticias (…) En el caso de marras, es el Jefe del Área de Homicidio de la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien solicita colaboración al Jefe del Área de Criminalística de dicho Cuerpo para que practique la experticia solicitada y luego aparece el experto rindiendo un Informe, sin que conste quien lo designó para tal tarea, violando expresas disposiciones legales.

2) Violación de preceptos legales:

2.1. La del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las autoridades de policía al tener conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberán comunicarlo al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes, a los fines de que éste ordene el inicio de la investigación correspondientes (…)pudiendo dichos cuerpos policiales, practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes, las cuales sólo estarán encaminadas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

2.2. Violación de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. La Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según lo dispuesto en dicha norma, sólo estaba facultada para practicar las diligencias que le ordene el Ministerio Público y siempre bajo la dirección de éste, ya que conforme al artículo 17 de dicha Ley, al tener conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberán notificarlo al Ministerio Público dentro del plazo de doce horas y previo a la realización de dicha notificación, sólo podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, preservación y recolección de las evidencias.

Dicho Cuerpo Policial, según acta de fecha 29 de junio de 2010, suscrita por el Agente GERBLAN CORTEZ, tuvo conocimiento del hecho en esa misma fecha, siendo las ocho de la noche (8:00pm) y fue sólo el día 30 de junio de 2010, a las siete y cuarenta minutos de la noche (7:40pm), es decir, VEINTICUATRO HORAS (24) después, cuando pusieron en conocimiento del Ministerio Público, por lo cual se hicieron acreedores a la sanción prevista en el único aparte del artículo 17 de dicha Ley.

La Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó el auto de inicio de la investigación con fecha 01 de julio de 2010, al tener conocimiento previa notificación vía telefónica por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la comisión de un hecho punible encuadrado en uno de los delitos contra las personas del que resultó víctima la ciudadana KEILY M.Y.C.S., la cual quedó asignada bajo ese organismo policial bajo el N° I-603-3 15, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal y acordó comisionarlos para practicar todas las diligencias que sean necesarias para hacer constar la comisión del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad e identificación de los autores y demás partícipes así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho.

2.3. Violación de lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias para el examen de un objeto y que dichos expertos serán designados previa petición del Ministerio Público, lo cual es corroborado por lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que establece que como director de las investigaciones penales, podrá solicitar la práctica de experticias o peritajes pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación.

ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 4820, de fecha 30 de junio de 2010, practicada a las SIETE (7:00) HORAS DE LA MAÑANA, por los funcionarios: Detective L.S. y Agente MARWIL PÉREZ, en el estacionamiento interno de la sede de la SUB-DELEGACIÓN MARACAIBO del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el vehículo de las siguientes características: MARCA: CHEVROLET, TIPO: SPORT WAGON, CLASE: CAMIONETA, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: GRIS, PLACAS: KBE-91L, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZNDT13564V309442, SERIAL DE MOTOR: 74V309442, por las siguientes razones:

1. Proviene de un procedimiento ilícito.

En efecto, dicha inspección técnica viola lo dispuesto en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 202, último parte y 205 ejusdem, por cuanto dichos funcionarios estaban en la obligación de requerir la presencia de nuestro defendido J.M.C.B., para la realización de dicha inspección y advertirle acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición. De dicha acta, se evidencia, que dichos funcionarios incumplieron con dichas obligaciones, por lo que dicho elemento de convicción y medio ofrecido como prueba, proviene de un procedimiento ilícito.

Observen ciudadanos Magistrados, que el mismo funcionario Detective L.S., levanta ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, el mismo día 30 de junio de 2010, a las DIEZ HORAS DE LA MAÑANA, donde deja constancia de lo siguiente: ‘…de la misma manera me trasladé con el mencionado ciudadano (suponemos que se refiere a nuestro defendido J.M.C.B.) y la funcionaria Agente Marwil Pérez, hacia el estacionamiento de este Despacho, con la finalidad de realizar la inspección técnica de la mencionada camioneta…’. Nos preguntamos: ¿La inspección técnica se practica a las SIETE HORAS DE LA MAÑANA con la sola presencia de los funcionarios L.S. y MARWIL PÉREZ, del día 30 de junio de 2010 o después de las DIEZ HORAS DE LA MAÑANA del mismo día? Evidentemente, que dicha inspección técnica está viciada de nulidad absoluta.

2) Violación de preceptos legales:

2.1. La del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)

2.2. Violación de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. La Sub-Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) Dicho Cuerpo Policial, según acta de fecha 29 de junio de 2010, suscrita por el Agente GERBLAN CORTEZ, tuvo conocimiento del hecho en esa misma fecha, siendo la ocho de la noche (8:00pm) y fue sólo el día 30 de junio de 2010, a las siete y cuarenta minutos de la noche (7:40 p.m.) es decir, VEINTICUATRO HORAS (24) después cuando pusieron en conocimiento al Ministerio Público, por lo cual se hicieron acreedores a la sanción prevista en el único aparte del artículo 17 de dicha Ley.

La Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó el auto de inicio de la investigación con fecha 01 de julio de 2010, al tener conocimiento previa notificación vía telefónica por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la comisión de un hecho punible encuadrado en uno de los delitos contra las personas del que resultó víctima la ciudadana KEILY M.Y.C.S., la cual quedó asignada bajo ese organismo policial bajo el N° I-603-315, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal y acordó comisionarlos para practicar todas las diligencias que sean necesarias para hacer constar la comisión del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad e identificación de los autores y demás partícipes así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho.

ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 30 DE JUNIO DE 2010. SUSCRITA POR EL FUNCIONARIO LIC. DETECTIVE L.G.S.S., adscrito a la Sub-Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a las SIETE Y CUARENTA HORAS DE LA NOCHE, referida a la presentación por ante ese Despacho de manera espontánea del ciudadano J.J.J., por las siguientes razones:

(…)

Observen ciudadanos Magistrados: en dicha acta, en la que expresamente el funcionario que la suscribe, deja constancia que el ciudadano J.J.J., se presentó de manera espontánea el día 30 de junio de 2010, a las siete y cuarenta minutos de la noche, después de hacerle una revisión al celular de dicho ciudadano, acto seguido (suponemos que serían más de las SIETE Y CUARENTA MINUTOS DE LA NOCHE) procedió a realizar llamada telefónica a la Fiscal C.E.P., de guardia por detenidos (ACEPTANDO QUE EL CIUDADANO J.J.J.S.E.D.) para informarle sobre los pormenores que responsabilizaba a nuestro defendido (…) por lo que de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…) solicitaba a dicha fiscal que tramitara órdenes de aprehensión para dichos ciudadanos, manifestando en dicha acta, que una vez obtenida contestación de la Fiscal, esta lo llamaría para informarle sobre su petición que efectivamente, la Fiscal C.E.P., lo llamó a las SIETE Y TREINTA Y CINCO MINUTOS DE LA NOCHE (CINCO MINUTOS ANTES DE QUE ÉL LA LLAMARÁ) para informarle que tramitadas las órdenes de aprehensión, las mismas habían acordadas por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia desde las 6:00 HORAS DE LA TARDE (LAS ORDENES DE APREHENSIÓN FUERON DICTADAS ANTES DE SER SOLICITADAS POR LA FISCALIA).

Efectivamente, consta en acta del expediente registrado como 13C-S- 2262-10 del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que en el día, miércoles treinta (30) de Junio de 2010, siendo aproximadamente las seis (06:00 PM) de la tarde encontrándose de guardia para presentación de detenidos, se recibió llamada telefónica por parte de la Dra. C.E.P., en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público, solicitando del tribunal que de conformidad al último aparte del artículo 250 del texto adjetivo penal, dado el estado de necesidad y por considerar diligencia de investigación de carácter urgente, AUTORIZACIÓN para expedir ÓRDENES DE APREHENSIÓN contra nuestro defendido J.M.C.B. y el ciudadano K.J.P.P. y con esa misma fecha, 30 de junio de 2010, aparece dictada la Decisión N° 1.313-10, mediante la cual autoriza por mandamiento judicial la aprehensión judicial de nuestro defendido J.M.C.B. y K.J.P.P..

Es el caso, ciudadanos Magistrados, que en el Libro Diario del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, del día correspondiente al 30 de junio de 2010, NO APARECE ASENTADA NINGUNA DE LAS ACTUACIONES ANTERIORMENTE REFERIDAS.

En efecto, dispone el artículo 106 del Código de Procedimiento Civil, que: ‘El Secretario suscribirá con las partes las diligencias que formulan en el expediente de la causa y dará cuenta inmediata de ellas al Juez’. ‘El Secretario llevará el libro Diario del Tribunal, en el cual anotará sin dejar espacios en blanco, en términos claros, precisos y lacónicos las actuaciones realizadas cada día en los asuntos en curso’. De acuerdo con el sentido y alcance de la última citada norma, los asientos del Diario, firmados por el Juez y Secretario, hacen fe de las menciones que contienen, salvo prueba en contrario…

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V

DE LA ADMISIBILIDAD

En el caso de la solicitud de Avocamiento, la Sala de Casación Penal debe primeramente examinar las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; de los cuales es posible distinguir las siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única “eiusdem”.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.

5. Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).

6. Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “…debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

La Sala de Casación Penal reitera en esta oportunidad que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de éstos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del Avocamiento propuesto.

Vistas las anteriores consideraciones, la Sala procedió a examinar la legitimación con la que actúa el abogado Á.C.Z., quien se identificó como Defensor Privado del ciudadano J.M.C.B., observándose que dicho profesional del derecho no consignó, el documento poder que demuestra la representación que se atribuye, no pudiendo quedar satisfecho dicho extremo sólo con el hecho de aparecer mencionado como tal, en las copias de las actuaciones que acompaña a la solicitud, pues es perfectamente posible que la misma haya terminado, por cualquier causa.

La consignación del documento poder que acredita la representación con la que actúa el abogado Á.C.Z., resulta una obligación ineludible, pues en el avocamiento que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación del solicitante para el uso de esta figura, es decir, la Sala debe comprobar que el solicitante sea (en el momento) parte en el proceso, ya que sólo las partes tienen la potestad para requerir este remedio procesal. En consecuencia, los demás sujetos procesales y los terceros no podrían solicitar con éxito el avocamiento.

En relación con lo anterior, la Sala de Casación Penal ha sostenido lo siguiente:

…C. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

En relación a este requisito, es necesario precisar que el avocamiento procede a instancia de parte o de oficio; en este sentido debe indicarse, que mientras en el avocamiento de oficio no existe un sujeto solicitante del mismo; en el que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación del solicitante para el uso de esta figura, es decir, la Sala deberá comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que sólo las partes tienen la potestad para solicitar este remedio procesal. En consecuencia, los demás sujetos procesales y los terceros no podrían solicitar con éxito el avocamiento…

. (Vid. Sentencia número 144, del 28 de abril de 2011).

Así pues, ante la imposibilidad de constatar la legitimación del profesional del derecho, ciudadano Á.C.Z., para solicitar ante esta M.I.J. el avocamiento de la causa que cursa ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en contra del ciudadano J.M.C.B., resulta forzoso declarar la inadmisibilidad de la presente solicitud, con fundamento en las exigencias que por vía jurisprudencial se han desarrollado en tal sentido. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano profesional del derecho Á.C.Z., quien se identificó como Defensor Privado del ciudadano J.M.C.B., pero no lo demostró.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECISIETE días del mes de JULIO de dos mil doce. Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

El Magistrado,

P.J.A.R.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 2012-128. NBQB.

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó la sentencia por a.j..

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo el voto en la anterior decisión que declara Inadmisible la Solicitud de Avocamiento interpuesta por el abogado Á.C.Z., Defensor Privado del ciudadano J.M.C.B., por la presunta comisión de los delitos de Sicariato y Asociación para Delinquir, tipificados en los artículos 6 y 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la ciudadana KEILY YIMARA CARBONO SIERRA, por lo siguiente:

La mayoría de la Sala declaró Inadmisible la Solicitud de Avocamiento, por la supuesta falta de legitimación del referido abogado por cuanto éste “no consignó, el documento poder que demuestra la representación que se atribuye, no pudiendo quedar satisfecho dicho extremo sólo con el hecho de aparecer mencionado como tal, en las copias de las actuaciones que acompaña a la solicitud, pues es perfectamente posible que la misma haya terminado, por cualquier causa”.

Al respecto considero excesivamente formal la inadmisibilidad declarada en esta solicitud, en la cual la mayoría de la Sala en interpretación en perjuicio, considera que el abogado A.C.Z., quien aparece hasta ahora como defensor privado del acusado, deba presentar un Poder, como si se tratara esta causa de un asunto civil o de la representación de una víctima.

Recordemos que las actuaciones de las partes, en general, se consideran realizadas de acuerdo a la buena fe, tal como lo prevé el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal virtud, quien aduzca una cualidad se presume bajo prueba en contrario que está actuando de buena fe y con legitimidad.

Así, quien alegue lo contrario debe probarlo, en este caso, cursan actuaciones donde aparece como Defensor Privado del acusado el abogado Á.C.Z., por lo tanto, quien alegue que no lo es debe probar en este caso, con un escrito suscrito por el acusado o su manifestación de voluntad ante el juez de la causa, la revocatoria de su nombramiento como defensor.

Recordemos también, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 ibídem, el nombramiento de defensor “no está sujeto a ninguna formalidad” y una vez designado lo que se requiere es que dicho defensor acepte el cargo y jure cumplirlo fielmente ante el Juez, por lo tanto, no puede exigírsele a la representación de la Defensa más allá de eso, pues constituiría como lo es en el presente caso, un excesivo formalismo que atenta contra el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República.

En tal virtud, considera quien aquí disiente que la Sala debió Admitir la solicitud de avocamiento interpuesta por el abogado defensor privado del imputado J.M.C.B., pues no consta revocatoria alguna de dicho nombramiento. Así mismo debe la Sala avocarse a este caso y revisar las graves denuncias alegadas respecto de presuntas causales de nulidad en la fase de investigación.

Queda en estos términos salvado mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Desidente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

H.C. Flores P.J.A. Rueda

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/ejc

VS N° 12-128 (NBQB)

La Magistrada Dra. D.N.B. no firmó por a.J..

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Dr. P.J.A.R., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia de mi VOTO CONCURRENTE respecto a la sentencia que precede, mediante la cual se declaró INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el profesional del derecho Á.C.Z., quien se identificó como defensor privado del ciudadano J.M.C.B., con relación a la causa penal No. 7M-364-11, seguida ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Sentencia sobre la cual disiento, donde esta Sala indicó:

“La Sala procedió a examinar la legitimación con la que actúa el abogado Á.C.Z., quien se identificó como Defensor Privado del ciudadano J.M.C.B., observándose que dicho profesional del derecho no consignó, el documento poder que demuestra la representación que se atribuye, no pudiendo quedar satisfecho dicho extremo sólo con el hecho de aparecer mencionado como tal, en las copias de las actuaciones que se acompaña a la solicitud, pues es perfectamente posible que la misma haya terminado…La consignación del documento poder que acredita la representación con la que actúa el abogado Á.C.Z. resulta una obligación ineludible”.

Con el anterior pronunciamiento la Sala de Casación Penal condicionó la admisibilidad del avocamiento a la consignación de poder como único instrumento capaz de acreditar la legitimidad de la defensa, requisito que no había sido exigido en situaciones anteriores.

Transgrediéndose en consecuencia los principios constitucionales de confianza o expectativa legítima (en relación estricta con la seguridad jurídica), los cuales exigen que los cambios en el sentido de la actuación del Poder Judicial, no se produzcan en forma irracional e intempestiva, sin preparar debidamente a los justiciables sobre futuras transformaciones, pues ello atentaría contra la esperanza firme de continuidad del régimen legal y de los criterios preexistentes de la Sala.

Aunado a ello, partiendo de lo expuesto, debe referirse que el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad…designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada. El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor o defensora auxiliar

. (Resaltado propio).

Como prevé dicha disposición, la acreditación de la defensa puede ser realizada por cualquier medio, y no está sujeta a ninguna formalidad más allá de su juramentación ante el juez o jueza.

Condicionar la admisibilidad del avocamiento a la presentación de un instrumento poder, impone una carga que limita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa. De allí, que por notoriedad judicial debió observarse que en los recaudos anexos a la solicitud, en los folios ciento cincuenta (150), ciento cincuenta y dos (152), ciento cincuenta y cinco (155) y ciento setenta y cuatro (174) aparecen distintas actuaciones judiciales donde el abogado Á.C.Z. ejerce la representación judicial del acusado.

Destacándose además que el ciudadano J.M.C.B. se encuentra privado de su libertad, situación que dificulta el otorgamiento de poder especial ante la autoridad competente.

Igualmente es preciso advertir que el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal quebranta la igualdad de las partes consagrado en el artículo 21 constitucional, al limitar la actuación de la defensa privada frente a la del Ministerio Público o la Defensa Pública, quienes por acreditación legal no le es exigible tal instrumento.

Desconociendo a su vez la decisión que discrepo, el principio de la buena fe en el ejercicio de las funciones de las partes, previsto en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual inicialmente debe presumirse en aquel que dice ejercer la representación judicial del procesado, aún más cuando ha presentado documento que en determinado momento lo ha acreditado como tal, pudiendo colocarse en tela de juicio dicha circunstancia sólo y cuando existan dudas razonables sobre la legitimación y vigencia de la misma, supuesto en el cual sería justificable decisiones como la que aquí se disiente.

Siendo oportuno expresar que al ostentar una cualidad no propia, y usurpar la función en la representación judicial, el autor de dicha actuación podrá ser objeto de sanciones disciplinarias y penales, así como correctivos del respectivo colegio profesional, por tan desleal actuación.

Ahora bien, sobre la inadmisibilidad de la presente solicitud, debe ratificarse que el avocamiento por su excepcionalidad no representa un medio de revisión procesal sobre situaciones que pueden y deben ser resueltas a través de los tribunales de instancia, pues constituye un requisito para su admisibilidad haber agotado todos los medios ordinarios de impugnación procesal previstos por la ley, acompañándose la solicitud con los documentos indispensables para examinar su viabilidad.

En el caso particular, no se encuentran satisfechas las condiciones delimitadas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto los desórdenes procesales que se expresan en el contenido de la solicitud, recaen sobre elementos de la investigación, y en virtud que la causa se encuentra en fase de juicio, la licitud de los elementos probatorios evacuados durante el debate oral y público (de considerarlo la defensa), podrá impugnarse a través de los mecanismos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Y en este sentido, la Sala de Casación Penal ha debido declarar la inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado Á.C.Z..

Concluyendo mi razonamiento afirmando que la uniformidad de la jurisprudencia es base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los tribunales de justicia, y que crean expectativas entre los operadores del sistema. De ahí que, las condiciones procesales no pueden estar caprichosamente cambiando, sorprendiéndose así la buena fe de los justiciables.

Quedan así expresados en estos términos, los motivos de mi voto concurrente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B. La Magistrada,

B.R.M.d.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

El Magistrado,

P.J.A.R.

(Disidente)

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2011-128

PJAR

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por a.j..

La Secretaria.