Sentencia nº 1084 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 13 de Julio de 2011

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 31 de marzo de 2011, el ciudadano J.R.G.G., identificado con la cédula de identidad número 1.197.088, asistido por el abogado H.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.928, solicitó que se declare la omisión legislativa de la Asamblea Nacional en legislar “…en materia de seguridad social, específicamente en cuanto al régimen Prestacional de Pensiones y otras asignaciones económicas y el Régimen Prestacional de Salud…”. Asimismo, el accionante solicitó que se acordara un amparo cautelar.

El 4 de abril de 2011, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Efectuado el análisis del caso, esta Sala pasa a hacer las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El accionante fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos:

Que, la materia relativa a la seguridad social tiene especial trascendencia para el ser humano y, por ello, ha sido objeto de estudio doctrinario y jurisprudencial en el derecho comparado.

Que la seguridad social se encuentra dentro de las leyes que debía dictar la Asamblea Nacional dentro de los dos años siguientes a su instalación, según lo dispuesto en la Sexta Disposición Transitoria de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el “…30 de diciembre de 2002 se publicó en la gaceta oficial N° 36.000, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en el cual se estatuyen regímenes prestacionales, como son Salud, de servicios Sociales al Adulto Mayor y otra categoría de Personas, el de empleo, el de seguridad y salud en el trabajo, de vivienda y habitad y el de pensiones y otras asignaciones económicas. Se incluyó en el contenido de la ley un plazo de cinco años para legislar al respecto y se hizo respecto a todos los del elenco antes señalado excepto Salud y Prestaciones y otras Asignaciones Económicas”.

Que “…antes de cumplirse tal término hubo una reforma de la ley en comento donde increíblemente se suprime el plazo para legislar los regímenes faltantes, violentando la Asamblea Nacional de una manera estentórea la Constitución”.

Que la clausula social del Estado Venezolano, resulta determinante en la necesidad de que sea dictada la ley sobre seguridad social.

Que la seguridad social es un derecho constitucional con reconocimiento internacional.

Que “Uno de las fallas que adolece el Estado Venezolano en la consolidación de un estado Social, pues desde la entrada en vigencia del Texto Constitucional hasta los momentos se ha desarrollado la Ley de Base (Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social) y casi todas las leyes de desarrollo, pero todavía falta por aprobar dos leyes (de Salud y del Sistema Público Nacional de Salud y de Pensiones y otras Asignaciones Económicas”.

Que “…a once años de haber promulgado el Texto Fundamental de 1999, a nueve (9) de aprobada la Ley Orgánica del Sistema de seguridad Social (LOSSS), y a pesar de haber transcurrido el lapso que se le otorgó a la Asamblea Nacional para legislar, aún no se verifica el desarrollo legislativo del régimen Prestacional de las Pensiones y otras Asignaciones Económicas, y la Ley del Régimen Prestacional de Salud, que implica legislar entre otros asuntos sobre las pensiones de vejez y jubilación, en materia de salud considerando como un derecho fundamental: el derecho a la vida”.

Que solicita “…se abra una averiguación por parte de la Fiscalía General de la República para determinar si con esta incuria legislativa hay responsabilidad administrativa, penal o civil por parte de los integrantes del cuerpo legislativo nacional”.

Finalmente, solicitó que se declare la inconstitucionalidad de la omisión legislativa denunciada.

II

DE LA COMPETENCIA

Sobre el marco constitucional y legal que soporta esta competencia jurisdiccional, debe señalarse que el numeral 7 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela confiere a esta Sala competencia para “declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estadal o nacional, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado en forma incompleta; y establecer el plazo y, de ser necesarios, los lineamientos de su corrección”.

Por su parte, el artículo 25.7 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 extraordinaria, del 29 de julio de 2010, reimpresa por error material el 1° de octubre de 2010, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522, complementa la norma constitucional incluyendo dentro del ámbito del control de la inconstitucionalidad por omisión a “…las omisiones de cualquiera de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal…” y como quiera que la presente acción se ejerce contra la presunta omisión de la Asamblea Nacional en dictar las leyes del Régimen Prestacional de Salud y de Régimen Prestacional de Pensiones y otras Asignaciones Económicas, todo ello en el marco del derecho a la seguridad social, esta Sala se declara competente para sustanciar y decidir la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa incoada. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Tal como se estableció anteriormente, el presente asunto se refiere a la acción de inconstitucionalidad por omisión de la Asamblea Nacional en dictar las leyes del régimen prestacional de salud, y del régimen prestacional de pensiones y otras asignaciones económicas, a que se refiere la Sexta Disposición Transitoria de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, al respecto, tal como se desprende de los artículos 132, 134 y 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde directamente a la Sala pronunciarse sobre la admisión de dicha pretensión.

En tal sentido, el artículo 133 eiusdem, dispone lo siguiente:

Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda:

1.- Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

2.- Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.

3.- Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.

4.- Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.

5.- Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.

6.- Cuando haya falta de legitimación pasiva

.

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, no se advierte en su estudio preliminar, que la demanda de autos se subsuma en alguna de las mismas en el presente recurso. Por tanto, esta Sala admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión y de conformidad con el artículo 135 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar al Presidente de la Asamblea Nacional y, asimismo, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo y, finalmente, de la Procuradora General de la República. A tales fines, remítase a los mencionados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

De igual manera y en atención al segundo aparte del artículo 135 eiusdem, se acuerda notificar a la parte actora, por cuanto esta admisión se produjo fuera del lapso previsto en el artículo 132 eiusdem.

Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal y, continúe el procedimiento de ley.

IV

DEL AMPARO CAUTELAR

Finalmente, corresponde proveer sobre la solicitud cautelar formulada por el accionante al inicio de su escrito libelar.

Al respecto, el artículo 130 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:

Artículo 130.- En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional, podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto

.

La norma transcrita viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que tiene por objeto, garantizar las resultas de un juicio o, en otras palabras, salvaguardar la situación jurídica de los justiciables, a los fines de impedir que sufran una lesión irreparable o de difícil reparación mientras se tramita la causa (Vid. Sentencia N° 2370 del 1° de agosto de 2005, caso: Línea S.T. C.A.).

En términos estrictamente adjetivos, son providencias que persiguen un fin preventivo de modo explícito y directo (La Roche. H, 1983. Medidas Cautelares. Maracaibo, Venezuela. Colegio de Abogados del Estado Zulia), lo cual, las erige en garantías contra la materialización de una lesión a la situación jurídica ventilada en juicio.

Al mismo tiempo, son una parte consustancial de las potestades de los órganos jurisdiccionales que no se encuentra sujeta al principio dispositivo y, por tanto, opera incluso de oficio. Además, responden a circunstancias de necesidad y urgencia, con lo cual, se encuentran excluidas del principio de tempestividad de los actos procesales y, ello, determina que son procedentes en cualquier estado y grado de la causa, siempre que se requieran para la salvaguarda de la situación controvertida.

De lo expuesto, se deduce que las medidas cautelares presentan como rasgos esenciales, en primer lugar, su instrumentalidad, esto es, que no constituyen un fin por sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. En segundo lugar, son provisionales y, en consecuencia, fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, sin menoscabo de la posibilidad que tiene el juez de modificadas o revocadas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En tercer lugar, se encuentra la idoneidad según la cual, deben servir para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta. Por ello, Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires) afirmaba que, como un efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser idóneas y, por tanto, homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

De este modo, el proveimiento cautelar, si bien representa una aproximación al thema decidendum del juicio principal, resulta esencialmente distinto en cuanto a la declaración de certeza de la decisión de fondo, pues, como afirma Gordillo (2001. Tratado de Derecho Administrativo. Caracas. Fundación de Derecho Administrativo), no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.

De allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarará la certeza de ese derecho, sin que ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado.

Como puede observarse, se trata de un análisis probabilístico y no de una declaración de certeza y, por tanto, no implica un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la controversia, sino un análisis de verosimilitud, que podrá o no ser confirmado en la sentencia definitiva, cuando se reconozca con fuerza de cosa juzgada y sobre la base de todos los elementos de convicción. En otras palabras, se trata de una apreciación anticipada, pero somera del derecho controvertido, basada en la impresión prima facie de la pretensión.

Volviendo sobre los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio.

Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones de este M.T., uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, en que el poder de resguardo que tienen los jueces y, concretamente esta Sala, sobre las situaciones llevadas a juicio se extiende a cualquier medida positiva o negativa que sea necesaria para la protección efectiva de los justiciables.

De este modo, esta M.I.J. y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.

En el presente caso, el accionante solicitó un amparo cautelar y, sobre el particular, es preciso advertir que aun cuando éste no se trata del amparo a que se refiere el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues no estamos en presencia de una pretensión anulatoria en la cual pueda acordarse la suspensión de la norma impugnada, ello no es óbice para que, en el marco de las amplísimas potestades cautelares que tiene esta Sala, los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares (como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos), no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catalogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan.

Por ello, mal podría esta Sala limitar la viabilidad del amparo cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como afirma R.Z.J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley.

Significa entonces, que cualquier pretensión ejercitable ante esta Sala, puede ser acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca.

Determinado lo anterior, es necesario observar que el accionante se limitó a señalar que solicitaba un amparo cautelar sin desarrollar los fundamentos de su pretensión y, en tal sentido, esta Sala precisó en la sentencia N° 1795 del 19 de julio de 2005, (caso: Inversiones M7441, C.A. y otros), que al momento de emitirse los proveimientos cautelares “…deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos”. Ello sin menoscabo de la posibilidad que tiene la Sala de acordar una medida cautelar de manera oficiosa, siempre que se verifiquen circunstancias de notoriedad que hagan evidente la necesidad de proteger de manera inmediata y provisional los derechos que una situación elevada a esta instancia pudieran estar afectando.

En el presente caso, la inexistencia de argumentos que apoyen la pretensión cautelar, aunada al hecho que tal como dispone el artículo 22 del Texto Fundamental, “la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”, conducen a esta Sala a estimar no cumplidos los supuestos de procedencia necesarios para acordar el amparo solicitado y, así se decide.

V

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda incoada por el ciudadano J.R.G.G., contra la supuesta omisión legislativa de la Asamblea Nacional en legislar “…en materia de seguridad social, específicamente en cuanto al régimen Prestacional de Pensiones y otras asignaciones económicas y el Régimen Prestacional de Salud…”.

2. ADMITE la demanda incoada.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado

4. REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique la citación del Presidente de la Asamblea Nacional y, asimismo, la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo y, finalmente, de la Procuradora General de la República.

5. - ORDENA la notificación de la actora y librar el cartel de emplazamiento a los interesados.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de julio dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. n° 10-0455