Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Abril de 2012

PODER JUDICIAL

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 25 de abril de 2012

202° y 153 °

PARTE ACTORA: J.M.M., F.E.V., E.J.M.R., J.G.R.C., Y.A.B.V., C.A.S. y E.B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad N° 2.980.026, 3.563.306, 10.352.947, 10.480.377, 16.085.494, 6.080.429 y 9.156.622, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.P. y M.E.V., abogados en ejercicio e inscritos en el instituto de previsión Social del abogado bajo los N° 63.145 y 50.053, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HOTELES CUMBERLAND, C.A., Sociedad Mercantil Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de julio de 1998, bajo el N° 36, Tomo 307-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.A.B.P., H.J.A., Yli K.C. y S.A.N.M., abogados en ejercicio e inscritos en el instituto de previsión Social del abogado bajo los N° 117.565, 102.268, 122,249 y 115.600, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales (Horas Extras).

EXPEDIENTE No. AP21-R-2012-000035

Han subido a esta Superioridad las actuaciones del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2012, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, todo con motivo del juicio incoado por los ciudadanos J.M.M., F.E.V., E.J.M.R., J.G.R.C., Y.A.B.V., C.A.S. y E.B. contra la Sociedad Mercantil Hoteles Cumberland, C.A..

Por recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 09 de febrero de 2012, se fijó para el 11 de abril de 2012 la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública en la presente causa, lo cual ocurrió, difiriéndose la lectura del dispositivo oral del fallo para día 18/04/2012, lo cual ocurrió, por lo que, celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora, adujo en líneas generales, que sus representados comenzaron a prestar su servicios para la demandada en las siguientes fechas: J.M.M. (04/10/2007); F.E.V. (16/12/2003); E.J.M.R. (29/03/2010); J.G.R.C. (13/08/2008); Y.A.B.V. (20/07/2006); Cristolban A.S. (29/05/2006); E.B. (15/05/2009); quienes laboraron en la Gerencia de Seguridad, y actualmente se encuentra activos; que sus representados cumplen una jornada laboral de la siguiente manera: J.M.M.; F.E.V., E.J.M.R.; Y.A.B. y E.B.: Laboran en un mes diez (10) guardias diurnas de once (11) horas cada una para un total de 110 horas al mes y considerando que en las jornadas diurnas no pueden exceder de 44 horas tenemos que 44 horas x 2 semanas = 88 horas máximo a laborar en jornada diurna durante dos semanas, y como quiera que sus representados laboran 110 horas al mes en jornada diurna tenemos que 110-88 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada diurna)= 22 horas extras al mes y un aproximado de 2,2 horas extras por días laborado en jornada diurna, que el patrono no les paga, ni incorpora la alícuota correspondiente en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos que emanan de la relación laboral; asimismo aduce que sus representados laboran diez (10) guardias nocturnas de once (11) horas cada una para un total de 110 horas al mes y considerando que en las jornadas nocturnas no pueden exceder de 35 horas, tenemos que 35 horas x 2 semanas =70 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada nocturna = 40 horas extras al mes y un aproximado de 4 horas extras por día laborados en jornada nocturna, que el patrono no les paga, ni incorpora la alícuota correspondiente en el salario base de calculo de todos los conceptos laborales; señala los salarios mensuales devengados por los accionantes al mes de mayo de 2011:J.M.M. (Bs. 1.407,47) F.E.V. (Bs. 1.407,47) E.J.M.R. (Bs. 1.407,47); Y.A.B. y E.B. (Bs. 1.407,47), por lo que reclama lo siguientes conceptos: Horas extras trabajadas y no canceladas y al salario realmente devengado, de conformidad con la convención colectiva vigente mas el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo; días feriados /festivos laborados en jornada diurna y nocturna; así como las incidencias de las respectivas horas extras adeudas sobre los siguientes conceptos vacaciones; Bono Vacacional y las utilidades desde el inicio de la relación laboral hasta la presente fecha. Que su representado J.G.R., laboraba desde el 13 de agosto de 2009 hasta hoy, en un mes diez (10) guardias diurnas de doce (12) horas cada una; diez (10) guardias nocturnas de doce (12) horas cada una para in total de 24 horas, y considerando que en las jornadas no puede exceder de 44 horas y las nocturnas de 35, tenemos que 44 x 2 =88 horas y 35 x 2 = 70, entonces tenemos que 88 + 70_158 horas mensuales y como quiera que su representado laboraba en este periodo de tiempo 240 horas al mes, tenemos que 240-158 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada) =82 horas extras al mes y un aproximado de 3,2 horas extras por cada día laborado en jornada diurna y 5 horas extras por cada día laborado en jornada nocturna, que el patrono no le paga, ni incorpora su alícuota en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos que emana de la relación laboral. Que a partir del 13 de agosto de 2009, hasta la fecha actual labora de dos (2) días en jornada diurna desde las 7:00 am corrido hasta las 06:00 pm., laborando en estas guardias diurnas once (11) horas por dos días y luego vuelve las guardias diurnas y así sucesivamente, que en resumidas cuentas su representado laboraba en un mes diez (10) guardias diurnas de 11 horas cada una para un total de 110 horas al mes que las jornadas diurnas no puede exceder de 44 horas por lo que tenemos 44 horas x 2 semanas = 88 horas máximo a laborar en jornada diurna durante dos semanas, y como quiera que sus representados laboran 110 horas al mes en jornada diurna tenemos que 110-88 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada diurna)= 22 horas extras al mes y un aproximado de 2,2 horas extras por días laborado en jornada diurna, que el patrono no les paga, ni incorpora su alícuota parte en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos que emanan de la relación laboral; asimismo aduce que sus representados laboran diez (10) guardias nocturnas de once (11) horas cada una para un total de 110 horas al mes y considerando que en las jornadas nocturnas no pueden exceder de 35 horas, tenemos que 35 horas x 2 semanas =70 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada nocturna = 40 horas extras al mes y un aproximado de 4 horas extras por día laborados en jornada nocturna, que le patrono no les paga, ni incorpora su alícuota parte en el salario base de calculo de todos los conceptos laborales, que su ultimo salario mensual a mayo de 2011 es de Bs. 1.407,47 . Por lo que reclama lo siguientes conceptos: Horas extras trabajadas y no canceladas y al salario realmente devengado, de conformidad con la convención colectiva vigente y el artículo 155 de la LOT; días feriados /festivos laborados en jornada diurna y nocturna; así como las incidencias de las respectivas horas extras adeudas sobre los siguientes conceptos vacaciones; Bono Vacacional y las utilidades desde el inicio de la relación laboral hasta la presente fecha. Que su representado C.S., desde su ingreso el 13 de agosto de 2009 hasta hoy, laboró diez (10) guardias diurnas de once (11) horas cada una para un total de 110 horas al mes considerando que la jornada diurnas no puede exceder de 44 horas, tenemos que 44 x 2 semanas =88 máximo a laborar en jornada diurna durante dos semanas y como quiera que su representado laboraba 110 horas al mes en jornada diurna, tenemos que 110-88 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada diurna) =22 horas extras al mes y un aproximado de 2,2 horas extras por día laborado en jornada diurna que el patrono no le paga, ni incorpora su alícuota en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos que emana de la relación laboral. Asimismo señala que en un mes labora diez (10) guardias nocturnas de 11 horas cada una para un total de 110 horas al mes y considerando que en las jornadas nocturnas no puede exceder de 35 horas, tenemos que 35 horas x 2 semanas =70 horas máximo a laborar en jornada nocturna, tenemos que 110-70(limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada nocturna)= 40 horas extras al mes y un aproximado de 4 horas extras por día laborados en jornada nocturna, que el patrono no les paga, ni incorpora su alícuota en el salario base de calculo de todos los conceptos laborales. Que desde 01 de febrero de 2009, hasta la fecha actual labora de lunes a viernes de 07:00 a.m., hasta las 05:00 p.m. en razón de lo cual labora actualmente 10 horas diarias y 50 semanales, no debiendo exceder su jornada diurna de 44 horas por ley y por convención colectiva, por lo que labora 06 horas extras a la semana y 1 al mes que su patrono no le paga, ni incorpora su alícuota parte en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos que emanan de la relación laboral. Que su último salario mensual a mayo de 2011 devengado es la cantidad de bs. 1.407,47. Por lo que reclama lo siguientes conceptos: Horas extras trabajadas y no canceladas y al salario realmente devengado, de conformidad con la convención colectiva vigente y el artículo 155 de la LOT; así como las incidencias de las respectivas horas extras adeudas sobre los siguientes conceptos vacaciones; Bono Vacacional y las utilidades desde el inicio de la relación laboral hasta la presente fecha. Asimismo procede a reclamar para cada uno de los accionantes los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria, estimando la presente demandada en la cantidad de (Bs. 127.041,79).

Por su parte, la demandada, en líneas generales, en la oportunidad de la contestación a la demanda, admitió los siguientes hechos: Que los ciudadanos J.M.M., F.E.V., E.J.M.R., J.G.R.C., Yanathan A.B.V., C.A.S. y E.B., son trabajadores activos de la Gerencia de Seguridad de la empresa HOTELES CUMBERLAND, C.A. Que los trabajadores J.M.M., F.E.V., E.J.M.R., J.G.R.C., y Y.A.B.V. ingresaron a prestar servicios en fecha 04 de octubre de 2007, 16 de diciembre de 2003, 29 de marzo de 2010, 16 de diciembre de 2003, y 20 de julio de 2006, respectivamente. Asimismo procedió a negar, rechazar y contradecir los siguientes hechos: Negó, rechazo y contradijo, todos y cada uno de los conceptos reclamados por lo accionantes en su escrito libelar por cobro de horas extraordinarias y diferencia de prestaciones sociales. Negó, rechazo y contradijo que el ciudadano C.S. ingreso en fecha 29 de mayo de 2006, señalando que lo cierto que el demandante ingreso en fecha 30 de mayo de 2006. Negó, rechazo y contradijo que el ciudadano E.B. ingresara en fecha 15 de mayo de 2009, señalando que lo cierto es que ingreso el 16 de mayo de 2009. Negó, rechazo y contradijo la jornada laboral aducida por los accionantes, e igualmente negó y rechazo los salario aducidos en su escrito libelar. Por otra parte negó rechazo y contradijo que su representada le adeude a los actores las horas extras que estos le han venido laborando desde el momento del ingreso de cada uno de ello y además la alícuota de esas horas extras forman parte del salario normal de los actores y en consecuencia se les adeude además del monto de horas extras diferencias en el salario pagado, y en cada uno de los conceptos que dimana de la relación laboral, tales como vacaciones, Bono vacacional, feriados laborados, utilidades, antigüedad, etc. Negó, que la empresa Hotel Caracas Cumberland (operado por la empresa Hotel Cumberland, C.A., pretenda burlar las normas tuitivas que informan al derecho laboral. Asimismo negó, rechazo y contradijo que su representada pretenda desconocer los derechos convencionales pactados en la convención colectiva de trabajo, tal como lo es la duración máxima de la jornada laboral y al no pagar el exceso de trabajo (horas extras laboradas). Niega que las jornadas de los actores excedan el límite máximo legal y convencional. De igual manera, negó rechazo y contradijo que su representa haya venido pagando a los demandantes los conceptos derivados de la relación laboral con un salario incorrecto, en virtud que no se incluyo en el mismo la alícuota de las horas extras efectivamente laboradas. Negó, y rechazo que en el presente caso sean aplicables las disposiciones contenidas en las cláusulas 04 y 40 del Convenio Colectivo de trabajo, así como tampoco el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo indico a los folios 117 al 119, de su contestación a la demanda, todos y cada uno de los salarios devengados por cada uno de los accionantes desde su fecha de ingreso hasta septiembre de 2011, siendo un salario mensual en la cantidad de (Bs. 1.548,21 mensual), salario diario (Bs. 51,60). Igualmente manifestó, que en relación a la jornada de trabajo, que en fecha 15 de septiembre de 2008, el Sindicato Bolivariano de Trabajadores del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), presentó un pliego de peticiones con carácter conciliatorio por ante la Sala de Contratos, conciliaciones y Conflictos de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte, contra el Hotel Caracas Cumberland, (operadora por la empresa Hoteles Cumberland, C.A.) mediante el cual reclamo el pago de horas extraordinarias de los oficiales de seguridad de conformidad con la cláusula 04 del convenio colectivo “Jornada de Trabajo” que señala: “La empresa se compromete a cumplir las siguientes jornadas de trabajo: Jornada Diurna: 44 horas semanales; jornada Mixta: 42 horas semanales, Jornada Nocturna: 35 horas semanales. La empresa se compromete a mantener a sus trabajadores bajo el sistema de horarios fijos es decir los trabajadores no van a rotar en las diferentes jornadas de trabajo”. Que para la fecha de la interposición del mencionado pliego de peticiones, los oficiales de seguridad del Hotel Caracas Cumberland, laboraban doce (12) horas diarias, es decir dos (29 días en jornada diurna efectiva de once (11) horas, mas una (1) horas de descanso fuera de la jornada, disfrutaban de dos (2) días consecutivos de descanso, y luego laboraban dos (2) días en jornada nocturna de once (11) horas, mas una 81) horas de descanso fuera de esta jornada, nuevamente descansaban dos (2) días consecutivos para luego reincorporarse a la jornada diurna y continuar con su rotación habitual. Que de conformidad con el artículo 198 de la LOT., los trabajadores de inspección y vigilancia no pueden permanecer mas de once (11) horas diarias en su lugar de trabajo, y además tiene derecho a un descanso mínimo de una (1) horas dentro de su jornada, por lo que se generó a favor de estos trabajadores el derecho del pago de una diferencia salarial, por trabajo de una (1) hora extra por cada jornada diaria, que producto de la interposición de dicho pliego de peticiones con carácter conciliatorio la empresa en diciembre de 2008, modifico el horario de trabajo de los oficiales de seguridad, quienes hasta diciembre de 2008, laboraron once (11) horas efectivas diaria mas una (1) horas de descanso fuera de la jornada de trabajo. Sigue alegando, que la empresa en diciembre de 2008, pago a cada uno de los oficiales de seguridad que prestaban servicios para esa época, las horas extraordinarias que se generaron desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta diciembre de 2008, por la errada interpretación y aplicación que la empresa daba al artículo 198 de LOT., así como las incidencias salariales y prestacionales que sobre otros conceptos laborales generaron dichas horas extraordinarias. Que a partir de diciembre de 2008, la jornada de trabajo de los oficiales de seguridad es la siguientes: Dos (2) días en jornada diurna de once (11) horas, dentro de la cual disfrutan de una (1) horas de descanso interjornada, disfrutando de dos (2) días consecutivos de descanso y luego laboran dos 82) días en jornada nocturna de once (11) horas, dentro de la cual disfrutan de una (1) hora de descanso interjornada; nuevamente descansan dos (2) días consecutivos para luego reincorporarse a la jornada diurna y continuar con su rotación habitual, es decir los oficiales de seguridad laboral realmente diez (10) horas efectivamente diariamente. Por lo que atendiendo a la naturaleza de las funciones que los reclamantes ejecutan para la empresa (VIGILANTES) le es aplicable la excepción del límite de la jornada de trabajo establecida en el artículo 198 LOT. Finalmente la parte demandada negó las horas extras reclamadas por los accionantes, trayendo a colación diferentes criterios jurisprudencias del tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la negativa absoluta de dichos hechos, por que solicita sea declara sin lugar la presente demanda

El a quo, en sentencia de fecha 11 de enero de 2012, declaró sin lugar la demanda al considerar que: “…PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Documentales

Marcada “A” cursante a los folios 02 al 16 del cuaderno de recaudos N°1, ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre HOTELES CUMBERLAND y el SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES HOTELEROS DEL DISTRITO METROPOLITANO (SINBOLTRAHOTEL), 2006-2009, en principio esta Juzgadora procede a señalar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan R.P., en la cual establece lo siguiente:

”.....Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-

En tal sentido debe observar esta Juzgadora que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer esta Juzgadora en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. Así se establece.-

Marcada “B a la B41”, “C a la C149”, “D a la D93”, “E a la E35”; “F a la F19” y de la G A LA G27”, cursante a los folios 17 al 160 del cuaderno de recaudos N° 1 y del 2 al 172 del cuaderno de recaudos N° 2, contentivos de Recibos de pagos a nombre de los ciudadanos J.M.M., F.E.V., B.V.J.A., CRITOBAL SANTAELLA, BERRIOS ERNESTO; J.G.R., de los cuales se desprende el salario mensual devengado por los trabajadores, así como otras asignaciones tales como Comida Empleado, Bono Nocturno, Domingo trabajados días de descanso, horas extras, y otros conceptos así como las deducciones correspondientes. Esta sentenciadora observa que tales documentales no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, razón por la cual esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio.-Asi Se establece.-

MADADAS “H a la H2”, cursante a los folios 174 al 175, Control de Horario de Trabajo, donde se desprenden sello húmedo donde se lee HOTAL CHACAO CUMBERLAMD OFICINA DE SEGURIDAD, asimismo se lee al inicio del encabezado “Seguridad Nuevo Horario 11 hrs”. Esta sentenciadora observa que tales documental no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se le opone, por lo que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el horario establecido al personal de Seguridad.-Así se establece.-

De la prueba Testimonial: De los ciudadanos L.M., RAQUEL UZCATEGUI, HEITER SALAZAR, P.C., esta sentenciadora observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio dicho ciudadano comparecieron, no obstante a ello, la representación judicial de la parte actora en la presente audiencia oral de juicio DESISTIO de su evacuación, en virtud de ello, esta sentenciadora no tiene materia alguna sobre la cual emitir pronunciamiento alguno- Así Se Establece.-

De la Prueba de Exhibición:

1. - En cuanto a los Recibos de Pagos de los trabajadores J.M.M., F.E.V., B.V.J.A., CRITOBAL SANTAELLA, BERRIOS ERNESTO; J.G.R., Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio este Tribunal INSTO a la representación judicial de la parte demandada a exhibir tales documentales, quien manifestó que dichos recibos de pagos a nombre de los trabajadores fueron igualmente consignados por su representada los cuales se encuentra agregados a los cuadernos de recaudo Nros. 3 y 4 del presente expediente. En tal sentido, visto quien decide reproduce el criterio antes expuesto.-Así Se Establece.-

2. - En cuanto al Registro de horas extras: Al respecto, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder se su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y en ambos casos. Por lo tanto observa esta sentenciadora que la parte promovente no cumplió con los requisito establecido en la ley ejusdem, por lo que mal podría esta sentenciadora aplicar las consecuencias jurídicas de Ley .-Así Se establece.-

En cuanto al Registro de días y Horas de descanso, solicitada por los accionantes desde le inicio de la relación laboral hasta la fecha Se observa que dichas exhibición no constituyen documentos que por mandato legal deben llevar el patrono tal situación debió la parte promovente de la prueba demostrar la existencia de tales documentos a lo cual no lo hizo en el presente juicio a los efectos de aplicar las consecuencia jurídicas previstas en el artículo 82, de la LOPTRA. Así Se establece.-

Horario de Trabajo y controles de horario laborado se observa que ambas partes promovieron el mismo por lo que esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto.-Así Se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Invoco el Merito favorable de Autos: este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se Establece.-

Documentales:

Anexo 1”, cursante a los folios 03 al 30, del cuaderno de recaudos N3, del expediente contentiva de Planilla de Solicitud Empleo a nombre de los accionantes así como Carta de Notificación de Riesgo Oficiales de Seguridad, se observa que tales documentales no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, no obstante quien decide observa que dichas documentales no aportan nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia, aunado a ello no son hechos controvertidos el cargo desempeñado por los accionantes, - Así se establece.-

Anexo “2”, “3” y 4” cursante a los folios 32 al 49 del cuaderno de recaudos N° 3 del expediente, contentivo de (Anexo 2) Acta de fecha 19 de enero de 2009, debidamente autorizada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte y por ante el funcionario competente del Despacho de Contratos Conciliaciones y Conflicto entre el SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES HOTELEROS EN EL DISTRITO METROPOLITANO (SINBOLTRAHOTEL) y la empresa HOTELES CUMBERLAND, a los (cumplimiento del pago por parte de la empresa y solicitud del cierre del pliego conflictivo); (Anexo 3) Acuerdo suscrito entre SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES HOTELEROS EN EL DISTRITO METROPOLITANO (SINBOLTRAHOTEL) y la empresa HOTELES CUMBERLAND por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte, en fecha 19 de enero de 2009, y debidamente autorizado por la Inspectoría del trabajo, en relación a la modificación a partir dem es de diciembre de 2008, asimismo se desprende del acuerdo conciliatorio en su numerales Segundo y Tercero lo siguiente: “SEGUNDO LA EMPRESA, se comprometió a indemnizar a los oficiales de Seguridad, ya que por error involuntario y mala interpretación del artículo 198 de la ley Orgánica del Trabajo, estos trabajadores no tomaban de manera completa el descanso correspondiente que establece el artículo antes indicado, en virtud de ello la empresa, se compromete con el sindicato, en calcular y pagar a los oficiales de Seguridad los treinta (30) minutos correspondiente a su hora de descanso que no tomaron y trabajaron desde la fecha de su ingreso de cada uno de ello hasta el 16 de octubre de 2008, fecha en la cual se regularizo la toma de la hora completa de descanso de estos trabajadores, tal y como consta de los recibos de pagos firmados por los trabajadores afectados en señala de aceptación….” “TERCERO: La Empresa se comprometió con EL SINDICATO en calcular y pagar una 81) hora extra trabajada por los oficiales de seguridad desde el 01 de enero del 2008 hasta el 16 de octubre del 2008, ya que por error involuntario de la EMPRESA esta diferencia de horas no se había pagado, tal y como consta de los recibos de pagos firmados por los trabajadores afectados en señal de aceptación, del calculo de las horas extras y el bono nocturno; (Anexo 4) Acuerdo de pagos Por la Diferencia Horaria Adeudada desde el año 1997 hasta diciembre de 2007, a nombre de los ciudadanos J.M.M., F.E.V., B.V.J.A., CRITOBAL SANTAELLA, tomando en cuenta todo el tiempo de servicio de cada uno de ello.- Esta Jugadora aprecia las mismas por cuanto de ellas se desprende el acuerdo conciliatorio llevado a cabo ante la Inspectoría del Trabajo y debidamente autorizada por el funcionario competente del Despacho de Contratos Conciliaciones y Conflicto entre el SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES HOTELEROS EN EL DISTRITO METROPOLITANO (SINBOLTRAHOTEL) y la empresa HOTELES CUMBERLAND, a los fines de dar cumplimiento del pago por parte de la empresa y solicitud del cierre del pliego conflictivo.-Así se Establece.-

Marcada Anexo “3”, cursante a los folios 51 al 54 del cuaderno de recaudos N° 3, del expediente, contentiva de Recordatoria de fecha 20 de octubre de 2008; 26 de septiembre de 2008, 07 de noviembre de 2007, 20 de agosto de 2007, del cual se desprende sello húmedo el cual se l.H.C., asimismo se observa firma autógrafa del Gerente de Seguridad así como firma autógrafa de los accionantes, mediante el cual se les recuerda la obligación del disfrute de una (1) hora de descanso por jornada de trabajo, tanto diurna como nocturna, así como el uso de uniforme y de no realizar funciones que no les corresponden. Esta sentenciadora observa que tales documentales no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, por lo que esta sentenciadora le otorga valor Asi se establece.-

Marcada Anexo “6”, 7, cursante a los folios 56 al 147, y del 106 al 147, del expediente control diario de asistencias del personal de seguridad; control de horario de trabajo; y copia del libro de Guardias Diurnas y Nocturna; esta sentenciadora observa que tales documentales no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, aunado a ello que le control de asistencias del personal de seguridad; control de horario de trabajo; fueron objeto de exhibición, por lo que esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar horario de trabajo cumplido por los accionantes así como las guardias realizas por los mismos.-Así Se establece.-

Marcada Anexo “8” cursante a los folios 149 al 209, del cuaderno de recaudos N° 3, y del 2 al 312, cuaderno de recaudos N°4, del expediente Recibos de pagos, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto.-Así Se establece.-

V

CONSIDERACION PARA DECIDIR

De los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tienen como admitidos los siguientes hechos: 1) La existencia de la relación de trabajo, 2)Que dichos accionante se encuentra actualmente laborando para la empresa, 3)el cargo desempeñado por los actores como Oficiales de Seguridad (vigilantes), En consecuencia, la controversia queda delimitada a determinar 1)el verdadero salario devengado por los accionantes b) la jornada laboral, d) así como la procedencia o no de los conceptos solicitados por la parte actora en su escrito libelar, tales como horas extras diurnas y nocturnas así como las incidencias en los conceptos laborales reclamados por los accionantes en su escrito libelar. Así Se Establece

En cuanto a los salarios mensuales devengados por los accionantes J.M.M., F.E.V., B.V.J.A., CRITOBAL SANTAELLA, BERRIOS ERNESTO; J.G.R., los cuales la representación judicial de la parte actora los indico desde la respectiva fecha de ingreso de cada uno de los accionantes hasta mayo de 2011, siendo este de Bs. 1.407,47, los cuales se desprenden a los folios cuatro (04) y su vuelto, del escrito libelar, salario estos que fueron negados por la parte demandada los cuales procedió igualmente a detallar en su escrito de contestación cursante a los folios 117 y su vuelto al 119, los salarios devengados por los accionantes desde su fecha de ingreso hasta septiembre del año 2011, siendo este de Bs. 1.548,21 salario diario de Bs. 51,60. Ahora bien, esta sentenciadora observa de las pruebas aportadas al proceso sendos Recibos de Pagos, consignados por ambas, cursantes a los folios 18 al 160 del cuaderno de recaudos N° 1, del 02 al 172 del cuaderno de recaudos N°2, y desde los folios 149 al 209, del cuaderno de recaudos Nro. 3, y del y de los folios 03 al 312, del cuaderno de recaudos N°4, de donde se desprenden el pago por concepto de salario básico mensual mas domingos trabajados bono nocturno, días de descanso, devengado por los trabajadores, de los cuales se evidencia los salarios aducidos por la parte demandada en su contestación, siendo el salario básico mensual a septiembre 2011 la cantidad de Bs. Bs. 1.548,21 salario diario de Bs. 51,60 -Asi Se establece.-

En cuanto a la jornada de trabajo, quien decide observa que los accionantes ciudadanos J.M.M.; señala que su jornada laboral es de dos (2) días en jornada diurna desde las 08:00 am corrido hasta las 07:00 pm laborando en estas guardias diurnas once (11) horas por dos días, y dos (2) días en jornada nocturna desde las 08:00 pm corrido hasta las 7:00 am; laborando estas guardias nocturnas de once (11) horas por dos días de descanso y luego vuelve las guardias diurnas sucesivamente. F.E.V.; que labora dos días en jornada diurna desde las 7:00 am., corrido hasta las 06:00 pm, laborando en estas guardias diurnas once (11) horas por dos días y dos (2) días en jornada nocturna desde las 08:00 pm., corrido hasta las 07:00 a.m., laborando estas guardias nocturnas de once (11) horas por dos días; descanso dos días y luego vuelve las guardias diurnas y así sucesivamente E.J.M.R.; que labora dos días en jornada diurna desde las 08:00 am., corrido hasta las 07:00 pm, laborando en estas guardias diurnas once (11) horas por dos días y dos (2) días en jornada nocturna desde las 08:00 pm., corrido hasta las 07:00 a.m., laborando estas guardias nocturnas de once (11) horas por dos días; descanso dos días y luego vuelve las guardias diurnas y así sucesivamente. Y.A.B.; que labora dos días en jornada diurna desde las 07:00 am., corrido hasta las 06:00 pm, laborando en estas guardias diurnas once (11) horas por dos días y dos (2) días en jornada nocturna desde las 08:00 pm., corrido hasta las 07:00 a.m., laborando estas guardias nocturnas de once (11) horas por dos días; descanso dos días y luego vuelve las guardias diurnas y así sucesivamente; E.B.; que labora dos días en jornada diurna desde las 08:00 am., corrido hasta las 07:00 pm, laborando en estas guardias diurnas once (11) horas por dos días; y dos (2) días en jornada nocturna desde las 08:00 pm., corrido hasta las 07:00 a.m., laborando estas guardias nocturnas de once (11) horas por dos días; descanso dos días y luego vuelve las guardias diurnas y así sucesivamente. Que en resumen dichos trabajadores laboran en un mes diez (10) guardias diurnas de once (11) horas cada una para un total de 110 horas al mes y considerando que en las jornadas diurnas no pueden exceder de 44 horas tenemos que 44 horas x 2 semanas = 88 horas máximo a laborar en jornada diurna durante dos semanas, y como quiera que sus representados laboran 110 horas al mes en jornada diurna tenemos que 110-88 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada diurna)= 22 horas extras al mes y un aproximado de 2,2 horas extras por días laborado en jornada diurna, que el patrono no le paga, ni incorpora su alícuota parte en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos que emana de la relación laboral. Asimismo señala que en un mes labora diez (10) guardias nocturnas de 11 horas cada una para un total de 110 horas al mes y considerando que en las jornadas nocturnas no puede exceder de 35 horas, tenemos que 35 horas x 2 semanas =70 horas máximo a laborar en jornada nocturna, tenemos que 110-70 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada nocturna)= 40 horas extras al mes y un aproximado de 4 horas extras por día laborados en jornada nocturna. En cuanto a su representado CRISTOBALL SANTAELLA desde su ingreso 29 de mayo de 2006 hasta el 31 de enero de 2009 laboraba dos días en jornada diurna desde las 07:00 am., corrido hasta las 06:00 pm, laborando en estas guardias diurnas de once (11) horas por dos días; y dos (2) días en jornada nocturna desde las 08:00 pm., corrido hasta las 07:00 a.m., laborando estas guardias nocturnas de once (11) horas por dos días; descanso dos días y luego vuelve las guardias diurnas y así sucesivamente. En resumen laboraban diez (10) guardias diurnas de once (11) horas y diez guardias nocturnas de once (11) horas cada una para un total de 220 horas, considerando que la jornada diurnas no puede exceder de 44 horas, tenemos que 44 x 2 semanas =entonces tenemos que 88 + 70= 158 horas mensuales (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada diurna). Y por ultimo en cuanto a ciudadano J.G.R., laboraba desde el 13 de agosto de 2008 hasta el 13 de agosto de 2009, dos días en jornada diurna desde las 07:00 am., corrido hasta las 07:00 pm, laborando en estas guardias diurnas de doce (12) horas por dos días; y dos (2) días en jornada nocturna desde las 07:00 pm., corrido hasta las 07:00 a.m., laborando estas guardias nocturnas de doce (12) horas por dos días; descanso dos días y luego vuelve las guardias diurnas y así sucesivamente.; es decir diez (10) guardias diurnas de doce (12) horas cada y diez guardias nocturnas de doce (12) horas cada una para un total de 240 horas, y considerando que en las jornadas no puede exceder de 44 horas y las nocturnas de 35, tenemos que 44 x 2 =88 horas y 35 x 2 = 70, entonces tenemos que 88 + 70_158 horas mensuales y como quiera que su representado laboraba en este periodo de tiempo 240 horas al mes, tenemos que 240-158 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada) =82 horas extras al mes y un aproximado de 3,2 horas extras por cada dia laborado en jornada diurna y 5 horas extras por cada día laborado en jornada nocturna, que el patrono no le paga, ni incorpora su alícuota parte en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos que emana de la relación laboral. Que a partir del 13 de agosto de 2009, hasta la fecha actual labora de dos (2) días en jornada diurna desde las 7:00 am corrido hasta las 06:00 pm., laborando en estas guardias diurnas once (11) horas por dos días y luego vuelve las guardias diurnas y así sucesivamente, que en resumidas cuentas su representado laboraba en un mes diez (10) guardias diurnas de 11 horas cada una para un total de 110 horas al mes que las jornadas diurnas no puede exceder de 44 horas por lo que tenemos 44 horas x 2 semanas = 88 horas máximo a laborar en jornada diurna durante dos semanas, y como quiera que sus representados laboran 110 horas al mes en jornada diurna tenemos que 110-88 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada diurna)= 22 horas extras al mes y un aproximado de 2,2 horas extras por días laborado en jornada diurna, que el patrono no les paga, ni incorpora su alícuota parte en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos que emanan de la relación laboral;, asimismo aduce que sus representados laboran diez (10) guardias nocturnas de once (11) horas cada una para un total de 110 horas al mes y considerando que en las jornadas nocturnas no pueden exceder de 35 horas, tenemos que 35 horas x 2 semanas =70 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada nocturna = 40 horas extras al mes y un aproximado de 4 horas extras por día laborados en jornada nocturna.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su contestación así como en la audiencia oral de juicio, negó, rechazo y contradijo la jornada laboral aducida por los accionantes, asimismo negó que en el presente caso sea aplicables las disposiciones contenidas en las cláusulas 04 y 40 de la Convención Colectiva de trabajo, así como tampoco el artículo 195 de la ley Orgánica del Trabajo igualmente manifestó, que en relación a la jornada de trabajo, que en fecha 15 de septiembre de 2008, el SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DEL DISTRITO METROPOLITNANO (SINBOLTRAHOTEL), presentó un pliego de peticiones con carácter conciliatorio por ante la Sala de Contratos, conciliaciones y Conflictos de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte, contra el HOTEL CARACAS CUMBERLAD, (operadora por la empresa HOTELES CUMBERLAND, C.A.) mediante el cual reclamo el pago de horas extraordinarias de los oficiales de seguridad de conformidad con la cláusula 04 del convenio colectivo el cual establece:

Jornada de Trabajo: La empresa se compromete a cumplir las siguientes jornadas de trabajo: Jornada Diurna: 44 horas semanales; jornada Mixta: 42 horas semanales, Jornada Nocturna: 35 horas semanales. La empresa se compromete a mantener a sus trabajadores bajo el sistema de horarios fijos es decir los trabajadores no van a rotar en las diferentes jornadas de trabajo

Asimismo manifestó que para la fecha de la interposición del mencionado pliego de peticiones, los oficiales de seguridad del HOTEL CARACAS CUMBERLAND, laboraban doce (12) horas diarias, es decir dos (2) días en jornada diurna efectiva de once (11) horas, mas una (1) horas de descanso fuera de la jornada, disfrutaban de dos (2) días consecutivos de descanso, y luego laboraban dos (2) días en jornada nocturna de once (11) horas, mas una (1) horas de descanso fuera de esta jornada, nuevamente descansaban dos (2) días consecutivos para luego reincorporarse a la jornada diurna y continuar con su rotación habitual. Igualmente señalo, que producto de la interposición de dicho pliego de peticiones con carácter conciliatorio la empresa en diciembre de 2008, modifico el horario de trabajo de los oficiales de seguridad, quienes hasta diciembre de 2008, laboraron once (11) horas efectivas diaria mas una (1) horas de descanso fuera de la jornada de trabajo. Que de conformidad con el artículo 198 de la LOT., los trabajadores de inspección y vigilancia no pueden permanecer mas de once (11) horas diarias en su lugar de trabajo, y además tiene derecho a un descanso mínimo de una (1) horas dentro de su jornada, por lo que se genero a favor de estos trabajadores el derecho del pago de una diferencia salarial, por trabajo de una (1) hora extra por cada jornada diaria.

En tal sentido, vista la forma como fue contestada la demanda le corresponden a la parte demandada, demostrar con pruebas fehaciente dicho hecho, ahora bien de las pruebas aportadas al proceso y evacuadas en la audiencia de juicio, observa quien decide específicamente Convención Colectiva celebrada entre HOTELES CUMBERLAND y el SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADROES HOTELEROS DEL DISTRITO METROPOLITNANO (SINBOLTRAHOTEL), en su cláusula 4, el cual establece los siguiente:

CLAUSULA 04: “Jornada de Trabajo: La empresa se compromete a cumplir las siguientes jornadas de trabajo: Jornada Diurna: 44 horas semanales; jornada Mixta: 42 horas semanales, Jornada Nocturna: 35 horas semanales. La empresa se compromete a mantener a sus trabajadores bajo el sistema de horarios fijos es decir los trabajadores no van a rotar en las diferentes jornadas de trabajo”

No obstante a ello, considera necesario esta sentenciadora realizar algunas precisiones con relación al horario de trabajo, el cual se encuentra establecido en el encabezado del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la siguiente manera:

(…) Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Por otra parte, quien decide considera necesario trae a colación al caso bajo estudio criterio establecido por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ. En el juicio que por cobro de diferencia de acreencias laborales instauró el ciudadano E.A.B.M., contra la sociedad mercantil SERENOS RESPONSABLES, SERECA C.A., el cual estableció:

La Sala para decidir observa:

(…)

Es menester destacar, que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé los límites de la jornada de trabajo: La jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de treinta y cinco (35) semanales, y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas diarias, ni de cuarenta y dos (42) por semana. El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que regula legalmente la jornada ordinaria de trabajo, fue anulado parcialmente por sentencia N° 1183 de fecha 3 de julio de 2001 de la Sala Constitucional, en lo que concierne al límite semanal de la jornada nocturna.

Como excepción a lo antes indicado, existe una disposición en la Ley Orgánica del Trabajo, -ex artículo 198-, que prevé:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. (El subrayado es de la Sala).

No obstante, precisa el artículo referido, que dichos trabajadores “no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”.

De manera que, las categorías de trabajadores indicados en el mencionado artículo están sometidos a una jornada especial, cuyo límite máximo excede los previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la causa sub examine no existe discusión alguna que estamos en presencia de un trabajador de vigilancia, cuya jornada de trabajo encuadra dentro de la excepción legal de las 8 horas diarias, y fue el fundamento de la demandada al negar que trabajaba 24 horas por 24 horas de descanso.

Asimismo, es de observar que el cargo desempeñado por los accionantes, es de vigilante, los cuales están sometidos a una jornada especial de acuerdo con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe tomarse en consideración lo siguiente:

(…) No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

Ahora bien, de lo antes expuesto, concluye quien decide, que los accionantes hacer trabajadores de inspección y vigilancia no están sometidos a los limites establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de ello los accionantes encuadra dentro de la excepción legal cuya jornada de trabajo se encuentran establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.- Así Se Decide

En otro orden de ideas, observa quien decide que los accionantes J.M.M.; F.E.V.; E.J.M.R.; Y.A.B.; E.B.; en su escrito libelar reclaman la cancelación efectiva de las horas extras laboradas y no canceladas conforme a la Convención Colectiva vigente, por cuanto a su decir sus representados, laboran en un mes diez (10) guardias diurnas de once (11) horas cada una para un total de 110 horas al mes y considerando que en las jornadas diurnas no pueden exceder de 44 horas tenemos que 44 horas x 2 semanas = 88 horas máximo a laborar en jornada diurna durante dos semanas, y como quiera que sus representados laboran 110 horas al mes en jornada diurna tenemos que 110-88 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada diurna)= 22 horas extras al mes y un aproximado de 2,2 horas extras por días laborado en jornada diurna. Asimismo señala que en un mes labora diez (10) guardias nocturnas de 11 horas cada una para un total de 110 horas al mes y considerando que en las jornadas nocturnas no puede exceder de 35 horas, tenemos que 35 horas x 2 semanas =70 horas máximo a laborar en jornada nocturna, tenemos que 110-70 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada nocturna)= 40 horas extras al mes y un aproximado de 4 horas extras por día laborados en jornada nocturna. En cuanto a CRISTOBALL SANTAELLA laboraba diez (10) guardias diurnas de once (11) horas y diez guardias nocturnas de once (11) horas cada una para un total de 220 horas, considerando que la jornada diurnas no puede exceder de 44 horas, tenemos que 44 x 2 semanas =entonces tenemos que 88 + 70= 158 horas mensuales (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada diurna).

En cuanto a ciudadano J.G.R., laboraba diez (10) guardias diurnas de doce (12) horas cada y diez guardias nocturnas de doce (12) horas cada una para un total de 240 horas, y considerando que en las jornadas no puede exceder de 44 horas y las nocturnas de 35, tenemos que 44 x 2 =88 horas y 35 x 2 = 70, entonces tenemos que 88 + 70_158 horas mensuales y como quiera que su representado laboraba en este periodo de tiempo 240 horas al mes, tenemos que 240-158 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada) =82 horas extras al mes y un aproximado de 3,2 horas extras por cada día laborado en jornada diurna y 5 horas extras por cada día laborado en jornada nocturna, que el patrono no le paga, ni incorpora su alícuota parte en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos que emana de la relación laboral, de la misma manera que su representado laboraba en un mes diez (10) guardias diurnas de 11 horas cada una para un total de 110 horas al mes que las jornadas diurnas no puede exceder de 44 horas por lo que tenemos 44 horas x 2 semanas = 88 horas máximo a laborar en jornada diurna durante dos semanas, y como quiera que sus representados laboran 110 horas al mes en jornada diurna tenemos que 110-88 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada diurna)= 22 horas extras al mes y un aproximado de 2,2 horas extras por días laborado en jornada diurna, que el patrono no les paga, ni incorpora su alícuota parte en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos que emanan de la relación laboral;, mas labora diez (10) guardias nocturnas de once (11) horas cada una para un total de 110 horas al mes y considerando que en las jornadas nocturnas no pueden exceder de 35 horas, tenemos que 35 horas x 2 semanas =70 (limite máximo legal y convencional de la duración de su jornada nocturna = 40 horas extras al mes y un aproximado de 4 horas extras por día laborados en jornada nocturna.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada negó, rechazo y contradijo que su representara adeude a los accionantes por conceptos de horas extras trabajadas y no canceladas conforme lo dispone la Convención Colectiva vigente horas extras causadas y al salario real devengado ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 198 de LOT., los trabajadores de inspección y vigilancia no pueden permanecer mas de once (11) horas diarias en su lugar de trabajo y a demás tiene un derecho a un descanso mínimo de una (1) horas dentro su jornada, siendo así, y tomando en cuenta que la jornada de trabajo de los oficiales de seguridad es dos (2) días de jornada diurna de once (11) horas, dentro de la cual disfrutan de una horas de descanso interjornada, disfrutando 2 días consecutivo de descanso y luego laboran dos días en jornada nocturna de once (11) en la cual disfrutan 1 horas de descanso interjornada nuevamente descansando 2 días consecutivo para luego reincorporarse a la jornada diurna y continuar con su rotación habitual. Asimismo manifestó que cuando el trabajador en este caso los vigilantes, permanece en su sitio de trabajo por mas de 11 horas en el ejercicio de su funciones, la empresa les paga las horas extraordinarias que correspondan

Ahora bien considera quien decide traer a colación el criterio establecido por la sala de casación social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. vs. Banco I.V. C.A.), mediante el cual estableció que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada.

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así se establece-

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.”

Por otra parte, ésta sentenciadora trae a colación la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo De Justicia en sentencia de fecha 11 DE MAYO DEL AÑO 2004 EN EL CASO J.R.C.D.S. CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A., CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ALFONZO VALBUENA CORDERO, la cual expresó lo siguiente:

(omissis) el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador (…)

(…) Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. (…)

Ahora bien, de la trascripción jurisprudencia antes señalada se observa que la carga probatoria le corresponde directamente al trabajador, ya que dichos conceptos son indeterminados en tiempo y espacio para la parte quien niega, en consecuencia, se evidencia de los autos que el actor se limitó a señalar en la demanda las presuntas horas extras trabajadas por lo accionantes, no obstante se observa de las pruebas aportadas al proceso cursante a los folios cursante a los folios 32 al 49 del cuaderno de recaudos N° 3 del expediente, contentivo de (Anexo 2) Acta de fecha 19 de enero de 2009, debidamente autorizada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte y por ante el funcionario competente del Despacho de Contratos Conciliaciones y Conflicto entre el SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES HOTELEROS EN EL DISTRITO METROPOLITANO (SINBOLTRAHOTEL) y la empresa HOTELES CUMBERLAND, a los fines de dar (cumplimiento del pago por parte de la empresa y solicitud del cierre del pliego conflictivo); asimismo se observa Acuerdo suscrito entre SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES HOTELEROS EN EL DISTRITO METROPOLITANO (SINBOLTRAHOTEL) y la empresa HOTELES CUMBERLAND por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte, en fecha 19 de enero de 2009, y debidamente autorizado por la Inspectoría del trabajo, en relación a la modificación a partir dem es de diciembre de 2008, asimismo se desprende del acuerdo conciliatorio en su numerales Segundo y Tercero lo siguiente: “SEGUNDO LA EMPRESA, se comprometió a indemnizar a los oficiales de Seguridad, ya que por error involuntario y mala interpretación del artículo 198 de la ley Orgánica del Trabajo, estos trabajadores no tomaban de manera completa el descanso correspondiente que establece el artículo antes indicado, en virtud de ello la empresa, se compromete con el sindicato, en calcular y pagar a los oficiales de Seguridad los treinta (30) minutos correspondiente a su hora de descanso que no tomaron y trabajaron desde la fecha de su ingreso de cada uno de ello hasta el 16 de octubre de 2008, fecha en la cual se regularizo la toma de la hora completa de descanso de estos trabajadores, tal y como consta de los recibos de pagos firmados por los trabajadores afectados en señala de aceptación….” “TERCERO: La Empresa se comprometió con EL SINDICATO en calcular y pagar una 81) hora extra trabajada por los oficiales de seguridad desde el 01 de enero del 2008 hasta el 16 de octubre del 2008, ya que por error involuntario de la EMPRESA esta diferencia de horas no se había pagado, tal y como consta de los recibos de pagos firmados por los trabajadores afectados en señal de aceptación, del calculo de las horas extras y el bono nocturno; igualmente se evidencia a los folios Acuerdo de pagos Por la Diferencia Horaria Adeudada, a nombre de los ciudadanos J.M.M., F.E.V., B.V.J.A., CRITOBAL SANTAELLA, tomando en cuenta todo el tiempo de servicio de cada uno de ello, asimismo se observa de dicho acuerdo en su cláusula Tercera según los cálculos realizados por LA EMPRESA y revisados debidamente por EL TRABAJADOR, hasta el año 2007,le corresponde a el trabajador por concepto de diferencia a pagar por diferencia horaria y su incidencias, …”la cual es pagada en su totalidad a el trabajador en este acto y a su entera y cabal satisfacción” (…)en base a las anteriores consideraciones quien decide declara improcedente el pago de las cantidades reclamas por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, observa quien decide, que los accionantes reclaman la incorporación de su alícuota parte en el salario base de calculo de todos y cada uno de los conceptos laborales desde su inicio de la elación laboral hasta la presente fecha; tales como diferencia de vacaciones, Bono vacacional; utilidades, festivos/feriados, utilidades y Antigüedad laborados los cuales fueron cancelados erróneamente en virtud de que el patrono no incluyo las alícuotas de las horas extras efectivamente laboradas. Por su parte la representación judicial de la parte demandada negó, rechazo y contradijo que su representada adeude a los accionantes diferencias en el salario pagado y en cada uno de los conceptos que dimana de la relación laboral, tales como vacaciones, Bono vacacional; utilidades, festivos/feriados, utilidades y Antigüedad. Ahora bien quien decide observa, de las pruebas aportadas al proceso específicamente cursante a los folios 34 al 59 del expediente debidamente suscrito de los acuerdo en virtud del pliego conciliatorios del cual se desprende que la empresa se comprometió con el sindicato de pagos a realizar los correctivos a partir de los primero días del mes de diciembre de 2008, siendo esto que se observa de los recibos de pagos así como los acuerdos conciliatorios suscrito por las partes del a inclusión y su incidencias en cada uno de los conceptos laborales. En consecuencia de ello, esta sentenciadora declara improcedente tal reclamación…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, solicitó en líneas generales, que no comparte lo establecido por la recurrida, toda vez en el presente juicio no esta discutida la relación laboral de los actores para con la empresa demandada, ni las fechas de ingreso y egreso de los accionantes, así como tampoco los salarios ni cargos que desempeñaren los actores; alega que los accionantes devengaban un salario mínimo mensual por una jornada de once horas diarias incluyendo la incidencia de los días domingos, señalando que en la forma en que fue contestada la demanda la parte accionada contradijo la aplicación del articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que se le debe aplicar el articulo 198 ejusdem, por tratarse los actores de trabajadores de inspección o vigilancia, no generándose en ese sentido horas extras por las once horas laboradas diariamente; explica que los actores laboraban once horas diarias bajo la siguiente modalidad: dos días seguidos 11 horas en la jornada diurna, dos días seguidos 11 horas en la jornada nocturna y los próximos dos días libres, cumpliendo en ese sentido un ciclo semanalmente; hace valer la cláusula N° 1 de la convención colectiva que cursa a los autos, referida a la definición de los tipos de trabajadores siendo excluidos de los beneficios de la misma solamente los empleados de confianza y empleados de dirección y los que señala el articulo 45 de la mencionada ley, sin estar establecido en dicha convención la exclusión de los trabajadores de inspección o vigilancia; señala que se evidencia en dicha contratación colectiva en su cláusula N° 4, referida a la jornada máxima de trabajo, jornada que se apega al artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; señala del mismo modo lo establecido en la cláusula 40, relativo a los incrementos o recargos por la labor en horas extraordinarias; aduce que la recurrida se baso en una sentencia inherente a un control de legalidad que no guarda relación con el caso que nos ocupa, ya que en la misma no existía una convención colectiva que estableciera discriminación en cuanto a la categoría de trabajadores, así como diferencia en la jornada de trabajo, siendo el mismo declarado sin lugar; señala que de igual forma se basa la recurrida en sentencia dictada por el Dr. R.P., y la misma se refiere a los hechos exorbitantes, considerado en ese sentido que los mencionados casos no aplican al presente caso en concreto; aduce que la presente controversia se centra en la aplicación o no del articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en su opinión la demandada y la recurrida violan los parámetros establecidos por las partes en la convención colectiva y violan el articulo 90 de la Constitución, basándose la en acta suscrita por ante la Inspectoría del Trabajo, donde se introdujo un pliego conflictivo por trabajar mas de doce horas los trabajadores, cancelándose en esa oportunidad una hora extra, considerando el a quo que al aceptar el pago de esa hora extraordinaria los trabajadores estaban accediendo a ello, cosa que no fue cierta ya que los trabajadores indicaron en esa oportunidad que se reservaban el derecho de la acciones a que hubiera lugar, por lo que solicita finalmente sea declarada con lugar la presente apelación y en consecuencia se revoque el fallo apelado.

Por su parte, la representación judicial de la demandada, en líneas generales, solicitó, que no es un punto controvertido el cargo desempeñado por los actores, ni la jornada laboral que cumplen los mismos; alegando que la jornada que cumplían los accionantes era la siguiente: dos días con jornada diurnas, dos días libres y dos días cumpliendo una jornada nocturna, hechos evidenciados en los recibos de pago y en la declaración de partes efectuada durante el desarrollo de la audiencia de juicio; señala que la cláusula a que se refiere el apoderado judicial de la parte actora se evidencia de la convención colectiva que es una copia fiel y exacta del articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; admite que le es aplicable el contrato colectivo a los actores, solo que por el tipo de actividades o de trabajo que cumplen tienen una jornada de 11 horas diarias con una hora de descanso, finalmente alegó que compartía lo decidido por el a quo, por lo que solicitó sea confirmada la misma en todo y cada una de sus partes.

Visto lo anterior, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó ajustado a derecho al declarar sin lugar la demanda, todo ello, cuidando el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.-

Así las cosas, esta Alzada considera que el punto objeto de apelación es de mero derecho, con lo cual se hace inoficioso el análisis y valoración de las pruebas aportadas a los autos. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Vale señalar que Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 195 señala que:

…Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m…

. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

Por su parte, la cláusula 4 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, establece que:

…La empresa se compromete a cumplir las siguientes jornadas de trabajo: Jornada Diurna: 44 horas semanales, Jornada Mixta: 42 horas semanales, Jornada Nocturna: 35 horas semanales horas semanales.

La Empresa se compromete en mantener a sus trabajadores bajo el sistema de horarios fijos es decir los trabajadores no van a rotar en las diferentes jornadas de trabajo…

.

Pues bien, vale señalar, primeramente, que no esta controvertido que los accionantes fungen como personal de inspección y vigilancia, debiendo precisarse, en segundo lugar, que tampoco es un hecho controvertido que los mismos realizan una labor que no requiere un esfuerzo continuo, por lo que, en principio cumplen con lo previsto en la excepción legal (respecto a la jornada de trabajo), estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

…Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) (…);

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) (…); y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora...

.

Ahora bien, el punto controvertido a resolver por esta alzada radica en determinar si a los accionantes le es aplicable el régimen sobre la jornada de trabajo previsto para todos los trabajadores de la demandada en la cláusula 4 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, la cual a su vez es similar al estipulado para todos los trabajadores (salvo las excepciones) en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 195.

En tal sentido, se evidencia de autos que dadas las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se han desenvueltos los accionantes durante la relación de trabajo, en este caso concreto, considera quien decide, que por la naturaleza jurídica de sus funciones a los accionantes no se le aplica la jornada de trabajo establecida en la cláusula 4 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, toda vez que para ello se requiere que medie norma expresa que así lo indique, pues lo ajustado a derecho es que dicha cláusula se aplique solo a los trabajadores que no están incluidos en las excepciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que al existir una modalidad especial en cuanto a la jornada de trabajo, y estar expresamente excluidos de acuerdo con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo del régimen sobre la jornada de trabajo previsto para todos los trabajadores en el artículo 195, ejusdem (normativa cuya esencia es similar a la establecida de forma convencional), se requería que el sindicato negociante y la demandada lo hubieren estipulado de forma expresa, cuestión que no ocurrió, tal como lo hicieron por ejemplo en lo referente a la contratación de personal donde existen cláusulas que reservan al sindicato el 100% de la contratación, empero se deja a salvo de forma expresa que esto no opera para el caso del personal de confianza, de dirección y seguridad, por lo que al estar este tipo de trabajadores en el supuesto de hecho del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y tampoco mediar señalamiento expreso en la precitada Convención Colectiva de Trabajo, en cuanto a su desafectación del régimen de excepción in comento, considera quien decide que no procede la presente apelación. Así se establece.-

En abono a lo anterior, obran lo estipulado en el acuerdo suscrito entre SINBOLTRAHOTEL y la demandada por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte, en fecha 19 de enero de 2009, donde la accionada se comprometió a indemnizar a los oficiales de Seguridad, ya que por error involuntario y mala interpretación del artículo 198 de la ley Orgánica del Trabajo, estos trabajadores no tomaban de manera completa el descanso correspondiente que establece el artículo antes indicado, así como, lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo en sus cláusulas 44 y 59, donde se estipuló de forma expresa que:

…CLAUSULA N° 44: CONTRATACIÓN DE PERSONAL

Cuando LA EMPRESA requiera contratar nuevos trabajadores, conviene solicitarlos a través del SINDICATO, enviándole una relación en la cual se señalará el personal solicitado, con el cargo y oficio a desempeñar. Cuando sea solicitado al SINDICATO algún trabajador al transcurrir setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la fecha de notificación sin que El SINDICATO presente los trabajadores solicitados, que en todo caso deberán reunir las condiciones exigidas por LA EMPRESA para cubrir el cargo requerido, aquella efectuara la contratación en forma directa. La contratación del Personal Gerencial, Ejecutivo y de Oficiales de Seguridad, será realizada en forma directa por LA EMPRESA y sin sujeción a la norma antes indicada…

. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

…CLAUSULA N°59: LLAMADO DEL TRABAJADOR AL DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD

Cuando un trabajador sea llamado al Departamento de Seguridad del Hotel, con algún problema que guarde relación con su relación de trabajo, estos tendrán que ser acompañado por el Delegado Sindical del Hotel…

.

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, la improcedencia del presente recurso de apelación, sin lugar la demanda, y en consecuencia se confirma el fallo recurrido. Así se establece.-

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2012, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que incoada por los ciudadanos J.M.M., F.E.V., E.J.M.R., J.G.R.C., Y.A.B.V., C.A.S. y E.B. contra la Sociedad Mercantil Hoteles Cumberland, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas, en virtud de lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUBLÍQUESE, REGISTRESE, y DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA

Abg. EVA COTES MERCADO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA

WG/RA/ja

Exp. N°: AP21-R-2012-000035.