Sentencia nº 849 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Julio de 2014

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 13-1203

El 12 de diciembre de 2013, los abogados J.R.V.R. y N.G.M.M., titulares de las cédulas de identidad nros. 5.854.858 y 7.600.886, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 22.881 y 22.870, en ese orden, actuando en defensa de sus propios derechos e intereses, presentaron ante la Secretaría de esta Sala demanda de amparo constitucional contra la decisión número 035-2013 dictada por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el 2 de diciembre de 2013.

El 16 de diciembre de 2013, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 5 de febrero de 2014, se reconstituyó la Sala Constitucional de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas: Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover, según consta del Acta de Instalación correspondiente.

El 23 de abril de 2014 y el 28 de mayo de 2014, el abogado J.R.V.R. solicitó, mediante diligencia, que se emitiera pronunciamiento respecto de la admisión de la pretensión.

Revisados los recaudos que acompañan a la presente solicitud, pasa esta Sala a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Los accionantes sustentaron su pretensión de tutela constitucional sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

La impugnación se circunscribe a la decisión n°. 035-2013, proferida por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 2 de diciembre de 2013, que tuvo por objeto “(…) el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la abogada N.B.B. en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., en contra de la sentencia dictada por el JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA el día 19 de Agosto de 2013 por la que se decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra [suya] por la supuesta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ya mencionado J.J.G.P.. En la citada decisión de la SALA No. 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA de fecha 02 de Diciembre de 2013 se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la presunta víctima, en virtud de lo cual fue decretada la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia apelada que en un principio declaró el sobreseimiento de la causa, y se ordenó la REPOSICIÓN al estado de que fuera nuevamente celebrada la AUDIENCIA PRELIMINAR, desechando el cambio de calificación jurídica que el Tribunal había efectuado sobre los hechos expuestos en la ACUSACIÓN propuestas por las Fiscalías Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y Décima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, para establecer como el tipo punible subsumible a los hechos alegados en esa acusación, el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 40 de la LEY SOBRE DEPÓSITO JUDICIAL, en concordancia con el artículo 468 del Código Penal, y no el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO imputado por el Ministerio Público, y desechando también la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL que el Tribunal de Control verificó con arreglo a lo dispuesto en el artículo 108 del citado Código Penal”. (Destacado del texto citado).

Luego de enunciar el cumplimiento de los presupuestos procesales, relataron su perspectiva de los hechos que dieron origen a la causa penal primigenia, aludiendo a que “[el] 23 de noviembre de 1998 fue embargado ejecutivamente el buque PROTRES, en el juicio seguido por J.J.G.P. contra la empresa PROVEN, C.A., en el muelle del puerto de Maracaibo, y designada la sociedad mercantil DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A. como depositaria judicial del mismo. Como quiera que la depositaria no tiene muelles propios, el buque embargado permaneció en el muelle del puerto de Maracaibo, siendo objeto de rondas periódicas por personal de la depositaria” (Destacado del texto citado).

Que “[en] la oportunidad de practicar el embargo de la antes referida embarcación, el ejecutante, ciudadano J.J.G.P. no solo pretirió su obligación de adelantar o afianzar a la Depositaria Judicial los gastos a los que estaba obligado conforme al ordenamiento aplicable para el momento de la ejecución de esa medida a los que se refieren el numeral Undécimo de la Resolución del Ministerio de Justicia No. 441, de fecha 26 de Noviembre de 1997, publicada en Gaceta Oficial No. 5.193 del 23 de Diciembre de 1997 en concordancia con el Parágrafo Único del artículo 12 de la Ley sobre Depósito Judicial, sino que, además, omitió participar de la medida de secuestro tanto a la Capitanía del Puerto de Maracaibo, como la Oficina de Registro Subalterno donde se encuentra registrada la motonave objeto de la medida judicial” (Destacado del texto citado).

Que “[el] 15 de diciembre de 1998, mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, bajo el No. 12, Tomo 134 de los Libros de Autenticaciones, la empresa PROVEN, C.A., dio en venta el buque embargado a la empresa CORPORACIÓN KITCO, C.A., el cual documento de venta (sic) fue posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 27 de enero de 1999, bajo el no. 7, Protocolo Primero, Tomo 3. Obviamente, actos de disposición ejecutados por la empresa demandada, con absoluto y total desconocimiento de la depositaria judicial” (Destacado del texto citado).

Que “[la] referida embarcación permaneció en la rada del Puerto de Maracaibo, hacia donde fue remolcada por las autoridades del mismo, hasta el 16 de noviembre de 2004, cuando fue objeto de retención y depósito preventivo por parte del Departamento de Vigilancia Costera No. 003 de la Guardia Nacional, que retuvo el buque PROTRES por presentar semihundimiento en su sitio de emplazamiento, abriendo un procedimiento por presuntos delitos ambientales ante la FISCALÍA TRIGÉSIMA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, quien una vez investigados los hechos, solicitó la desestimación de la causa y la entrega del buque PROTRES a la empresa COPORACION KITCO, C.A.”. (Destacado del texto citado).

Que “(…) mediante oficio de fecha 31 (sic) de noviembre de 2004, la Fiscalía Trigésima Tercera con Competencia Plena a Nivel Nacional, con sede en Maracaibo, estado Zulia, ordenó la entrega del buque PROTRES a la sociedad mercantil CORPORACIÓN KITCO, C.A. lo cual fue hecho efectivo mediante acta de entrega de fecha 30 de noviembre de 2004, en la sede del Destacamento de Vigilancia Costera No. 003 de la Guardia Nacional. Una vez recibida formalmente la posesión del buque, la referida empresa procedió a trasladarlo, con autorización de la Capitanía de Puerto de Maracaibo, otorgada mediante oficio No. 1300, de fecha 27 de noviembre de 2004, a las inmediaciones del muelle de la empresa ASTIVENCA, en La Ensenada, sector Punta de Palmas del Municipio Urdaneta”. (Destacado del texto citado).

Que “[mediante] acta de remate de fecha 15 de diciembre de 2004, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Trabajo y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, adjudicó la propiedad del buque PROTRES al ciudadano J.J.G.P.”. (Destacado del texto citado).

Que “[inexplicablemente], casi dos (2) años después, en el mes de junio de 2006, el señor J.J.G.P., se presentó en las oficinas de la Depositaria Judicial Maracaibo, C.A., para consignar oficio emanado del tribunal donde ordenaba le fuera entregado el buque PROTRES, embargado en el año 1998”. (Destacado del texto citado).

Que “(…) al haber sido movilizado desde el muelle del Puerto de Maracaibo, sin autorización de la Depositaria Judicial, pero con la autorización de la Capitanía de Puerto, por la empresa CORPORACIÓN KITCO, C.A., que aduce ser su propietaria, la depositaria judicial perdió la posesión material del bien embargado; siendo de destacar que es la FISCALÍA TRIGÉSIMA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO quien en definitiva dispuso a hacerle la entrega a la empresa CORPORACIÓN KITCO, C.A., la indicada embarcación”. (Destacado del texto citado).

Que “[desde] esa fecha, previa denuncia incoada por el señor J.J.G.P., se dio inicio a una averiguación policial que ha determinado, entre otras cosas, que el buque PROTRES fue efectivamente vendido por la empresa PROVEN, C.A., a la empresa Corporación Kitco, C.A., quien la poseía materialmente para el momento del embargo, en virtud de contrato de fletamento suscrito con PROTVEN, C.A., desde el año de 1996 y la cual, en el año 2004 dispuso del buque, extrayéndole los motores y vendiendo el casco como chatarra a la empresa REDESUR, C.A. Los motores fueron colocados al buque PROUNO, que fue vendido a la empresa GINBET, a la cual le fue retenido en el muelle de Punta de Piedras, en Punto Fijo”. (Destacado del texto citado).

Que “[luego] de haber trascurrido casi trece (13) años desde que fue embargado el buque en cuestión, insólitamente, no obstante que J.R.V.R. y N.M.M., Presidente y Vicepresidente para la época que sucedieron los hechos, de la empresa DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A., no participaron en ningún actuación ni suscriben ningún documento que guarde relación con los hechos, ni han sido señalados por los testigos de haber estado presentes o haber ejecutado alguno de los hechos investigados, ni existe prueba alguna en las actas que los comprometa o incrimine, han sido acusados por el Ministerio Público por la presunta comisión de PECULADO DOLOSO PROPIO”. (Destacado del texto citado).

Luego, refirieron que el Fiscal Undécimo del Ministerio Público les acusó el 5 de agosto de 2011 del delito de peculado doloso impropio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción “(…) sin que se haya establecido en ninguna de las actas del expediente de (sic) investigación actuación o participación personal de los ciudadanos J.R.V. y N.G.M.M. en ninguno de los actos que conllevaron el embargo del referido buque, y su ulterior venta y apropiación por parte de las empresas PROVENCA, C.A. y CORPORACIÓN KITCO, C.A., tan solo por aparecer en el Registro Mercantil de la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A., como su Presidente y Vicepresidente, se [les] imputa una conducta delictual y criminosa sin medio de prueba alguna que la soporte”. (Destacado del texto citado).

Relataron que “[luego] de una serie de irregularidades y desaciertos procesales, incluyendo un primer fallo inmotivado y viciado de nulidad emanado del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, reconocido así mediante sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 15 de enero de 2013, se procedió en fecha 27 de mayo de 2013, a la celebración de la audiencia preliminar para ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia”.

Que “[en] esa oportunidad, el antes referido Juzgado Undécimo de control (sic), dictó el dispositivo mediante el cual declaró la inadmisibilidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y, consecuencialmente, el sobreseimiento de la causa. Posteriormente, en fecha 19 de agosto de 2013, fue dictada la sentencia No. 061-13, por el referido juzgado, en la cual se exponen y motivan las razones de hecho y de derecho en mérito de las cuales, esa juzgadora apreció y resolvió la inadmisibilidad de la acusación fiscal y el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos N.G.M.M. y J.R.V. RINCÓN” (Destacado del texto citado).

Acotaron que “(…) ninguna de las decisiones judiciales dictadas hasta la fecha se ha pronunciado sobre la impugnada legitimación procesal del ciudadano J.J.G.P., quien se ha atribuido desde el inicio el carácter de ‘víctima indirecta’, cuando la imputación efectuada por el Ministerio Público ha sido la comisión de un delito contra el patrimonio público, como lo es el peculado doloso propio” (Destacado del texto citado).

Destacaron que “[si] la Ley contra la Corrupción, invocada por el Ministerio Público como fundamento legal de su acusación regula los delitos en que incurren los funcionarios públicos y quienes hagan sus veces, en contra del patrimonio público, lógicamente los delitos regulados en la misma tienen como víctima directa y necesaria a algunos de los entes titulares de patrimonio público, a que hace referencia el artículo 4 de la citada ley”.

Se cuestionaron que “(…) si en la presente causa el Ministerio Público no ha señalado cuál es la víctima indirecta, ni cuál fue la afectación del patrimonio público causada por la acción presuntamente imputada a los acusados, ¿Cómo puede haber una víctima indirecta?”.

Aclararon que “(…) desde el primer momento de [su] comparecencia en la causa penal que se [les] sigue, [han] impugnado infructuosamente la legitimación procesal del ciudadano J.J.G.P., como víctima indirecta del imputado delito de ‘peculado doloso propio’ afirmando que la única cualidad de víctima que podría legitimarlo a actuar en esta causa, deviene de la calificación que atinadamente hizo la Juez Undécima de Control, que determinó que los hechos narrados en la acusación no se subsumían en el tipo penal invocado por la fiscalía, sino en el artículo 40 de la ley especial de la materia, la Ley Sobre Depósito Judicial, que los tipifica como ‘apropiación indebida calificada’” (Destacado del texto original).

También advirtieron en su escrito que “(…) a pesar que el escrito acusatorio se fundamenta en unos específicos hechos ocurridos en el mes de diciembre de 1998, sobrevenidamente, una vez que en la oportunidad procesal correspondiente [presentaron su] escrito de excepciones, entre las cuales, destaca por su contundencia la prescripción de la acción penal incoada, tanto el Ministerio Público como la supuesta y cuestionada ‘víctima indirecta’ han pretendido modificar las circunstancias de hecho, modo y tiempo de comisión del supuesto delito, para alterar los supuestos fácticos consignados en la acusación, pretendiendo argumentar ahora, que los hechos imputados como supuestos del delito cometido, se sucedieron en junio de 2006 y no en diciembre de 1998, como originalmente se describen en la acusación”.

Que “(…) está plenamente demostrado en las actas y así, correctamente lo apreció la JUEZ UNDÉCIMA DE CONTROL (sic), que esos hechos, la venta del buque y su apropiación por parte de la empresa CORPORACIÓN KITCO, C.A., en virtud del traslado de dominio y posesión sobre el mismo, ocurrieron en la oportunidad que, según revela el documento público que cursa en las actas, se materializó el acto jurídico invocado por el Ministerio Público, esto es, el documento contentivo de la venta del mismo otorgado por la sociedad mercantil PROVENCA, C.A. a CORPORACIÓN KITCO, C.A., el día 1 de diciembre de 1998”. (Destacado del texto citado).

Que “(…) la JUEZA UNDÉCIMA DE CONTROL (sic) apreció que el hecho de la venta del buque remontándose a la fecha 01 de diciembre de 1998, en la cual la sociedad mercantil PROVENCA, da en venta pura, perfecta e irrevocable a la sociedad mercantil CORPORACIÓN KITCO, C.A., la embarcación PROTRES, sobre la cual versaba embargo decretado en fecha 23 de noviembre de 1998 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, y pasa a hacer una exposición de las normas atinentes a la venta, concluyendo que este hecho implicó que la Depositaria permitiera el retiro de dicha embarcación y que lo propio en derecho por su actuación en que se aplicara el artículo 40 de la Ley Sobre Depósito Judicial y el Artículo 468 del Código Penal, en consecuencia, la pena aplicable es la allí establecida de uno (01) a cinco (05) años” (Destacado del texto citado).

Que “[mediante] resolución de fecha 14 de octubre de 2013, la Sala No. 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO, admitió la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano J.J.G.P. y declaró extemporánea la contestación que a las apelaciones formuladas [hicieran] los imputados en la oportunidad legal correspondiente” (Destacado del texto citado).

Luego “[el] 12 de noviembre de 2013, se llevó a efecto la audiencia oral y pública en la instancia de apelación, en cuya oportunidad la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones, escuchó los argumentos que, en forma oral, expuso la representación legal de la supuesta ‘víctima indirecta’ y de los imputados, entrando en término para dictar la sentencia, que fuera publicada el 2 de diciembre de los corrientes, y contra la cual [recurren] hoy en tono urgido ante esta SALA CONSTITUCIONAL (…)”. (Destacado del texto citado).

Los accionantes denunciaron “(…) la directa violación del DEBIDO PROCESO, no sólo en su concepción instrumental, referida al derecho a la defensa, sino también en su concepción sustantiva encaminada a que la actuación jurisdiccional no infrinja el valor esencial de la justicia que proclama el artículo 257 de la Constitución Nacional (sic), preservando el orden público constitucional que resulta quebrantado cuando los jueces adoptan actos que contrarían esa premisa fundamental (…)”. (Destacado del texto citado).

Alegaron que “[las] infracciones al debido proceso que mediante esta acción de amparo constitucional [denunciadas], las comete la SALA No. 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA en la indicada sentencia No. 035-2013 de fecha 2 de Diciembre de 2013, al rechazar la aplicación de la LEY SOBRE DEPÓSITO JUDICIAL en la calificación de los hechos alegados por las Fiscalías Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y Décima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en la ya mencionada acusación, por la supuesta inobservancia de las obligaciones que como Depositaria Judicial le incumbían a la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A., de la cual los imputados eran su Presidente y Vicepresidente al momento en que fue practicada una medida preventiva de EMBARGO el 23 de Noviembre de 1998, en un juicio laboral, de carácter privado, por cobro de prestaciones sociales, incoado por el ciudadano J.J.G.P. en contra de la sociedad mercantil PROVEN, C.A. recayendo esa medida cautelar sobre una embarcación también de carácter privado, denominada ‘PROTRES’, propiedad de la demandada, siendo designada como depositaria judicial de ese bien la ya mencionada DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A., pero resultando que, con posterioridad a la ejecución de esa medida, el día 1 de Diciembre de 1998, la empresa demandada (PROVEN, C.A.) llevó a cabo un acto de venta ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo sobre el bien embargado, enajenándolo a la empresa CORPORACIÓN KITCO, SOCIEDAD ANÓNIMA, quien lo detentaba para el momento de la ejecución de la medida en virtud de un contrato de fletamento que le había otorgado la empresa PROVEN, C.A. en fecha 11 de julio de 1996, ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo; quedando inscrito el documento que reprodujo la venta otorgada con posterioridad al embargo entre PROVEN, C.A. y CORPORACIÓN KITCO, SOCIEDAD ANÓNIMA en la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 27 de enero de 1999; pero siendo que tal embarcación embargada fue rematada en el referido juicio de prestaciones sociales por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre en fecha 15 de diciembre de 2004, y que, en junio de 2006 (año y medio después del remate) se presentó el ciudadano J.J.G.P. a las oficinas de DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A., solicitando la entrega del bien embargado, la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A. le manifestó a través de su gerente P.G., la imposibilidad de hacer la entrega solicitada, por no tener ese bien bajo su poder” (Destacado del texto citado).

Denunciaron que “[todos] los hechos expuestos por el MINISTERIO PÚBLICO en su escrito de acusación refieren a la actuación de la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A., como depositaria judicial de un bien embargado; por lo que es obvio que el escrutinio y evaluación de esos hechos debía hacerse dentro del marco regulatorio específico que contempla la LEY SOBRE DEPÓSITO JUDICIAL como ley especial aplicable a esta categoría de personas y a su correspondiente función. Tanto así que el propio MINISTERIO PÚBLICO lo reconoce en su escrito de acusación (…)”. (Destacado del texto citado).

Que “(…) la SALA No. 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA en su referida decisión de fecha 2 de Diciembre de 2013, ignoró por completo la preeminencia de la LEY SOBRE DEPÓSITO JUDICIAL como ley especial aplicable a las situaciones que comporten incumplimiento de las obligaciones que ese texto normativo pone a cargo de los depositarios judiciales, a pesar de que conforme a los hechos alegados en la acusación, el MINISTERIO PÚBLICO se circunscribe a señalar el incumplimiento de esa ley por parte de la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A. El MINISTERIO PÚBLICO imputa a los acusados no por conductas personales atribuibles a ellos, que es una relación de causa-efecto impliquen la comisión de un delito, sino por la supuesta contravención de la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A. a sus obligaciones como depositario judicial de un bien embargado. No obstante, la SALA No. 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA soslaya la aplicación de la LEY SOBRE DEPÓSITO JUDICIAL como ley especial vigente, situando a esa ley en un plano de inferioridad respecto de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN a la que se atribuye eficacia vinculante y preeminente por el hecho de haber surgido bajo el imperio de la Constitución de 1999, y de que aquella ley especial lo hiciera bajo la Constitución de 1961 (…)”. (Destacado del texto citado).

Que les llama la atención “(…) que el Ministerio Público haya reconocido que el Depositario Judicial es un auxiliar de justicia ‘(…) cuyas actividades se rigen por una ley especial, como es la Ley Sobre Depósito Judicial (…)’ que haya reconocido también que la Ley sobre Depósito Judicial tiene por ‘(…) objeto fundamental… regular todo lo relacionado con el depósito y la actividad de los depositarios judiciales (…)’; que además la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones comparta todas esas apreciaciones, pero sin embargo, con un razonamiento que contaría la lógica, termine concluyendo esa Alzada en la aplicación del delito de Peculado Doloso Propio previsto en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción que supone los mismo hechos tipificatorios del delito de Apropiación Indebida Calificada previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, con la única diferencia de que el delito de peculado entraña al patrimonio público en tanto que el de apropiación indebida entraña al patrimonio de un particular (…)”. (Destacado del texto citado).

Concluyeron que “(…) la decisión de la SALA No. 2 de la CORTE DE APELACIONES que [han] referido, envuelve una directa violación de la garantía constitucional del DEBIDO PROCESO sustantivo, ya que al imputarle a J.R.V.R. y N.G.M.M., como personas naturales, el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, sin que éstos sean funcionarios públicos, ni el bien supuestamente afectado perteneciente al patrimonio público; siendo ellos simplemente PRESIDENTE y VICEPRESIDENTE de la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A., para el momento en que fue practicada la medida de embargo que [han] aludido, vale decir, para el 23 de Noviembre de 1998, y teniendo esa Depositaria, como integrante de una categoría que se deslinda de la noción de funcionario público, un ordenamiento legal especialmente aplicable, dentro del cual se incluye un tipo penal específico que encuadra con los hechos alegados por el MINISTERIO PÚBLICO en la acusación que les formuló, la decisión de esa Alzada por la que pretermite la citada ley especial y a la fuerza impone la aplicación del artículo 52 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, para ampararse en la imprescriptibilidad de los delitos que ese texto contempla, lleva consigo un acto de juzgamiento irracional totalmente divorciado del sentido de justicia, pues somete a juicio a personas a quienes les fue sobreseída la causa conforme al ordenamiento especial que les resulta aplicable”. (Destacado del texto citado).

Que “(…) en vista de la directa violación de la garantía constitucional del DEBIDO PROCESO en la que incurrió la sentencia dictada por la SALA No. 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 02 de Diciembre de 2013, por soslayar la aplicación de la LEY ESPECIAL, [piden] se conceda a la parte accionante la tutela de ese derecho constitucional, restableciéndose la situación jurídica infringida con el reconocimiento de la inaplicabilidad de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN dentro del caso relatado a los ciudadanos J.R.V.R. y N.G.M.M., y reconociendo sobre éstos la procedencia del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en virtud de que no sólo es procedente la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, desde la perspectiva del ordinal 5to del artículo 108 del CÓDIGO PENAL, que sitúa la pena en un límite mínimo de UN (1) AÑO y en un límite máximo de CINCO (5) AÑOS, siendo la pena media TRES (3) AÑOS (PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN), sino también porque es procedente desde la perspectiva del artículo 110 ejusdem (sic) (PRESCRIPCIÓN JUDICIAL o EXTRAORDINARIA), conforme a la cual, prescindiéndose de cualquier forma de interrupción, se hace indefectible la extinción del proceso cuando, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de prescripción aplicable más la mitad del mismo, siendo que respecto del delito de apropiación indebida calificada el lapso de prescripción judicial (4 Años y 6 Meses), es computable a partir del acto de imputación de los hechos por los que se ha pretendido incriminar a [sus] defendidos, efectuado ante la FISCALÍA UNDÉCIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en lo que respecta al ciudadano N.M.M. el día 3 de Junio de 2008 y en lo que respecta al ciudadano J.R.V.R. el día 18 de Junio de 2008, por un tiempo igual al término de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, vale decir en este caso, de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES, término ese que no admite interrupción, y que en este proceso expiró el día 18 de Diciembre de 2012”. (Destacado del texto citado).

Denunciaron la violación del derecho al debido proceso en virtud del falso establecimiento de los hechos por la decisión cuestionada, para ello, luego de un extenso análisis doctrinario, manifestaron que “(…) si nos detenemos a analizar los hechos expuesto por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en la acusación del delito de peculado doloso propio impetrada en [su] contra, encontramos que el acto de apropiación determinante, según la acusación fiscal, del delito de peculado doloso propio, lo configura la venta efectuada por la empresa PROVENCA a la sociedad mercantil CORPORACIÓN KITCO”. (Destacado del texto citado).

Advirtieron que “(…) el acto presentado como determinante del elemento material configurativo del tipo delictual del peculado, lo configura el contrato de compra-venta otorgado el 1 de Diciembre de 1998, por la sociedad mercantil PROVENCA, en calidad de vendedora, y la sociedad mercantil CORPORACIÓN KITCO, SOCIEDAD ANÓNIMA, en calidad de compradora, sobre la embarcación PROTRES, previamente afectada por la medida de embargo practicada por el Juzgado Segundo de Parroquia de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de Noviembre de 1998. De manera que, apenas OCHO (08) DÍAS CALENDARIOS después de la ejecución de esa medida la empresa PROVENCA enajenó el bien embargado, entregándoselo a través del acto de transmisión de dominio que comporta el contrato de venta, a la empresa CORPORACIÓN KITCO, SOCIEDAD ANÓNIMA, que ya venía detentando el señalado bien, previamente al embargo, producto de un contrato de fletamento otorgado con la propietaria”. (Destacado del texto citado).

Que “[el] acto jurídico de transmisión de dominio (…) viene a estar configurado por el referido contrato de compra venta que reproduce el documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, el 1 de diciembre de 1998, anotado bajo el No. 12, Tomo 134 de los Libros de Autenticaciones, posteriormente protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 27 de enero de 1999, bajo el No. 6, Tomo 3, Protocolo Primero, que riela a los folios 154 al 156 de la pieza principal (…)”.

Que “[en] ese acto jurídico transmisivo de dominio NO ES PARTE la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A. El documento que reproduce ese acto de enajenación tampoco le otorga a la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A.; siendo sus partes contratantes, únicamente, la empresa PROVENCA, en calidad de vendedora, y la empresa CORPORACIÓN KITCO, SOCIEDAD ANÓNIMA, en calidad de compradora”. (Destacado del texto citado).

Que “[los] hechos que motivan la acusación en [su] contra, están basados según la acusación fiscal (…) en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra Corrupción, sin señalar el punto de partida de la comisión del hecho punible”. (Destacado del texto citado).

Que “(…) el delito que impropiamente se [les] imputa fue ‘supuestamente’ consumado en fecha 01 de Diciembre de 1998, fecha para la cual se encontraba vigente la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que en su artículo 102, establecía que las acciones penales derivadas de dicha Ley, prescribirían en cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Desde esa fecha han transcurrido más de los CINCO (05) AÑOS, considerados en esa ley como término de extinción de los delitos allí previstos, como prescripción ordinaria y más de SIETE AÑOS Y SEIS MESES, que es la prescripción judicial”. (Destacado del texto citado).

Que “(…) es total y absolutamente falso que de la acusación se desprenda que los hechos que fundamentan la misma y que según el Ministerio Público se subsumen en el tipo delictual invocado, se ubican en el tiempo en la fecha del ‘… día 5 de junio de 2006 cuando por orden judicial le es adjudicado la referida embarcación al ciudadano J.J.G.P. y es el día 20 de junio de 2006 cuando se traslada a la Depositaria Judicial Maracaibo C.A. a retirar el bien adjudicado, pero no se le entrega porque el mismo ya no se encontraba bajo la custodia de la Depositaria Judicial Maracaibo C.A.’, o el día 28 de junio de 2006 cuando interpuso la denuncia ante el Ministerio Público”. (Destacado del texto citado).

Lo anterior ocurrió, según relataron, “(…) porque como se desprende de actas, la embarcación embargada le fue adjudicada al ciudadano J.J.G.P., el 1 de diciembre de 2004 y, en todo caso, no es el hecho que determina la presunta comisión del delito señalado”.

Que “[en] segundo lugar, porque la circunstancia o el hecho que fuera en 20 de junio de 2006 cuando el ciudadano J.J.G.P., casi dos años después de la adjudicación de la embarcación, compareció por ante la Depositaria Judicial Maracaibo, C.A. a solicitar la entrega de la misma y se percatara del extravío del bien embargado, tampoco es el elemento fáctico susceptible de subsumirse en el tipo penal invocado por el Ministerio Público como fundamento de su acusación”.

Que “[resulta] pues, total y absolutamente inconstitucional que, en la instancia de apelación, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, falseando el contenido de las actas procesales, afirme que los hechos invocados por el Ministerio Público en su acusación, fueron los ocurridos en junio de 2006 y no, como es la verdad incontestable evidenciada en autos, el acto de apropiación a que se contrajo la enajenación de la embarcación embargada en fecha 1 de diciembre de 1998”.

Que “[al] fundamentar su sentencia la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en hechos diferentes a los que constan en la acusación fiscal, dando por ciertos los alegatos sobrevenidos traídos a las actas por el Ministerio Público y la supuesta ‘víctima indirecta’ con posterioridad a la presentación formal de la acusación y más concretamente en sus respectivos escrito de apelación (…), está violando flagrantemente [su] derecho constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no haber tenido oportunidad de controvertir y [defenderse] de esos supuestos hechos que no figuran en la acusación como fundamento del delito imputado”.

Concluyeron que en el órgano jurisdiccional presunto agraviante “(…) apreciando unos hechos diferentes a los contenidos en el escrito de acusación, introducidos en la causa en los escritos de apelación del Ministerio Público y de la supuesta ‘víctima indirecta’ afectó directamente [su] posibilidad de ejercer en forma plena la defensa sobre lo nuevo y de las implicaciones que esto habría podido tener, habiéndose preparado para desvirtuar la acusación fiscal para desvirtuar la acusación fiscal presentada el 5 de agosto de 2011, lo cual [les] colocó en una posición de desventaja respecto del titular de la acción penal que, sin lugar a dudas, constituye una violación a [su] derecho al debido proceso y a la defensa”.

Que también resultó lesionado el debido proceso por parte de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia “(…) al desnaturalizar esa Alzada la ‘Fase Intermedia’ del proceso penal, pronunciando por anticipado una decisión condenatoria y haciendo culpables del delito de peculado doloso al J.R.V.R. y N.G.M.M., en una etapa del juicio limitada estrictamente a resolver sobre el cambio de calificación jurídica de los hechos expuestos por el Ministerio Público en su acusación y la prescripción extintiva de la acción penal que fuera pronunciada por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar. La Sala N° 2 obraba como órgano jurisdiccional de alzada en el marco de la fase intermedia del proceso penal y bajo ningún aspecto obraba como Tribunal revisor del acto de juicio que se encuentra reservado para la fase procesal ulterior”. (Destacado del texto citado).

De tal manera, según narraron “(…) cuando la Sala No. 2 en su referida sentencia No. 035-2013, actuando en segunda instancia, como órgano revisor de la decisión proferida por el Tribunal de Control con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, decisión esa que debió limitarse a verificar la procedencia del cambio de calificación jurídica de los hechos expuestos en la acusación y de la declaratoria de extinción de la acción penal correspondiente al tipo delictual resultante de la nueva calificación, sin ningún tipo de dubitación, adelantó la condena al dictaminar que de DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A., ‘INCURRIÓ EN UNO DE LOS DELITOS PREVISTO Y SANCIONADO (SIC) EN LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, VIGENTE PARA ESE MOMENTO’, a pesar de que esa misma Alzada reconoce encontrarse en la imposibilidad de dictar una decisión propia con base a las comprobaciones de hecho, en atención a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ‘porque los hechos no quedaron establecidos’ (…)”. (Destacado del texto citado).

Que “(…) lo más abyecto y manifiestamente violatorio de [sus] derechos constitucionales es la afirmación en [la] sentencia sin que se haya celebrado contradictorio alguno, de que ‘la Depositaria Judicial Maracaibo, C.A., no sólo inobservó la Ley sobre Depósito Judicial, sobre su deber de cuidar y preservar el buque; el cual le había sido confiado por un Tribunal de la República, sino que además, la Depositaria Judicial Maracaibo, C.A., con esa conducta, incurrió en uno de los delitos previsto y sancionado (sic) en la Ley Contra la Corrupción, vigente para ese momento”. (Destacado del texto citado).

Que “(…) sin que exista juicio ni prueba alguna en actas, ya la Corte de Apelaciones ha decidido que la Depositaria Judicial Maracaibo, C.A., que es una persona jurídica, es reo de un delito y, sus Administradores, culpables del mismo”.

Lo anterior, en su criterio, configuró la violación de su derecho a la presunción de inocencia.

Sobre la base de lo expuesto, solicitaron a esta Sala que declare “(…) CON LUGAR la presente acción de amparo, declarando la inconstitucionalidad de la decisión judicial accionada e imponiendo el restablecimiento del orden jurídico que le suprima todo tipo de efectos, verificando esa Sala Constitucional la procedencia del SOBRESEIMIENTO dictado por el mencionado Tribunal de Control con base en la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL que correspondería a los hechos expuestos en la ACUSACIÓN propuestas por las Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y Décima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de J.R.V.R. y N.M.M., y que determinan que el tipo penal subsumible a tales hechos correspondería al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 40 de la LEY SOBRE DEPÓSITO JUDICIAL, en concordancia con el artículo 468 del Código Penal, en virtud de lo cual, se haría procedente la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, tanto desde la perspectiva del ordinal 5to del artículo 108 del CÓDIGO PENAL (PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN), como desde la perspectiva del artículo 110 ejusdem (sic) (PRESCRIPCIÓN JUDICIAL O EXTRAORDINARIA); adicionando la SALA CONSTITUCIONAL los pronunciamientos adicionales que juzgue necesarios en vista de la gravedad de las infracciones constitucionales cometidas”. (Destacado del texto citado).

Adicionalmente, pidieron a esta Sala “(…) que decrete como medida cautelar la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la citada decisión No. 035-2013 dictada en fecha 2 de Diciembre de 2013 por la SALA No. 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA en el ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2007-016639, ASUNTO: VP02-R-2013-000558, que tuvo por objeto el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la abogada N.B.B. en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., en contra de la sentencia dictada por el JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA el día 19 de Agosto de 2013 por la que se decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra [suya] por la supuesta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ya mencionado J.J.G.P.; instruyendo lo conducente para la seguridad y eficacia de la medida que fuere dictada”. (Destacado del texto citado).

Y, por último, solicitaron que la demanda de amparo constitucional sea decidida como un asunto de mero derecho, conforme a los parámetros fijados por esta Sala Constitucional en su sentencia N° 993 del 16 de julio de 2013.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El acto jurisdiccional que se impugna a través de la presente acción de amparo constitucional lo constituye la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2013, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró: (i) Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., en su condición de víctima, contra la sentencia No. 061-2013, de fecha 19 de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; (ii) Decretó la nulidad absoluta de la sentencia No. 061-2013, de fecha 19 de agosto de 2013, emitida por el referido Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en Audiencia Preliminar, declaró inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público, por el delito de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados N.G.M.M. y J.R.V.R., por la presunta comisión del delito de apropiación indebida calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P.; así como el cese de todas las medidas de coerción personal a favor de los citados imputados, con fundamento en el artículo 444, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, al constatar que la misma no se encuentra ajustada a derecho, con fundamento en los artículos 257, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 175 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal y, (iii) Ordenó la reposición de la causa al estado que un órgano subjetivo distinto al que se pronunció celebre un nuevo acto de Audiencia Preliminar, prescindiendo del vicio aquí revelado, en aras de garantizar el derecho a la justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para arribar a su veredicto, el órgano jurisdiccional colegiado razonó como sigue:

VI.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de sentencia interpuesto, versa sobre la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en razón, de denunciar la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., víctima indirecta, que la sentencia recurrida adolece del vicio de ‘Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica’, previsto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que: 1.- Inobservó el contenido del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al término para la publicación de la recurrida y en la falta de motivación para no hacerla en el lapso de ley, así como no motivar los diferimientos para su publicación; 2.- Por errónea aplicación del artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal, el Principio de Oportunidad en Audiencia Preliminar está excluido al tratarse de delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción; 3.- Por errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al señalar que la recurrida dejó constancia de haber explicado el Procedimiento de Admisión de los hechos cuando previamente había declarado inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público; 4.- Por el error que incurrió la recurrida al afirmar que no se aplicaba la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta oficial 5637 (sic), de fecha 07-04-2013, lo cual a criterio de la apelante es cierto, pero no porque no se aplica, sino porque con esa fecha, dicha ley no existe en la legislación venezolana; 5.- Por errónea aplicación de los artículos 468 del Código Penal y artículo 40 de la Ley Sobre Deposito (sic) Judicial, cuando lo aplicable era el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción vigente; y 6.- Por errónea aplicación del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 313.3° del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 108 y 110 del Código Penal, respectivamente, porque los hechos configuran el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual es imprescriptible, por lo que no procedía el sobreseimiento decretado.

Delimitados como han quedado los motivos de impugnación interpuestos, este Tribunal de Alzada procede de seguidas a esgrimir los siguientes pronunciamientos de derecho:

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 444 ordinal 5°, establece los motivos por los cuales procede el recurso de apelación de sentencia, señalando al respecto:

… Omissis…

De la norma jurídica ut supra expuesta, se coligen los motivos en los cuales deben fundamentarse las apelaciones de sentencia, encontrándose dentro de ellos, el citado vicio por ‘Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica’, a tal particular, estas Jurisdiscentes convienen en afirmar que tal vicio comporta dos supuestos, vale decir, ‘Violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica’ o ‘Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica’; referido el primero de ellos, a contravenir o quebrantar la ley cuando no se aplica una norma jurídica preestablecida; mientras que el segundo supuesto, va referido a la aplicación de una norma jurídica de manera equivocada o errada, lo que igualmente viola la ley, siendo que en este caso, la parte que recurre alega ambos supuestos, por lo que esta Sala pasa de seguida a dar contestación, confrontando, a su vez, el contenido de la recurrida que consta en actas a los folios 1.171 al 1.193, ambos folios inclusive, bajo las consideraciones siguientes:

Con respecto a la primera denuncia, referida a la violación de la ley por inobservancia de la norma del 347 del Código Orgánico Procesal Penal y a la falta de motivación para justificar por qué se publicó después de los diez (10) días de dictada la dispositiva, toda vez, que en el presente caso, desde la fecha del auto de la Audiencia Preliminar (27-05-2013) hasta la fecha (09-08-2013) en que este Tribunal de Alzada de la Corte de Apelaciones devolvió el asunto por varios motivos (foliatura, requerimiento de anexos, etc.) al Tribunal de Control, transcurrieron setenta y tres (73) días, siendo publicada la sentencia apelada bajo el No. 061-13, de fecha 19 de agosto de 2013, esta Sala considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 347 y 445, ambos del Código Orgánico Procesal Penal:

… Omissis…

De la transcripción in comento se evidencia de la misma, en inicio, que el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal está referido a la fase de juicio, toda vez que dada la complejidad del debate, la redacción de la sentencia puede publicarse al finalizar el juicio, o dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se dictó la parte dispositiva del fallo; no obstante, cuando se trata del decreto del sobreseimiento de la causa en audiencia preliminar, a tenor de lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, también puede el juez o jueza acogerse al lapso establecido en el artículo 347 de la norma adjetiva, y en ambos casos, tanto el juez o jueza de juicio como el juez o jueza de control podrán publicar el cuerpo íntegro de la sentencia después de los diez (10) días a la fecha en la que publicó la parte dispositiva de su sentencia.

En caso de que el juez o jueza dictare el texto íntegro de su sentencia, pasados los diez (10) días a que se refiere el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá notificar a las partes; lo cual ocurrió en el presente caso, ya que si bien es cierto, el cuerpo íntegro de la sentencia fue publicado pasados los diez días citados, no es menos cierto que las partes fueron debidamente notificadas, mediante Boleta, una vez que fue publicado el texto íntegro del fallo en fecha 19 de agosto de 2013.

Asimismo, la jueza que realizó la audiencia preliminar no fue la jueza que dictó el texto íntegro de la sentencia y se dejó constancia de los motivos por los cuales se publicó en fecha 19 de agosto de 2013, así como los motivos por los cuales no se dictó antes la misma; y para ello, esta Sala considera necesario plasmar parte de la recurrida, en especial, cuando inicia la redacción de la misma y el capítulo referido como ‘PUNTO PREVIO’, en el cual dejó constancia de lo siguiente:

‘…Recibida como fue la presente causa signada bajo el No. 11 C-V-243-06, proveniente de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fue devuelta por cuanto no se dictó la correspondiente Sentencia, con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17 de Mayo de 2013 en la cual se DECRETO ELSOBRESEIMIENTO (sic) de la presente causa, es por lo que esta Juzgadora procede en este acto a publicar la misma.

PUNTO PREVIO

En fecha 27 de Mayo de 2013, este Juzgado Undécima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para ese entonces a cargo de la Jueza Suplente Dra. L.J. debidamente constituida con la Secretaria abogada M.B., celebro (sic) la AUDIENCIA PRELIMINAR de la causa seguida a los Ciudadanos N.G.M.M. y J.R.V.R. por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal Vigente y PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ciudadano J.J.G.P.. Procediendo en consecuencia, la referida Jueza Suplente a dictar la parte dispositiva de la sentencia.

Ahora bien, visto lo solicitada (sic) por la sala 2 de la Corte de Apelaciones y en virtud de que la Jueza Provisorio de este Juzgado Abog, (sic) M.M., se reincorporo (sic) a sus labores de trabajo una vez finalizado su periodo (sic) vacacional, y, como quiera que se encuentra pendiente la publicación del fallo in extenso y dada la imposibilidad de la jueza suplente para ese entonces publicar el texto íntegro de la sentencia en la presente causa se deja constancia, que la Sentencia de Sobreseimiento se publica de conformidad con los términos establecidos en decisión de la Sala de Casación Penal de fecha 26-02-2008, N° 105, con Ponencia de la Magistrado (a) D.N.,…

Atendiendo a lo establecido en la presente decisión, este Tribunal decide aplicarla y es por ello que la Abogada M.M., Jueza Provisorio del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a publicar el cuerpo o texto íntegro de la sentencia en el presente asunto penal… en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, así como el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal,…

(Comillas de la Sala).

De la recurrida ha verificado esta Sala, que yerra la apelante cuando afirma que hubo inobservancia del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal al no justificar la jueza a quo los motivos por los cuales publicó el texto íntegro de la sentencia, pasados los diez (10) días ya citados, por lo que no le asiste la razón a la parte que recurre en cuanto a la inobservancia del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal y a la falta de motivación para justificar la publicación en fecha 19 de agosto de 2013, cuando la audiencia preliminar se celebró en fecha 27 de mayo de 2013; y en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia.

En relación a la denuncia por violación de ley por errónea aplicación del artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal para la parte que recurre, por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal, el Principio de Oportunidad en audiencia preliminar está excluido al tratarse de delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción; esta Alzada debe precisar que el Principio de Oportunidad es un modo alternativo a la prosecución del proceso, regulado en el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, que como ejercicio de la acción penal, faculta al Ministerio Público para poder solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, cuando se encuentren en alguno de los supuestos que taxativamente establece la ley.

En el presente caso, esta Sala observa de la sentencia apelada, con respecto a este principio, que la Jueza de Control, dejó constancia de lo siguiente:

‘…Acto seguido toma la palabra la ciudadana Jueza Suplente Undécima de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, MSC. L.J.J., advirtiendo a las partes que esta audiencia no tiene carácter contradictorio y no se permitirán planteamientos propios del juicio oral y público. Así mismo, expuso las formulas alternativas a la prosecución del proceso y explicó detenidamente en que (sic) consiste el principio de Oportunidad, y la Admisión de los Hechos contenida en los artículos, 38 y 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, de igual modo la trascendencia e importancia del presente acto…

Seguidamente, el ciudadano Juez, impone a los imputados del motivo de este acto y del hecho por el cual los acusa el Ministerio Público, imponiéndole el contenido del Precepto Constitucional… y del contenido de los artículos 127, 132… así como de las FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, establecida en los artículos 38, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, …’ (Comillas y negrillas de la Sala).

Observa esta Alzada, del párrafo transcrito de la sentencia, objeto del recurso de apelación de actas, que en la recurrida, la Jueza de Control dejó constancia como directora del proceso, las advertencias a las partes, en qué consistía la audiencia preliminar, que esa audiencia no tenía carácter contradictorio, que no se permitirían planteamientos propios del juicio oral y público; e igualmente, se refirió a las formulas alternativas a la prosecución del proceso, entre ellos, el principio de oportunidad, conforme lo establece el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la trascendencia e importancia del acto; todo lo cual lo ordena el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

… Omissis…

De la norma adjetiva citada se evidencia que en este caso, y de acuerdo a lo que consta en la recurrida, la jueza de instancia no aplicó erróneamente el Principio de Oportunidad, establecido en el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo afirmó la apelante, por el contrario, sólo dio cumplimiento a lo que establece el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo fue indicar y explicar cuáles son y en qué consisten las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso (principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y el procedimiento por admisión de los hechos), ya que era y es su deber hacerlo del conocimiento de las partes y muy especialmente del imputado o imputada, como parte de sus derechos, pero será en los casos que determine la Ley, dependiendo del delito y en la etapa procesal que se encuentre la causa, que el juez o jueza de control o juicio podrá acordar la que proceda; por lo que debe declararse sin lugar la denuncia referida a la errónea aplicación del artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en referencia a la denuncia de la apelante, violación de ley por errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al señalar que la recurrida dejó constancia de haber explicado el Procedimiento de Admisión de los hechos cuando previamente había declarado inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público; este Tribunal Colegiado considera necesario referirse a lo que consta en la recurrida, respecto a la audiencia preliminar y lo que sobre el artículo 375 de la norma adjetiva se plasmó en la misma; siendo que se observa lo siguiente:

‘Acto seguido toma la palabra la ciudadana Jueza Suplente Undécima de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, MSC. L.J.J., advirtiendo a las partes que esta audiencia no tiene carácter contradictorio y no se permitirán planteamientos propios del juicio oral y público. Así mismo, expuso las formulas alternativas a la prosecución del proceso y explicó detenidamente en qué consiste… la Admisión de los Hechos contenida en los artículos… 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

…Seguidamente, el ciudadano Juez, impone a los imputados del motivo de este acto y del hecho por el cual los acusa el Ministerio Público, imponiéndole el contenido del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 127, 132 y del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, en especial la Institución de la Admisión de los Hechos, establecida en el artículo 375 eiusdem…

. (Comillas y negrillas del Tribunal de Alzada).

En cuanto a la institución de la Admisión de los hechos, esta Sala debe dejar claro, que al igual que los argumentos esgrimidos por este Tribunal Colegiado cuando analizó lo referido al Principio de Oportunidad, que el procedimiento por admisión de los hechos también es una forma de finalizar el proceso de una manera anticipada, sin necesidad de acudir a un debate, aunado a que la pena a imponer conlleva rebajas de ley en caso de ser procedente, que en un juicio no tendría tales prerrogativas, luego de finalizado el debate.

Por lo que la recurrida tampoco aplicó erróneamente lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo informó y explicó con palabras sencillas a las partes y en especial a los imputados de actas (en este caso) de dicha institución, lo cual debe hacerse antes de que el juez o jueza de control, en audiencia preliminar proceda a verificar la admisibilidad o no del escrito acusatorio, y de ser admitida la acusación, debe ser impuesto nuevamente, con el objeto de que el imputado o los imputados, decidan si desea o desean acogerse a dicho procedimiento, por lo que no le asiste la razón a la apelante, y en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia referida a la errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la parte apelante denunció la violación de ley por el error en el cual incurrió la recurrida al afirmar que no se aplicaba la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta oficial 5637, de fecha 07 de abril del año 2013, lo cual para la recurrente es cierto, pero no porque la Ley Contra la Corrupción no se aplique a los hechos denunciados, sino porque en el transcurso del año 2013 no existe ninguna Ley Contra la Corrupción que haya sido publicada en la legislación venezolana; al respecto debe la Sala citar lo que la sentencia apelada estableció en cuanto a la Ley Contra la Corrupción:

‘…En relación a la admisibilidad del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta juzgadora, que el hecho imputado según se desprende del Capitulo Segundo del Escrito Acusatorio, consignado en fecha 05 de agosto del año 2011, fue calificado por la representación Fiscal como PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, Ley publicada en Gaceta Oficial N° 5.637, de fecha 07 de Abril del año 2013, siendo la Ley de Corrupción que tipifica este delito, posterior a la perpetración del presunto hecho punible, tomando en consideración que es en fecha 01 de diciembre de 1998, donde la Sociedad Mercantil PROVENCA, da en venta pura, perfecta e irrevocable a la Sociedad Mercantil KITCO, la embarcación denominada PROTRES, sobre la cual versaba un Embargo decretado en fecha 23 de noviembre de 1998, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, entendiendo que durante este acto de enajenación es cuando se produce la entrega material del bien, donde rigen los artículos 1.474, 1.487, 1.489 y 1.492, del Código Civil…’ (Comillas y negrillas del Tribunal de Alzada).

Del extracto de la sentencia recurrida arriba citada, esta Sala observa que si bien es cierto, la jueza de control hace referencia a la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial No. 5.637, Extraordinario, de fecha 07 de abril del año 2013, no es menos cierto que en la legislación venezolana la única Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial No. 5.637, Extraordinario, es de fecha 07 de abril del año 2003 y no del año 2013, por lo que para las juezas que conforman este Alzada consideran que la jueza de control incurrió fue en un error material de tipeo, al indicar el año ‘2013’ en lugar del año ‘2003’, que es el correcto, para hacer referencia al año de publicación de la Ley Contra la Corrupción, lo que en nada vicia la sentencia apelada, por lo que se declara sin lugar dicha denuncia.

Con respecto a la denuncia realizada por la apelante, referida a la violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 468 del Código Penal, 40 de la Ley Sobre Depósito Judicial, 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 313, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, 108 y 110 del Código Penal, respectivamente, por haber decretado (la jueza de control) el sobreseimiento por prescripción de la acción penal por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, con fundamento en el artículo 300, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para la apelante tal calificación jurídica es incorrecta, ya que considera que los hechos se originaron en fecha 05 de junio de 2006, fecha del oficio No. S.M.E. 0230-2006, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, donde se ordenó la entrega del buque de actas al ciudadano J.J.G.P. a la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., representada por los hoy imputados, quien tenía la custodia por orden judicial; pero que al constatar que el buque citado no se encontraba en la misma, originó que el referido ciudadano denunciara tales hechos por ante el Ministerio Público en fecha 26 de junio de 2006; lo que a criterio de la apelante, configuró el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y no el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.

Ahora bien; esta Sala considera necesario dejar constancia de los hechos a los que se refirió la jueza de control en su sentencia:

‘HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO

….Según como se evidencia de las actas, los hechos que originaron la presente investigación fueron los siguientes: ‘El día 23 de Noviembre de 1998, fue embargado por un Juicio Laboral contra la empresa PROVENCA un BUQUE de nombre PROTRES, Matricula (sic) CPL021, propiedad de la mencionada empresa y registrado en PAMPATAR, seguido por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, y en dicho momento el Tribunal designó como custodia de dicho buque a la depositaría (sic) Judicial Maracaibo ubicada en la Avenida 22a, N° 68-32, Sector Indio Mará, ahora bien es el caso que como yo era el afectado en el Juicio seguido en dicho Tribuna! (sic) luego de cumplir con los tramites (sic) correspondientes el Tribunal me adjudico (sic) el mencionado bien y me entrega una comunicación dirigida a la Depositaría (sic) Judicial Maracaibo, para que me entregue el Buque a mi persona, con fecha 05/06/06 y se lo pase vía fax a mi abogado en Maracaibo...quien llevo (sic) el fax a la Depositaría (sic) Maracaibo, luego es el día 20/06/2006, cuando yo vengo nuevamente a la Depositaría (sic), para que me entregaran el Buque y sorpresa para mi (sic) que me dijeron que no aparecía el buque... posteriormente en fecha 23-06-2006, fui nuevamente a la depositaría (sic) Judicial Maracaibo para ver que me decían al respecto y la doctora P.G. quien es la encargada del caso actualmente lo único que me mostró era que se había designado como vigilante o custodia del buque a la Empresa Corporación Kitco y al ciudadano A.S.D., de cuya empresa solo se (sic) el teléfono en cual es 0261-762-46-35 a través de la cual la Depositaría (sic) esta (sic) tratando de que le Informe al respecto pero solo se lograron comunicar con el abogado encargado del embargo e (sic) aquel entonces de nombre M.B. y este les dijo que si (sic) se acordaba del caso, pero que nos teníamos que reunir para negociar en relación al buque, pero esto es desde el lunes 26-06-2006 y hasta la fecha no se a (sic) concretado nada en relación a la entrega del buque...

En fecha 13/07/2006, la ciudadana P.G.L., titular de la cédula de identidad N° V-12.999.317, compareció ante la Fiscalía 10° del (sic) de testigo relacionada con la denuncia formulada por el ciudadano J.J.G.P., en tal sentido declaró entre otras cosas lo siguiente: ‘...en el mes de Junio se presentó por ante la Depositaría (sic) Judicial Maracaibo, donde yo laboro desde el año 2005, un señor de nombre J.J.G.P., con un oficio de un Tribunal del estado Sucre, parar que se le hiciera entrega de un barco que él estaba reclamando, al saber sobre este caso me dedique (sic) a buscarla (sic) capeta (sic) de dicho caso y me doy cuenta que se trata de un embargo celebrado en el año 1998, momento para el cual yo no laboraba e (sic) la depositaría (sic) y veo que e (sic) dicha carpeta existe la credencial de la Depositaría (sic), copia del acta de embargo, un documento de propiedad de los barcos a nombre del señor P.H.A. y un recibo de la Corporación Kitco, S.A., donde cancelan a un señor de. nombre Ó.D., por concepto de carga a Proven c.a., y ahora el oficio N° 0230-2006 del Juzgado Primero Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre de fecha 05-06-2006, donde se solicita se le haga entrega de la embarcación Protres al señor J.J.G.P., de lo cual consigno copia de todo....’.

De la Investigación adelantada por el Ministerio Publico (sic), se determinó que:

En fecha 23/11/1998, el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre, DECRETÓ MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO sobre el Buque PROTRES, propiedad de la empresa PROVEN C.A’ (sic), empresa esta (sic) que se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 18 de Diciembre de 1992 bajo el N° 32, folios 92 al 95 vto, tomo A-B del 4to Trimestre y por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta (sic) según asiento en el tomo III, adicional 9 N° 504 de fecha 25/10/94.

El referido decreto de embargo sé (sic) produjo a consecuencia de un juicio laboral incoado por el denunciante ciudadano, J.J.G.P. titular de la cédula de identidad N° E-80.854.555, en contra de la empresa ‘PROVEN C.A.’. Una vez decretado el embargo ejecutivo fue designando como custodio del buque a la DEPOSITARÍA (sic) JUDICIAL MARACAIBO C.A., en el expediente 243, representada por los ciudadanos J.R.V.R., titular de la Cédula de Identidad N° V.-5.854.858 y J.R.V.R., titular de la Cédula de Identidad N° V.-5.854.858 (sic).

El barco fue valorado al monto del embargo de 108.000.000 Bolívares.

En fecha 27/01/1999, el ciudadano P.H.A., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil PROVEN CA (sic), da en venta pura, perfecta y irrevocable a la sociedad CORPORACIÓN KITCO. Sociedad Anónima, la embarcación denominada PROTRES, la cual tiene como dimensión y toneladas de arqueos las siguientes características: ESCOLARA: veinticinco con veinte centímetros ( 25,20 mts); MANGA: siete metros con veintisiete centímetros (7,20mts); PUNTAL: tres metros con cuarenta centímetros (3.40mts); TONELADAS BRUTAS DE ARQUEO: ciento noventa y siete toneladas ( 197 tons); TONELADAS NETAS DE ARQUEO: cincuenta y nueve toneladas (59tons): dicha embarcación se encuentra registrada en la m.m. bajo el N° de Matricula C-P-L 021, Motores Nros. 1101004355 v 1101004356, el cual estaba en custodia de la DEPOSITARÍA (SIC) JUDICIAL MARACAIBO C.A., desde el año 1998.

En Acta de Remate efectuado en el año 2006. (sic) el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Sucre, ADJUDICÓ al demandante el buque PROTRES, sobre la cual pesaba una medida de embargo ejecutivo.

Mediante oficio N° 0230-2006 de fecha 05/06/06, emanado y suscrito por el Abg. L.A.B., Juez Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, dirigido a la DEPOSITARÍA (SIC) MARACAIBO C.A., le notificó que debía hacer entrega del buque al ciudadano J.G., pues estaba bajo su custodia desde el 23/11/1998, cuando fue designado como Depositario Judicial, y que debía hacer la entrega una vez cancelado los derechos que por ley le correspondían a la Depositaría.

Pero es el caso, cuando éste ciudadano se trasladó a la ciudad de Maracaibo con el propósito de hacerse acreedor de la embarcación que le había sido adjudicada por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Carúpano, le fue informado que del buque PROTRES se desconocía su paradero.

Ante la situación de incertidumbre en la que se encontraba la victima (sic), pues desconocía cual había cual había sido el paradero del buque del cual se en posesión de la DEPOSITARÍA (sic) MARACAIBO. dado que era esta empresa fue la designada para cuidar del bien como buen padre de familia y después de una búsqueda exhaustiva finalmente, obtuvo información que en el Muelle Antillana de Pesca de las Piedras, Punto Fijo, Municipio Carirubana, estado Falcón había una embarcación con las mismas características de la embarcación que le fue adjudicado, y una vez practicadas las diligencias de rigor tuvo como resultado que embarcación PROUNO, tenía motores identificados con los números 110 1004356 v N° 1101004355. Que son los mismos motores del buque PROTRES, que aparentemente se había hundido en lago de Maracaibo y es entonces cuando procede en fecha 28/06/2006 a colocar la denuncia.

Una vez colocada la denuncia de la desaparición del buque el Ministerio Publicó practico (sic) varias diligencias y obtuvo certeza:

En fecha 16/11/2004, El Departamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional N° 093, Sección de Investigaciones Penales, practicó paralización preventiva de las actividades de reflotamiento y retención preventiva de los buques tipo barcaza, denominadas PRODOS siglas CPL-020 y PROTRES siglas CPL-021, procedimiento efectuado en las instalaciones del muelle de la empresa ASTIVENCA, ubicada en el sector de Punta de P.S., Municipio Urdaneta del estado Zulia.

En fecha 22/11/2004, Expertos del Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional N° 093, Sección de Investigaciones Penales, practicaron un Registro e Inspección Ocular al buque PRODOS. siglas CPL-020 v (sic) PROTRES SIGLAS CPL-021, en la EMPRESA DE ASTIVENCA, ubicada en el sector de Punta de P.S., Municipio Urdaneta del estado Zulia, donde observó y dejo (sic) constancia que el buque PROTRES, se encontraba semihundido por la parte de la popa y escorado al lado del estribor, la cubierta principal se encontraba totalmente deteriorada con huecos de 40 CMS, el espejo de popa se encontraba totalmente roto y fracturado, la Sala de Máquina totalmente inundada, bodega de proa, bodega de carga. Puente de mando desmantelado de sus equipos. Acomodación en pésimas condiciones.

Según Comunicación signada con el N° CO-CUCDUC-903-SIP: 129-06 de fecha 14/08/06, emanada del destacamento N° 903 de la Guardia relación al escoramiento parcial del lado de la popa (parte trasera) del Buque denominado PROTRES SIGLAS CPL-021, el cual se encontraba en las instalaciones de la empresa denominada ASTIVENCA y fue remitido a la Fiscalía Superior y asignado a la Fiscalía 33 a Nivel Nacional.

Mediante inspección efectuada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Punto Fijo en fecha 09/08/2006, al Buque PROUNO, ubicado Muelle Antillana de Pesca de las Piedras, Punto Fijo, Municipio Carirubana, Estado Falcón, se dejó constancia: ‘...este también presenta una chapa metálica identificadora donde presenta los siguientes números en bajo relieve Tipo TAMD121D, N° 1101004356, Spec 867854, Output 270, Sped, también presenta chapa metálica denominada bloque donde se lee la siguiente numeración 1101004238...’.

En fecha 20/09/2004, el Juzgado Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Falcón y los Tanques de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, decretó medida preventiva de embargo sobre el buque PROUNO: medida que fue decretada en Juicio Seguido por la propiedad Mercantil Corporación KITKO CA. contra la Sociedad Mercantil GIMBET Transporte Marítimo de Cabotaje Nacional e Internacional S.A. por ante el Estado Zulia.

Con ocasión a la información solicitada a La capitanía de Puerto de Maracaibo ésta informó que no tenía conocimiento sobre el hundimiento del Barco.

Mediante oficio N° 1371-04 de fecha 26/07/2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, suspendió la medida preventiva de embargo de (sic) Buque PROUNO y ordenó se le_entregara (sic) el Barco a la empresa GIMBET Transporte Marítimo de Cabotaje Nacional e Internacional.

A fin de determinar las características Buque PROUNO v (sic) descartar si efectivamente se traba del buque PROTRES, se practicó Reconocimiento Legal experticia 9700-175-DT-421 de fecha 29/09/2006, suscrito por, los expertos R.M. y M.R., donde indican que las medidas Eslora (longitud) 25 mts, Manga 8 mts, Puntual 3,5, 2 motores Volvo Penya, Tipo Tam 12 -D, N° 1101004355 SPEC 867854, OUT PUT 270 SPEED 30TAMD121D, N° 1101004356 SPEC 867854. Así como que no presentan matricula identificadora y se aprecia signos recientes de haber sido pintado en sus respectivas inscripciones donde se lee ‘PROUNO’.

Mediante escrito consignado por el ciudadano R.D.N., apoderado judicial de la Empresa Corporación KITKO S.A., registrada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02/07/1996 inscrita bajo el N° 59 Tomó 56-A, señaló que su representada es era el único propietario de los Buques, pues efectivamente en fecha 27/01/1999, el ciudadano P.H.A., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil PROVEN C.A , dio en venta pura, perfecta y irrevocable a la sociedad CORPORACIÓN KITCO. Sociedad Anónima, la embarcación denominada PROTRES y que el Buque PROTRES fue recuperado y vendido a la Empresa Mercantil Recuperadora, como material ferroso.

Mediante Oficio N° 24-F40NN-0330-07 del 27/02/07 emanado de la Fiscalía 40° a Nivel Nacional dirigido a la Juez Undécima de Primera Instancia en Funciones de Control, se informa que en fecha 22/11/2004 se recibió procedimiento policial realizado por funcionarios adscrito (sic) al Destacamento de Vigilancia Costera N° 903 de la Guardia Nacional, mediante la cual resultaron retenidos 02 Buques tipo Barcaza denominado PRODOS siglas CPL-021 y PROTRES SIGLAS CPL-021. Los cuales se encontraban escorados en las instalaciones de la empresa denominada ASTIVENCA por presumirse la comisión de su (sic) Ilícito Penal Ambiental y que en fecha 30/11/2004 se solicitó desestimación de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, acogido por el Juzgado 2o de Control y en fecha 31/11/2004 ordenó la entrega de las embarcaciones.

En fecha 30/11/2007 el Juzgado Undécimo Ordenó una Inspección, al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, certificado según N° 1367; la Inspección no pudo realizarse, toda vez que el Buque no está Registrado en el Registro Naval Venezolano (RENAVE).

El denunciante J.J.G.P., solicitó la entrega de la embarcación PROUNO por cuanto el presumía que era el buque PROTRES por cuanto de las experticias practicadas se observó que los motores que tenía la embarcación primeramente referida son los del PROTRES y en virtud de las contradicciones que se presentan entre las experticias e inspecciones practicadas. Del mismo modo, se practicó al buque PROUNO Inspección Técnica N° 3151 en fecha 14/11/2007 suscrita por la Detective M.R., donde se dejó constancia que para el momento de la Inspección en el Barco PROUNO se observó con recientes signos de pintura y todo se aprecia en orden.

Igualmente, el Informe de Inspección de fecha 19/12/2007 efectuada por el Inspector A.N. y Detective S.R. al Buque PROUNO, se dejó constancia que el Buque se encontraba atracado en el muelle sin realizar operaciones normales en la mar desde junio de 2006, el Buque no estaba matriculado ni inscrito en el Registro Naval Venezolano, en cuanto al cambio de motores de una embarcación, depende de la construcción y disposición estructural. La lógica y razonamiento pudieran indicar que fuera el cambio de pintura, el cambio de motores se puede realizar Primero: determinando el motivo o la causa que amerita el cambio; Segundo: El persona! (sic) idóneo que realice las Operaciones; Tercero: De acuerdo a la disposición estructural del Buque y de la Máquina, su puesta en cubierta, traslado a tierra y actuar en orden inverso para colocar a bordo y operativo los motores diesel para recambio, de igual manera indica que cuando se realiza un cambio de motores en una embarcación, pueden quedar evidencias como la plancha el cual es quitada con soplete y posteriormente soldada. Durante la Inspección no se pudo determinar que los motores que posee el buque hayan sido reemplazados.

En fecha 14/11/2007, la funcionaría (sic) M.R., adscrita a la Sub Delegación Punto Fijo, dejan constancia mediante acta que se traslado (sic) hasta donde se encuentra atracado el Buque, siendo atendido por un ciudadano que se identificó como Propietario del Buque de nombre J.R.M. C.I.V-8.681.489, sin que mostrara documentos de propiedad. Asimismo practicó Inspección Técnica N° 3151, donde indica que para el momento de la Inspección, se observó con recientes signos de pintura y todo se aprecia en orden.

En virtud de la duda y de las incongruencias entre las distintas experticias en fecha 07/09/2009, se solicitó Al (sic) Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA) la designación de un perito naval con la finalidad de que efectuara una Inspección Física-documental con fijación fotográfica, a fin de determinar si el Buque PROUNO, que se encuentra encallada (sic) en el muelle pesquera Avantemar Antillana, Punto Fijo Estado Falcón es la embarcación PROTRES, tal y como lo señala el denunciante.

En fecha 27/11/2009, se recibió Informe de Inspección suscrito por el Capitán J.G., Inspector Naval, en el que se señaló:

‘... la posibilidad de instalar estos motores, es en el astillero donde se construyen estas embarcaciones, que se instalan en los motores antes de construir la parte de la acomodación o cuidadela, sin embargo hay casos cuando el motor es más pequeño y por supuesto la embarcación también es más pequeña, se desmonta el techo de la máquinas que generalmente está compuesto por secciones de ventanas para ventilar el área. Hay casos donde el techo se pica oxicorte en el sector suficiente para meter la parte más grande del motor y luego se vuelve a colocar esa sección por medio de soldadura. Cuando es así, siempre queda marcada la sección que se removió para la instalación del motor.

En este caso de la MN PROUNO en el techo no se ve secciones grandes que pudieran haber sido removida (sic) para la instalación de los motores de propulsión o por lo menos, que se haya producido alguna pieza grande como por ejemplo los bloques. Lo que si se pudo apreciar, es que hay pequeños remiendos o sobre sano, que fueron colocados, posiblemente para reparar secciones dañadas. Sin embargo, la entrada a la sala de máquinas, es poco espaciosa, por donde pudiera introducirse las piezas grandes del motor y luego los demás componentes del mismo. CONCLUSIONES:

• Basado en lo indicado arriba, se requiere mucha información documentada relacionadas (sic) con estas dos embarcaciones en principio cuales (sic) son los motores que corresponden a cada una de ellas, donde indique los seriales.

• Por otro lado, supongo que el armador de la MN PROUNO, este reclamandio (sic) su unidad. Esta persona, también debe suministrar información documentada, donde indique los seriales en cuestión y determinar de esclarecer este caso, que según tengo entendido, tiene tiempo.

• RECOMENDACIONES:

Tengo entendido que la MN PROTRES, en el año 2004 tuvo un percance de hundimiento en el lago de Maracaibo y que dicha unidad estaba bastante comprometida en este caso, donde gran parte completamente inundada (bodegas de sala de máquinas) además de algunos daños en popa y cubierta como también una escora estribor.

• Es recomendable verificar con las autoridades de Maracaibo, para saber si esta embarcación se logro (sic) rescatar o se termino (sic) de hundir y con esto aclarar aun más este caso para tomar una decisión correcta en beneficio del propietario.

Asimismo se determinó que el Buque PROUNO se encuentra Registrado en la M.M.N. bajo el N° C-P-L-019, aj folio 019 del Libro 1, todo ello se desprende del Certificado de Matricula (sic) expedido en fecha 11/04/95 por la Capitanía de Puerto de Pampatar. Según le pertenecía a la empresa PROVENCA por compra que realizara en fecha 01/12/1998, por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, quedando inserto bajo el tomo N° 14, tomo 134 de los libros y fue Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 27/01/1999, quedando debidamente Registrado bajo el N° 6, folio 19 al 22, Protocolo Primero, tomo 3, Primer Trimestre de 1999.

Y el buque PROTRES le pertenecía a la referida empresa según compra que realizara de fecha 01/12/98 por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, quedando inserto bajo el N° 12, Tomo 134, debidamente Registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 27/01/99 Registrado bajo el N° 7, folios 23 al 26 Protocolo Primero Tomo 3, Primer Trimestre.’ (Comillas y negrillas de la Sala).

Observa esta Sala, de la transcripción parcial de la recurrida, que de acuerdo a los hechos plasmados en la misma, en fecha 23 de noviembre de 1998, el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre, decretó medida de Embargo Ejecutivo sobre el buque PROTRES, propiedad de la empresa PROVEN C.A., la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 18 de Diciembre de 1992 bajo el No. 32, folios 92 al 95 vuelto, tomo A-B del 4to Trimestre y por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta según asiento en el tomo III, adicional 9, No. 504 de fecha 25/10/94.

A su vez, establece la recurrida, que el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre designó como custodio del buque, de nombre ‘PROTRES’, Matrícula CPL021, a la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO C.A.,identificada (sic) en actas, según expediente 243, representada por los hoy imputados.

Observa esta Alzada que de acuerdo a la recurrida, estando bajo la custodia de la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. por orden judicial, en fecha 27 de enero de 1999, el ciudadano P.H.A., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil PROVEN C.A., da en venta pura, perfecta y irrevocable a la sociedad CORPORACIÓN KITCO. Sociedad Anónima, la embarcación denominada PROTRES, identificada en actas, la cual se encuentra registrada en la M.M. bajo el No. de Matricula C-P-L 021, Motores Nros. 1101004355 v (sic) 1101004356.

Igualmente, constata esta Alzada de la sentencia apelada, que el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, ordenó mediante oficio No. 0230-2006 de fecha 05/06/06, a la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., que hiciera entrega del buque, de nombre ‘PROTRES’, Matrícula CPL021 al ciudadano J.J.G.P., el cual estaba bajo su custodia desde la fecha 23/11/1998.

Por otra parte, esta Sala observa que la jueza de control en su sentencia estableció que en fecha 20 de junio de 2006, el ciudadano J.J.G.P. se presentó con el referido oficio en la Depositaria Judicial, representada por los imputados de actas, así como en fecha 23 de junio de 2006, donde tuvo conocimiento, a través de la ciudadana Dra. P.G.L., quien le manifestó estar encargada del caso en la actualidad, indicándole que se había designado como vigilante o custodia del buque a la Empresa Corporación Kitco y al ciudadano A.S.D., no logrando comunicación con dicha empresa ni sus representantes, por lo que en fecha 28 de junio de 2006, el ciudadano J.J.G.P. procede a formular denuncia por estos hechos por ante el Ministerio Público.

Del extracto citado por esta Alzada, respecto a los hechos referidos por la jueza de control en su sentencia, la misma refiere varias fechas, pero al momento de establecer la fecha cierta que considera como generadora de los hechos que calificó en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, la jueza de control en su dictamen estableció lo siguiente:

‘…Una vez finalizada la Audiencia Preliminar celebrada… en presencia de todas partes…, este tribunal realiza los siguientes pronunciamientos:

… observa esta juzgadora, que el hecho imputado según se desprende del Capitulo Segundo del Escrito Acusatorio, … fue calificado por la representación Fiscal como PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, Ley … posterior a la perpetración del presunto hecho punible, tomando en consideración que es en fecha 01 de diciembre de 1998, donde la Sociedad Mercantil PROVENCA, da en venta pura, perfecta e irrevocable a la Sociedad Mercantil KITCO, la embarcación denominada PROTRES, sobre la cual versaba un Embargo decretado en fecha 23 de noviembre de 1998, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, entendiendo que durante este acto de enajenación es cuando se produce la entrega material del bien, donde rigen los artículos 1.474, 1.487, 1.489 y 1.492, del Código Civil, …

Hecho este que implicó que la DEPOSITARÍA (SIC) JUDICIAL MARACAIBO C.A, permitiera el retiro de dicha embarcación, por lo cual incurrió en el supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley Sobre Depósito Judicial, el cual establece…

Artículo 40. Cualquiera que, sin ser depositario, se apropie para sí o para un tercero enajene, grave, oculte, destruya o deprecie total o parcialmente cualesquiera bienes a sabiendas de que sobre ellos pesa una medida judicial, será castigado coma (sic) pena establecida en el ordinal 6 del artículo 465 del Código Penal.

Si el autor del hecho fuere el depositario judicial de los bienes, o su administrador, apoderado o encargado de su manejo, será castigado corno (sic) reo de apropiación indebida calificada.

En todo caso quedarán a salvo las disposiciones legales sobre la inexistencia de la enajenación o gravamen de bienes afectados por medidas judiciales.

El cual remite al artículo 468 del Código Penal, por lo cual la Ley Contra la Corrupción, no es aplicable, en el presente caso. Razón por la cual este Tribunal NO ADMITE el escrito Acusatorio Presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo el control formal y material sobre la acusación.

Ahora bien, del análisis de las actas se infiere que los hechos objeto de la presente causa, encuadran en el artículo 468 del Código Penal, el cual prevé: … Por remisión expresa del artículo 40 de la Ley de Depósito Judicial, ambos instrumentos legales vigentes para el momento de consumación de los hechos, partiendo de que el acto de disposición de la embarcación PROTRES, se realizó en fecha 01 de diciembre de 1998, al día 03 de junio del año 2008, fecha en la cual se llevó a efecto el acto de imputación del ciudadano N.G.M.M., realizando un cálculo del tiempo transcurrido entre ambas fechas ha operado la Prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, numeral 4o del Código Penal … Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.

Por lo que se evidencia que entre ambas fechas opera el lapso de cinco (05) años que establece en numeral cuarto (4o) del artículo antes trascrito, no observando hasta el acto de imputación ningún otro acto interruptivo de la prescripción, en consecuencia este tribunal considera procedente en derecho por las razones antes expuestas decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 300, numeral 3o y 49, numeral 8° (sic) ejusdem (sic)….

… se ordena el CESE DE TODAS LAS MEDIDAS DE CORCIÓN (SIC) PERSONAL, que hubieren sido dictadas en contra de los ciudadanos J.R.V.R.,… y N.G.M.M.,…, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 301 y 313, numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la acusación particular propia interpuesta y la excepciones opuestas por los defensores privados en sus respectivos escritos, así como todas las demás peticiones realizadas por las partes integrantes de la presente causa, considera esta juzgadora innecesario pronunciarse con respecto a las mismas, toda vez que fue decretado el Sobreseimiento del presente asunto, todo ello de conformidad con los artículos 226, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’ (Comillas y resaltados del Tribunal).

De tal manera, que del análisis a la sentencia recurrida, ha verificado este Tribunal Colegiado que para la jueza de control los hechos por los cuales el Ministerio Público, imputó a los ciudadanos N.G.M.M. y J.R.V.R., identificados en actas, como co-autores del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; fueron los ocurridos en fecha 27 de enero de 1999, cuando el ciudadano P.H.A., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil PROVEN C.A., da en venta pura, perfecta y irrevocable a la sociedad CORPORACIÓN KITCO. Sociedad Anónima, la embarcación denominada PROTRES, identificada en actas, la cual se encuentra registrada en la M.M. bajo el No. de Matricula C-P-L 021, Motores Nros. 1101004355 y 1101004356, la que a su vez se encontraba desde la fecha 23 de noviembre de 1998, bajo la custodia de la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., por orden del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre, quien le había decretado medida de Embargo Ejecutivo sobre el buque PROTRES, propiedad de la empresa PROVEN C.A.

Precisada la fecha de los hechos por la jueza de control, esta Alzada también observa que de los mismos hechos a que hace referencia la jueza en su sentencia, que son los mismos que constan en el escrito acusatorio, difieren en cuanto al día de su consumación, ya que el Ministerio Público en su acusación refiere el día 27 de enero de 1999 como la fecha de la compra venta del buque de actas, estando bajo medida de embargo, pero también refiere que es en fecha 05 de junio de 2006 cuando por orden judicial le es adjudicado la referida embarcación al ciudadano J.J.G.P. y es el día 20 de junio de 2006 cuando se traslada a la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. a retirar el bien adjudicado, pero no se le entrega porque el mismo ya no se encontraba bajo la custodia de la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., lo que originó la denuncia en fecha 28 de junio de 2006 por ante el Ministerio Público.

Sobre estas circunstancias, a los fines de determinar si lo aplicable en este caso era la Ley Sobre Depósito Judicial, que a su vez remite al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, o si por el contrario, lo aplicable era la Ley Contra la Corrupción, que tipifica el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, esta Sala considera preciso establecer que si bien es cierto las Depositarias Judiciales como la que se analiza en esta causa, se rigen, en inicio, por la Ley Sobre Depósito Judicial, publicada en fecha 13 de diciembre de 1966, no es menos cierto, que la misma fue publicada bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela, de fecha 23 de enero de 1961, y que en la actualidad ésta última fue derogada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la que trajo una nueva normativa en delitos contra el patrimonio público, para los cuales se encuentra en vigencia la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial No. 5.637, Extraordinario, de fecha 07 de abril del año 2003.

Por otra parte, considera esta Sala, una vez verificados los hechos referidos por la recurrida, que a su vez, los cita del escrito acusatorio, que para el Ministerio Público, los hechos se constataron en fecha 20 de junio de 2006 cuando se verifica por parte del ciudadano J.J.G.P. que la Depositaria Judicial Maracaibo C.A. ya no tenía bajo su custodia la embarcación que le fue adjudicada, que por orden de un Tribunal debía resguardar, lo cual comparte esta Alzada que es el día 20 de junio de 2006, cuando se materializó el delito imputado, debido a que antes de esa fecha el buque en cuestión no había sido adjudicado a ninguna persona ni se había constatado que la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. ya no lo estaba custodiando como se le había ordenado.

Sobre este aspecto, observa este Tribunal Colegiado que la Ley Sobre Depósito Judicial, publicada en fecha 13 de diciembre de 1966, en su primer artículo establece que todo lo relacionado con el Depósito Judicial y la actividad de los Depositarios, queda sujeto a las disposiciones de esa Ley, las del Código Civil y las del Código de Procedimiento Civil; mientras que en su segundo artículo define el Depósito Judicial, como el que:

‘comprende la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de aquellos bienes o derechos que hayan sido puestos bajo la posesión de un depositario, por orden de un Juez o de otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y roda actividad conexa o necesaria para el cumplimiento de esta función.’

Por otra parte, en su artículo 3 de la Ley Sobre Depósito Judicial, referido a los requisitos exigidos para ejercer las funciones de Depositaria Judicial, establece lo siguiente:

‘Para ejercer las funciones de Depositario Judicial se requerirá una autorización expedida por el Ministerio de Justicia, mediante resolución motivada siempre y cuando el solicitante haya cumplido con los requisitos exigidos por esta Ley.’ (Comillas y negrillas de la Sala).

De las normas antes transcritas se evidencia, en especial la referida en el artículo 3, que para ejercer las funciones de Depositario Judicial se requiere una autorización expedida por el Ministerio de Justicia, lo que hace que esas sociedades mercantiles cumplan una función pública, y que una vez que un Tribunal de la República le ordena la custodia de un bien, como en el presente caso, hace que esa función de custodia o ‘Buen Padre de familia’, sea pública; pero se trata de una función pública provisional o transitoria, dado que la misma dura mientras existe la custodia (como en este caso); tal función lo hace como un auxiliar de la justicia; su cargo es remunerado, sometido a arancel, así como a los pagos que se consideran emolumentos judiciales, toda vez que como en este caso, el depositario judicial fue nombrado por un juez que practicó una medida de embargo, para que custodie la cosa durante un tiempo determinado o hasta nueva orden de dicho tribunal o de un tribunal distinto, según sea el caso.

Consecuentemente, establecida como ha sido que la Depositaria Judicial Maracaibo C.A., en este caso, ejercía una función pública provisional o transitoria por haberle ordenado un Tribunal que custodiara el buque objeto del presente litigio, con motivo de una medida de embargo, hacen que la misma sea susceptible de responder por los delitos previstos y sancionados en la Ley Contra la Corrupción, vigente según Gaceta Oficial No. 5.637, Extraordinario, del 07 de abril del año 2003, y esa función pública transitoria o provisional, la establece el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción cuando prevé:

‘Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se considerarán funcionarios o empleados públicos a:

1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios…’ (Comillas y negrillas de la Sala).

De allí, que considere este Tribunal Colegiado que yerra la Jueza de Control al establecer que los hechos se originaron el día 27 de enero de 1999, cuando se realiza la venta pura, simple e irrevocable Sociedad Mercantil PROVEN C.A., da en venta pura, perfecta e irrevocable a la Sociedad Mercantil KITCO, la embarcación denominada PROTRES, sobre la cual versaba una Medida de Embargo, decretado en fecha 23 de noviembre de 1998, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, entendiendo la recurrida que durante este acto de enajenación es cuando se produce la entrega material del bien, a tenor de lo establecido en los artículos 1.474, 1.487, 1.489 y 1.492, del Código Civil; y en consecuencia, consideró que la Ley Contra la Corrupción era posterior y no debía aplicarse, sino que debía aplicarse lo que establece el artículo 40 de la Ley Sobre Depósito Judicial, que a su vez, hace referencia al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, porque a criterio de la recurrida era la norma que estaba vigente para la fecha de los hechos.

Sin embargo, este Tribunal Colegiado considera que los hechos se originaron el día 20 de junio de 2006, como lo indica el Ministerio Público en su escrito acusatorio, por lo que los tipificó como PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y no como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, debido que para el día 01 de diciembre de 1998, como ya lo indicó esta Alzada, el buque, de nombre ‘PROTRES’, Matrícula CPL021 no había sido adjudicado por orden judicial ni se había constatado que ya la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. no lo custodiaba sin causa justificada legalmente.

De allí, que establecida la función pública de la Depositaria Judicial Maracaibo C.A., a cargo de los imputados de actas, esta Sala considera que el Ministerio Público los imputó correctamente, ya que el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, sanciona a cualquier persona (de acuerdo a esta ley) que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, quien deberá responder penalmente por dicho delito; al extremo, que la misma pena se aplicará si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.

Es por ello que esta Sala considera que cuando la Jueza de Control estableció la prescripción de la acción penal por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468, en concordancia con el artículo 108, ordinal 4° del Código Penal, la Jueza de Control inobservó por alto que los hechos, imputados en esta causa, ocurrieron fue el día 20 de junio de 2006, cuando la víctima indirecta J.J.G.P. con orden judicial no pudo hacerla efectiva porque el bien adjudicado ya no se encontraba en la Depositaria Judicial, a cargo de los hoy imputados, y no el día 01 de diciembre de 1998 cuando se realizó la presunta venta del buque objeto de este proceso, ya que sobre dicho buque pesaba una medida de embargo y todavía no se había adjudicado a ninguna persona.

Tal apreciación de la recurrida resulta ilógica, a criterio de esta Sala, toda vez que para esa fecha (27 de enero de 1999), todavía al ciudadano J.J.G.P. no se le había adjudicado dicho bien ni el Tribunal había ordenado a la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., a cargo de los hoy imputados, quien lo tenía bajo su custodia, que lo entregara a dicho ciudadano, contrario a lo que ocurrió cuando le fue entregado el oficio No. S.M.E. 0230-2006, de fecha 05 de junio de 2006, donde se ordenó que el buque le fuera adjudicado al ciudadano J.J.G.P., y fue el día 20 de junio de 2006 que al constatar que ya no se encontraba bajo la custodia de dicha Depositaria Judicial, que se configuraron los hechos, porque la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. no sólo inobservó la Ley Sobre Depósito Judicial, sobre su deber de cuidar y preservar el buque; el cual le había sido confiado por un Tribunal de la República, sino que además, la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. con esa conducta, incurrió en uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Contra la Corrupción, vigente para ese momento.

Ante tal circunstancia, considera esta Alzada que la Jueza de Control inobservó que en Venezuela desde el año 1999, rige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial No. 36.860, del 30 de diciembre de 1999 (reimpresa por ‘errores materiales’ del ente emisor en la Gaceta Oficial No. 5.453 extraordinario, de fecha 24 de marzo de 2000), según la cual, las acciones dirigidas a sancionar los delitos que atenten contra el patrimonio público son imprescriptibles, tal y como lo establece el artículo 271 constitucional:

‘En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.’(Comillas y resaltado de la Sala).

De allí que mal podía la Jueza de Control decretar la prescripción de la acción penal, cuando el Ministerio Público, como titular de la acción penal estableció que los hechos ocurrieron el día 20 de junio de 2006 cuando se constata que el buque de actas ya no se encuentra bajo la custodia de la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., a cargo de los hoy imputados, y los tipificó como PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; por lo que la jueza a quo en el presente caso le estaba impedido modificar la calificación jurídica y dictar el sobreseimiento por prescripción de la acción penal.

Por tales razonamientos, es por lo que las juezas integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que la denuncia referida a la errónea aplicación de los artículos 468 del Código Penal, 40 de la Ley Sobre Depósito Judicial, 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 313, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, 108 y 110 del Código Penal, respectivamente, debe ser declarada Con Lugar y así se declara.

Ahora bien, estiman las integrantes de este Cuerpo colegiado, que no obstante lo anteriormente expuesto, tomando en cuenta que se denunció ‘Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica’, previsto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y al haber declarado con lugar una de las denuncias, como ya lo ha establecido este Tribunal Colegiado, debe citar el contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal que reza lo siguiente:

‘… Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida…’ (Comillas y resaltado de la Sala).

Tal normativa prevé varias soluciones, dependiendo el supuesto que se declare con lugar; por ello, si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, como en este caso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

En consecuencia, considera esta Alzada, que ante las circunstancias de que la jueza de la recurrida hizo un cambio de calificación jurídica sin determinar fehacientemente los hechos y la fecha de comisión, ya que esta Alzada ha verificado que de acuerdo a la acusación y a los hechos detallados en la recurrida, los mismos ocurrieron el día 20 de junio de 2006 y no el día 27 de enero de 1999; por lo que la fecha a la que hace mención la recurrida no se corresponde, hacen imposible a este Tribunal Colegiado dictar una decisión propia porque los hechos no quedaron establecidos conforme a lo ya analizado.

Al respecto, resulta oportuno citar parte de la sentencia No. 1109, de fecha 13 de julio de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del ciudadano Magistrado Juan José Mendoza Jover, cuando al referirse al Sobreseimiento por prescripción de la acción penal estableció lo siguiente:

‘…Ahora, el decreto de sobreseimiento por prescripción de la acción penal implica determinar previamente la existencia de un hecho punible del cual nazca la acción penal, para después declarar la prescripción de dicha acción.

Ello es así, en virtud de lo establecido en los artículos 108, numerales del 1 al 7, y 109 del Código Penal, cuyas letras evidencian, en primer lugar, que la pena asignada a cada delito es la que determina el lapso de prescripción correspondiente, y, en segundo lugar, que el comienzo de dicho lapso depende de si se trata de hechos punibles consumados o cometidos en grado de tentativa o frustración, o de delitos continuados o permanentes.

Por otra parte, cabe además señalar que el artículo 113 del texto sustantivo penal prescribe que ‘la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil’, en razón de lo cual, la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito.’ (Comillas y resaltado de la Sala).

En merito (sic) a las consideraciones de derecho antes expuestas, este Tribunal de Alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego de revisado el fallo impugnado a los fines de verificar si se vulneraron derechos, principios y garantías de orden constitucional que amparan a las partes en el proceso penal, determinó que la sentencia recurrida no sólo adolece de errónea aplicación de normas jurídicas, como ya se ha especificado, sino que también, al no establecer los hechos claramente para decretar el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, que le asiste no sólo a los imputados, sino también al Ministerio Público y a la víctima indirecta, ciudadano J.J.G.P., por lo que hacen imposible para esta Alzada dictar una decisión propia, y en consecuencia, lo procedente es anular, como en efecto, se anula la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en Audiencia Preliminar, declaró INADMISIBLE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra la Corrupción, y en consecuencia, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los imputados N.G.M.M. y J.R.V.R., portadores de la cédula de identidad No. 7.600.886 y 5.854.858, respectivamente, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P.; así como el CESE DE TODAS LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL a favor de los citados imputados, todo con fundamento en los artículos 300, 301 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, con base a las anteriores consideraciones de hecho y de derecho este Tribunal Colegiado considera que resulta ajustado a derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., en su condición de víctima, y en consecuencia, decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013 , emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatar que la misma no se encuentra ajustada a derecho, con fundamento en los artículos 257, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 175 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de la nulidad decretada, este Tribunal Colegiado ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa al estado que un órgano subjetivo distinto al que se pronuncio celebre un nuevo acto de Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios aquí revelados, en aras de garantizar el derecho a la justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.-

(Destacado del texto citado).

III

DE LA COMPETENCIA

Como premisa del juzgamiento subsiguiente, esta Sala debe afirmar su competencia para conocer de la acción de amparo constitucional ejercida por los ciudadanos J.R.V.R. y N.G.M.M., actuando en defensa de sus propios derechos e intereses, contra la sentencia definitiva proferida el 2 de diciembre de 2013, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, recaída en el marco de la causa penal que sigue el Ministerio Público contra los preindicados ciudadanos por la presunta comisión del delito de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción. La anterior pretensión de tutela constitucional fue ejercida con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En ese sentido, esta Sala a través de su sentencia Nº 1 del 20 de enero de 2000, caso: “Emery Mata Millán”, estableció, a la luz de los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen competencial para conocer de las acciones de amparo constitucional, y, en tal sentido, señaló que le correspondía conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas contra decisiones dictadas u omisiones en las que incurrieran los Juzgados Superiores de la República, Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal y, respecto de las decisiones u omisiones de los Juzgados Superiores en lo Contencioso-Administrativo, en tanto su conocimiento no estuviese atribuido a otro tribunal.

Correlativamente, el artículo 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fija entre el elenco de competencias de esta Sala Constitucional el conocimiento y decisión de las demandas de amparo constitucional autónomas contra las decisiones que dicten, en última instancia, los juzgados superiores de la República, salvo de las que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

En orden a lo anterior, se observa que la acción de amparo constitucional sometida a la consideración de la Sala, se incoó contra un acto jurisdiccional emanado de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Siendo ello así, esta Sala, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en concordancia con el artículo 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer la pretensión de tutela constitucional ejercida. Así se declara.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto el escrito que encabeza las presentes actuaciones, y una vez declarada la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer el amparo constitucional, en cuanto a la admisibilidad de la acción propuesta, esta Sala observa:

En el presente caso, los actores, ciudadanos J.R.V.R. y N.M.M., quienes para la época de la comisión de los hechos calificados como punibles desempeñaban los cargos de presidente y vicepresidente, respectivamente, de la empresa Depositaria Judicial Maracaibo, C.A., centran su impugnación en la presunta vulneración de sus derechos a la defensa y al debido proceso, ambos recogidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la inobservancia del valor justicia como fin último del proceso, propugnada por el artículo 257 del mismo Texto Fundamental, por cuanto el fallo dictado por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia: (i) No dio preeminencia a la ley especial para juzgar situaciones que corresponden a su específico ámbito de aplicación, al haber encuadrado los hechos a situaciones previstas en la Ley contra la Corrupción vigente, ante los supuestos específicos de responsabilidad penal contenidos en la Ley sobre Depósito Judicial; (ii) No atendió a la obligación que tienen los jueces penales, ejerciendo funciones de control de la acusación dentro de la fase intermedia del proceso, de enmarcarse dentro de los hechos concretamente alegados en el acto acusatorio, y de no innovar respecto de los hechos que no fueron determinados en la acusación y que, por consiguiente, no fueron alegados para integrar la premisa fáctica de aplicación de la norma con fundamento a la cual se incriminó a los imputados, y (iii) Tampoco atendió a la obligación que tienen los jueces de no incurrir en prejuzgamiento ni proferir condenas anticipadas en la etapa intermedia del proceso penal, soslayando el derecho de defensa del imputado cuyo concreto ejercicio se sitúa a tal fin en la etapa de juicio, con prescindencia total de los medios probatorios que en la fase intermedia del proceso penal aún se encuentran pendientes de evacuación y sin control de las partes, conllevando ello, en su criterio, “una ostensible y execrable conducta judicial que denota extralimitación de atribuciones y abuso de poder”.

Sobre la base de las lesiones antes descritas, solicitaron a esta Sala Constitucional que juzgue “(…) CON LUGAR la presente acción de amparo, declarando la inconstitucionalidad de la decisión judicial accionada e imponiendo el restablecimiento del orden jurídico que le suprima todo tipo de efectos, verificando esa Sala Constitucional la procedencia del SOBRESEIMIENTO dictado por el mencionado Tribunal de Control con base en la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL que correspondería a los hechos expuestos en la ACUSACIÓN propuestas por las Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y Décima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de J.R.V.R. y N.M.M., y que determinan que el tipo penal subsumible a tales hechos correspondería al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 40 de la LEY SOBRE DEPÓSITO JUDICIAL, en concordancia con el artículo 468 del Código Penal, en virtud de lo cual, se haría procedente la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, tanto desde la perspectiva del ordinal 5to del artículo 108 del CÓDIGO PENAL (PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN), como desde la perspectiva del artículo 110 ejusdem (sic) (PRESCRIPCIÓN JUDICIAL O EXTRAORDINARIA); adicionando la SALA CONSTITUCIONAL los pronunciamientos adicionales que juzgue necesarios en vista de la gravedad de las infracciones constitucionales cometidas”. (Destacado del texto citado).

Descrita la pretensión, esta Sala observa que el escrito inicial no se subsume en alguna de las causas de inadmisión de la pretensión de las enunciadas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y no observa, tampoco que esté prima facie incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al mismo tiempo se aprecia que la solicitud cumple con los extremos formales contenidos en el artículo 18 ibídem, y fue acompañada de la copia certificada de la sentencia impugnada.

En este estadio, precisa la Sala que, conforme a lo dispuesto en los artículos 423 y 451 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión impugnada no se inscribe en el elenco de decisiones que pueden ser objeto del recurso de casación ante la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, por tanto, no resulta aplicable la causal contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales. Consecuencia de ello es que se admite la demanda de amparo constitucional, sin embargo, se deja a salvo el reexamen por parte de la Sala de los presupuestos procesales antes mencionados en virtud de su carácter de orden público, y así se decide.

Adicionalmente, los legitimados activos pidieron a esta Sala “(…) que decrete como medida cautelar la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la citada decisión No. 035-2013 dictada en fecha 2 de Diciembre de 2013 por la SALA No. 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA en el ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2007-016639, ASUNTO: VP02-R-2013-000558, que tuvo por objeto el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la abogada N.B.B. en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., en contra de la sentencia dictada por el JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA el día 19 de Agosto de 2013 por la que se decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra [suya] por la supuesta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ya mencionado J.J.G.P.; instruyendo lo conducente para la seguridad y eficacia de la medida que fuere dictada”. (Destacado del texto citado).

Con el propósito de reforzar su petición cautelar, el abogado J.R.V.R., mediante diligencia del 28 de mayo de 2014, además de reiterar los fundamentos de su pretensión de tutela constitucional, manifestó que el interés en obtener la tutela cautelar “(…) lo potencia aún más el hecho de que [fue] notificado de la NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR fijada por el JUZGADO QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA para el día once (11) de junio de dos mil catorce (2014) a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la cual se comprueba con la ‘Boleta de Notificación’ que en original [acompaña] al presente escrito (…)”. (Destacado del texto citado).

Respecto del poder cautelar del Juez, en el procedimiento de amparo constitucional, esta Sala Constitucional ha considerado lo siguiente:

... en el p.d.a., donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo.

Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más.

Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del p.d.a. una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial.

(Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N°. 156 del 24 de marzo de 2000, caso: “Corporación L´ Hotels C.A.”).

Sobre la base de las anteriores premisas, una vez analizadas las actas que conforman el expediente, vista la fundamentación de los solicitantes de la medida cautelar y toda vez que no hay constancia en actas de que se haya dado inicio a la fase de juicio en la causa penal primigenia, encuentra la Sala que existen elementos suficientes para otorgar la medida solicitada, razón por la cual se suspenden los efectos jurídicos de la sentencia N° 035-2013 dictada el 2 de diciembre de 2013 por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se ordena al Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que provea lo conducente a fin de la paralización de la fase intermedia en la causa signada 5C-19299-14, de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, respecto de los ciudadanos J.R.V.R. y N.M.M., así se decide.

Los ciudadanos J.R.V.R. y N.G.M.M. solicitaron que la demanda de amparo constitucional sea decidida como un asunto de mero derecho, conforme a los parámetros fijados por esta Sala Constitucional en su sentencia N° 993 del 16 de julio de 2013, caso: “Víctor Antonio Cruz Weffer”. Respecto de tal petición, la Sala en el fallo mencionado, ponderó que el procedimiento de amparo constitucional, en aras de la celeridad, inmediatez, urgencia y gravedad del derecho constitucional infringido debe ser distinto, cuando se discute un punto netamente jurídico que no necesita ser complementado por algún medio probatorio ni requiere de un alegato nuevo para decidir la controversia constitucional. En estos casos, a juicio de la Sala, no es necesario celebrar la audiencia oral, toda vez que lo alegado con la solicitud del amparo y lo aportado con la consignación del documento fundamental en el momento en que se incoa la demanda, es suficiente para resolver el amparo en forma inmediata y definitiva. Sin embargo, recalca la Sala, ello siempre que cuente con los elementos probatorios suficientes que ofrezcan plena prueba de las lesiones invocadas.

En el presente caso, la solicitud planteada por los actores debe ser rechazada, toda vez que además del presunto error en la calificación jurídica de los hechos, se pretende hacer valer el pronunciamiento de sobreseimiento de la causa que efectuó el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su sentencia del 12 de agosto de 2013, sobre la base de la presunta prescripción de la acción penal correspondiente al delito de apropiación indebida calificada, previsto y sancionado por los artículos 468 del Código Penal y 40 de la Ley sobre Depósito Judicial, lo cual no es posible apreciar in limine litis con los documentos que acompañan al escrito de amparo constitucional, pues ello requiere el análisis adicional de determinadas circunstancias fácticas. Así se decide.

En virtud de la insuficiencia de los documentos aportados por los accionantes, esta Sala, para crearse mejor criterio con relación a lo expuesto en el escrito contentivo del amparo constitucional, con fundamento en el artículo 17 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y del criterio establecido por esta Sala en sentencias del 30 de junio de 2000, caso: “Rafael Marante Oviedo” y del 29 de abril de 2005, caso: “Gaetano Minuta Arena y Rosa Santaromita”, ordena a la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que realice las gestiones conducentes para recabar ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público en el Estado Zulia copias certificadas de las diligencias de investigación y las remita junto con copia certificada de la totalidad de las actuaciones jurisdiccionales que dieron origen al presente amparo constitucional, en el marco de la causa penal seguida contra los ciudadanos J.R.V.R. y N.G.M.M., en el lapso de cinco (5) días siguientes a que conste en autos su notificación, más el término de la distancia de ocho (8) días, y así se decide.

Por último, en virtud de la admisión de la demanda, esta Sala ordena a la Secretaría notificar de la iniciación del presente proceso al Ministerio Público, por órgano de la ciudadana Fiscal General de la República, conforme lo establecido en el artículo 15 eiusdem.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

1. - Se declara COMPETENTE para conocer el amparo interpuesto y ADMITE la acción de amparo constitucional ejercida por los abogados J.R.V.R. y N.G.M.M., ya identificados, contra la decisión número 035-2013 dictada por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el 2 de diciembre de 2013.

2. - Se ORDENA notificar de esta decisión a la Jueza Presidente de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, notificación que deberá acompañarse con copia de este fallo y del escrito continente de la demanda de amparo, con la información de que podrá hacerse presente en la audiencia pública, cuyo día y hora serán fijados por la Secretaría de la Sala, para que exponga lo que estime pertinente acerca de la demanda de amparo constitucional a que se contraen las presentes actuaciones. Se le advertirá a la notificada que su ausencia no será entendida como aceptación de los hechos que se le imputaron.

3. - Se ORDENA a la Jueza Presidente de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia que realice, dentro de los cinco (05) días siguientes a su notificación, más el término de la distancia de ocho (08) días, las gestiones dirigidas a notificar al ciudadano J.J.G.P., titular de la cédula de identidad n° E-80.854.555, quien se afirma como víctima indirecta en el juicio penal que motivó el amparo de la presente decisión. Cumplida esta actuación, se servirá informar inmediatamente de sus resultas a esta Sala Constitucional. En el mismo lapso, la citada Jueza deberá remitir a esta Sala copia certificada del expediente judicial de la causa penal a que hace referencia el presente amparo constitucional, así como de los recaudos expresados en la parte motiva del presente fallo.

4. - ACUERDA la medida cautelar innominada y, en consecuencia, se suspenden los efectos jurídicos de la sentencia n° 035-2013 dictada, el 2 de diciembre de 2013, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Se ORDENA al Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que provea lo conducente a fin de la paralización de la fase intermedia en la causa signada 5C-19299-14, de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, que se sigue a los ciudadanos J.R.V.R. y N.M.M..

5. - Se ORDENA notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y al Juzgado Quinto en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Ponente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 13-1203

LEML/

Quien suscribe, Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, salva su voto por disentir del fallo que antecede en el cual se admite la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados J.R.V.R. y N.G.M.M., actuando en nombre propio, contra el fallo dictado el 2 de diciembre de 2013, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano J.J.G.P., en su condición de víctima, y ordenó la reposición de la causa al estado que fuera celebrada nuevamente la audiencia preliminar, anulando de esta manera la sentencia del Tribunal Undécimo de Control del referido Circuito Judicial Penal que había declarado inadmisible la acusación fiscal que le atribuía a los imputados la comisión del delito de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y en su lugar hizo un cambio de calificación jurídica por la del delito de apropiación indebida calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, delito éste sobre el cual determinó que había operado la prescripción de la acción penal, motivo por el cual, decretó el sobreseimiento de la causa.

Al efecto, señaló la Corte de Apelaciones presunta agraviante en la decisión cuestionada mediante amparo, entre otras cosas, que “…la juez recurrida hizo un cambio de calificación jurídica sin determinar fehacientemente los hechos y la fecha de comisión…”, lo que junto a la errónea aplicación de normas jurídicas, vulneró –a su decir- la esfera jurídica de garantías constitucionales que le asisten tanto a los imputados como a la víctima y al Ministerio Público, estimando que lo ajustado a derecho era anular la decisión impugnada y ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar.

Así las cosas, quien disiente estima que el fallo accionado se debió al análisis que realizó el tribunal colegiado para arribar a la conclusión de la necesidad de la celebración de una nueva audiencia, lo que aparte de ser más garantista -pues en dicha audiencia todas las partes tendrán la posibilidad de plantear sus defensas y argumentos- forma parte de su función de juzgar, en virtud de la autonomía de que gozan todos los jueces de la República (vid. decisión N° 2339 del 21-11-01, entre otras).

En este sentido, la Sala estaba en la obligación de hacer un análisis previo de lo denunciado, ya que resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar, para lo cual, de verificarse durante el estudio de la admisión de la acción, que resulta inoficioso iniciar ese procedimiento, puede declararse in limine litis la improcedencia de la acción.

En definitiva, el análisis previo realizado por la Sala, debía versar sobre la necesidad o no de la realización de una nueva audiencia preliminar, ya que en criterio de los miembros de la Corte de Apelaciones, la anterior no llenó los extremos legales establecidos en las normas adjetivas penales, por lo que estimó que debía ser anulada.

De allí que, en criterio de quien disiente en el presente caso se pretende atacar el juzgamiento de los jueces, lo que escapa del objeto de la acción de amparo en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y a la luz de la jurisprudencia que sobre el alcance de dicha norma ha establecido esta Sala Constitucional.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente a la fecha ut supra.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados

L.E.M.L.

Ponente

M.T.D.P.

Disidente

C.Z.D.M.

A.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 13-1203

MTDP/