Sentencia nº 504 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Julio de 2015

Fecha de Resolución:17 de Julio de 2015
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C11-423
Ponente:Francia Coello González
 
CONTENIDO

. 11-423

Recurso de Casación: Sin Lugar

AUDIENCIA del: 10-03-1SALA del 30-04-15

Magistrada Ponente: Doctora F.C.G.

El 25 de noviembre de 2011, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal escrito remitido mediante oficio núm. 200/2011, del 23 de noviembre de 2011, por la Corte Marcial, que contiene el RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por los Fiscales Militares Capitanes S.E.T.M. y J.A.G.H., contra la decisión dictada por dicha CORTE MARCIAL el 10 de octubre de 2011, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los recurrentes y que CONFIRMÓ la decisión del 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Militar Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, con sede en Maracay, Estado Aragua, que decretó, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 326, ambos del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha), el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida contra los ciudadanos Coronel J.R.G.C. y Teniente Coronel F.A.Z.H., relacionada con los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS Y FONDOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, MALVERSACIÓN DE FONDOS, Y OBTENCIÓN ILEGAL DE PROVECHO PERSONAL EN CONTRATOS Y OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en el artículo 570, ordinales 1° y 2°, en relación con los artículos 389, ordinal 1° y 390, ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Recibido el expediente, se dio cuenta del mismo a los Magistrados que integraban la Sala de Casación Penal, y, previa distribución, correspondió el conocimiento del asunto a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

El 6 de febrero 2013, mediante decisión núm. 13, se admitió el recurso de casación interpuesto por los Fiscales Militares.

Debido a la ausencia absoluta de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., el 26 de septiembre de 2012, se incorporó a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia la Segunda Suplente, Doctora Y.B.K.D.D..

El 5 de mayo de 2013, se realizó la audiencia oral y pública con la presencia de las partes.

El 28 de diciembre de 2014, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en Sesión Extraordinaria, realizó la designación de Magistrados y Magistradas principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia, designación publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 6.165, Extraordinario, de la misma fecha.

El 29 de diciembre de 2014, y como consecuencia de dicha designación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Doctora D.N.B., Presidenta de la Sala; Magistrado Doctor H.M.C.F., Vicepresidente; Magistrada Doctora E.J.G.M., el Magistrado Doctor Maikel J.M.P. y la Magistrada Doctora F.C.G.. A cargo de la Secretaría, la Doctora G.H.G. y, como Alguacil, el ciudadano G.F.U..

En esa misma fecha, la Magistrada Doctora F.C.G. asumió la ponencia de esta causa y, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 11 de febrero de 2015, en Reunión Ordinaria de la Sala Plena, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y las de las restantes Salas de este M.T.. En dicha sesión fue elegido como Presidente de la Sala de Casación Penal el Magistrado Doctor Maikel J.M.P. y como Vicepresidenta la Magistrada Doctora F.C.G.. En consecuencia, en la misma fecha se procedió a la instalación y constitución de dicha Sala, quedando conformada de la manera siguiente: Magistrado Doctor Maikel J.M.P., Presidente; Magistrada Doctora F.C.G., Vicepresidenta; y la Magistrada Doctora D.N.B., Magistrado Doctor H.M.C.F. y la Magistrada Doctora E.J.G.M.. Asimismo, se designó como Secretaria (E) a la Doctora A.Y.C.d.G. y, como Alguacil, al ciudadano G.F.U..

El 15 de enero de 2015, y de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó convocar a las partes a una nueva Audiencia Pública que habría de celebrarse el día 10 de marzo de 2015. Dicho artículo, en su primer párrafo establece que “[s]i el Tribunal Supremo de Justicia considera que el recurso es admisible, convocará a una audiencia oral y pública que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de treinta”.

El 10 de marzo de 2015, se llevó a cabo la audiencia oral prevista en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual asistieron las partes, quienes expusieron sus alegatos; la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, se acogió al lapso establecido.

Una vez examinado el expediente, y tomando en cuenta lo expresado en la audiencia oral y pública, esta Sala de Casación Penal pasa a decidir en los términos siguientes:

I

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la investigación iniciada en la presente causa fueron señalados por la representación fiscal de la siguiente forma:

Que “… la investigación fue el resultado de una serie de investigaciones durante la gestión administrativa en la Oficina Coordinadora de los Servicios Agropecuarios (OCSA), una vez recibida la orden de investigación de la Fiscalía General relacionada con las presuntas irregularidades administrativas, principalmente con la no culminación de obras del Matadero de conejo y galpones de cultivos organopónicos, se traslada la Contraloría General de las Fuerzas Armadas y se realiza un trabajo extraordinario de constatación de cuentas por cobrar, se cobró por taquilla dinero que no se exigía toda la documentación para ser examinado, se constato la participación, se iniciaron actos propios de investigación, se verificó y realizó inspecciones en los lugares de dichas obras, una de las obras esta (sic) inconclusa por un monto de 89 millones de bolívares, existió una relación con la empresa Agritech con la cual se iba a realizar una Sala de ordeño…”.

Que “… cuando se hace la indagación donde (sic) fueron a parar esos recursos, este despacho fiscal hace las indagaciones de estos hechos y resulta que el Ministro de la Defensa se le hace un punto de cuenta para la compra de una procesadora de carne, se aprueban más de cinco millones de bolívares fuertes, se establece un anticipo de 250.000 bolívares, cuando se hace (sic) los cobros los vendedores hacen una devolución de 850.000 bolívares fuetes (sic) a la ocsa (sic) sin amparo que lo justifique, se puede lograr acceder a una cuenta de Banesco donde fue depositado y otra de B.B. a nombre de B.A., el despacho fiscal solicita a Banesco donde (sic) fue hecho el depósito y se verificó que esa cuenta pertenece a I.d.G., la cual se dedica a la producción de pollo, el General Acevedo verifico (sic) el desvío de los 850 mil bolívares, se verifico (sic) que 112.500 bolívares y 200 mil bolívares fueron presentados por taquilla, esta cuenta estaba intacta y fue activada con este cheque…”.

Que “… se pudo evidenciar que hubo una reinyección de dinero a esa cuenta con el ingreso de 15 millones de bolívares, ese dinero proviene de una cantidad que fue crédito adicional de traspaso presupuestario del Ministerio de la Defensa a la Ocsa, los expertos hallaron 26.145.478 bolívares fuertes que fueron trasladados a una cuanta del banco B.O.D. el señor J.R., profesional contable da a conocer que se dio orden de no ser auditada estas cuentas de pollos de I.d.G., estos señores ilustraron que estas cuentas estaban a la orden permanentemente de no auditar estas cuentas, hay un aspecto resaltante que hay un hallazgo hecho por los expertos se corrobora la existencia de pagos a casas a través de las cuentas de Banesco por un monto de 26.145.478 bolívares, se establecen aspectos y circunstancias de manejo de cuentas y presupuestos de las Fuerzas Armadas…”.

Que “… eran manejos únicos de las Fuerzas Armadas, por lo que es un Bien Jurídico Tutelado, este despacho fiscal conto (sic) con expertos contables quienes revisaron todo lo relacionado con todas las cuentas, dentro de esas carpetas no se encuentran las rendiciones de las cuentas 0926 y las cuentas del B.O.D para garantizar y emitir a este despacho, se determino (sic) que no hay forma de sustentar las erogaciones de las cuentas. A pesar de ser oficiales superiores conocedores del procedimiento, realizaron actos continuos, destinaron el fin de los fondos. Basados en una serie de evidencias, tenemos que no se ha descartado la hipótesis de la existencia de elementos para imputar a los ciudadanos Cnel. J.R.G.C. y Tcnel. F.A.Z.H. por los delitos atribuidos por el despacho fiscal, determinamos que hay una gran cantidad de hechos que así lo afirman los más de 15 millones de bolívares que provienen de la cuenta del B.O.D. fueron grabados (sic) en varios cheques uno por 150.000, otro por 39.000, otro por 200.000 y otro por 15.000 en conversaciones sostenidas con una testigo, esta (sic) manifestó que se le daban los cheques a particulares y el dinero era devuelto a los administradores, esto da conclusión a este despacho, que existen hallazgos que no tienen sustento legal ni amparo, hay un detrimento del manejo del presupuesto de la Fuerzas Armadas Nacionales, se puede evidenciar que existe (sic) saltos y traspasos de cuentas, en el cotejo de las actas de entrega de ambos generales no se relaciona (sic) las cuentas (sic) de Banesco, hay una violación reiterada a normas reglamentarias que rigen la materia, no se puede alega (sic) i (sic) una conducta culposa, existía una tradición de una unidad de cómo se maneja, ya la OCSA no pertenece al Ministerio de la Defensa, ahora pertenece al Ministerio de Tierras, estamos en presencia de tipos penales tipificados en el Artículo 570 numerales 1° y 2° del Código Orgánico de Justicia Militar…”. (Folios 17 y 18 de la pieza 14).

II

ANTECEDENTES DEL CASO

  1. - El 1° de septiembre de 2009, el ciudadano Capitán D.D.S.G., Fiscal Militar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Caracas, dio inicio a la investigación.

  2. - El 23 de diciembre de 2009, se realizó el acto de imputación del ciudadano Teniente Coronel F.A.Z.H. por la comisión de los delitos de Sustracción de Efectos y Fondos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, Malversación de Fondos, y Obtención Ilegal de Provecho Personal en Contratos y otros actos de la administración de la Fuerza Armada Nacional, previstos y sancionados en el artículo 570, ordinales 1° y 2°, en relación con los artículos 389, ordinal 1° y 390, ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

  3. - El 29 de diciembre de 2009, se realizó el acto de imputación del ciudadano Coronel J.R.G.C. por la comisión de los delitos de Sustracción de Efectos y Fondos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, Malversación de Fondos, y Obtención Ilegal de Provecho Personal en Contratos y otros actos de la administración de la Fuerza Armada Nacional, previstos y sancionados en el artículo 570, ordinales 1° y 2°, en relación con los artículos 389, ordinal 1°, y 390, ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

  4. - El 13 de junio de 2011, el Fiscal Sexto Militar de Caracas, interpuso formal acusación contra los ciudadanos Coronel J.R.G.C. y Teniente Coronel F.A.Z.H. por los delitos de Sustracción de Efectos y Fondos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, Malversación de Fondos, y Obtención Ilegal de Provecho Personal en Contratos y otros actos de la administración de la Fuerza Armada Nacional, previstos y sancionados en el artículo 570, ordinales 1° y 2°, en relación con los artículos 389, ordinal 1°, y 390, ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

  5. - El 26 de julio de 2011, se celebró la audiencia preliminar establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha) en la sede del Juzgado Militar Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Aragua, a cargo de la ciudadana Jueza Militar Capitana R.L.T.; una vez oídas las exposiciones de la partes, dicho Tribunal declaró SIN LUGAR la solicitud fiscal de admisión de la acusación, así como de los elementos probatorios, planteados contra los ciudadanos Coronel J.R.G.C. y Teniente Coronel F.A.Z.H., toda vez que la representación fiscal no presentó ni en su escrito acusatorio ni en su exposición oral durante el curso de la referida audiencia, una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, sobre la base de lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha); ni indicó de forma escrita u oral los elementos de convicción que a su juicio fundaban la acusación contra los referidos ciudadanos; en consecuencia, y según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento), se decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los mismos, debido a que el hecho investigado no podría atribuírseles.

  6. - El 5 de agosto de 2011, los ciudadanos Capitán D.D.S.G. y Capitán M.A.J., Fiscales Militares, presentaron recurso de apelación, el cual fue debidamente contestado por los abogados Hadiee R.V.C. y E.J.S.R., defensores de los imputados.

  7. - El 10 de octubre de 2011, la Corte Marcial declaró Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público y confirmó la decisión del Juzgado Militar Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control (folio 309, del Cuaderno especial I).

  8. - El 7 de noviembre de 2011, los capitanes S.E.T.M. y J.A.G.H., Fiscales Militares, ejercieron recurso de casación contra la decisión dictada por la referida Corte Marcial, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de la interposición), y los artículos 20 y 592 del Código de Justicia Militar.

  9. - El 18 de noviembre de 2011, el abogado E.J.S.R., en representación de los ciudadanos Coronel J.R.G.C. y Teniente Coronel F.A.Z.H., contestó el recurso de casación y solicitó que fuese desestimado y, en caso de ser admitido, que sea declarado sin lugar.

    III

    FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

    Los Fiscales Militares Capitanes S.E.T.M. y J.A.G.H. fundamentaron el recurso de casación en los términos siguientes

    Señalan los recurrentes, lo siguiente:

    Como primer motivo plantean la “… Violación de ley por falta de aplicación del segundo aparte del Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal; numeral 4 del Artículo 364 y del Artículo 173, en su encabezamiento del mismo texto legal, incurriendo en consecuencia en infracción de los Principios que informan el Debido Proceso, el Derecho a la defensa y la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 49 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.

    Continúan indicando en el fundamento de su denuncia, que, “… [e]n efecto, la decisión que se impugna; luego de limitarse a transcribir extractos de la decisión emanada del juzgado Militar Quinto de Control, así como parcialmente la apelación interpuesta (…) pasa a pronunciarse, sin fundamento en su motivación, sobre las denuncias formuladas por el Ministerio Público, en contra de la decisión de primera instancia …”.

    Que “… [a]nte semejantes argumentos, se pregunta esta Representación Fiscal Militar ¿Dónde está el análisis de hecho y de derecho realizado por la Corte Marcial en función de Corte de Apelación para llegar a tal determinación? …”.

    Que “… [e]stas interrogantes surgen como consecuencia de la pretendida fundamentación, transcrita anteriormente, establecida por la Corte Marcial en la decisión que se impugna, por cuanto se evidencia que el referido tribunal de alzada se limita en su fundamentación, y en efecto causándole indefensión a esta Representación Fiscal (…) incurre en un círculo vicioso a partir de ese momento, cuyo esfuerzo por validar a todo transe (sic) la decisión del Tribunal de Control, de procurar argumentar lo ilógico de la sentencia pronunciada en fase intermedia, es evidente…”.

    Que “… [l]as aseveraciones que pretende dar como válidas, al establecer, por ejemplo, que no se observa una relación clara, precisa y circunstanciada en el escrito acusatorio en cuestión; lo cual no es cierto, en virtud de la coherente y cronológica narración, y la ilación característica al describir los hechos imputados, perfectamente amalgamados en los tipos penales aplicados para la conducta desplegada por los imputados y en perfecto engranaje con los medios de prueba señalados para tal fin. Por otra parte, y en este mismo sentido, se convalida la decisión del Tribunal de Instancia por cuanto según la Corte Marcial, en su errada apreciación, no se señala en el escrito acusatorio en cuestión, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba promovidos; lo cual sí se realizó cabalmente y para demostrarlo es suficiente darle lectura pormenorizada a los mismos en el respectivo escrito que le fuera presentado a la Juez Militar Quinto de Control...”.

    Que “… [e]n el caso de marras, estamos frente a un tribunal de alzada que pareciera hacer suya la errónea y pretendida motivación del tribunal de instancia, limitándose a reproducir parciamente el texto de la sentencia recurrida, obviando el necesario análisis, para luego concluir que la recurrida no incurrió en el vicio denunciado…”.

    Que “… la decisión tomada por el Tribunal Militar Quinto de Control, en la PRESUNTA MOTIVACIÓN DE LA DISPOSITIVA CONTENIDA tratada en el Auto de fecha 29 de julio de 2011, tenemos que la Corte Marcial en una especie del mismo círculo vicioso anteriormente referido, se hace conjunción y entrelazado del Falso Supuesto basado en la NO Admisión de la Acusación y sus medios de pruebas (…) NO CUENTAN (sic) CON EL AUXILIO DE LA DEBIDA Y PUNTUAL DETERMINACIÓN DE LOS ASPECTOS DE HECHO Y DERECHO EN QUE DEBERIA (sic) FUNDAR (sic) PARA SOSTENER TAL APRECIACIÓN, AL NO TRATAR NI ANALIZAR LOS ASPECTOS Y/O PUNTOS OBSERVADOS, LOS CUALES DEBEN TRATARSE DEBIDAMENTE EN FORMA DELIMITADA Y PUNTUAL EN CUANTO A TODOS Y CADA UNO DE LOS ASPECTOS RELACIONADOS A LAS CIRCUSNTANCIAS DE HECHO CONTENIDAS EN EL CAPITULO (sic) I DE LA ACUSACIÓN FISCAL, Y EN SUS EXTRACTOS, QUE LE DEBERIAN (sic) DE PERMITIR TAL APRECIACIÓN, Y NO LIMITARSE A DECIR QUE NO ESTAN (sic) CIRCUNSTANCIADOS NI PRECISADOS LOS HECHOS (…) PERO NO SIENDO TRATADOS ESTOS ASPECTOS POR EL JUEZ MILITAR QUINTO DE CONTROL DE MARACAY EN SU MOTIVA, Y PERSISTIENDO LA CORTE MARCIAL EN ESTE ERROR, DE ESTA MANERA, SIN LA DEBIDA Y PUNTUAL APRECIACIÓN Y ANALISIS (sic) DE LOS ASPECTOS QUE DEBIERON TRATAR LO QUE SE DEBE ENTENDER COMO MOTIVAR UNA DECISIÓN, TENEMOS QUE EXISTE EN EL AUTO DEL TRIBUNAL MILITAR QUINTO DE CONTROL, DE FECHA 29 DE JULIO DE 2011, POR UNA PARTE; Y, EN LA DECISIÓN DE LA CORTE MARCIAL, DE FECHA 10 DE OCTUBRE DE LOS CORRIENTES, UN DIVORCIO TOTAL Y ABSOLUTO ENTRE LO ESTABLECIDO EN EL ESCRITO ACUSATORIO, LO DILUCIDADO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR (…) PUES BIEN, LA JUEZ DE CONTROL, EN ESTE MOMENTO AVALADA INAUDITAMENTE POR EL ALTO TRIBUNAL MILITAR, ENTRO (sic) EN UNA CONFUSIÓN, AL INTENTAR ATRIBUIR ESTAS INTERROGANTES PARA TRATAR DE MOTIVAR SU DECISIÓN, YA QUE CONTRADICTORIAMENTE A ELLA, SI NO LES CONSTA QUE ESTAN (sic) DADAS ESTAS INTERROGANTES, TEMPRANA Y PREMATURAMENTE, ESTA POSTURA ES INACEPTABLE, PUES E.S.D. (sic) LIMITAR A VER Y TRATAR LOS HECHOS EN LA FORMA Y MODO COMO SE LE PRESENTARON EN LA ACUSACIÓN Y VERIFICAR SI SE ENCONTRABAN SUSTENTADOS POR LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Y UN ASERVO PROBATORIO PROMOVIDO, Y DE ESTA MANERA CONTROLAR LA ACUSACIÓN, Y POR ELLO, HABIENDOSE (sic) TOMADO ESTA POSTURA DE ESTABLECER INTERROGANTES Y ASEVERACIONES ACERCA DE NO ACREDITAR QUE LA ACUSACIÓN EN CUANTO A SUS HECHOS NO ESTA (sic) DEBIDAMENTE CIRCUNSTANCIADA, TENEMOS QUE SE CONTRADICE Y HA DESVIRTUADO SU FUNCIÓN COMO JUEZ DE CONTROL, PUES ENTRO (sic) EN PLANO DE LA SUBJETIVIDAD Y SE ADENTRO EN UNA ETAPA PROCESAL FUTURA, COMO ES LA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO (sic)…”.

    Como segundo motivo, los formalizantes señalan la violación de los artículos 1, 6, 11, 12, 13, 18, 19, 318, numeral 1, y 330, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, alegaron lo siguiente:

    Que “… [e]n este mismo orden de ideas, de consideraciones de violaciones al orden jurídico, tenemos que también se aprecian violaciones al orden procesal jurídico vigente en la Audiencia Preliminar del caso in comento, de fecha 26 de julio de 2011, y en el Auto de fecha 29 de julio de 2011; y gravemente convalidadas por la Corte Marcial (…) que se basada (sic) esta última en consideraciones del Tribunal Militar Quinto de Control de Maracay, en Falsos Supuestos e indebida Apreciación de Circunstancias Procesales por parte del Tribunal en cuanto a la Acusación Planteada y la Explanación de la Misma (sic) en la Audiencia Preliminar, y donde el acto del cual deriva dicha decisión, es la viciada Audiencia Preliminar de fecha 26 de julio de 2011, en la cual pese al planteamiento y acotación del Ministerio Público en que se estaba permitiendo por el Tribunal el Tratamiento de asuntos de fondos (sic) que son propios del juicio oral y público, a lo cual el tribunal no considero (sic) tales circunstancias, e insistió en permitir tal irregularidad NO DANDOLE (sic) LA RAZON (sic) AL MINISTERIO PUBLICO (sic) Y CEDIENDOLE (sic) DE INMEDIATO LA PALABRA A LA DEFENSA PARA QUE CONTINUARA HACIENDO SUS PLANTEAMIENTO (sic) DE FONDO, situación esta que provocó a todas luces la contravención del Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, y de allí, ya estando ante la presencia de tal subversión del orden procesal vigente, tenemos la violación manifiesta del Código Orgánico Procesal Penal, donde podemos ubicar como infringidos los artículos 1, 11, 12, 18, y 19 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

    Concluyen su denuncia indicando:

    Que “… por contrariar una vez mas (sic) a la Constitución como acto del poder público, está viciado de nulidad de acuerdo a lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Penal Adjetivo, y por ello, tenemos la afirmación lógica de sostener que NULO EL ACTO DERIVADO COMO DECISIÓN DE LA CORTE MARCIAL O SUBSIGUIENTE DEL ACTO DEL CUAL PROVIENE, EN CONSECUENCIA SE ACARREA LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE FECHA 26 DE JULIO DE 2011, ENTONCES ES NULA LA DISPOSITIVA DADA AL FINAL DE LA MISMA, Y NULO EL ACTO DECISORIO DE DICHA DISPOSITIVA...”.

    Como tercer motivo de casación, los recurrentes indican una errónea interpretación de los artículos 318, numeral 1, 326, numerales 2 y 3, y “330, numeral 4, literal I (sic)” del Código Orgánico Procesal Penal (hoy reformado), y sobre esto señalaron:

    Que “… [d]el falso supuesto planteado por la decisión del 29 de julio de 2011, por parte del Tribunal Quinto de Control, y en el cual incurre también la Corte Marcial, mediante decisión tomada como Corte de Apelaciones, que como se lee en el extracto anterior, de manera insólita, dice desconocer del (sic) falso supuesto denunciado, al expresar como una interrogante en qué forma se materializó el falso supuesto en el que pudo haber incurrido el Juez a quo al tomar su decisión…”.

    Que “… [e]n el auto de fecha 29 de julio de 2011, basada en el falso Supuesto de que el representante del Ministerio Público Militar no efectuó ni en su escrito acusatorio, ni de manera oral en la presente audiencia preliminar una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se les atribuyen a cada uno de los imputados (…) pues bien, se puede observar más específicamente en los extractos del Folio (04 al 06) de la decisión del tribunal de instancia, que si bien es cierto que la misma es una especie de resumen que hace el secretario de las notas relevantes tomadas por el expositor, en este caso el Fiscal del Ministerio Público, tenemos que en principio, existe una gran disparidad con el verdadero contenido en el Escrito Acusatorio, así como en la explanación de la Acusación, especialmente al momento de hacer la intervención la Representación Fiscal, una vez que se hacia (sic) una exposición clara y elocuente de las circunstancias presentadas en la audiencia…”.

    Que “…d[i]ntentar SOBRESEER A LOS IMPUTADOS COMO CONSECUENCIA DE LA APRECIACIÓN POR EL TRIBUNAL, EN QUE LOS HECHOS NO ESTAN (sic) CIRCUNSTANCIADOS, PARA HACER VER Y SOSTENER LA HIPOTESIS DE CONSIDERAR QUE LOS HECHOS O SE LE PUEDEN ATRIBUIR A LOS IMPUTADOS, a ver (sic) que dicha decisión ES CAPRICHOSA E INSOSTENIBLE, por el solo hecho de que llegar a tales afirmaciones, FORZOSAMENTE SE TIENE (sic) QUE ANALIZAR TODOS Y CADA UNO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, Y ANALIZAR Y DECIR UNO POR UNO QUE TAL ELEMENTO NO CONVENCE, POR NO SEÑALAR, POR NO COMPROBAR Y, EN CONSECUENCIA, POR NO PERMITIR RELACIONAR Y ATRIBUIR ESTO AL IMPUTADO; y por ello, al no existir tal valoración y análisis, que en sí esto es un trabajo mental y analítico propio de otra fase procesal, como es el juicio oral y público, donde impera la valoración de la prueba y la apreciación de los hechos debatidos en el fondo, tenemos que ERRADAMENTE LA JUEZ EN EL PRESENTE CASO CONSIDERÓ, CON EL VISTO BUENO DE LA CORTE MARCIAL, ERRADO A TODAS LUCES, LA CAUSAL ESTABLECIDA EN EL ORDINAL 1° DEL ARTICULO (sic) 318 DEL CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL…”.

    El cuarto motivo de impugnación se refiere a la falta de aplicación del artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para entonces), según el cual serían recurribles ante las C.d.A. las decisiones que “causen un gravamen irreparable…”: Al efecto se argumenta lo que se transcribe a continuación:

    Que “… [d]urante el desarrollo de la audiencia preliminar en cuestión, en fecha 26 de julio de 2011, en la cual, pese al planteamiento y acotación del Ministerio Público en que se estaba permitiendo por el tribunal tratamiento de asuntos de fondo que son propios del juicio oral y público, a lo cual el tribunal no consideró tales circunstancias, e insistió en permitir tal irregularidad NO DANDOLE (sic) LA RAZÓN AL MINISTERIO PUBLICO (sic) Y CEDIENDOLE (sic) DE INMEDIATO LA PALABRA A LA DEFENSA PARA QUE CONTINUARA HACIENDO SUS PLANTEAMIENTOS DE FONDO y ante tales circunstancias, tenemos que se da la contravención del Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las irregularidades de dicha audiencia, estableciendo la subversión del orden procesal vigente…”.

    Que “… por ello tenemos que de acuerdo a las NULIDADES DE LOS ACTOS DEL PROCESO, planteadas en los Artículos 190 y 192 del citado Código Penal Adjetivo, y en virtud de la violación manifiesta de estas normas que anteceden y en lo particular a la n.d.A. 329 del citado código, tenemos que tal postura del Tribunal relajó el orden procesal, y califica a dicha audiencia como NULA DE TODA NULIDAD EL AUTO DE AUDIENCIA PREELIMINAR (sic) IN COMENTO, por contrario imperio a la Tutela Judicial Efectiva prevista en la N.d.A. 26 del texto de la Carta Magna, y del Artículo 257 de dicha magna ley, y de allí, que en la afirmación lógica de NULO EL ACTO, NULO EL ACTO DERIVADO O SUBSIGUIENTE DEL ACTO DEL CUAL PROVIENE, LO QUE QUIERE DECIR QUE SIENDO NULA LA AUDIENCIA DE FECHA 26 DE JULIO DE 2011, ES NULA LA DISPOSITIVA DADA AL FINAL DE LA MISMA, Y NULO EL AUTO DECISORIO DE DICHA DISPOSITIVA, Y NULA EN CONSECUENCIA LA DECISIÓN DE LA CORTE MARCIAL DE RATIFICAR LA SENTENCIA ABSOLUTORIA DECRETADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA…”.

    Como Quinto motivo de casación, los recurrentes indicaron la “Violación de ley, con respecto a lo establecido en el Artículo 32 del Código Orgánico de Justicia Militar”.

    En el texto de la denuncia los Fiscales Militares señalaron:

    Que “… [e]n virtud de la referida norma, dos (02) de los cinco (05) Magistrados integrantes de la Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones, no tenían cualidad necesaria para fungir como Magistrados del mencionado Alto Tribunal, ni al momento de celebrarse la audiencia de apelación correspondiente, en fecha 28 de septiembre de 2011, ni para el 10 de octubre de 2011, fecha en la cual fue suscrita la decisión recurrida…”.

    Que “… [e]ste Artículo 32 del Código Orgánico de Justicia Militar, señala que: ‘Para ser miembro de la Corte Marcial es imprescindible ser venezolano y por lo menos, oficial superior de las Fuerzas Armadas. También podrán serlo abogados que hayan cumplido tres años de ejercicio profesional…’”.

    Que “… en fecha 27 de septiembre de 2011, mediante resolución n° 019856, emanada del Despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, se resuelve, tal como lo expresa la misma, ‘Culminar la Prórroga del tiempo de servicio en la situación de actividad otorgada al General de División F.E.R.R. (…) Coronel H.A.N. (sic) GALICIA…’”.

    Que “… estima esta Representación Fiscal, los referidos ciudadanos, quienes como ya se indicó anteriormente, actuaron como Magistrados de la Corte Marcial para efectos de la decisión recurrida, no encontrándose en la condición necesaria, de acuerdo a la interpretación que de la norma hacen los suscritos, que implica el ser militares en servicio activo (…) lo cual en sana aplicación de la norma, acarrearía la nulidad del acto celebrado...”.

    Por último, los impugnantes solicitaron que el recurso de casación sea admitido, declarado con lugar, y se ordene la reposición de la causa al estado de que se realice una nueva Audiencia Preliminar.

    IV

    DE LA CONTESTACIÓN

    El 18 de noviembre de 2011, el abogado E.J.S.R., Defensor de los acusados Coronel J.R.G.C. y Teniente Coronel F.A.Z.H., contestó el recurso de casación y solicitó que fuese desestimado, pero en el caso de que fuese admitido, que las denuncias sean declaradas sin lugar.

    La defensa de los acusados expresó lo que sigue:

    Que “… se considera que el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Militar en contra [de] la decisión emanada de la Corte Marcial (…) adolece de defectos, imprecisiones y carencias, de tal entidad que conforme a los criterios legales y jurisprudenciales, representan ineludiblemente, la desestimación del mismo por estar manifiestamente infundado…”.

    Que, “… como punto de partida, se ha señalado que la simple enunciación del vicio de la inmotivación del fallo, no es suficiente para su admisión, lo que importa es la debida motivación de ese tipo de denuncias (…) de allí que es necesario que [de] la fundamentación de la denuncia se evidencia la presunta inmotivación del fallo para que sea admitido…”.

    Que “… los fiscales Militares en forma insistente y desesperada refieren el vicio de la inmotivación de la sentencia recurrida, pero en todo momento al pretender dar fundamentación a la misma, termina en el análisis de la sentencia del Tribunal Militar Quinto de Control y en la manifestación de su descontento con la misma…”.

    Que “… [p]retende igualmente el Ministerio Público, indicarle a los Jueces Militares darles una clase sobre la forma en que deben actuar y decidir, posición atrevida cuando de la revisión del escrito acusatorio se desprende un evidente desconocimiento de las técnicas y contenido del acto conclusivo fiscal, incurriendo el Ministerio Público Militar en una posición terca y prepotente ante los órganos jurisdiccionales por no asumir la realidad de sus carencias y errores, los cuales han sido acertadamente determinados y señalados por los Tribunales sentenciadores…”.

    Que se observa una incongruencia, “… no solo en el enunciado de la denuncia y del contenido de ella, al indicar que el vicio denunciado es de la Corte Marcial cuando realmente se dedica a atacar a una decisión diferente a la que dice estar recurriendo…”.

    Con respecto a la segunda denuncia, que “… la defensa considera pertinente como aspecto general, señalar que en la extensión total de la denuncia se refiere al descontento que el Ministerio Público Militar tiene con las resultas de la audiencia preliminar celebrada el 26 de Julio de 2011 y con la decisión adoptada por el Tribunal Militar Quinto de Control, y nunca se refiere directamente a cualquier presunta irregularidad que pudiera haber cometido la Corte Marcial en su decisión del 10 de octubre de 2011…”.

    Que “… en forma insistente la representación del Ministerio Público Militar, confunde lo que es un auto y lo que es una sentencia, equivocación que le lleva a referirse tanto al sobreseimiento decretado a favor de mis representados por el Tribunal Militar Quinto de Control, como a la decisión de la Corte Marcial como Corte de Apelaciones, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público como AUTOS, cuando la naturaleza de ambas decisiones es de una SENTENCIA…”.

    Que “… [m]enos aún señalan los recurrentes, en que (sic) forma la Corte Marcial (…) cuya actuación es susceptible de ser revisada por esa Sala de Casación Penal, infringió los principios procesales antes señalados…”.

    Que “… [p]or otra parte, se evidencia de la denuncia previamente transcrita por esta defensa, que los recurrentes se dedican a denunciar irregularidades, que en su criterio incurrió el Tribunal Militar Quinto de Control y no a presentar las posibles irregularidades de ley, en que pudo haber incurrido la sentencia que dicen, están recurriendo en casación (Sentencia de la Corte Marcial)…”.

    Que “… [s]in fundamento jurídico alguno, enuncian su descontento con la decisión de la Corte Marcial, aunque como ya se dijo, todos sus argumentos, sin excepción alguna, van dirigidos a la actuación del Tribunal Militar Quinto de Control…”.

    Que con respecto a la tercera denuncia, “… la defensa observa en primer lugar que en forma reiterada, los recurrentes insisten en pretender considerar que la Sala de Casación Penal es una nueva instancia para revisar la decisión del Tribunal Militar Quinto de Control, actuación que no corresponde, como ya ha expresado esta defensa, susceptible de ser revisada por la vía casacional…”.

    Que “… [e]n esta denuncia, reconoce igualmente con su propio dicho la representación fiscal, que más que un recurso de casación, pretende interponer un nuevo recurso de apelación, pero ahora ante la Sala de Casación Penal, ello a los fines de presentar denuncias propias del recurso de apelación para revisar la actuación del Tribunal Militar Quinto de Control…”.

    En cuanto a la Cuarta denuncia, indican que “… se observa una vez más que el escrito recursivo carece de la técnica correcta para la interposición, por cuanto nuevamente señala como presuntamente infringidas, normas cuyas aplicaciones no corresponden a las C.d.A., manifiestan los impugnantes, su descontento con las decisiones que se han producido en la presente causa, pero en modo alguno presentan una denuncia bajo lineamientos, conceptos, parámetros y exigencias de la ley para la interposición de un recurso de casación…”.

    Que “… [t]ambien se puede observar que existe una incongruencia e inexactitud entre el fundamento de la denuncia planteada, y la norma denunciada como violada, ya que por una parte se refiere a las decisiones recurribles a través del recurso de apelación y por otra parte, se detiene en consideraciones con respecto a que la decisión del Tribunal Militar Quinto de Control y que confirmó la Corte de Apelaciones, causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano…”.

    Que “… los recurrentes, al no poder llevar a mis defendidos a juicio, cuando la decisión de los tribunales ha sido que el hecho investigado no puede imputársele a los mismos, es decir, que si existe una situación irregular que afecta al Estado Venezolano, los juzgadores no les han cerrado las puertas al Ministerio Público Militar, el cual conforme a sus funciones puede continuar en la búsqueda de la verdad y esclarecer el presunto hecho ocurrido, por lo que puede proseguir con su investigación y determinar a futuro los verdaderos responsables del hecho si los hubiere…”.

    Sobre la quinta denuncia, expresan que “… se evidencia que se trata de un aspecto nuevo que presenta el Ministerio Público, en el cual pretenden hacer ver que para el momento de la audiencia oral de apelación, así como para el momento de ser dictada la sentencia de la Corte Marcial, dos de los magistrados que componen esa alzada, no tenían la cualidad para ser parte del mencionado tribunal…”.

    Que “… [a]l hacer lectura de las argumentaciones explanadas anteriormente por los recurrentes, tratan solapadamente de hacer entender que la decisión dictada por la Corte Marcial actuando en función de Corte de Apelaciones, se encuentra viciada de nulidad, por cuanto dos de los magistrados que actuaron en la audiencia celebrada en fecha 28 de septiembre de 2011, para conocer el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía militar, es decir, el ciudadano General de División F.E.R.R. y el ciudadano Coronel H.A.N.G., para el momento de la celebración de la citada audiencia, presuntamente no ostentaban el cargo de Magistrados integrantes de la Corte Marcial, ya que de acuerdo a las Resoluciones Ministeriales (…) cesaban a partir de la referida fecha en la situación de ACTIVIDAD como oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, razón por la cual, -en criterio de los recurrentes- a partir de la referida fecha (27-09-2011) los mencionados oficiales no reunían los requisitos necesarios para actuar como magistrados integrantes de la Corte Marcial…”.

    Que “… los recurrentes, una vez más en un intento desesperado por tratar de argumentar basamentos jurídicos que permitan dar sustento a su pretensión, confunden los requisitos legales para el ejercicio del cargo de Magistrados de la Corte Marcial, con el pase a situación de retiro por haberse cumplido el tiempo de servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, circunstancias estas que nada guardan relación sobre la base de lo establecido en el referido Artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

    Que, “… [e]fectivamente, en fecha 27 de Septiembre del presente año 2011, el despacho del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, emitió las resoluciones ministeriales anteriormente señaladas a través de las cuales, se ordena el pase a la situación de retiro por el tiempo de servicio cumplido de los dos Oficiales antes mencionados; en el caso del ciudadano General de División Francisco E.R.R., se ordenó: ‘ culminar la prórroga del tiempo de servicio en la situación de actividad..’, y, en el caso del ciudadano Coronel H.A.N.G., se ordenó: ‘ culminar la prórroga del tiempo de servicio en la situación de actividad…’; ahora bien, en ambas situaciones, ninguno de los dos oficiales dejaron de reunir los requisitos de ley, para desempeñarse en el cargo de magistrados de la Corte Marcial, ya que el Código Orgánico de Justicia Militar taxativamente establece los requisitos para el ejercicio del cargo…”.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    De la revisión hecha a la causa, al escrito de casación y a la sentencia recurrida, la Sala observa que en el presente caso se han ejercido separadamente cinco denuncias: la primera referida a la falta de aplicación de los artículos 456 en su segundo aparte, 173 y 364, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), sobre la motivación del fallo dictado por la Corte Marcial, lo cual habría infringido los artículos 49 y 21 de la Constitución; la segunda referida a la violación de los artículos 1, 6, 11, 12, 13, 18, 19, 318, numeral 1, y 330, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha en que se recurrió en casación); en la tercera denuncia señalan la errónea interpretación (por falso supuesto), en que habría recurrido el Juzgado Militar Quinto en Funciones de Control, de los artículos 318, numeral 1, 326, numerales 2 y 3, y 330, numeral 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal; la cuarta denuncia alegada por los recurrentes versa sobre la falta de aplicación del artículo 447, numeral 5, del mismo Código, pues a juicio de los impugnantes se debatieron cuestiones propias del debate oral durante el curso de la audiencia preliminar; y en la quinta denuncia señalan que dos de los Magistrados que integraban la Corte Marcial para el momento de dictar el fallo recurrido habían sido pasados a retiro por cumplir el tiempo de servicio, con lo cual habría sido violado el artículo 32 del Código de Justicia Militar .

    En este orden de ideas debe precisarse previamente que la Corte Marcial, al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de sobreseimiento, indicó:

    Que “… [e]n la decisión se evidencia concretamente cuales fueron las razones por las cuales la Juez de Control consideró que la acusación presenta un error sustancial, en virtud que la misma no cumplió lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 2 y 3, al señalar precisamente que la acusación fiscal como acto conclusivo no efectuó una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que le atribuye a los imputados (…) en la comisión de los delitos de Sustracción de efectos y fondos pertenecientes a las Fuerzas Armadas, Malversación de fondos, y obtención ilegal de provecho personal en contratos y otros actos de la administración de la fuerza armada nacional, previstos y sancionados en el artículo 570 numerales 1 y 2 en relación con los artículos 389 ordinal 1 (sic) y 390 ordinal 1 (sic) del Código Orgánico de Justicia Militar…”.

    Que, “… [e]n este sentido, esta Corte Marcial advierte al representante del Ministerio Público Militar, que los elementos probatorios en el escrito de la acusación presentado, deben ser señalados en forma separada, indicando su pertinencia y necesidad, en un nexo adecuado con cada delito acusado y estableciendo su relación con cada imputado de manera separada, para que ello permita al Juez de Control determinar con cual (sic) prueba relaciona a cada imputado con el hecho investigado, para que concrete si hay o no elemento suficiente para llevarlos a juicio, máxime cuando en la presente causa se encuentran dos imputados (…) sin olvidar que al ofrecer los medios probatorios, debe indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que circunscribe (sic) en la oportunidad de relacionarlos con los hechos imputados, señalando pormenorizadamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada uno de ellos en el hecho investigado...”.

    Que, “… [p]or tanto, la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracay, estado Aragua, de fecha 29 de julio de 2011, mediante [el cual] decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa (…) constituye una decisión debidamente motivada, en el sentido que se entienden sus consideraciones, abraza las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de la audiencia, para así llegar a una conclusión, que ofrece certeza y seguridad jurídica a las partes, lo que se traduce como una justa aplicación del derecho…”.

    Que, “… [e]n consecuencia, la razón en este sentido no asiste a los recurrentes, al estar esta decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control, con sede en Maracay, estado Aragua, de fecha 29 de julio de 2011, debidamente motivada…”.

    Que, “… [e]n segundo lugar, en cuanto al alegato referido al artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, donde, prevé la obligación de decidir para los jueces, so pretexto de silencio, contradicción deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión (…) esta Corte Marcial evidencia, [que] en la presente causa cursa una decisión de fecha 29 de julio de 2011, dictada en la audiencia preliminar, celebrada el 26 de julio de 2011, es decir, que el auto motivado, respetó el plazo establecido en el artículo 177 único aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no comportó ningún silencio ni retardo en cuanto a la decisión de la Juez A quo...”.

    Que “… [t]ercero, en cuanto a lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual los representantes del Ministerio Público señalan su violación, el cual establece la titularidad de la acción penal, por parte del Ministerio Público. En esta disposición se recogen además de la titularidad de la acción penal, los principios de oficialidad, legalidad procesal y oportunidad (…) la acción penal, configura el principio de la oficialidad, pues pertenece al Estado y este como titular puede ejercerla a través de distintos órganos. En un sistema inquisitivo la ejerce a través del juez, funcionario en quien se concentran las funciones básicas del proceso como lo es acusar, defender y decidir. En un sistema acusatorio, como es el caso del que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, la ejerce a través del Ministerio Público (…) este Alto Tribunal Militar, evidencia en relación a este principio, que no hubo violación de la referida norma, pues el proceso se inició con la debida investigación y culminó con la presentación del acto conclusivo como lo es la acusación, por tanto no se evidencia violación alguna…”.

    Que “… [e]l principio de legalidad procesal supone que el titular de la acción penal está obligado a ejercerla ante toda noticia del delito, obligación que el Código adjetivo penal hace recaer en el Ministerio Público, con ello se persigue el resguardo de la víctima y el restablecimiento del orden social quebrantado por el delito como una excepción a este principio, se establece en el Código Orgánico Procesal Penal la posibilidad de que el titular de la acción penal pueda prescindir de su ejercicio o limitarla (sic) a alguno o algunos de los imputados, excepción regulada en los supuestos de los artículos 37 y 39 y sometida a la autorización previa del juez de control...”.

    Que, “… [e]n cuarto lugar, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, viene dado por la defensa e igualdad entre las partes, y corresponde a los jueces garantizarlo, de igual forma los jueces y demás funcionarios no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados. De acuerdo a lo anteriormente señalado, cabe destacar que la dualidad de partes, es característica fundamental de un sistema acusatorio, toda vez, que esta supone reconocer a ambas partes las mismas cargas pero también los mismos derechos, destacándose entre éstos últimos la defensa e igualdad a las que se refiere el artículo 12 del Código adjetivo penal. Hoy día se reconoce la bilateralidad del derecho a la defensa, es decir, este no corresponde únicamente al acusado sino también a quien acusa. Tal garantía tiene además, carácter operativo, a diferencia de las demás que tienen carácter estático, entre ellas legalidad, juicio previo, presunción de inocencia, entre otras, pues al defensor alegarlas las torna reales y se convierte en vigilante de que se cumplan, el legislador ha puesto en resguardo de estas garantías que prevé consecuencias muy graves para el juez que mantenga comunicación por separado con una sola de las partes…”.

    Que “… [e]n la presente causa, se evidencia, en los diferentes actos procesales realizados, que fue una constante el hecho del Juez de darle a cada quien la igualdad como partes en el proceso, toda vez que de los autos se observa toda una secuencia de derechos de palabra a las partes intervinientes en el proceso; cada uno ejerció el derecho de presentar sus correspondientes alegatos como lo establece la ley. Tal es el caso, por ejemplo, del recurso de revocación. Por consiguiente, este Alto Tribunal, no evidencia violación alguna, respecto al alegato planteado por los representantes del Ministerio Público Militar en la oportunidad procesal…”.

    Que, “… [e]n quinto lugar, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la finalidad del proceso, que viene dado por el deber de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión…”.

    Que “… [e]l referido artículo, contempla el fin primordial del proceso penal como lo es la búsqueda de la verdad material; a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en el (sic) correspondiendo a los jueces al momento de decidir, atenerse a esa verdad. Ciertamente, el juez debe dirigir su acción a la búsqueda de la verdad, sin embargo, ello no puede justificar el que éste asuma facultades investigativas o probatorias; tal posibilidad comprometería su imparcialidad afectando seriamente el principio acusatorio. En el caso de marras, la Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Maracay, bajo el principio de solución de los conflictos fue progresivamente adecuando el derecho a las normas aplicables, todo ello se evidencia no solo de su decisión motivada de fecha 29 de julio de 2011, sino por los actos celebrados con apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal…”.

    Que, “… [e]n sexto lugar, el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio contradictorio del proceso, ello no es más que una consecuencia de la dualidad de partes que caracteriza el nuevo proceso penal. ‘El proceso tendrá carácter contradictorio’…”.

    Que “… [l]a garantía de la contradicción del proceso como una necesidad del derecho a la defensa, simplemente supone la posibilidad de que los medios de prueba en que se funde la sentencia haya (sic) sido controlados por la parte contra quien obra. En el presente caso, se encuentran debidamente cumplidos, toda vez, que los actos realizados, entre el que destaca la audiencia preliminar, de fecha 26 de julio de 2011, se efectuó con la debida participación de todas las partes, quienes realizaron sus alegatos y fueron debidamente apreciados por la Juez A quo…”.

    Que, “… [e]n séptimo lugar, alegan los recurrentes; la violación del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al control de la constitucionalidad. Dentro de este principio el legislador ha querido recordar la supremacía del texto constitucional y la posibilidad de su aplicación directa, cuando la ley vulnere algunos de sus preceptos; tal posibilidad resulta particularmente importante dentro del proceso penal dado los intereses en juego y la posible limitación, con ocasión de su desarrollo, de algún derecho individual, lo cual es papel imprescindible para los jueces de la República, al respecto, el control ejercido sobre estas normas por la juez quinto de Control, se observa, que le dio absoluto cumplimiento a las normas constitucionales y legales, ya que su decisión, como se dijo anteriormente, cumple con los requisitos de un auto motivado, con el debido cumplimiento del debido proceso y del derecho a la defensa, pudiendo las partes hacer uso de todos los medios legales para hacer valer sus pretensiones…”.

    Que, “… [e]n octavo lugar, el planteamiento del Ministerio Público de que el Tribunal a quo, permitió a la defensa el tratamiento de asuntos de fondo que son propios del juicio oral y público; en este aspecto de la audiencia celebrada de fecha 26 de julio de 2009, se aprecia que existió derecho de palabra, en igualdad de condiciones para todas las partes del proceso, es decir de igual forma hicieron uso de los medios legales para impugnar la decisión tomada en la audiencia. Por tanto, esta Corte Marcial aprecia en cuanto a este punto, que los asuntos planteados por las partes, en la audiencia preliminar, se encontraban dentro del marco legal establecido, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, y en base a ello fue dictada la decisión por el tribunal Militar Quinto de Control, con sede en Maracay, estado Aragua”.

    Que, “… [p]or último en cuanto a lo alegado por los Fiscales Militares como es: ‘... existe la aplicación errada de la norma de los artículos 318, numeral l (sic), y 330 numeral 4, literal 1, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal’...”.

    Que esa “… [c]orte de apelaciones, para decidir observa: La violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, se trata de una forma omisiva de actuación judicial. La sentencia no toma en cuenta una norma jurídica a la que estaba obligado a dar acatamiento. Por ejemplo, la no lectura del auto de apertura a juicio en el inicio del debate, toda vez que tiene que ver con la congruencia del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual resulta violado por inobservancia...”.

    Que “… [r]especto a la errónea aplicación de una norma, se trata de un yerro o incorrección jurídica en que incurrió la sentencia, por ejemplo cuando el sentenciador no entiende lo que es una máxima de experiencia o cuando una sentencia afirma apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde. Sin embargo, los recurrentes en el recurso de apelación, no señalan de manera clara y precisa de qué forma erró la juez a quo al aplicar la norma jurídica, y al no hacerlo, es contrario a la técnica de fundamentación del recurso, ello hace imposible la resolución del mismo ya que dejarlo a la imaginación e interpretación de quien lo resuelve, crea incertidumbre jurídica. Y por cuanto la sentencia impugnada no presenta ninguno de los vicios examinados, se declara sin lugar, la presente denuncia…”.

    Que con respecto “… al tercer motivo del recurso mediante el cual señalaron:

    ‘... Tercer Motivo... Del falso supuesto... planteado por la decisión del 29 de julio de 2011, basado en la no admisión de la acusación fiscal y Pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 326, numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal...’.

    Que “… [e]l vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber:

  10. Cuando el juez al dictar la decisión la fundamenta en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.

  11. Cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Juez al dictar el acto motivado los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos de las partes, por lo tanto se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”.

    Que “… los representantes del Ministerio Público Militar, en su recurso alegan el falso supuesto, por la no admisión de la acusación; no obstante, los mismos no especifican de manera clara y precisa, en qué forma se materializa el falso supuesto en el que pudo haber incurrido la juez a quo, al dictar su decisión. Por consiguiente ello hace imposible la resolución del mismo ya que dejarlo a la imaginación e interpretación de quien lo resuelve, crea incertidumbre jurídica y por cuanto la sentencia impugnada no presenta ninguno de los vicios examinados, se declara sin lugar, la presente denuncia…”.

    Que “… [e]n relación, a otro de los alegatos expresados por el impugnante como fundamento del recurso interpuesto, en base al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal: ‘Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código’.

    (…) gravamen Irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pag. 196). (1981)…”.

    Que, “… [i]gualmente el Código de Procedimiento Civil en el artículo 289 señala que: ‘De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable’. De lo antes expuesto observa esta Corte de Apelaciones que para que la decisión sea declarada inimpugnable a través del recurso de apelación, es necesario como requisito sine qua non que el gravamen sea irreparable…”.

    Que, “… [a]l respecto; Ricardo Henríquez La Roche (1995), señala lo siguiente: ‘Ahora bien el gravamen puede ser reparado por las sentencias definitivas de la instancia de modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria’...”.

    Que “… [d]e acuerdo a lo expresado, se deduce que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene estrecha relación con lo resuelto en la sentencia definitiva. Por lo que en el caso de marras, el impúgnate (sic), no indicó en qué consistía el gravamen irreparable alegado, y de la sentencia examinada no se desprende tal alegato. Por consiguiente, se declara sin lugar el presente alegato…”. (Folios 313 y siguientes del cuaderno Especial I).

    Lo citado resulta fundamental, debido a que se aprecia de lo transcrito que la recurrida se pronunció acerca de los puntos impugnados en el recurso de apelación, es decir, que la Corte Marcial revisó lo expuesto por los recurrentes al momento de declarar Sin Lugar el referido recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada por el Tribunal de Control, el cual decretó el Sobreseimiento del proceso, considerando para ello que la acción penal propuesta por el Ministerio Público no era admisible, ya que el escrito acusatorio carecía del contenido que señalaban los numerales 2 y 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese entonces, según los cuales dicho acto conclusivo debía contener una “… relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada...”, y “… los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan”, respectivamente. Por tal razón, dicha Corte sí dio respuesta a cada una de las denuncias.

    Asimismo indicó la recurrida: “… que los elementos probatorios en el escrito de acusación presentada, deben ser señalados en forma separada, indicando su pertinencia y necesidad, en un nexo adecuado con cada delito acusado y estableciendo su relación con cada imputado, de manera separada, para que ello permita al Juez de Control determinar con cual prueba relaciona a cada imputado con el hecho investigado, para que concrete si hay o no elementos suficientes para llevarlos a juicio…”; luego continua la Corte expresando que “… el juez de control debe efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad (…) sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público; es decir, si la acusación tiene un fundamento preciso y circunstanciado del hecho…”.

    De lo anterior se observa que la Corte Marcial, en el fundamento de su decisión, manifestó que el sobreseimiento decretado por el juzgado de control se refiere a un defecto material del escrito acusatorio, y no a uno de forma, lo cual es una anotación de fundamental relevancia para lo que de seguida dirá esta Sala.

    Es decir, visto que la referida decisión del Tribunal de Primera Instancia supuso la inadmisión de la Acusación y el consecuente decreto del Sobreseimiento por considerar que el escrito de acusación fiscal no dio cumplimiento a lo que establecían los numerales 2 y 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente lo relativo a la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a los imputados, así como la fundamentación de los elementos de convicción pertinentes para atribuir esos hechos a los referidos ciudadanos, debe recordarse que dichos requisitos son perfectamente subsanables.

    En este orden de ideas, observa la Sala de Casación Penal que la Corte Marcial consideró que la representación fiscal, en su escrito acusatorio, hace referencia a la comisión de un hecho delictivo, intenta narrar los hechos, pero no da cuenta del nexo causal entre la conducta de los imputados y dichos hechos, ni explica cómo fue su participación en los mismos, lo que dificultaría su enjuiciamiento por los delitos de Sustracción de Efectos y Fondos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, Malversación de Fondos, y Obtención Ilegal de Provecho Personal en Contratos y Otros Actos de la Administración de la Fuerza Armada Nacional, previstos y sancionados en el artículo 570, ordinales 1° y 2°, en relación con los artículos 389, ordinal 1°, y 390, ordinal 1°, del Código Orgánico de Justicia Militar; es decir, que en el escrito acusatorio no se habría cumplido con el deber de narrar de forma asertiva cómo la conducta ilícita asumida por los imputados es similar al supuesto de hecho prescrito en las referidas disposiciones.

    Ahora bien, precisado lo anterior, es necesario puntualizar que del examen de la presente causa, así como de la revisión de las actas que conforman el expediente, se concluye, en primer lugar, que cuando el escrito de acusación adolece de vicios formales no es necesario el sobreseimiento del proceso, pues el Ministerio Público puede subsanar las fallas en el menor tiempo posible (en la Audiencia Preliminar o con posterioridad a ella); es decir, sin que a tales efectos se requiera una declaratoria de nulidad del acto conclusivo ni la reposición de la causa.

    Por ello, la Sala de Casación Penal concluye que en caso de que exista un defecto de forma en la acusación (requisitos formales para el ejercicio de la acción penal) debe ser agotada la posibilidad de que el mismo pueda ser subsanado, y se decretará el sobreseimiento cuando el defecto de forma (en los casos del art. 28, numeral 4, literal i) del Código Procesal Penal, tanto vigente como reformado, o en el del artículo 326, numerales 2 y 3, del Código reformado, correspondiente al artículo 308, numerales 2 y 3, del código vigente) no haya sido subsanado en el lapso otorgado por el juzgado o en caso de que el defecto persista en el escrito acusatorio, supuesto en el cual se trataría de un sobreseimiento formal o provisional, conforme con lo dispuesto en el artículo 34, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.

    Como se aprecia, en el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia decretó el sobreseimiento con carácter definitivo; sin embargo, ha sido criterio sostenido y reiterado de la Sala de Casación Penal que las decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa al desestimar la acusación por incurrir en defectos de forma, no tienen autoridad de cosa juzgada material, pues no ponen fin al proceso ni hacen imposible su continuación, tal como lo señalaba el artículo 319 (hoy 301), del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, las decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa al desestimar la acusación por falta o defectos en cuanto a la forma, no ponen fin al proceso ni hacen imposible su continuación, tal como lo señala el artículo 319, del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal núm. 514, del 8 de agosto de 2005).

    De lo anterior resulta evidente que en lo que respecta a las declaratorias de sobreseimiento (formal o provisional) sobre la base de lo establecido en el artículo 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese entonces, éste no pone fin al proceso, ni produce efecto de cosa juzgada material, ya que dicho acto conclusivo, en esa modalidad, no extingue la acción penal.

    El referido artículo establecía:

    Efectos de las Excepciones

    Artículo 33. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

    (…).

  12. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.

    Lo anterior resulta importante, debido a que, si bien es cierto que los recurrentes no advirtieron y, por consecuencia, no alegan esta situación en su recurso, no menos cierto es que la Sala de Casación Penal no puede pasarlo por alto, pues la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 257, que el proceso constituirá la realización de la justicia, y, precisamente, en el presente caso es imperativo hacer esa advertencia.

    Ahora bien, a los efectos del thema decidendum, es oportuno precisar lo establecido en el artículo 20, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

    Única persecución

    Artículo 20. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

    Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

    (…)

    2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio

    .

    Se aprecia que el transcrito artículo consagra la posibilidad de una nueva persecución penal en casos excepcionales, relativos a defectos formales de la acusación, tal como ocurrió en el caso bajo estudio; la mencionada decisión, no es de las que trae como consecuencia la culminación del proceso; de manera que la Representación Fiscal podrá interponer nuevamente escrito de acusación, subsanando los defectos advertidos, dado que la consecuencia jurídica de tal decisión es el sobreseimiento de la causa con un carácter provisional, el cual no produce autoridad de cosa juzgada.

    Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido respecto a este tipo de sobreseimiento, que:

    “… Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivos de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal).

    A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción.

    En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado. Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes)…”. (Vid. Sentencia n.° 823, del 21 de abril de 2003. Caso: A.Y.M.y. otros).

    La Sala de Casación Penal concluye que la recurrida resolvió las denuncias realizadas en apelación contra la decisión del juzgado de primera instancia que dictó el sobreseimiento de la causa, de tal manera que en el presente caso, la Sala de Casación Penal encuentra ajustada a Derecho la motivación de la decisión de la Corte Marcial impugnada, dentro del ámbito de control de la casación; pero, asimismo, se establece que en el caso de que exista un defecto de forma en la acusación (requisitos formales para el ejercicio de la acción penal) existe la posibilidad de que la misma pueda ser subsanada. Potestad de la cual puede hacer uso dicha representación, y que el sobreseimiento que llegare a dictarse en estos casos es formal o provisional, por lo que el Ministerio Público podrá interponer nuevamente la acusación, si es que lo considera procedente.

    Consideraciones éstas, en atención a las cuales debe declararse, necesariamente, Sin Lugar el recurso de casación propuesto por los Fiscales Militares Capitanes S.E.T.M. y J.A.G.H., contra la decisión dictada por la Corte Marcial del 10 de octubre de 2011. Así se declara.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley realiza los siguientes pronunciamientos: Declara SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por los Fiscales Militares Capitanes S.E.T.M. y J.A.G.H., contra la sentencia dictada por la Corte Marcial en fecha 10 de octubre de 2011, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los denunciantes y Confirmó la decisión del 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Militar Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, con sede en Maracay, Estado Aragua, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318, y en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 326, ambos del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha), mediante la cual declaró el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida contra los ciudadanos Coronel J.R.G.C. y Teniente Coronel F.A.Z.H., relacionada con los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS Y FONDOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, MALVERSACIÓN DE FONDOS, Y OBTENCIÓN ILEGAL DE PROVECHO PERSONAL EN CONTRATOS Y OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en el artículo 570, ordinales 1° y 2°, en relación con los artículos 389, ordinal 1°, y 390, ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (319 del derogado), en concordancia con el artículo 20, numeral 2, del mismo texto legal.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECISIETE (17) días del mes de JULIO de dos mil quince. Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.

    Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

    El Magistrado Presidente,

    MAIKEL J.M.P.

    La Magistrada Vicepresidenta,

    F.C.G.

    Ponente

    La Magistrada,

    D.N.B.

    El Magistrado,

    H.M.C.F.

    La Magistrada,

    E.J.G.M.

    La Secretaria (E),

    A.Y.C.D.G.

    Exp. AA30-P-2011-000423.

    FCG.