Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Cojedes, de 6 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Año 201° y 152°

San Carlos 06 de julio del año 2011.

Exp. No. HP01-R-2011-000033.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abg. G.E.P., inscrito en el IPSA bajo el Nº 15.970, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano J.F.R., titular de la cédula de identidad N° V-14.926.150, parte actora en la presente causa, al igual que la diligencia presentada en fecha veinte (20) de mayo del año dos mil once (2011), por la Abg. YASSENIA J.S.C., inscrita en el IPSA bajo el Nº 134.381, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la GANADERA SARARE, C.A (GASACA), parte accionada en el asunto principal Nº HP01-L-2010-000102, por los cuales interponen recurso de apelación contra Sentencia Definitiva de fecha 13/05/2011, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Frente a la anteriores apelaciones, la causa fue recibida en esta Alzada, recurso que cursan a los folios 02 del cuaderno de recurso, procediéndose a la fijación de la audiencia, oral, pública y contradictoria para el día 17 de junio del año en curso, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), Celebrada la audiencia oral, se acordó diferir por única vez la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, para el día 27 de junio del año 2011, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Celebrada la audiencia oral y habiendo este Juzgador pronunciado su decisión de manera inmediata, en sujeción a lo regulado en los artículo 164 y 165 ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal a reproducir la misma, en los siguientes términos;

En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionante y recurrente fundamenta su apelación bajo el siguiente argumento:

Que se apela de la sentencia en los siguientes puntos, Primero se apela por la forma en que se cálculo el último salario devengado por el trabajador, el actor devengaba un salario en forma quincenal, pero quedo demostrado en juicio, que además del salario básico devengado le era cancelado un bono de productividad, por lo que se esta en presencia en lo que se ha denominado Salario Variable, por lo que ese último salario se debe calcular como indica el último aparte del artículo 146, para determinar el salario variable inmediatamente anterior a la fecha de la terminación de la relación laboral, por lo que se solicita sea calculado como lo indica la Ley. Que en segundo lugar se apela, de la negativa de la ciudadana juez, en acordar el pago de las horas extras, que se parte de un falso supuesto, al indicar, que la falta de fundamentación en el rechazo de este concepto, por la demandada no le acarrea ninguna consecuencia negativa, no verificando que a los folios 11 y 12, del escrito de contestación de la demanda, la parte accionada fundamenta su rechazo en que el actor era trabajador de confianza, por lo que su horario era el indicado en el artículo 198 de la Ley, es decir de 11 horas, lo cual es un reconocimiento tácito de que el actor laboraba mas de las horas establecidas para los trabajadores rurales con jornada de 8 horas conforme al artículo 325, de igual manera incurre la juez en una apreciación errónea y desconocimiento de la doctrina imperante, en cuanto a la prueba de exhibición, que en los casos de no haber sido exhibida se debe aplicar las consecuencias del artículo 82 en cuanto a que se debe de tener como ciertos los documentos de los cuales se pide la exhibición, negando la juez toda valoración a la falta de exhibición, indicando la juez que el actor no probo, lo cual es contrario a lo indicado en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18/05/2009 numero 0779, premiándose al patrono que no cumple con su obligación, debiéndose conforme a la sentencia de la Sala, tener por cierta las horas demandadas, pero a todo evento, debió la juez ajustar las horas demandadas al limite de 100 horas por año, indicado en el artículo 207 de la ley y no negarlas de manera absoluta. Que en tercer lugar se apela, en cuanto a la negativa del pago de los día domingo y feriados, se observa al folio 4 de escrito de contestación de la demanda, que la parte accionada niega que el trabajador, haya trabajado el días domingos y feriados, pero dice, que los que laboró le fueron cancelados, por lo que no se esta en presencia de una negación absoluta sino aparente, si bien es cierto se están demandando conceptos exorbitantes y que la carga de probarlos es del actor, pero esto en todo caso dependerá de como se ha dado contestación a la demanda, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 30/03/2009 número 422, no aplicándola la juez, que quedo demostrado con el pago de los salario que el trabajador, que laboro los días domingo y feriados, al observarse quincenas de mas de 15 días, lo cual obedece a que se le pagaba los días feriado, que por error se demando el pago completo de los días feriados, por o tener los elementos a mano, pero que en juicio se aclaro y se probo que se pago esos días, pero de manera simple sin el recargo establecido en la ley. Que en cuarto lugar se apela de la sentencia, por haber incongruencia omisiva, y esto se refiere a que la relación laboral inicio en fecha 03/07/95 y con la reforma de la Ley del Trabajo de 16 de junio de 1.999, los artículo 666 y 668, prevé el pago de indemnización de prestaciones de antigüedad causadas hasta esa fecha y el pago de bono de transferencia, pero de la sentencia se observa que la juez omite pronunciamiento alguno en relación al bono de transferencia y en cuanto a la indemnización de las prestaciones de antigüedad, las mismas se calcularon a un salario de Bs. 416,66 pero se demando a un salario de 1.730,00, y la demandada negó ese salario, pero de acuerdo al sistema de la carga de la prueba, establecido por la Sala de Casación Social, le correspondía probar el salario a la accionada, y no lo hizo, por lo que se solicita se calcule con el salario demandado. Como quinto punto se apela de las deducciones ordenadas por la juez en la sentencia, por cuanto se reconoció la cantidad de bs. 2.500,00 para ser deducidos, pero los otros montos señalados se desconocen, y las documentales donde se indica fueron impugnadas uno por ser copia simple y otro por no tener la firma del trabajador. Que como sexto punto se apela, en cuanto a que la juez ordena de manera general, el calculo de los intereses sobre las prestaciones a la tasa promedio del Banco Central, pero quedo demostrado que el patrono no cancelo la indemnización de antigüedad, ni el bono de transferencia causados hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley, por lo que de acuerdo a parágrafo primero del artículo 668 de la ley, se debió calcular a la tas activa del banco central. Que como séptimo punto se apela en relación a la indexación o corrección monetaria ordenada en la sentencia, por cuanto la juez no aplico los parámetros establecidos en la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 11/11/20008, numero 1841, al ordenar se calculara de manera general desde la fecha de notificación de la demandada, cuando con lo correcto es que las prestaciones de antigüedad se calculen desde la fecha de la terminación de la relación laboral. Se solicita se acuerde lo solicitado, conjuntamente con lo acordado en la sentencia y no apelado, para que en su conjunto se de una declaratoria con lugar de lo demandado, y se condene en costas a la accionada ante su incomparecencia.

.

A los fines de sustentar su decisión la Juez, a quo señala:

(Omissis)… Ahora bien, analizada la contestación de la demanda, la representación judicial de la demandada, admitió que el actor prestó servicio como obrero reparador de empalizada, que ocupó el cargo de contador desde el año 2006 y que el actor disfrutaba en su jornada de trabajo una hora de descanso. Ahora bien a los fines de decidir, es necesario resaltar lo relativo, a las horas extras, domingos y feriados.

Al respecto la Sala de Casación Social, en reiteradas oportunidades, ha dejado sentado que con respecto a las horas extras y otros como días feriados, sábados y domingos, es decir, debe probarlo la parte actora, y en las cuales la demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de su ocurrencia o procedencia. En este sentido, mediante sentencia Nº 370 de fecha 23-04-2010, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, reiteró: omissis … “ En esta fase, se considera pertinente hacer hincapié en recordar que siempre y cuando el trabajador que exige el pago de horas extras, demuestre la prestación de un servicio fuera de la jornada ordinaria de trabajo, éstas podrán ser procedentes en juicio, pues, ha sido criterio reiterado de la Sala que las mismas se tratan de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, las cuales, la demandada, no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.” El resaltado del Tribunal. (…) Asimismo, no puede la Sala otorgarle similar tratamiento a la diferencia que por salario retenido y su incidencia en las prestaciones sociales, pudieran derivarse del trabajo efectuado en días feriados y domingos, según lo peticionado por la accionante, toda vez que también constituía su carga demostrar que prestó servicios en esos días, los cuales son distintos a la jornada ordinaria, cuestión que tampoco quedó acreditado en autos.” En este mismo orden de ideas, quien sentencia, visto los términos por los cuales el trabajador reclamó, y vista la contestación de la demanda, después de un análisis de las actas, no se determinó que la parte demandante haya demostrado que fuera de su jornada ordinaria diurna prestó sus servicios para la sociedad mercantil accionada, siendo que ello constituía su carga probatoria, ni tampoco se observa requerimiento por parte de la Inspectorìa del Trabajo, o causa que hayan motivado, la elevación de la jornada de trabajo, teniendo en consideración que el trabajo ordinario relacionado con la agricultura su duración no excederá de 8 horas por día, por cuanto el mismo articulo 325 de la Ley Orgánica del Trabajo, preceptúa dicha jornada, por lo que mal pudiera esta Juzgadora, otorgar consecuencia alguna, por la no exhibición del libro de horas, puesto que no se puede desligar la carga probatoria que la Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades lo ha establecido, pues, en el presente asunto no se evidenció que haya prestado servicios en horas fuera de las jornadas ordinarias. Asimismo, con respecto a los días descanso, feriados y domingos, según lo peticionado por el accionante, es improcedente, toda vez que también constituía su carga demostrar que prestó servicios en esos días, los cuales son distintos a la jornada ordinaria, cuestión que tampoco quedó acreditado en autos que los haya laborado o que exista causa motivada que fueron laborados. Así se decide. En cuanto al folio 04, de la pieza 2, la demandada hacía referencia a que el domingo, feriado y/o descanso, y que escasamente el laborado le fueron pagados, por lo que esta Juzgadora verificó lo señalado por la demandada, encontrando efectivamente lo alegado en la contestación en el folio 32 señalado, por lo que mal pudiera quien juzga, contravenir el reiterado criterio de la Sala de Casación Social, en el sentido, que no ha quedado acreditado en autos que los haya laborado y no se le ha pagado, pues al contrario le fue pagado conforme lo alegó la demandada, no encontrando en autos, que exista causa motivada adicional que haya laborado sin pagárselos. Así se declara… (Omissis)”

A los fines de la decisión el Tribunal observa:

Alegatos de las partes en el proceso:

Términos del contradictorio.

Del Libelo de Demanda. (Folios 02 al 23)

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 03 de julio de 1.995, su representado comenzó a prestar servicios personales a tiempo indeterminado a las ordenes por cuenta subordinación y dependencia patronal para la DEMANDADA GANADERA SARARE, C. A.

desempeñándose como OBRERO RURAL PERMANENTE. Que en el año 2006 fue ascendido al cargo de ayudante administrativo o contador. Que cumplía jornadas de trabajo diarias: desde las 6.00 a.m. a 4.00 p.m. y los últimos 3 años desde las 6:00 a.m. hasta las 7.00 p.m., de lunes a domingos sin disfrutar de días de descanso alguno y laborando los días feriados de cada año y no habiendo disfrutado físicamente ni un solo de sus periodos vacacionales anuales durante tiempo de servicio hasta la fecha del 19-12-2009 en que terminó la relación laboral. Por despedido injustificado devengaba un salario básico de 80,66 y que variaba según la producción de cada mes, Que el Superior inmediato J.E.R. le manifestó verbalmente que estaba despedido, sin que por ningún respecto hubiere incurrido en causa justificada de despido, encontrándose amparado no solo de inamovilidad laboral sino también por inamovilidad paternal. Que reclama los siguientes conceptos: indemnización de antigüedad causadas del 19-06-1.997, bono de transferencia e intereses, prestación de antigüedad, días adicionales, vacaciones anuales y bono vacacional desde 1.995, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, 2009-2010, indemnización articulo 125 de la L. O. T, días de descanso semanales obligatorios articulo 153 y 154 de la L.O.T, días feriados domingos, horas extras, licencia de paternidad remunerada e intereses moratorios constitucionales.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

Niega, rechaza y contradice por falsos, imprecisos e inciertos: Que el actor fuera despedido injustificadamente. Que desde el 03-07-1.9995 hasta el año 2006 realizara labores de cocinero y mesonero de los representantes de la empresa. Que el trabajador era sometido a extenuantes jornadas de trabajo diarias que comenzaban desde las 6: a.m. y culminaban a las 4:00 p.m., y los últimos 3 años desde las 6:00 p.m. hasta las 7.00 p.m. de lunes a domingos en forma permanente y sin disfrutar de días descanso, laborando todos los días feriados de cada año y no habiendo disfrutado ni un solo periodo de vacaciones anuales. Que se encargara de la Quesera en la supervisión y producción de queso blanco llanero. Que en el Hato Coralito tiene en su haber aproximadamente 3.000 animales entre ganado vacuno, bovino y bufalino. Y que tuviera una producción de 850 a 1018 Kg., de queso mensual. Que el Administrador J.E.R., le manifestara en forma verbal que a partir de ese momento quedaba despedido v Que al actor no se le llamó para pagar sus prestaciones sociales, pues lo cierto es que el se negó a recibirlas. Que le tenga que pagar los conceptos de indemnización de antigüedad, sustitutiva de preaviso, días de descanso semanales, antigüedad adicional. Que nunca le haya pagado los intereses, Que devengara anterior a 19 -06-1.997 la cantidad de Bs.1.730,00 Que le deba pagar utilidades, prestación de antigüedad, vacaciones 1.999 al 2009, vacaciones, días de descanso semanales, feriados y domingos, y cada una de las cantidades señaladas en el escrito libelar. Que cumpliera una jornada de trabajo de 6:00 a.m. a 4:00 p.m. desde 1.995 hasta el año 2006, y hasta el año 2009 trabajara en un horario de 6:00 a 7:00 p.m. Que haya trabajado horas extraordinarias señaladas en el libelo. Que el salario integral haya sido de Bs.95,89 Que la conducta de los apoderados judiciales de la actora es desleal debe ser investigado por estar encuadrado dentro del tipo penal contemplado en el artículo 462 del Código Penal.

Hechos que admite como ciertos:

Que el actor prestó servicios para su representada como obrero reparador de empalizadas. Que ocupo el cargo de contador desde el año 2006. Que disfrutaba en su jornada de trabajo diaria de una hora de descanso

PRUEBAS DEL PROCESO.

DE LA PARTE ACTORA:

1- Documentales.

2- Exhibición

3- Testifical.

DE LA ACCIONADA:

1. Documentales.

2. Testifical.

ANALISIS PROBATORIO.

DEL ACTOR:

DOCUMENTALES:

Folios 27 y 28,: Recibos de pago de fechas 16 de junio y 01 de noviembre del año 2009. cuyo objeto era probar el salario devengado por el actor el cual variaba según producción mensual, este juzgador considera que dichas documentales, que fueran impugnadas por la apoderada de la demandada, al no tener firma ni sellos y no ser emitidos por su representada, las mismas no se valoran. Así se decide.

Documentales que corren a folios 92 al 223 de las cuales se desprenden el salario devengado por el trabajador en lo periodos indicados en cada documental, las cuales fueran impugnadas por la accionada, pero cotejadas con las documentales presentadas por la demandada a los folios 234 al 215 y 320 al 339 se observa idénticos montos razón por la cual se tiene como cierto su contenido en cuanto al salario devengado por el actor así como los pagos efectuados por concepto de utilidades de fin de año, intereses de prestaciones. Asís se decide

Folio 29: Original de Consulta de Prestaciones Sociales, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el estado Cojedes de fecha 20 de enero de 2010; Quien decide observa que aun cuando se trate de documento administrativo, por lo que el monto indicado en dicha documental no es vinculante para este tribunal, razón por la cual se desecha dicha documental. Así se decide.

Folio 30: Acta de nacimiento del hijo del demandante de autos, emanada de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital “Dr. Juan Aponte” en la población de el Baúl Municipio Girardot del estado Cojedes en fecha 07 de mayo del año 2009. Demostrativo del parentesco padre-hijo, respecto a que esta documental fue promovida con la finalidad de demostrar que para el momento del despido en fecha 19 de diciembre de 2009, que el actor estaba amparado de inamovilidad laboral y en consecuencia procedente el pago de las obligaciones derivadas de ello, tal como la licencia de paternidad. Así se decide.

Folios 31 y 32, 341 al 379 387 al 396: Recibos de pago de Vacaciones correspondientes a los períodos vacacionales 2006-2007 y 2008-2009. Visto que la parte demandada no logró desvirtuar que el actor disfrutó de manera efectiva del periodo vacacional, durante la prestación de servicio personal. Este Juzgador en aplicación de la norma establecida en el articulo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo y articulo 95 de su reglamento, considera procedente la reclamación, la cual deberá ser pagado en base al ultimo salario percibido por el actor, tal como la doctrina jurisprudencial en reiteradas oportunidades ha establecido, que por razones de justicia y de equidad corresponde al salario normal devengado en el momento de la terminación de la relación laboral. Así se decide.

Folio 75: Registro de asegurado, forma 14-02, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Nº 114926150, Quien decide no lo aprecia por tratarse de copia simple, además de no resolver la controversia en el presente asunto. Así se declara.

Folios 76 al 91: Relación de entrega de cierres de la quesera. Documentales que fueran impugnadas por la apodera judicial de la demandada, quien indicó; que no corresponde, no tiene sello forma, no son emitidos por la empresa. Documentales mediante las cuales se pretende probar a través de las referidas , el pago de un bono, el mismo no constituye un punto controvertido en el presente asunto, razón por la cual no se valora. Así se decide.

DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

En cuanto a la exhibición de documentos de los libros de Horas Extras. Fue exhibido carpeta denominada horas extras. Se desecha la prueba referida, aportada en audiencia de juicio por no contener elementos de convicción de que sea el libro de horas extras, conforme a los artículos 207 y 209 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido vista la falta de exhibición conforme a criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, numero 18 de mayo de 2009, el juzgador deberá tener como cierto lo indicado por el actor en relación a las horas extras de conformidad con el principio de inversión de la carga de la prueba, pero vista la falta de determinación en el escrito de promoción, resulta difícil a esta alzada el calculo de las mismas, por lo que se deberá aplicar el limite legal indicado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo de cien horas extras por año. Así se decide.

De la exhibición de Recibos de Pagos de Salarios correspondientes a todo el lapso de la relación laboral. De un análisis minuciosa de los mismos se aprecio de éstos, que los salarios devengados corresponden con los indicados en el legajo de recibos presentado por el actor, de igual manera se aprecia que de las referidas

documentales, que el actor tiene una fecha de ingreso el 02-07-1995 hasta el 31-08-2009, fechas que se toman como ciertas en cuanto al periodo de la prestación de servicio del actor para la demandada. En consecuencia, visto que la demandada no mostró los recibos de pagos de salario desde el año 1995 hasta el año 2003, se tiene como admitidos y cierto los salarios indicados por el actor en el libelo de demanda. Debiendo ser determinado por experto a partir del año 2004 al 2009 el salario variable devengado para el cálculo de las prestaciones de antigüedad correspondiente a dichos periodos. Así se decide.

De los recibos de pago de vacaciones y utilidades anuales durante la relación laboral. Este Juzgador hace igual pronunciamiento, en cuanto a que la parte demandada no logró desvirtuar, que el actor disfrutó de manera efectiva del periodo vacacional correspondiente a su reclamación, esto es desde el año 1995 hasta el año 2009, se considera procedente la reclamación la cual deberá ser pagado en base al ultimo salario percibido por el actor, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de casación Social. Así se decide.

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS: Quien decide no tiene que pronunciar, en virtud del desistimiento de este medio probatoria en la audiencia de juicio. Así se declara.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA.

DOCUMENTALES:

Folios 234 al 396: Recibos de salarios. Por cuanto la referida prueba fue promovida a objeto de demostrar que al actor no le pagaban hora extra por el demandante, por no trabajarlas, además el actor recibió anticipo de prestaciones sociales y otros beneficios. Quien sentencia por cuanto ha sido suficiente analizado lo concerniente a las horas extras, tiene aquí por reproducido dicho pronunciamiento. De los anticipo de prestaciones sociales y pago de intereses de prestaciones se constata el pago se pudo determinar la cantidad total recibida de Bs. 2.500,00 por concepto de adelanto de prestaciones y reconocidos por el recurrente, los cuales serán descontados del cálculo definitivo y a los Folios 331, 240, 366 al 367,371 se observa que las demás deducciones ordenadas por la a quo, se encuentran ajustadas a derecho al ser comparadas con los respectivos recibos promovidos por el actor, que versan sobre los mismos montos indicados por la accionada. Así se señala.

Folios 366 y 367 Recibos de pago de utilidades. En virtud que el objeto de la prueba fue promovida para demostrar que el actor recibió en los años 2008 y 2009 los intereses por antigüedad y utilidades 2008-2009, analizado cada uno de los recibos se refleja que se tratan de originales firmados y con huella dactilar del actor mediante los cuales indican el pago por concepto de utilidades, lo cual no constituye un punto controvertido, en consecuencia, no se valoran. Así se decide.

Folios 342 al 365: Recibos de Pago correspondientes a las vacaciones y hoja de cálculo. Por cuanto la parte demandada no logró desvirtuar que el actor disfrutó de manera efectiva del periodo vacacional, es por lo que esta juzgador en aplicación de la norma establecida en el articulo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo y articulo 95 de su reglamento considera procedente la reclamación la cual deberá ser pagado en base al ultimo salario percibido por el actor, tal como la doctrina jurisprudencial en reiteradas oportunidades ha establecido. Así se decide.

TESTIMONIALES: Respecto del testigo M.Q. y A.M., dichas deposiciones no se valoran en virtud de haber contradicciones respecto al cargo desempeñado y el tipo de funciones del actor. Así se decide.

MOTIVA.

Ahora bien, vistos los motivos de apelación de la recurrente, este Tribunal a los fines de la sentencia, advierte, que de conformidad con la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vista a lo apelado, a saber:

Alega la parte accionante; Que apela de siete puntos de la sentencia a su decir: el primero en relación del último salario devengado, al no tomarse en cuenta el bono percibido en consecuencia era un salario variable; Que en segundo lugar se apela de la negativa en el pago de las horas extras, señala que se parte de un falso supuesto, al no aplicar las consecuencias de la falta de exhibición del libro de horas extras; Que como tercer punto se apele de la negativa del pago de días feriados y domingos, al quedar evidenciado de los recibos de pago, la cancelación de más de quince días por quincena y que de ello se infiere que se laboraba domingo y días feriados. Que en cuarto lugar se denuncia incongruencia omisiva al no acordar el pago del bono de transferencia establecido en los artículo 666 y 668 de la Ley Orgánica del trabajo, además de acordar el pago de las prestaciones en el viejo régimen con un salario inferior al demandado, sin que este fuera probado por la accionada en violación al principio de la distribución de la carga de la prueba; Que en quinto lugar, solo se reconoce la cantidad de Bs.2.500, 00 que los demás fueron desconocidos, por estar en copia simple y no estar firmado por el actor. Que como sexto punto se apela del calculo de los intereses sobre las prestaciones en cuanto al pago por el viejo régimen a la tasa promedio del Banco Central, pero en virtud de que el patrono no cancelo la indemnización de antigüedad, ni el bono de transferencia causados hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley, por lo que de acuerdo a parágrafo primero del artículo 668 de la ley, se debió calcular a la tas activa del banco central y como séptimo punto se apela de la falta de aplicación de la juez en cuanto al calculo de indexación o corrección monetaria ordenada en la sentencia, por cuanto la juez no aplico los parámetros establecidos en la sentencia de la Sala de Casación Social, ordenado el calculo desde la fecha de la notificación de la demandada, pero debiendo en el caso de las prestaciones de antigüedad, desde la fecha de la terminación de la relación laboral, conforme a los parámetros de la Sala.

Así, determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciará frente a ellos, en el entendido que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió y como colorario, no serán conocidos, ni este Tribunal hará pronunciamiento alguno de ellos, en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado.

Pasa en ese orden a examinar los puntos apelados por la parte actora, en cuanto al último salario alegado, señalando el recurrente que el mismo era un salario variable, se observa que el actor indicó que el salario correspondiente al año 2009, fue un salarió normal diario de Bs. 80,66 e integral Bs. 95,89. Se indica en la recurrida que el último salario devengado era de Bs.73, 33.

De las pruebas promovidas por las partes se puede apreciar que el actor devengaba un salario básico y bono, este último era variable de mes en mes, conforme a criterio reiterado de la Sala de Casación Social, el salario devengado por el actor era variable, en consecuencia se debe promediar el mismo con lo devengado en un año, para obtener el salario devengado. Así se declara.

En consecuencia y conforme con lo probado en autos, se determinó que el actor efectivamente ganaba un salario variable, en virtud de los bonos que percibía, por lo que se debe declarar procedente lo solicitado y se acuerda modificar el calculo de los siguientes conceptos: indemnización por despido, vacaciones anuales no disfrutadas año 2009 y vacaciones fraccionada y bono vacacional fraccionado, licencia remunerada de paternidad, calculados al ultimo salario variable devengado por el actor conforme a lo indicado en libelo de la demanda de Bs. 80,66 e integral Bs. 95,89. Así se decide.

En relación a la negativa del pago de horas extras demandadas y que fueran negadas por la a quo, alegando el actor en la audiencia del recurso que la Juez a quo, debió acordar el pago de dicho concepto en virtud de la falta de exhibición del libro de horas extras, que por ley debe llevar el patrono, en aplicación al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, indico:

Ahora bien, consta en autos que la empresa accionada, por un lado, al contestar la demanda rechazó que a los salarios devengados por los trabajadores haya que añadirle horas extras, con fundamento en que nunca fueron trabajadas y, por el otro, que al ser instada a exhibir el referido libro, alegó que no llevaba un registro de horas extras por cuanto en esa empresa “no se laboran horas extras”.

Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajos empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por los trabajadores demandantes acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “el contenido alegado por los actores en su libelo de demanda es el referido a las horas extras, por tanto no puede establecerse que no pueden ser determinadas, ya que el libelo de demanda de los actores establece específicamente las horas aducidas (…)”; más aún cuando consta en autos que los trabajadores prestaban sus servicios como mesoneros en un establecimiento de expendio de alimentos, servicio éste cuya naturaleza implica necesariamente el carácter ininterrumpido del servicio prestado en dicho establecimiento, susceptible de laborar horas extras, hechos que demuestran que el libro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por la empresa demandada.

En consecuencia, al no haber constatado esta Sala las denuncias formuladas por el impugnante, resulta forzoso declarar la improcedencia del presente medio excepcional de impugnación propuesto. Así se resuelve. (Subrayado del Tribunal)

En este sentido se observa, que si bien es cierto la carga de la prueba corresponde al actor, por constituir conceptos exorbitantes conforme a lo señalado reiteradamente por la Sala de Casación Social, la no exhibición de los libros de horas extras, debe tenerse como ciertas las horas extras señaladas, pero de la promoción de la prueba de exhibición, esta alzada no se determinan las horas extras laboradas, en este sentido la Sala Constitucional en sentencia de fecha 05 de agosto de 2005, señalo:

Respecto de la infracción de los artículos 209 de la Ley Orgánica del Trabajo y 436 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, y del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falsa aplicación, precisó dicha Sala que:

El artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo establece un deber formal del patrono de llevar el libro de registro de horas extras y cuál debe ser su contenido.

Los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 436 del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos para la promoción de la prueba de exhibición y como consecuencia jurídica ordenan considerar ciertos los datos afirmados por el promovente, si el obligado no exhibiere los documentos solicitados.

En el caso concreto, el obligado no exhibió los documentos solicitados que por mandato legal debe llevar, sin embargo al aplicar los artículos mencionados, el juez se vio imposibilitado a declarar cierto el contenido del libro de registro de horas extras porque la solicitud no suministró la información necesaria para el cálculo de las horas extras y sólo indica los períodos sobre los cuales versará la prueba, razón por la cual, no incurrió en falsa aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni en falta de aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil

Como fundamento de la revisión, el solicitante alegó que la decisión cuestionada contraría el criterio adoptado en un caso similar por la Sala de Casación Social en decisión del 9 de octubre de 2003, así como expresos criterios de interpretación asentados por esta Sala Constitucional en relación con los derechos y principios constitucionales a la igualdad, a la justicia, a la preeminencia de la Constitución y sus normas, a la tutela judicial efectiva, dado que, en su criterio, la Sala de Casación Social no consideró los alegatos y pruebas que evidenciaban la pretensión deducida, ni aplicó correctamente los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 436 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de calcular las horas extras que le adeudaba la parte demandada en el juicio laboral, cuando dictaminó ajustada a derecho la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de no tener como ciertos los datos que afirmó el actor como contenido del libro de registro de horas extras, que por mandato legal debe llevar el patrono y el cual éste no exhibió.

No obstante lo alegado, no encuentra la Sala que la sentencia dictada por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia el 7 de octubre de 2004, contraríe en modo alguno la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, por cuanto no se evidencia que exista un grotesco error de interpretación de la norma constitucional que permita definir que se sostuvo un criterio contrario a la jurisprudencia previamente establecida, a su vez que no se manifiestan violaciones de preceptos y principios constitucionales relativos a la igualdad, a la justicia, a la preeminencia de la Constitución y sus normas y a la tutela judicial efectiva.

Por lo que a criterio de este Superior, la no exhibición de los libros tenia como consecuencia, la procedencia de las horas extras reclamadas, pero la falta de determinación de las mismas, en el escrito de promoción, imposibilitan su cálculo. Por lo que a criterio de este Juzgador, se debe aplicar en el presente caso el limite legal de cien (100) anuales, conforme a lo señalado en el artículo 207 de la Ley Orgánica a del Trabajo, por los periodos demandados de catorce años y cinco meses, que dan un total de 1400 horas extras calculadas a razón de salario diario 80,66 /8= 10,08 mas el recargo de 50%= 15,12 valor de la hora extra diurna del último salario, para un total de Veinte Un Mil ciento sesenta y ocho Bolívares con cero céntimos (Bs. 21.168,00) que deberá cancelar la parte demandada al trabajador . Así se decide.

Se apela como tercer punto de la sentencia, negativa del pago de días descanso, feriados y domingos. En este sentido es oportuno indicar, que ha sido reiterada la doctrina pacifica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en indicar que cuando se demandaren conceptos exorbitantes, como horas extras y días feriados, la carga de la prueba corresponde al actor.

Alega el recurrente, que el actor laboraba días de descanso semanal, feriados y domingos, indicando que tal circunstancia se desprende de los recibos de pago, al señalar en dicho recibos, quincenas de mas de quince días.

Este Juzgador, de una valoración de los recibos de pagos promovidos por el actor, no puede evidenciar que el trabajador laborara días descanso semanal, feriados y domingos, además de ser contradictorio el argumento del recurrente al señalar que si le fueron pagados, pero sin el recargo del 50%. Por lo que a criterio de esta Alzada el actor no probo los conceptos reclamados, como era su deber procesal, en consecuencia se debe declara improcedente su pago, conforme a lo señalado por la a quo. Así se decide.

Señala en cuarto lugar el recurrente que la recurrida incurre en incongruencia omisiva al no acordar el pago del bono de transferencia establecido en los artículo 666 y 668 de la Ley Orgánica del trabajo, además de acordar el pago de las prestaciones en el viejo régimen, con un salario inferior al demandado, sin que este fuera probado por la accionada en violación al principio de la distribución de la carga de la prueba.

De acuerdo a lo observado de la recurrida, se evidencia que la a quo no acordó este concepto, sin señalar tal circunstancia, lo que evidencia el vicio denunciado y al no haber quedado probado el cumplimiento de esta obligación, considera este Juzgador procedente tal concepto, conforme a lo demandado.

Debiendo cancelar la demandada al actor por concepto de bono de transferencia la cantidad resultante de multiplicar Bs. 1,73 por 60 días para un total de DOSCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.207, 60). Así se decide.

Lo cual conforme a lo denunciado en el punto sexto, se ordena el cálculo de intereses sobre dichos montos por único experto, a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 668 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Como quinto punto señala el recurrente, que solo reconoce el monto de Bs. 2.500,00, que los demás montos, no fueron reconocidos por el actor, por haber sido en copia simple y sin firma del actor.

En este sentido se observa de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con el principio de comunidad de la prueba, que las documentales promovidas por la accionada, que señala la a quo, como demostrativa del pago de liquidaciones de prestaciones, fueron igualmente promovidas por el actor, en los legajo de documentales evacuadas en la audiencia de juicio, evidenciados los pagos señalados por la recurrida.

Por lo que la valoración hecha, de las referidas documentales las deducción acordadas en el fallo apelado, sobre los montos resultantes de los cálculos definitivos, se encuentran ajustados a derecho. En consecuencia se desestima la presente denuncia. Así se declara.

Como séptimo punto alega la recurrente, que la aquo incurrió en falta de aplicación para el calculo de indexación o corrección monetaria, de los parámetros ordenados en sentencia de la Sala de Casación Social, al ordenar el calculo desde la fecha de la notificación de la demandada, pero debiendo en el caso de las prestaciones de antigüedad, desde la fecha de la terminación de la relación laboral.

En este sentido el criterio imperante por la Sala de Casación Social es el indicado en la sentencia la Sentencia Nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Dr. L.E.F.G., criterio que es compartido y acogido por quien acá Juzga y apegada al contenido del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el calculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, que deberán ser calculados en base a los siguientes parámetros: para el concepto de antigüedad desde el momento de la finalización de la relación laboral es decir el día 31-08-2009 , y para los demás conceptos se calcularan desde la notificación de la demandada esto es desde el día 14-06-2010 hasta que quede definitivamente firme la presente decisión.

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, en apego al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procederá al calculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, que deberá ser calculados en experticia complementaria del fallo, que debe ser practicada por un solo perito designado por el tribunal, en base a los siguientes parámetros:

• Para calcular la indexación debe tenerse como base los índices de precio al consumidor, publicados también por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 (infine) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo que se declara procedente lo alegado por el recurrente en este sentido. Así se decide.

Queda en los anteriores términos modificada la sentencia recurrida, quedando firmes los demás puntos que no fueron objeto de apelación el presente recurso.

Este Tribunal dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte accionada y recurrente a la audiencia del recurso, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se declara Desistido su Recurso de Apelación, condenándose en costas de conformidad con el artículo 60 ejusdem. Así se decide

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionante y Recurrente. En consecuencia se modifica el fallo recurrido en los términos supra señalados. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara DESISTIDO el Recurso de Apelación ejercido por la apoderada Judicial de la parte Accionada GANADERA SARARE, C.A (GASACA) y PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Apelación Apoderado Judicial del ciudadano: J.F.R., titular de la cédula de identidad Nº V-14.926.150,. Por lo que se modifica el fallo recurrido en los términos señalados en la presente decisión.

Hay condenatoria en Costa, a la parte accionada en virtud del desitimiento del recurso, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánico Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. En San Carlos, a los seis (06) días del mes de julio del año 2011.

El JUEZ

Abg. Omar Augusto Guillen R.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. J.J.G..

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las cuatro y dos minutos de la tarde (4:02 p.m.).

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. J.J.G..

.

OAGR/zv/jjg

Exp: HP01-R-2011-000033.