Decisión nº PJ0032015000103 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 23 de Septiembre de 2015

“Imprecisión en la determinación de la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que la discapacidad padecida por el trabajador tiene un porcentaje superior al 25 %”.

Para fundamentar este primer motivo de apelación, el apoderado judicial del trabajador demandante estimó que pese a que el Tribunal de Juicio declaró con lugar la demanda interpuesta mediante sentencia definitiva, la misma no está completamente ajustada a derecho, puesto que los conceptos que fueron reclamados, entre ellos, la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), establece que el pago por este concepto debe oscilar entre dos (2) y cinco (5) años de salario, pero fue condenado por el A Quo conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del indicado artículo 130 de la LOPCYMAT.

Adicionalmente dijo el apoderado judicial del actor que a su juicio, la parte motiva de la decisión resulta acorde con la norma legal aplicable al caso, en atención de lo dispuesto en el artículo 130 de la LOPCYMAT, pero que el Juez de Primera Instancia no aplicó el numeral correcto, pese a que el porcentaje de discapacidad alegado por su representado durante la tramitación del procedimiento en el lapso probatorio correspondiente, no fue rechazado o negado por la contraparte y siendo adicionalmente que, en la pieza No. 4 de 5 de este asunto, específicamente en los folios 7, 8 y 9, consta la consignación de un documento público constitutivo del cálculo de dicha indemnización realizado por el INPSASEL como órgano competente, en el que se determinó como base de dicho cálculo lo dispuesto en el numeral 4to del artículo 130 de la LOPCYMAT, es por lo que solicitó a este Tribunal la revisión de la cuantificación condenada por el Tribunal de Juicio en la decisión impugnada.

Al respecto, esta Alzada observa que tal y como lo alega el apoderado judicial de la parte demandante, en su escrito libelar que obra inserto del folio 2 al 11 de la pieza 1 de 5 de este asunto puede apreciarse en el Título IV, denominado “De la determinación y estimación de las indemnizaciones tarifadas pretendidas conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”, que el demandante reclama la suma de BOLÍVARES CIENTO VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.127.330,25) por concepto de indemnización conforme a lo dispuesto en el numeral 4to del artículo 130 de la LOPCYMAT, obtenida dicha cifra de la operación aritmética que resulta al multiplicar 1.825 días (provenientes de la base de cálculo del límite máximo de cinco (5) años), por el salario integral diario de BOLÍVARES SESENTA Y NUEVE CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 69,77).

Adicionalmente consta en las actas procesales, específicamente en los folios 50 y 51 de la pieza 2 de 5 de este asunto, la certificación médica realizada por el Dr. Raniero Silva, en su condición de Médico Especialista en S.O. I de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), al ciudadano J.R.F., mediante la cual se certificó la ocurrencia de un accidente de trabajo que le produjo una discapacidad parcial permanente con limitación para actividades que requieren presión y uso de fuerza muscular de mano izquierda. En este estado resulta conveniente advertir, que si bien es cierto obra en los autos la Certificación del INPSASEL, mediante la cual se estableció que los hechos de marras constituyen propiamente un accidente de trabajo que le produce al trabajador demandante una discapacidad parcial permanente, no es menos cierto que dicha Certificación no dispone de forma alguna, cuál es el porcentaje de esa discapacidad parcial permanente que padece el actor. En relación con este aspecto particular (la determinación del porcentaje de discapacidad que padece el actor), sólo se cuenta con la orientación que ofrece el artículo 80 de la misma Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, conforme al cual, la discapacidad parcial permanente “genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo”, sin embargo, como ha sido reiteradamente sostenido por esta Alzada, aún esa orientación no permite determinar en el caso concreto si la discapacidad parcial permanente que padece el actor y por tanto, que le produce una disminución de su capacidad física para el trabajo inferior al 67%, es superior o inferior al 25%.

Ahora bien, la parte actora acompañó a los autos un informe pericial emanado del INPSASEL, denominado “Cálculo de indemnización por discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual”, el cual contempla entre otras cosas la identificación del trabajador J.R.F.G., los datos de la empresa CONSORCIO SAQUI-CONVECA, C. A., la categoría de daño certificada al trabajador y el monto de la indemnización correspondiente, calculado sobre la base de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, con el objeto de demostrar que la procedencia de la condenatoria de la indemnización prevista en esa Ley opera de conformidad con lo dispuesto en el indicado numeral 4 y no en el 5, como lo determinó el Tribunal A Quo. No obstante, para quien decide, la sola existencia de ese informe pericial, pese a constituir un documento público administrativo, no da por demostrado la exigencia prevista en el supuesto de la norma (numeral 4to de la LOPCYMAT), que establece no solo la certificación de discapacidad parcial permanente para el ejercicio del trabajo habitual sino también, la determinación del porcentaje de discapacidad superior al 25%. Luego siendo ello así, es decir, evidenciado como está que el trabajador demandante no cumplió su obligación procesal de demostrar el porcentaje de discapacidad que padece, no es procedente en el caso concreto aplicar el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, tal y como erradamente lo solicita la representación judicial de la parte actora con fundamento en este primer motivo de apelación. Y así se declara.

En este sentido ha establecido la doctrina jurisprudencial pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que lo procedente en casos como el de autos, en los que está demostrada la incapacidad parcial permanente, pero no el porcentaje de la misma, aplicar el numeral 5 del mismo artículo 130 de la LOPCYMAT, tal como lo determinó el Tribunal de Juicio en la sentencia recurrida. Por todo lo cual, resulta forzoso para esta Alzada declarar IMPROCEDENTE este primer motivo de apelación de la parte demandante. Y así se decide.

“Consideramos que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error al establecer el salario base para determinar el pago correspondiente por la indemnización prevista en los artículos 560 y 563 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época de la interposición de la demanda”.

Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora denunció que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error al momento de establecer el salario base de cálculo para la indemnización correspondiente a lo dispuesto en los artículos 560 y 563 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que se verificó la interposición del libelo de demanda, en los cuales se dispone la obligación de pagar el equivalente a quince (15) salarios mínimos, puesto que determinó como salario aplicable el de Bolívares 49,05, fijación que no resulta ser cierta (dijo el apoderado judicial del actor), pues de conformidad con el Decreto dictado el 30 de abril de 2008, el salario mínimo era de Bolívares 799,23, por lo que al multiplicar esa cantidad por los quince (15) meses que dispone la norma, se obtiene por operación matemática la cantidad de Bs. 11.988 y no como erradamente lo estableció el Tribunal de Primera Instancia Juicio en su decisión, determinando la cantidad de Bs. 9.723, incurriendo así en un error material, por lo que solicitó a esta Alzada su corrección.

Para decidir observa este Sentenciador, que consta en el escrito libelar inserto del folio 2 al 11 de la pieza 1 de 5 de este asunto, la exigencia expuesta por el trabajador demandante en cuanto a la indemnización correspondiente por la ocurrencia del accidente de trabajo, atendiendo a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la demanda, vale decir, la LOT publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.152 de fecha 19 de junio de 1997, por medio de la cual exige el pago de BOLÍVARES DIECIOCHO MIL CIENTO CATORCE CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.18.114,95), a razón de multiplicar el salario normal diario percibido para la fecha de Bs. 49,63 por 365 días, tal como lo disponen los artículos 560 y 563 de la derogada LOT.

Ahora bien, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio al dictar la sentencia recurrida, condenó a la parte accionada al pago de este concepto, al concluir que del estudio de las actas procesales resultó imposible la demostración efectiva de la inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de la representación patronal en forma oportuna, por lo cual, el pago de la indemnización reclamada de conformidad con lo dispuesto en la derogada Ley Orgánica del Trabajo procede contra la empresa demandada, es decir, contra la Sociedad Mercantil CONSORCIO SAQUI-CONVECA, C. A. No obstante, a juicio del apoderado judicial del demandante recurrente, el A Quo incurrió en un error material al momento de determinar el salario base de cálculo para la estimación del monto correspondiente, al considerar que para la fecha de ocurrencia del accidente, vale decir, el 27 de octubre de 2008, el salario mínimo vigente era de Bs. 799.23, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto No. 6.502, publicado en la Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.921.

Así las cosas, al realizar un análisis minucioso de las actas que componen el caso concreto, esta Alzada evidencia que no existe ningún error en cuanto a la determinación del salario base de cálculo realizado por el Juez de Primera Instancia, atendiendo a lo establecido en el artículo 573 de la LOT, pues precisó en forma correcta el salario base correspondiente para el cálculo referido, ya que para la fecha de ocurrencia del accidente de marras (27/10/2008), estaba vigente el salario mínimo de Bs. 799,23, según Decreto Presidencial No. 6.502, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.921 de fecha 30 de abril de 2008. Sin embargo, al revisar la operación matemática realizada por el A Quo, si se evidencia un error material en lo que se refiere al cálculo aritmético de esa operación, porque al multiplicar la cantidad de Bs. 799,23 (correspondiente al monto del salario mínimo), por quince (15), correspondiente a los meses de salario que dispone la norma (tal como fue fijado por el Tribunal de Juicio), el resultado es de Bs. 11.988,45 y no de Bs. 9.723,60, como erróneamente lo condenó el Tribunal A Quo en la sentencia impugnada. Razón por la que resulta forzoso para esta Alzada declarar, PROCEDENTE este segundo motivo de apelación de la parte actora, dada la existencia de un error material al momento de la estimación monetaria de la indemnización prevista en los artículos 560 y 573 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso concreto ratione tempus), el cual debe ser corregido por este Juzgado Superior. Y así se decide.

“Consideramos que la estimación realizada por el Tribunal de Instancia en cuanto a la condenatoria por concepto de daño moral no es justa, ni equitativa”.

Sobre este tercer y último motivo de apelación de la parte actora, el apoderado judicial del trabajador demandante argumentó, que a pesar de reconocer que la estimación con respecto al concepto del daño moral es una atribución que le está dada al Juez, la determinación realizada en el asunto de marras resultó ser mínima, injusta y no equitativa, puesto que en el escrito libelar su representado solicitó por este concepto BOLÍVARES CIEN MIL EXACTOS (Bs.100.000,00). También indicó que muy a pesar de que el Tribunal A Quo esboza todos los parámetros exigidos para realizar la estimación correspondiente, no la consideran justa, por lo que solicitó a este Tribunal Superior la revisión de los aspectos evaluados para la “corrección” de la sentencia recurrida.

Así expuesto este motivo de apelación por el apoderado judicial del trabajador accionante, quien decide considera necesario realizar una revisión pormenorizada de los aspectos valorados por el Tribunal de Primera Instancia para estimar el monto condenado por concepto del daño moral reclamado, a los fines de determinar la correspondencia con los hechos demostrados en las actas procesales.

En este sentido se tiene que, para decidir, el Tribunal de Primera Instancia invocó la aplicación de los parámetros de valoración establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 444, de fecha 14 de abril de 2011, dictada con ponencia de la Magistrada, Dra. C.E.P.d.R., en la que se estipuló lo siguiente:

El Sentenciador que concede una acción por Daño Moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, lo que han dado en llamar la escala de los sufrimientos morales, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la victima; d) grado de educación y cultura del reclamante, e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, h) el tipo de retribución satisfactoria necesaria para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y por último i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez

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En consecuencia, procedió el A Quo a realizar la valoración de cada uno de los aspectos en la forma siguiente:

a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Quedó demostrado en autos que al ex–trabajador J.R.F., el accidente le ocasionó una discapacidad parcial permanente de la mano dominante, derecha, evidenciándose limitaciones tanto para su desenvolvimiento personal como también para el trabajo.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse que puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente por parte de la empresa; por cuanto no poseía un programa de seguridad y salud; que fuera informado al trabajador las medidas de seguridad adecuadas para realizar ese tipo de trabajo.

c) La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causarle el daño, que le generó el accidente de trabajo.

d) Posición social y económica del reclamante. Se observa de las pruebas promovidas, que el trabajador accionante tiene grado de instrucción de 3er año de bachillerato, el cargo ocupado obrero, quien vive con su hermana y madre en la población de Mitare y quien no laboraba para el momento de la realización del informe; por lo que se infiere una posición económica bastante delicada.

e) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo y le fue cancelado operación por la empresa Saqui conveca, así como se observa de la prueba de informe solicitada a la clínica especialidades medanos, donde le presto atención adecuada al trabajador, momentos posterior al accidente.

f) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. Por cuanto es una empresa privada la cual cuenta con suficientes activos líquidos y físicos, para cubrir la presente indemnización.

Bajo estas consideraciones es por lo que observa este sentenciador que en el caso en particular, están demostrados los parámetros para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, la cual considera este operador de justicia como justa y equitativa una indemnización por Daño Moral se condena la cantidad de Quince Mil (15.000) Bolívares. Así se decide

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Así las cosas, este Sentenciador considera que la valoración realizada por el Tribunal A Quo, sobre los elementos que deben observarse para la estimación del concepto de daño moral, se encuentra ajustada a derecho, puesto que, de las actas procesales se evidencia la entidad del daño ocasionado al trabajador J.R.F.G., mediante la certificación de una discapacidad parcial permanente emanada del INPSASEL, la cual obra inserta en los folios 50 y 51 de la pieza 2 de 5 de este asunto; las infracciones cometidas por la empresa a las disposiciones contenidas en la LOPCYMAT, tales como falta de elaboración del programa de seguridad y salud en el trabajo, incumplimiento del deber de organizar el comité de seguridad y s.l., la inobservancia del deber de constituir el servicio de seguridad y salud en el trabajo, la inexistencia de un programa de mantenimiento preventivo para equipos, máquinas y herramientas, entre otras violaciones, tal y como puede apreciarse del acta de inspección inserta en el expediente administrativo levantando por el INPSASEL en la investigación del accidente de trabajo, constante del folio 53 al 59 de la pieza 2 de 5 de este asunto; la conducta desplegada por el trabajador, la cual no contribuyó a causar el daño; así como la condición económica del trabajador, la cual es considerada crítica, como se evidencia del estudio socioeconómico realizado al trabajador por la Licenciada Amelia Andrade, en su carácter de Trabajadora Social III, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, previa solicitud que hiciera el Tribunal de Primera Instancia de Juicio para la práctica del mencionado estudio, donde se dejó constancia de la condición físico-ambiental en las que reside el trabajador, manifestando habitar en la vivienda de un familiar, así como el plano socio-económico precario, puesto que no desarrolla ninguna actividad lucrativa, sino que recibe apoyo económico de familiares, siendo que el estudio en cuestión reposa del folio 184 al 186 de la pieza 3 de 5 de este asunto.

Acertadamente también valoró como posibles elementos atenuantes el Tribunal de Juicio, la actitud desplegada por la representación legal de la empresa demandada, al efectuar el pago de los conceptos derivados de la relación laboral y asumir los gastos surgidos con ocasión de la asistencia médica e intervención quirúrgica del trabajador, con ocasión del accidente ocurrido, hechos éstos demostrados con la copia del recibo de pago de las prestaciones sociales consignado por el propio trabajador, inserto al folio 81 de la pieza 2 de 5 de este asunto, así como de las resultas de la prueba de informe remitida por la Clínica de Especialidades Quirúrgicas Médanos, C. A., al Tribunal de Primera Instancia de Juicio, mediante acto de comunicación que quedó inserto en los folios 179 y 180 de la pieza 3 de 5 de este asunto, a través del cual se confirmó la asistencia médica brindada al trabajador por el referido centro médico asistencial, la cual fue costeada por la Sociedad Mercantil CONSORCIO SAQUI-CONVECA, C. A. Finalmente, también constan las referencias pecuniarias estimadas por el A Quo para tasar la indemnización de marras de forma justa y equitativa.

En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE este tercer y último motivo de apelación de la parte actora, por considerar equitativa y ajustada a derecho la estimación realizada en relación con la indemnización correspondiente por concepto de daño moral. Y así se decide.

Finalmente, como quiera que de los tres (3) motivos de apelación interpuestos por el apoderado judicial del demandante, dos (2) de ellos fueron declarados IMPROCEDENTES y uno (1) sólo fue declarado PROCEDENTE, resulta forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora. Y así se decide.

II.4.2) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

“Existe un error de juzgamiento en la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia, por cuanto desconoce que el accidente ocurrido tuvo su origen con ocasión de un acto inseguro realizado por el trabajador y no por una condición insegura imputable al patrono”.

Para fundamentar este primer motivo de apelación, el apoderado judicial de la empresa demandada alega que el Tribunal de Juicio no decidió conforme a los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda, por medio del cual su representada refirió las tres disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), aplicables para resolver el conflicto, a saber, el artículo 1 de la LOPCYMAT, el cual dispone que el objeto de la Ley es regular la responsabilidad del patrono ante la ocurrencia de un infortunio laboral cuando haya sido ocasionado por imprudencia, negligencia, impericia o dolo, de manera que el trabajador víctima del accidente tendría que haber demostrado la responsabilidad del patrono en la ocurrencia del accidente de autos por negligencia, por imprudencia, por impericia o por dolo. Por su parte arguyó, que el artículo 55, numeral 20 de la LOPCYMAT, establece los derechos del patrono, entre los cuales lo facultan para plantear su defensa en caso de imputaciones que le puedan acarrear sanción y finalmente el artículo 130 ejusdem, el cual es alegado por la parte demandante a los efectos de obtener el pago de las indemnizaciones, siendo que la mencionada norma dispone el régimen de indemnizaciones en caso de violación a la normativa legal, por tanto, el trabajador demandante tendrá que demostrar cuál es la violación de la normativa legal por parte de su representada (la empresa demandada), para entonces determinar de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión sufrida, el monto a imponer (dijo).

Igualmente argumentó, que esas tres disposiciones legales tienen una importancia trascendental, puesto que tal como se evidencia del libelo de demanda, en el presente caso existe un acto inseguro realizado por el propio trabajador, el cual según su apreciación (la apreciación del apoderado judicial de la empresa demandada), se evidencia en los términos que el propio trabajador narró como ocurrió el accidente, según la descripción hecha en el escrito libelar, al expresar:

… aproximadamente a las diez de la mañana, cumpliendo con mis labores como obrero, la cual consistía en deslingar tubos de cincuenta y cuatro (54°) pulgadas, los cuales se encontraban en una gandola y eran levantados por una grúa, mi persona al notar que uno de los extremos de los tubos no entraba en la guaya de acero, procedí a deslingar con el propósito de introducir unos listones de madera en la parte baja de los tubos para meter la guaya de acero. Al tomar la guaya de acero para meterla en los extremos del tubo y de pronto el operador de la grúa levantó los tubos aprisionándome las manos entre los tubos y la guaya de acero. Uno de mis compañeros se percató de la situación y gritándole al operador que bajara los tubos y detuviera la grúa

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En efecto (continuó argumentando el apoderado judicial de la empresa accionada), de las declaraciones formuladas por el actor en su escrito libelar se demuestra, que la ocurrencia del accidente tiene su origen en una actuación insegura del trabajador, imputable únicamente a él y no a la empresa. Sin embargo, el apoderado judicial de la empresa accionada reconoció expresamente la ocurrencia del accidente el 27 de octubre de 2008, pero rechazó la demanda e inclusive la sentencia recurrida.

Así planteado este primer motivo de apelación observa esta Alzada, que el apoderado judicial de la empresa demandada pretende excepcionar a su representada, alegando que la ocurrencia del accidente donde resultó lesionado el trabajador demandante, obedece a un acto inseguro exclusivamente atribuible a la propia víctima del infortunio y que por tanto, al asignarle la recurrida responsabilidad en la ocurrencia de ese hecho y por tanto la obligación de resarcir los daños, cometió u error de juzgamiento.

Al respecto observa quien suscribe, que lejos de la apreciación del apoderado judicial de la parte demandada, no existe en la decisión cuya revocatoria pretende, error de juzgamiento alguno y menos aún, en relación con la acertada declaratoria de la responsabilidad patronal de su representada, la Sociedad Mercantil CONSORCIO SAQUI-CONVECA, C. A., en la ocurrencia del accidente de trabajo que nos ocupa. Las razones que sostienen esta afirmación están íntimamente ligadas a los motivos y explicaciones que serán expuestos seguidamente, al resolver el segundo motivo de apelación de la parte accionada, no obstante, están asociados a las demostradas violaciones e incumplimientos de las obligaciones en materia de seguridad y s.l. por parte de la entidad de trabajo demandada, de donde resulta inobjetable que, con ocasión de su indebido proceder e inobservancia de las disposiciones legales que rigen la materia de seguridad y salud en el trabajo, se produjo el accidente laboral donde resultó afectado con una discapacidad parcial permanente el ciudadano J.R.F. (parte demandante en el presente asunto), por lo que mal puede pretender el apoderado judicial de la empresa accionada que se desconozcan tales circunstancias laborales riesgosas, insalubres e inseguras y que bajo la tesis de la comisión de un acto inseguro por parte del trabajador, se libere de toda responsabilidad a su representada, sobre todo en un caso como en el de autos, en el cual, teniendo la oportunidad procesal de impugnar el acto administrativo que determinó el carácter laboral del accidente de autos, así como el tipo de discapacidad que padece el actor, la parte demandada no lo atacó de forma alguna, quedando sus efectos impolutos.

En consecuencia, por los argumentos previamente esgrimidos resulta forzoso para esta Alzada declarar, IMPROCEDENTE este primer motivo de apelación expuesto por el apoderado judicial de la empresa accionada. Y así se decide.

“De la sentencia recurrida no se evidencia que el accidente haya ocurrido por incumplimiento de las obligaciones de la empresa”.

En relación con este segundo motivo de apelación dijo el apoderado judicial de la empresa demandada, que de la decisión dictada por el Tribunal A Quo, a los efectos de la procedencia de la sanción impuesta, no se evidencia que el accidente haya ocurrido por la falta de suministro de equipos de seguridad, por falta de información sobre los riesgos, porque haya intervenido alguna persona o personas representantes de la empresa, por falta de adiestramiento, por falta de charlas de seguridad industrial o porque el trabajador haya realizado un trabajo de índole manifiestamente distinto al debido, ni se negó a ejecutar el trabajo por razones de inseguridad.

También señaló el apoderado judicial de la empresa accionada, que en torno a la demostración de los hechos, el Juez A Quo concedió pleno valor probatorio al informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en lo que respecta a la investigación del accidente de trabajo ocurrido el 27 de octubre de 2008, sin tomar en cuenta que tal investigación se llevó a cabo el 25 de julio de 2009, mucho tiempo después del accidente y en un lugar totalmente distinto a aquél donde ocurrió. Finalmente indicó, que el Juez de Primera Instancia valoró el mencionado informe del INPSASEL como un documento público, obviando que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que este tipo de documentos se considera como un documento público a los efectos de su promoción y evacuación, pero que el mismo no reviste la certeza en su totalidad, de manera que puede ser cuestionado o demostrarse lo contrario, por lo que consideró lógico cuestionarse: ¿cómo resulta posible que un accidente de trabajo ocurrido el 27 de octubre de 2008, pueda ser investigado mucho tiempo después, al 25 de julio de 2009 y aún así imputarse la responsabilidad del mismo al patrono?

En este sentido se observa, que tal argumento carece de fundamento jurídico y fáctico válido, toda vez que de las actas procesales emanan incuestionables demostraciones de incumplimientos, inobservancias y violaciones graves y muy graves por parte de la empresa demandada a sus obligaciones laborales en materia de seguridad y salud en el trabajo, las cuales desde luego, actuaron como causa inobjetable del accidente laboral que nos ocupa, por lo que no es cierto que tales circunstancias causales no sean evidentes. Así por ejemplo, se desprende de las copias certificadas del informe de investigación del accidente de trabajo desarrollado por el INPSASEL, las cuales constan del folio 53 al 80 de la pieza 2 de 5 de este asunto, que entre otras violaciones a los deberes que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) a las entidades de trabajo, la empresa accionada incumplía la obligación de elaborar un programa de seguridad y salud en el trabajo, desconociendo así el deber que le impone el artículo 56, numeral 7 de la mencionada Ley, de donde se deduce que sus procesos productivos en el área de la construcción no están asociados a ninguna política, compromiso o reglamento relacionado con la materia de seguridad y salud en el trabajo. Tampoco tenía conformado el comité de seguridad y salud en el trabajo, quebrantando lo dispuesto en el artículo 46 de la referida Ley, es decir, la empresa no contaba con el órgano de consulta regular y periódica de las políticas, programas y actuaciones en materia de seguridad y s.l.; así como tampoco poseía un servicio de seguridad y salud en el trabajo, contrariando lo contenido en el artículo 39 y 40 ejusdem, sin dejar de mencionar la falta de un programa de mantenimiento preventivo para equipos, maquinarias y herramientas, violentando lo establecido en el artículo 59, numerales 2 y 3 de la LOPCYMAT.

Sobre este medio de prueba (Informe de Investigación), el Tribunal de Primera Instancia se pronunció, tal como consta al folio 162 de la pieza 4 de 5 de este asunto, en la forma siguiente:

Este Sentenciador debe indicar que dichos documentos de acuerdo a su contenido, deben ser tomados como documentos públicos administrativos, los cuales gozan de una presunción de certeza, de veracidad y legalidad que le viene impreso con la actuación del funcionario público administrativo en el ejercicio de sus funciones ello según el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que el mismo debe ser desvirtuado mediante prueba en contrario que la desvirtué, es por lo que se tiene como cierto lo indicado por medico ocupacional, en la Certificación. Y así se decide

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Luego, pese a las afirmaciones expuestas por el apoderado judicial de la empresa demandada, esta Alzada concuerda con la valoración realizada por el A Quo en relación con el mencionado informe y la Certificación Médica emanada del INPSASEL, pues efectivamente se trata de un documento público administrativo, cuyo contenido debe tenerse por cierto hasta prueba en contrario, contra el cual no basta para desvirtuarlo el simple desconocimiento o negación, máxime en un caso como el de marras, en el cual (como antes se dijo), teniendo el derecho y la oportunidad para hacerlo, la empresa accionada nunca atacó en sede administrativa, ni aún en sede judicial a través del recurso contencioso administrativo de nulidad, la referida Certificación ni el mencionado Informe que la fundamenta. Así las cosas, en el caso de marras no fue desvirtuada de forma alguna la certeza de dichos instrumentos emanados del INPSASEL por parte de la empresa demandada y conforme a los cuales, el trabajador J.R.F. (parte demandante en este asunto), presenta una discapacidad parcial permanente derivada del accidente de trabajo que sufrió el 27 de octubre de 2008, mientras prestaba servicio por orden y cuenta de la empresa accionada. Asimismo, sumada tal circunstancia al hecho cierto y comprobado en las actas procesales, acerca de los incumplimientos de las disposiciones de la LOPCYMAT por parte de la Sociedad Mercantil CONSORCIO SAQUI-CONVECA, C. A., mal puede pretender el apoderado judicial de la empresa demandada que el A Quo y esta Instancia Superior, desconozcan la responsabilidad directa de su representada en la ocurrencia del infortunio laboral que le ocasionó al trabajador accionante una discapacidad parcial permanente, ya que al no contar con un servicio de seguridad y salud en el trabajo, ni un comité para tales fines, así como tampoco con el debido programa de seguridad y s.l., por supuesto que ello evidencia el marcado desinterés de la mencionada empresa por la salud y la seguridad de sus trabajadores, lo que también la llevó a omitir un hecho supremamente importante que también fue detectado durante la investigación del accidente por los funcionarios del INPSASEL, la notificación de los riesgos asociados a la prestación del servicio (como por ejemplo, el acto de deslingar tubería), elementos que en su conjunto son progenitores del accidente descrito.

Cabe destacar, que en relación con la obligación patronal de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres (notificación de riesgos), al ingresar al trabajo, tal y como lo exige el numeral 3 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la investigación del INPSASEL evidenció que la empresa demandada tampoco cumplía ese deber, lo que igualmente consta en el informe de investigación que obra en los autos, como antes se dijo. Pero es el caso que el apoderado judicial de la parte accionada pretende desvirtuar ese indebido hecho recogido en la copia certificada de un documento público administrativo, suscrito por funcionarios competentes que además gozan de fe pública en el ejercicio de sus funciones, con la presentación de la fotocopia simple del contrato individual de trabajo celebrado entre la Sociedad Mercantil CONSORCIO SAQUI-CONVECA, C. A. y el demandante J.R.F., inserto en los folios 93 y 94 de la pieza 2 de 5 de este asunto, en cuya cláusula séptima se establece que el trabajador demandante “fue informado por escrito de los riesgos y condiciones inseguras a las cuales estará [estaría] expuesto en la ejecución de este [ese] contrato”. No obstante, es evidente la contradicción que existe entre los hechos que afirman ambos instrumentos, siendo que para quien suscribe produce mayor crédito la conclusión de los funcionarios del INPSASEL, toda vez que no se explica este Jurisdicente por qué, en caso de ser cierto que la empresa demandada haya informado por escrito de los riesgos y las condiciones inseguras en la ejecución de sus labores al trabajador infortunado, entonces no promovió dicha notificación escrita debidamente firmada por el actor en señal de haberla recibido como supuestamente ocurrió a tenor de la cláusula séptima del mencionado contrato individual de trabajo. Circunstancia ésta que sumada al resultado de los informes remitidos por otras instituciones como la Inspectoría del Trabajo y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que evidencia la conducta irresponsable y contumaz de la accionada en materia de seguridad y salud en el trabajo, convencen a esta Alzada de la veracidad del informe de investigación del INPSASEL conforme al cual, la Sociedad Mercantil CONSORCIO SAQUI-CONVECA, C. A., no notificó los riesgos y las condiciones inseguras al trabajador demandante, ciudadano J.R.F., infracción grave sancionada por el numeral 22 del artículo 119 de la LOPCYMAT, que sin duda se unió al resto de violaciones, incumplimientos e inobservancia de los deberes patronales en materia de seguridad y salud en el trabajo, que conspiraron en la ocurrencia del accidente de trabajo de marras. Y así se declara.

En consecuencia, resulta igualmente forzoso para esta Alzada declarar, IMPROCEDENTE este segundo motivo de apelación de la parte demandada. Y así se decide.

“Mi representada no pudo atacar la experticia médica practicada al trabajador por el INPSASEL, mediante la cual se determinó la certificación de la discapacidad parcial permanente para el ejercicio del trabajo habitual”.

Sobre este particular indicó el apoderado judicial de la empresa demandante, que el Tribunal de Primera Instancia otorgó pleno valor probatorio a la certificación médica expedida por el INPSASEL, donde se determinó la discapacidad parcial permanente para el ejercicio del trabajo habitual del trabajador. Sin embargo, que al contestar la demanda, su representada impugnó esa certificación médica que se constituye en una especie de experticia médica, tomando como base la infracción de los artículos 463, 464 y 466 del Código de Procedimiento Civil, que en términos generales establecen que los expertos están en la obligación de fijar la hora y fecha de la experticia a los efectos que las partes concurran y en el caso concreto, su representada no pudo presentarle a los expertos las observaciones que creyera convenientes al caso. Finalizó expresando, que al tratarse de una experticia, tal prueba debe sujetarse a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y que en el presente caso, no se cumplieron las formalidades que disponen dicha Ley en las normas pertinentes.

Para decidir, lo primero que observa este Sentenciador es que el apoderado judicial de la empresa accionada incurre en un error al considerar, que la certificación médica que determinó la discapacidad parcial permanente para el ejercicio del trabajo habitual del ciudadano J.R.F., dictada por el médico adscrito a la DIRESAT FALCÓN, constituye una experticia médica y que por tanto, la misma debe sujetarse a los términos expresados en las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

A la luz de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima necesario aclarar ciertos aspectos sobre la naturaleza de la certificación impugnada, para luego dilucidar con mayor detalle, la improcedencia del motivo de apelación expuesto sobre tales aspectos una vez aclarados. En efecto, la certificación médica signada con el No. 0280-2009, de fecha 1 de septiembre de 2008, mediante la cual el Médico Especialista en S.O. I, Dr. Raniero E. Silva, adscrito a la DIRESAT FALCÓN, certificó como un accidente de trabajo el infortunio padecido por el ciudadano J.R.F. y que dicho accidente laboral le produjo un “traumatismo por astricción en mano izquierda: lesión del aparato extensor (Tipo I) de dedo meñique izquierdo”, que le originó al mencionado trabajador una discapacidad parcial permanente, constante en los folios 50 y 51 de la pieza 2 de 5 de este asunto; no constituye la prueba de experticia a que se contraen los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es decir, no se trata de una experticia que se practica previo acuerdo de un Tribunal (de oficio o a petición de parte) y previo nombramiento y juramentación del experto, ni mucho menos le está dado a las partes realizar “las observaciones que crean convenientes” al experto, como lo dispone el artículo 463 ejusdem y como equivocadamente lo considera el apoderado judicial de la empresa accionada.

Por el contrario, la Certificación de Accidente Laboral emanada del INPSASEL constituye propiamente (desde el punto de vista material y formal), un acto administrativo, emanado del órgano competente en el marco de un procedimiento administrativo, cuya impugnación debe hacerse en vía judicial a través del recurso contencioso administrativo de nulidad contemplado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no como si se tratara de la prueba de experticia que dispone el Código de Procedimiento Civil.

Luego, siendo que no existe en las actas procesales un solo medio de prueba que demuestre que se haya obtenido la nulidad del acto administrativo de marras (la Certificación dictada por el INPSASEL), mal puede pretenderse que esta Alzada declare la procedencia del motivo de apelación que nos ocupa, fundado en el ataque de ese instrumento como si de tratara de una experticia médica, pues esa apreciación a todas luces resulta contraria a derecho y a la naturaleza misma del instrumento cuya impugnación se pretende. Por todo lo cual resulta forzoso para este Tribunal declarar, IMPROCEDENTE este tercer motivo de apelación de la parte accionada. Y así se decide.

“La sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia no determinó la existencia del hecho ilícito para la procedencia de la indemnización”.

Sobre este cuarto motivo de apelación dijo el apoderado judicial de la accionada, que la sentencia recurrida “da a entender” que existió un hecho ilícito, pero no determinó de ninguna forma la negligencia, la imprudencia, la impericia o el dolo que lo constituyen según el numeral 6 del artículo 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), así como tampoco estableció (dijo), cuál fue la violación de la normativa legal, en los términos expresados en el artículo 130 de la misma Ley.

Sobre esta denuncia formulada por el apoderado judicial de la empresa demandada, quien decide observa que la misma no encuentra fundamento cierto en el contenido de la sentencia impugnada, pues contrario a lo que afirma el mencionado profesional del derecho, se evidencia con meridiana claridad que el A Quo si dejó claramente establecida la responsabilidad patronal en este caso, debido a los incumplimientos detectados a las normativas en materia de seguridad y s.l., según lo refleja la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Al respecto, el Tribunal de Juicio acertadamente le otorgó pleno valor probatorio al informe de investigación acompañado por la representación judicial de la parte actora en copia debidamente certificada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón (DIRESAT FALCÓN), a los fines de demostrar las infracciones detectadas durante la investigación del accidente padecido por el trabajador.

En efecto, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, obra inserta del folio 153 al 191 de la pieza 4 de 5 de este asunto, pero específicamente entre los folios 181 y 182 de la misma pieza, el A Quo dejó constancia de lo siguiente:

El primer elemento es la violación de alguna disposición o de alguna orden legal contenida en materia de Prevención, Salud, Higiene y Seguridad Laboral contenida en la LOPCYMAT, este elemento como se ha indicado se encuentra comprobado por el incumplimiento de varias normas en materia de Salud y Seguridad Laboral por pare de la empresa SAQUI CONVECA, al incumplir con el programa de seguridad y salud en el trabajo; no posee un comité de seguridad y salud en el trabajo, no posee un servicio de seguridad y salud, la falta y orden de limpieza en el área del comedor, no posee un programa de mantenimiento preventivo para equipos maquinarias y herramientas, no posee por escrito los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres al trabajador J.R.F., no poseía en el sitio el programa de información y formación periódica, como tampoco poseía registro firmado por los trabajadores de entrega de equipos de protección a los trabajadores, no posee en sitio la forma 14-02 del trabajador J.R.F., no posee el informe de accidente del trabajador, tal y como se desprende del folio 64 de la II pieza…

Luego, tal y como puede evidenciarse de la trascripción parcial que precede, la sentencia recurrida si expresa con total precisión y de forma inequívoca, cuáles fueron los incumplimientos detectados en la gestión en materia de seguridad y s.l. de la Sociedad Mercantil CONSORCIO SAQUI CONVECA, C. A., los cuales dieron lugar a la determinación del hecho ilícito patronal que hacen procedente la indemnización que dispone el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con ocasión del accidente laboral sufrido por el ciudadano J.R.F.. Por todo lo cual, resulta forzoso para esta Alzada declarar, IMPROCEDENTE este cuarto motivo de nulidad expuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. Y así se decide.

“La sentencia impugnada condenó a mi representada al pago de la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, a pesar de haber solicitado la intervención del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como tercero interesado en la causa, a los fines de su responsabilidad en lo correspondiente a esta indemnización”.

En lo que respecta a este quinto motivo de apelación, la representación judicial de la parte accionada denunció que durante la tramitación de la causa y en forma oportuna, solicitó la intervención como tercero interesado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por ser el responsable del pago efectivo de las indemnizaciones previstas en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la ocurrencia del accidente. Señaló que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, esas indemnizaciones están a cargo del IVSS y que inclusive la LOPCYMAT establece en sus disposiciones transitorias quinta y sexta, que el patrono seguirá cotizando al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aún cuando no exista la llamada seguridad social y que esas indemnizaciones deben ser pagadas en todo caso por el Seguro Social Obligatorio. Por tanto, siendo que su representada solicitó la intervención del IVSS y el Tribunal de Primera Instancia la acordó, pese a no haber acudido a ningún acto procesal, la recurrida condenó a su representada como única responsable, sin considerar las indemnizaciones que corresponden al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (dijo).

Adicionalmente indicó el apoderado judicial de la empresa demandada, que la sentencia recurrida condenó a su representada a pagar esas indemnizaciones, bajo el argumento que el trabajador no estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio. No obstante, que el Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que el trabajador estará asegurado por el simple hecho de la existencia de la relación de trabajo, puesto que la inscripción del trabajador es una simple formalidad que debe realizarse dentro de los tres (3) días siguientes al inicio del vínculo laboral, pero que ello no impide que el trabajador esté efectivamente asistido por el IVSS.

Al respecto observa este Sentenciador, que tal como lo expone el apoderado judicial de la empresa demandada, existe en las actas procesales su solicitud de intervención como tercero interesado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual quedó inserta del folio 32 al 40 de la pieza 1 de 5 de este asunto. Asimismo se observa, que tal y como lo refiere el apoderado judicial de la demandada recurrente, mediante auto de fecha 21 de octubre de 2012 constante al folio 46 de la pieza 1 de 5 de este asunto, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en S.A.d.C., admitió la mencionada solicitud. No obstante, pese a constar las resultas positivas de la notificación del mencionado Instituto, tal como se evidencia de la remisión de la comisión designada al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, inserta del folio 80 al 91 de la pieza 1 de 5 de este asunto, nunca hizo acto de presencia en ninguna de las fases del proceso, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, lo que no privó al desarrollo normal del desenvolvimiento de la causa.

Así las cosas, en principio (y sólo en principio), lo correcto sería aplicar la consecuente presunción de admisión de los hechos contemplada en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo pretende el apoderado judicial de la empresa accionada. Sin embargo, no debe olvidarse que la responsabilidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en esta materia, corresponde únicamente en los casos que el trabajador efectivamente ha sido inscrito por su patrono en el mencionado Instituto antes de la ocurrencia del infortunio laboral. En efecto, mal puede pretender el apoderado judicial de la empresa demandada que esta Alzada considere procedente el motivo de apelación expuesto y condene al IVSS al pago de la indemnización prevista en el artículo 573 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, cuando de las actas procesales no logra evidenciarse con meridiana claridad, que haya cumplido con el deber de inscribir en el mencionado Instituto al trabajador afectado, antes de verificarse el accidente de trabajo que le produjo la discapacidad parcial permanente que padece.

En este sentido consta en las actas procesales, exactamente al folio 96 de la pieza 2 de 5 de este asunto, fotocopia simple de un documento público administrativo denominado Registro de Asegurado, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y debidamente firmado y sellado por la representación legal de la Sociedad Mercantil CONSORCIO SAQUI-CONVECA, C. A., promovido por la representación judicial de la parte accionada, a los fines de demostrar la inscripción del trabajador en el sistema nacional de la seguridad social. Sin embargo, en el mencionado instrumento no logra evidenciarse la fecha en la que efectivamente se materializó la inscripción del trabajador en el mencionado Instituto, resultando imposible para el Juez A Quo determinar si al momento de ocurrir el accidente padecido por el trabajador el 27 de octubre de 2008, es decir, la representación patronal ya había cumplido con el deber de inscribirlo en el IVSS, siendo que la Ley concede al patrono un lapso de tres (3) días para tales efectos.

En consecuencia, siendo ello así, es decir, no demostrada la inscripción del trabajador en el Seguro Social, habría resultado indebido que el Tribunal de Primera Instancia condenara al IVSS, al pago de la indemnización prevista en los artículos 560, 573 y 585 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 560.- Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya que provengan del servicio mismo con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador o aprendices

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Artículo 573.- En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento.

Esta indemnización no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario

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Artículo 585.- En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente

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En consecuencia, por todo lo antes expuesto, siendo que no quedó demostrada en las actas procesales que componen este asunto, la inscripción oportuna del trabajador infortunado ante el IVSS, resulta forzoso para este Sentenciador declarar, IMPROCEDENTE este quinto motivo de apelación expuesto por el apoderado judicial de la empresa demandada. Y así se decide.

“No es procedente el pago por concepto del lucro cesante”.

Para sostener este argumento de apelación, el apoderado judicial de la empresa demandada manifestó que el lucro cesante no resulta procedente en casos de incapacidad parcial permanente, puesto que así lo ha establecido en reiteradas sentencias el Tribunal Supremo de Justicia e incluso puede apreciarse (dijo), en las sentencias consignadas durante la celebración de la audiencia de juicio, puesto que dicho concepto sólo es procedente en casos en los que el trabajador padezca una incapacidad total y permanente.

Para decidir, observa este Sentenciador que el concepto de lucro cesante denunciado improcedente por el apoderado judicial de la empresa accionada, no fue peticionado por el actor en su libelo de demanda, el cual obra inserto del folio 2 al 11 de la pieza 1 de 5 de este asunto, ni mucho menos fue condenado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio en la sentencia recurrida, la cual reposa del folio 153 al 191 de la pieza 4 de 5 de este asunto. En consecuencia, siendo que no existe pronunciamiento alguno del A Quo que condene a la accionada de autos al pago de este concepto, resulta nuevamente forzoso para esta Alzada declarar, IMPROCEDENTE este sexto motivo de apelación interpuesto por la Sociedad Mercantil demandada. Y así se decide.

“El daño moral debe ser fijado por el Juez y no por la parte demandante”.

Al respecto, sostuvo la representación judicial de la accionada que el Código Civil es muy claro al establecer que la estimación del daño moral es una facultad que corresponde al Juez y que al momento de hacerlo debe valorar diversos elementos necesarios para su cuantificación. En el caso de marras, consideró que el Juez de Primera Instancia debió valorar que su representada cumplió una obligación trascendental, cual fue la de prestar asistencia médica al trabajador afectado, estando totalmente demostrado en el expediente que la empresa costeó los gastos de asistencia médica en una clínica de la ciudad de Coro, hecho que se deriva de la prueba de informe que obra inserta en las actas procesales.

Sobre este particular evidencia quien decide, que en el caso de marras el Juez de Juicio procedió acertadamente al valorar los elementos determinantes para la fijación del daño moral demandando por el actor en su escrito libelar, tal como se dejó establecido al resolver el tercer motivo de apelación de la parte demandante recurrente. Sin embargo, nota este Sentenciador que la denuncia formulada por el representante judicial de la parte accionada, radica en la supuesta inobservancia del Juez en la prestación de asistencia médica brindada por la empresa accionada al trabajador, una vez ocurrido el accidente laboral del cual fue víctima, como un elemento atenuante en la estimación de la indemnización a que hubiere lugar por este concepto.

No obstante, tal afirmación no resulta ser cierta, pues al momento de determinar la indemnización correspondiente por concepto de daño moral, el Tribunal A Quo evaluó seis (6) elementos, dentro de los cuales se encuentra tal circunstancia de la asistencia médica post traumática. Tales elementos son: 1) La entidad del daño. 2) El grado de culpabilidad del accionado. 3) La conducta de la víctima. 4) Posición económica y social del reclamante. 5) Los posibles atenuantes a favor del responsable. 6) Referencias pecuniarias. Para resolver estos aspectos, específicamente el denunciado como omitido, referido a los atenuantes a favor del responsable, el A Quo indicó en la sentencia impugnada (folio 188 de la pieza 4 de 5 de este asunto), lo que a continuación parcialmente se transcribe:

e) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo y le fue cancelado operación por la empresa Saqui conveca, así como se observa de la prueba de informe solicitada a la clínica especialidades medanos, donde le presto la atención adecuada al trabajador, momentos posterior al accidente

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Nótese que de conformidad con la trascripción parcial que antecede, el Sentenciador de Primera Instancia si tomó en consideración la facilitación de servicios médicos al trabajador lesionado, por parte de la entidad de trabajo responsable del daño, la Sociedad Mercantil CONSORCIO SAQUI CONVECA, C. A., a los efectos de fijar la indemnización por concepto de daño moral, lo que obliga a esta Alzada a declarar, IMPROCEDENTE este séptimo motivo de apelación denunciado. Y así se decide.

“Se debió aplicar la sanción prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de la imposibilidad de evacuar la experticia médica solicitada, por causas imputables al trabajador demandante”.

A los efectos de sustentar este octavo y último motivo de apelación, el apoderado judicial de la empresa demandada invocó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 110.- si para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones, experticias y las pruebas de carácter científico, señaladas en el artículo precedente, fuere menester la colaboración material de una de las partes y ésta se negare a suministrarla, el Juez intimará a que la preste. Si a pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria

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A tenor de lo dispuesto en la citada norma, el apoderado judicial de la empresa accionada señaló, que mediante la promoción de la prueba de experticia médica, su representada pretendió impugnar la Certificación emanada del INSPSASEL y que desde el momento mismo de la admisión de la mencionada prueba por el Tribunal de Instancia, su representación insistió hasta la saciedad en la evacuación de esa prueba, siendo que tal exigencia fue obviada por el A Quo. Señaló además que en las actas procesales resulta demostrada la rebeldía del trabajador para lograr la práctica efectiva de la experticia médica solicitada por la parte demandada, evidenciándose que se agotaron todos los mecanismos para localizar al actor para obtener la evaluación médica pedida.

Para resolver, quien decide observa que tal y como lo alega el apoderado judicial de la parte demandada, consta en su escrito de promoción de pruebas inserto del folio 86 al 92 de la pieza 2 de 5 de este asunto, que su representación promovió la prueba de experticia médica, la cual fue admitida por el Tribunal de Juicio en fecha 22 de febrero de 2012, según se evidencia en la sentencia interlocutoria que reposa del folio 142 al 153 de la pieza 2 de 5 de este asunto. Luego de ello, en fecha 11 de julio de 2012, el Tribunal de Juicio libró oficio signado con el No. 351-2012 al Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital “Dr. R.G.”, S.A.d.C.d.E.F., el cual se encuentra inserta al folio 63 de la pieza 3 de 5 de este asunto, a los fines de lograr la designación de un médico ocupacional para que practicara la experticia médica solicitada en la persona del ciudadano J.R.F.G..

Así las cosas, en fecha 21 de septiembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia recibió del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, oficio inserto al folio 67 de la pieza 3 de 5 de este asunto, mediante el cual se informó que ese despacho no cuanta con el especialista en medicina ocupacional requerido en el perfil, para realizar la prueba de experticia solicitada. Siendo ello así y vista la insistencia de la parte promovente en lograr la evacuación de la mencionada prueba, mediante oficio No. 441-2012, de fecha 28 de septiembre de 2012, constante al folio 71 de la pieza 3 de 5 de este asunto, el Tribunal A Quo solicitó al Colegio de Médicos del Estado Falcón, la remisión de la nómina de los afiliados que sean especialistas en medicina ocupacional, con la indicación de los datos de su identificación, lo cual fue recibido en fecha 17 de enero de 2013, mediante acto de comunicación librado por el Dr. T.A.B., en su condición de Presidente del Colegio de Médicos del Estado Falcón, informando la existencia de cuatro (4) profesionales de la medicina que cumplen con el perfil requerido, tal como se observa del oficio inserto al folio 190 de la pieza 3 de 5 de este asunto.

Al día siguiente, en fecha 18 de enero de 2013, vista la respuesta emitida por el Colegio de Médicos del Estado Falcón, mediante auto motivado que obra inserto al folio 191 de la pieza 3 de 5 de este asunto, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio designó al ciudadano O.H.C., como el médico especialista para practicar la prueba de experticia en la persona del trabajador J.R.F., promovida por la representación judicial de la parte accionada, concediéndole un lapso de tres (3) días a partir de su notificación para emitir pronunciamiento sobre la aceptación o no del cargo. Luego, en fecha 10 de abril de 2013, el A Quo libró auto dejando constancia de la imposibilidad de practicarse la notificación del experto designado y aclarando que no es deber del órgano jurisdiccional suplir defensas propias de las partes.

A continuación, en fecha 16 de abril de 2013, se recibió escrito emanado del Dr. O.H., en su condición de experto, constante al folio 208 de la pieza 3 de 5 de este asunto, por medio del cual manifestó la imposibilidad de practicar la prueba de experticia por causas imputables al trabajador J.R.F., instando al Tribunal de Juicio a la designación de un nuevo médico por cuanto debido a las múltiples ocupaciones que ejerce, carece de la disponibilidad temporal necesaria para lograr de forma efectiva la realización de la prueba promovida.

Así las cosas y visto los múltiples esfuerzos realizados por el A Quo para lograr la evacuación de la prueba de experticia solicitada, sin que ello fuera posible, por auto motivado dictado en fecha 17 de julio de 2013, fijó la celebración de la audiencia de juicio para el 7 de agosto de 2013 a las 10:30 a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, ante tal situación, el apoderado judicial de la parte actora solicita la aplicación de la consecuencia jurídica dispuesta en el artículo 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que comporta la admisión de los supuestos fácticos esgrimidos por la parte promovente. Sin embargo, observa esta Alzada que la finalidad de la prueba promovida por la parte accionada es la impugnación de la Certificación Médica dictada por el INSPSASEL al trabajador J.R.F., mediante la cual se determinó su discapacidad parcial permanente para el ejercicio del trabajo habitual. Luego, tal circunstancia, vale decir, la impugnación de dicha Certificación a través de una suerte de contra experticia no practicada, no puede ser acordada con base en la aplicación del artículo 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues tal y como se aclaró al resolverse el tercer motivo de apelación interpuesto por la parte demandada, la Certificación emanada del INPSASEL constituye un acto administrativo propiamente dicho, cuyas fórmula o vía de impugnación judicial corresponde a través del procedimiento contencioso administrativo de nulidad, en los términos expresados en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, recurso éste que no fue activado de forma alguna por la empresa accionada. En otras palabras, pretender desconocer el valor probatorio de la Certificación emanada del INPSASEL, que es el organismo competente para emitir dicho examen previa investigación y evaluación del trabajador afectado por el accidente de trabajo, bajo los parámetros exigidos por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual no fue atacada de forma alguna en sede administrativa ni por vía judicial contencioso administrativa, con el único fundamento de la imposibilidad de practicarse un nuevo examen médico solicitado por la parte accionada, a juicio de este Juzgado Superior no es procedente.

En tal sentido, con base en los argumentos expresados, resulta forzoso para esta Alzada declarar, IMPROCEDENTE este octavo y último motivo de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. Y así se decide.

Finalmente, como quiera que los ocho (8) motivos de apelación interpuestos por la parte demandada fueron todos declarados IMPROCEDENTES, desde luego que es menester declarar SIN LUGAR la apelación de la parte accionada. Y así se decide.

II.5) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS Y MODIFICADOS POR ESTA ALZADA.

II.5.1) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS.

Con el objeto de satisfacer el principio de exhaustividad del fallo, esta Alzada procede a confirmar los conceptos y cantidades de dinero condenadas por el Tribunal de Primera Instancia, los cuales no fueron objeto de apelación alguna por las partes o siendo objeto de ello, los intentos resultaron improcedentes y por tanto, quedaron firmes. En este sentido se confirman los siguientes conceptos y montos indemnizatorios:

Indemnización por Discapacidad Parcial y Permanente: De conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, le corresponde al demandante de autos como justa indemnización por este concepto, la cantidad de Bs. 102.448,20. Y así se confirma.

Indemnización por Daño Moral: Esta Alzada ratifica el monto condenado por el Tribunal A Quo, por la cantidad de Bs. 15.000,00. Y así se confirma.

II.5.2) DEL ÚNICO CONCEPTO Y MONTO MODIFICADO.

Indemnización Prevista en los Artículos 560 y 573 de la Derogada Ley Orgánica del Trabajo: En relación con este concepto, el cual fue condenado por el Tribunal de Primera Instancia en la cantidad de Bs. 9.723,60, este Tribunal Superior lo modifica conforme a las explicaciones y razones ofrecidas al resolver el segundo motivo de apelación de la parte demandante, resultando condenada por este concepto la empresa accionada por la cantidad de Bs. 11.988,45, a razón de 15 meses de salario normal, multiplicado por el salario normal mensual devengado por el trabajador de Bs. 799,23, todo ello de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época de la ocurrencia del accidente. Y así se declara.

Igualmente se confirma la condena a la parte demandada de pagar sobre los montos indicados, Intereses de Mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generados dichos intereses por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente el concepto indemnizatorio que reclama el demandante de autos. Tales Intereses de Mora deberán ser calculados desde la notificación de la demanda (08 de octubre de 2010), hasta la fecha de su pago definitivo. Y así se decide.

Asimismo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

Por su parte, en relación con la Indexación o Corrección Monetaria de las indemnizaciones correspondientes por la responsabilidad objetiva y la responsabilidad subjetiva patronal, este Tribunal Superior -al igual que lo hizo la sentencia recurrida-, se acoge al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado, Dr. L.E.F.G., en la cual se estableció lo siguiente:

…en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

.

Así las cosas, este Sentenciador ordena únicamente la indexación de las cantidades de dinero condenadas por concepto de la indemnización prevista en el artículo 573 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y la indemnización por responsabilidad subjetiva patronal establecida en el artículo 130.5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de la notificación de la demandada (08 de octubre de 2010), exceptuándose expresamente de dicha indexación la cantidad de dinero condenada por concepto de daño moral. A tales efectos se deberán tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela. Igualmente se establece, que a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R.. Y así se decide.

II.6) DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

Los Intereses Moratorios y la Indexación se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la ciudad de S.A.d.C. que resulte competente por distribución, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) Los Intereses Moratorios se calcularán de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por los seis principales bancos comerciales y universales del país.

3) Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora no operará el sistema de capitalización de los mismos, es decir, la capitalización de los propios intereses.

4) La Corrección Monetaria o Indexación del único concepto condenado a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

5) El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto del los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicables al caso concreto y los criterios jurisprudenciales utilizados, así como todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: