Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 16 de Agosto de 2010

La recurrente, A.J.B. deP., expone:

…omissis…

ALEGATOS DE LA DEFENSA.

En la audiencia oral celebrada con motivo de la solicitud de entrega del vehículo que realizó la recurrente, la defensa alegó entre otras cosas lo siguiente:

Que “…siendo la propietaria del vehículo incautado, legal y legítimamente demostrado mediante el documento de compraventa autenticado ante la Notaria Publica XV del Municipio Libertador en fecha 18-06-2008, lo que justifica la petición presentada.

Que “…Dicho vehículo no presenta irregularidades en sus características y experticia de barrido sobre el mismo en las que se determinó la ausencia de alcaloide, cocaína, heroína, marihuana… circunstancia que demuestra que la propietaria de dicho bien nunca participó en el procedimiento aperturado”.

DEL AUTO QUE SE RECURRE

La juzgadora para decidir la petición de la defensa sostuvo:

Que “…vehiculo éste que era conducido por el penado ante identificado, quien si bien resulta no ser el propietario del mismo sin embargo se encontraba en posesión de éste… (resaltado nuestro)”

Ciudadana Juez, muy bien establece el artículo 63 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que “…Se exonera de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención…”, norma ésta que fue completamente ignorancia e incertidumbre jurídico PRETENDE IGUALAR EL DERECHO DE PROPIEDAD CON LA SIMPLE POSESIÓN O DETENTACIÓN, puesto que para el momento en que fue incautado dicho vehículo lo DETENTABA, el ciudadano R.L.P.B., y no su verdadera dueña la ciudadana: A.J.B.D.P., Venezolana, Mayor de edad, casada, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 1.212.612, según lo establece el documento autentico por ante la Notaria Publica Nº XV del Municipio Libertador de fecha 18 de Junio de 2.008 que cursa anexo al presente expediente; hecho éste que quedó plenamente demostrado ante el Tribunal correspondiente, y que debió bastar para que la juez de Ejecución le hiciera entrega del mismo a mi poderdante, por cuanto dicho vehiculo es el único medio de subsistencia que posee una señora sexagenaria con enfermedades crónicas, y le fue retenido al ciudadano R.L.P.B., como bien consta en el expediente de la causa, hecho éste ajeno por completo a la señora A.J.B. deP., quien es la única perjudicada por un crimen que no cometió, y estaba en toda la voluntad de presentar su vehiculo cuantas veces le fuese requerido por las autoridades respectivas.

De igual forma, la juzgadora al decidir sustenta:

Que “el bien objeto de la incautación resulta ser el objeto usado en la comisión del delito, puesto que es precisamente en el interior del mismo en el que se ocultaba la sustancia ilícita no obstante que de la Experticia de Barrido Nº 9700057-134 de fecha 22 de mayo del 2009, practicada por el experto toxicológico J.L.C., no se determinó la presencia de sustancia alguna, a criterio de ésta instancia esa sola prueba no es suficiente para excluir el hecho que dicha sustancia era ocultada en vehiculo. ( resaltado nuestro)”

Acá, la juzgadora de forma arbitraria, desautorizando y deslegitimando al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien es el único órgano competente en el territorio nacional para realizar experticia y comprobar en éste caso, si el Vehiculo retenido presentaba o no rastros de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en su interior, simplemente obvia y contradice el resultado arrojado por la experticia de barrido realizado por el experto toxicólogo Juan Ledezma Carmona, única persona calificada para el caso; por la sencilla razón que el resultado arrojado no se ajustaba a lo pretendido por ésta, y en una completa muestra de descaro e ignorancia basándose en la sola declaración de los Funcionarios de la Policía Regional del Estado Portuguesa, quienes afirman haber encontrado en la parte posterior de la camioneta incautada ciertas cantidades de envoltorios contentivos en su interior de 17.5 gramos de presunta droga denominada Crack, 16.0 gramos de presunta droga denominada Cocaína y 51.5 gramos de presunta droga denominada Cocaína; es decir, PARA LA JUEZ ES MÁS CREIBLE, EXACTO, PRECISO Y CALIFICADO, LO DICHO POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES QUE EL RESULTADO DEL EXPERTICIA APLICADA POR EL EXPERTO TOXICOLÓGICO.

Por lo tanto, Afirmo que la recurrida incurrió en violación de Ley por falta de aplicación del articulo 63 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas. Aunado a ello Ciudadana Juez de la Corte de Apelaciones, la respectiva Juez-A-quo en su momento cometió un error garrafal, al ignorar lo dispuesto en el articulo 63 incomento, que muy específicamente establece que “Se exonera de tal medida al propietario…lo cual será resuelto en la audiencia preliminar”; es decir la audiencia preliminar eral el momento procesal para resolver sobre la entrega del vehiculo incautado preventivamente a su legitimo propietario, la señora A.J.B.D.P., hecho éste que aunado al anterior demuestran como en el caso de Autos le fueron vulnerados sus derechos a mi poderdante.

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos por el Tribunal A-quo, solicito se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme al Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva dictar sentencia declarándola con lugar y consecuentemente, anulando al Auto recurrido, ordenando la entrega a mi poderdante del vehiculo de su propiedad y ordenando la entrega a mi poderdante del vehiculo de su propiedad y ordenando la nulidad de todo el Procedimiento. Es Justicia en Guanare a la fecha de su presentación

.

La decisión se refiere en los siguientes términos:

…omissis…

PRIMERO:

Examinadas las actuaciones que motivan el aseguramiento del bien objeto de la solicitud formulada por el peticionante, las cuales obran a los folios 2 y 3 de la pieza 1, se aprecia que estas tienen que ver con el procedimiento de investigación iniciado mediante el correspondiente auto de apertura por el órgano competente representado por la Abogada Z.R.F.B., Fiscal Primero con competencia en Drogas de esta Circunscripción Judicial Penal, ocurrido en fecha 15 de Mayo del 2009 cuando los funcionarios Agente (PEP) PÉREZ TORREALBA, R.D., Y AGENTE (PEP) SEQUERA GUTIÉRREZ YOBER JOSÉ encontrándose de servicio en un punto de control a la altura del caserío “La Recta”, vía Biscucuy-Chabasquen (frente a la Escuela del Sector) avistaron un vehiculo placa: XIP-615, serial de carrocería: FJ62025839, serial de motor: 3f0049100, Color: Negro; Marca Toyota: Modelo: Samuray: Año: 1985; Clase: Camioneta; Tipo: Sport Wagon; Uso: Particular, encontrando oculto en el asiento trasero del vehiculo específicamente en la parte de abajo, debajo de la alfombra, una bolsa de material sintético de color azul claro contentivo en su interior de un trozo de bolsa de material sintético de color verde claro contentivo en su interior de 77 envoltorios de papel aluminio contentivos en su interior de una pasta sólida de color blanco de la presunta droga denominada Crack, para un peso bruto de 17.5 gramos, un trozo de bolsa de material sintético de color blanco con letras alusivas de color azul donde se lee “Farmacia Guanare”, contentivo en su interior de presunta droga de la denominada Cocaína para un peso bruto de 16.0 gramos y una bolsa de material sintético de color blanco con letras alusivas de color verde y azul donde se lee “Farmasistencia”, contentivo en su interior de 62 envoltorios sintético de color blanco con sustancia de presunta droga denominada Cocaína, para un peso bruto de 51.5 gramos y un envoltorios de material sintético de color azul y negro contentivo en su interior de una sustancia de color blanco de la denominada Cocaína, para un peso bruto de 0.05 gramos y la cantidad de ciento catorce bolívares fuertes con ochenta céntimos (114,80 BsF), vehiculo éste que era conducido por el penado antes identificado, quien si bien resulta no ser el propietario del mismo sin embargo se encontraba en posesión de éste, condición que no fuere discutida por su propietario y por tanto declarado la culpabilidad por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta ser un objeto de comisión del ilícito que se juzga.-

SEGUNDO.

Establecido lo anterior teniendo en cuenta que el legislador faculta al Ministerio Público para ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados específicamente con la perpetración del delito según lo previsto en el articulo 108 numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente es permisible para este, la devolución de aquellos objetos incautados y que no sean imprescindibles para la investigación, extremo que debe ser estimado a los fines de determinar la procedencia o no de la devolución, unido a la circunstancia de la legitimidad activa que le asiste a quien los derechos pretenda hacer valer, examinado por el Tribunal que el bien objeto de la incautación resulta ser el objeto usado en la comisión del delito, puesto que es precisamente en el interior del mismo en el que se ocultaba la sustancia ilícita no obstante que de la Experticia del Barrido Nº 9700-057-134, de fecha 22 de Mayo del año 2.009, practicada por el experto Toxicólogo Juan Ledezma Carmona, no se determinó la presencia de sustancia alguna, a criterio de esta Instancia esa sola prueba no es suficiente para excluir el hecho que dicha sustancia era ocultada en vehiculo, circunstancia que por lo demás se entiende es recocida por el propio penado quien admitió que ciertamente la referida sustancia estaba oculta en el vehiculo conducido por él, razón por la que es indudable que el bien en referencia no sólo se determinó como de necesaria pertenencia y sujeción al proceso de investigación, sino que por otro lado se empleó en la comisión del delito investigado, lo que en efecto se declara por este Juzgado y como consecuencia de ello, de conformidad con lo establecido en el articulo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, se NIEGA la entrega del vehiculo antes caracterizado y se DECRETA LA CONFISCACIÓN del mismo, Y SE ADJUDICA AL servicio de Administración de Bienes Asegurados, incautados o confiscados de la Oficina Nacional antidrogas, órgano del Estado Venezolano facultado al efecto. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA.

Con fundamento en lo precedente expuesta este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA la devolución del vehiculo placa: XIP-615, serial de carrocería: FJ62025839, serial de motor: 3f0049100, Color: Negro; Marca Toyota: Modelo: Samuray: Año: 1985; Clase: Camioneta; Tipo: Sport Wagon; Uso: Particular, se DECRETA LA CONFISCACIÓN del mismo y se ADJUDICA al servicio de Oficina Nacional Antidrogas, órgano del Estado Venezolano, facultado al efecto, cuya entrega fuere solicitada por la ciudadana A.J.M.R., incrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.304, todo de conformidad con los articulos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas

.

Por su parte la representación fiscal debidamente emplazada no dio contestación al recurso.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El presente recurso ha sido interpuesto contra la decisión dictada en fecha 31/05/2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en el cual DECRETÓ LA CONFISCACIÓN del vehículo MARCA TOYOTA, CLASE CAMIONETA, MODELO SAMURAY, TIPO SPORT-WAGON, PLACAS XIP615, USO PARTICULAR, SERIAL DEL MOTOR 3F0049100, SERIAL DE CARROCERÍA FJ62025839, y adjudicó el mismo al Servicio de Administración de Bienes Asegurados, Incautados o Confiscados de la Oficina Nacional Antidrogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 y 67 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al respecto, una vez efectuada la revisión de las actuaciones se observa:

• Consta al folio 31 de la primera pieza, Experticia de Reconocimiento Técnico y Regulación Real del vehículo MARCA TOYOTA, CLASE CAMIONETA, MODELO SAMURAY, TIPO SPORT-WAGON, PLACAS XIP615, USO PARTICULAR, SERIAL DEL MOTOR 3F0049100, SERIAL DE CARROCERÍA FJ62025839, suscrito por el funcionario S.A.R. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual certifican que la unidad objeto de peritaje presentó sus seriales de identificación en todas sus ubicaciones en estado original.

• Cursa a los folios 32 al 36 de la primera pieza, escrito interpuesto por la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de presentación de aprehendido, en la cual solicita se le oiga la declaración al ciudadano R.L.P.B., se imponga la respectiva medida de coerción personal y se ponga a la orden de la ONA el vehículo y el dinero incautado de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

• Al folio cuarenta y seis (46) de la primera pieza, consta acta de audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha 17/05/2009, donde se observa en el pronunciamiento Judicial que el Juez de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a poner a disposición de la ONA el vehículo y el dinero incautado.

• A los folios 102 al 113 de la primera pieza, cursa escrito acusatorio, interpuesto por la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, en contra del ciudadano R.L.P.B., por encontrarlo responsable del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuyo petitorio solo se refleja la solicitud de enjuiciamiento, el mantenimiento de la medida de coerción personal, la admisión de la acusación y de las pruebas ofrecidas y como punto único la incineración de la sustancia ilícita incautada.

• Igualmente cursa al folio 116 y reverso de la primera pieza, experticia de barrido, practicada al referido vehículo por el funcionario Juan Ledezma, experto Toxicólogo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se determinó la no presencia de alcaloides de cocaína, heroína ni marihuana

• En fecha 08/07/2009, la ciudadana A.J.B. deP., asistida por los Abogados R.Á.P. y E.R.M., presentó ante el Tribunal de Control solicitud de entrega de vehículo, consignado conjuntamente con ello documentos en estado original que acreditan su presunta propiedad. (Folio 167-194, primera pieza).

• Posteriormente en fecha 07/08/2009 fue celebrada audiencia preliminar, en cuyo auto de apertura a juicio la Juez de Control dispuso en relación al vehículo en referencia, lo siguiente:

En cuanto a la solicitud de entrega del vehículo quien aquí decide observa que el mismo no fue puesto a la orden de este Tribunal tal como se desprende del escrito acusatorio inserto a los folios 102 al 113 de la primera pieza, ni oralmente en la audiencia el Ministerio Público hizo mención de ello, razón por la cual el vehículo no se encuentra a disposición del Tribunal, sino de la Fiscalía del Ministerio Público, aunado a la revisión exhaustiva de las actuaciones se constata que en la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado en fecha 17-05-2009 el Juez que celebró la misma negó la solicitud del Ministerio Público de incautación preventiva, es decir de poner el vehículo incautado en el presente procedimiento a disposición de la ONA; debiendo la parte acudir al Ministerio Público de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual ser (sic) declara sin lugar la solicitud de devolución realizada por la ciudadana A.J.B. deP., asistida por los abogados R.Á.P. y E.R.M.

. (Folio 35, segunda pieza).

• En fecha 12/08/2010, la ciudadana A.J.B. deP. interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar respecto a la negativa de entrega del vehículo que refiere como de su propiedad. Al respecto esta Corte de Apelaciones en fecha 21/10/2009, al resolver el recurso ordenó al Tribunal de Juicio que le correspondiera conocer la causa principal que se pronunciara sobre dicha petición.

• Al folio 136 de la segunda pieza, consta sentencia definitiva de naturaleza condenatoria proferida en contra del ciudadano R.L.P.B., por la Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 3, en la cual dentro de los pronunciamiento dictados dispuso en cuanto a la entrega de vehículo que:

en lo que respecta a la entrega de vehículo que hace la defensa, este Tribunal le insta a la defensa a que acuda a la fiscalía, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal agote la vía para dicha entrega, por cuanto se observa en el presente asunto que dicho vehículo no se encuentra a la orden del Tribunal

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• Cursa al folio 2 de la tercera pieza, escrito presentado por el Abogado A.J.C.B., mediante el cual solicita al Tribunal de Ejecución que oficie a la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, a fin de que remitan las actuaciones relacionadas con la entrega del vehículo que cursa ante ese despacho al Tribunal de Juicio Nº 3 y de esta manera se dé cumplimiento a lo ordenado por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en decisión de fecha 21/10/2009.

• En fecha 07/01/2010, la Juez de Ejecución Nº 1, dictó auto donde acordó solicitar las referidas actuaciones al Ministerio Público a objeto de resolver en cuanto a la solicitud presentada y declaró sin lugar la petición del defensor en remitir la causa al Tribunal de Juicio, en virtud de haberse emitido pronunciamiento en la sentencia definitiva respecto al vehículo en mención. (Folio 19 y 20, tercera pieza).

• En fecha 12/01/2010 se recibe ante el Tribunal de Ejecución oficio Nº 18-F01-D-0593-09, suscrito por la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, con anexo del auto dictado por ese despacho en fecha 14/07/2009, en el cual niegan la entrega de vehículo, señalando en el primer particular las circunstancias reflejadas en el acta policial acerca del tiempo y modo en que fue aprehendido de manera flagrante el penado de autos en posesión del vehículo en mención, ocultando sustancias estupefacientes; en el segundo particular, hace mención a las experticias de reconocimiento y regulación real practicada al vehículo, expresando que sus seriales se encuentra en estado original; al tercer particular hace mención a que en audiencia oral de presentación celebrada en fecha 17/05/2010 ante el Tribunal de Control Nº 3, se acordó colocar a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), el vehículo antes identificado; en consecuencia resolvió negar la entrega de dicho vehículo.

• De seguido, en fecha 21/01/2010 la Juez de Ejecución Nº 1, una vez recibida la información requerida y aún cuando anteriormente había establecido que resolvería la petición formulada, declinó la competencia a un Tribunal de Control, en razón de considerar que la entrega del referido vehículo era atribución del Tribunal de Control, ello de conformidad al artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Al recibir la causa el Tribunal de Control Nº 1, planteó conflicto de no conocer ante la Corte de Apelaciones, que al ser resuelto esta Alzada dictaminó que el Tribunal competente era el Juzgado de Ejecución Nº 1 de este Circuito Judicial Penal.

• En fecha 04/05/2010, la Juez de Ejecución celebró audiencia oral con la presencia de las partes, solicitando la Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas la confiscación de dicho vehículo y su adjudicación a la Oficina Nacional Antidrogas, por lo cual la A quo ordenó aperturar una articulación probatoria, según lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. (Folio89 y 90, tercera pieza).

• Finalmente, en fecha 31/05/2010 la Juez de Ejecución Nº 1, previo a examinar las peticiones de las partes decretó la confiscación del vehículo MARCA TOYOTA, CLASE CAMIONETA, MODELO SAMURAY, TIPO SPORT-WAGON, PLACAS XIP615, USO PARTICULAR, SERIAL DEL MOTOR 3F0049100, SERIAL DE CARROCERÍA FJ62025839 y su adjudicación al Servicio de Administración de Bienes Asegurados, incautados o confiscados de la Oficina Nacional Anti-Drogas.

Ahora bien, luego de todo este rencuentro, puede apreciarse claramente que si bien el vehículo en referencia fue incautado en la aprehensión en flagrancia del ciudadano R.L.P.B. y posteriormente solicitado por el Ministerio Público ponerlo a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas, ésta petición fue declarada sin lugar por el Tribunal de Control en la fase de investigación, contrariamente a lo señalado por el Ministerio Público en el auto donde niega esta solicitud, y a lo alegado en la audiencia celebrada por el Tribunal de Ejecución para resolver dicha entrega. Por lo tanto mal puede la vindicta pública fundamentar su petitorio de confiscación del objeto sí este no fue puesto a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, máxime cuando en el escrito acusatorio que reposa a los folios 102 al 113 de la primera pieza, se observa que no fue solicitada la confiscación del mismo y consecuentemente en la sentencia que quedó definitivamente firme se ratificó que dicho vehículo se encontraba a la orden de la Fiscalía al no ser ordenada su incautación por el Juez de Control. Ciertamente, al ordenarle esta Alzada al Tribunal de Juicio pronunciarse acerca de la entrega del vehículo, éste debió pedir al Ministerio Público las actuaciones relacionadas con la presente solicitud y al constatar el auto proferido con lo cursante en autos, hubiese podido dar respuesta a la petición planteada.

Analizada la decisión impugnada, este Tribunal de Alzada es conteste en afirmar que si bien es posible que el Ministerio Público inicie la investigación por delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ante tal petición fiscal de incautación preventiva del bien mueble, el Juez de Control puede acordar o no esta solicitud, pero, para el decomiso del bien se requiere de una sentencia definitiva que así lo haya establecido, por lo que, los únicos jueces de conformidad con la ley adjetiva penal que puede dictar sentencias definitivas en el proceso penal son los jueces de control y juicio, los jueces de ejecución no pueden pronunciarse sobre el decomiso de bienes que pudieran ser utilizados para cometer un hecho punible. En tal supuesto de incautación preventiva, los sujetos procesales tienen la facultad de demostrar, durante el debate probatorio del proceso penal, que los bienes afectados por tales medidas preventivas provienen de negocios lícitos y ajenos a la conducta sancionada en la ley especial de Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme así lo prevé el artículo 66 de la referida Ley.

En consecuencia, la oportunidad procesal precisada en la citada disposición legal para la confiscación y adjudicación no es otra que en la sentencia definitiva, en la cual dependiendo si la sentencia es absolutoria deberá suspenderse las medidas o providencias judiciales acordadas y ordenar la devolución de los bienes afectados; o por el contrario, si la sentencia definitiva resultare condenatoria, ordenará la ejecución de tales medidas y el decomiso de los bienes.

En otro sentido, cabe señalar que el numeral 4º del artículo 61 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé la pérdida de bienes, instrumentos y equipos a través de la confiscación como una pena accesoria a otra pena principal, es decir, debe necesariamente el Juez de Control o Juicio según sea el caso, determinar en la sentencia definitiva condenatoria, la pena principal y la pena accesoria de ser procedente, entonces debe entenderse que en el caso de autos, si la Juez de Juicio no estableció esta pena accesoria, no puede la Juez de Ejecución ir más allá de su atribución e imponer una pena adherente a la principal sin haber sido previamente establecida.

En el marco de los argumentos expuestos, resulta oportuno extraer lo que en relación a las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas pueden decretarse en el proceso penal, para lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 333, de fecha 14/03/2001, ha señalado:

“…omissis…

Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal.

Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.

Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.

Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.

Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles.

Si una de las finalidades en los procesos penales que conocen delitos contra el patrimonio público y el tráfico de estupefacientes, es la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades, necesariamente dichos bienes deben ser sujetos de medidas de aseguramiento, diferentes a las netamente probatorias, antes que se pronuncie el fallo definitivo. (Subrayado y negrilla de la Corte).

De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente; igualmente cuando se inspecciona la escena del crimen; o en los casos de los artículos 219 numeral 1, 220, 221 y 222 eiusdem; o cuando la persona que habita o se encuentra en el lugar, presta su consentimiento, o cuando leyes especiales lo permitan, como la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Se trata de situaciones que por su naturaleza hacen necesarias el aseguramiento inmediato de los bienes, a los efectos del numeral 3 del artículo 285 constitucional. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 71 permite a la Policía Judicial de oficio o a instancia del Ministerio Público, tomar las medidas necesarias, tendentes al aseguramiento de los bienes, tales como capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes, cuando surja la presunción grave que son producto de las actividades ilícitas contempladas en el artículo 37 de dicha Ley. Sin embargo, tal disposición, junto con las contenidas en la Convención inmediatamente citada, chocan con el artículo 271 constitucional, que señala que tales medidas las dictará la autoridad judicial competente, al igual que lo requiere para la incautación prevista en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares.

En materia de salvaguarda, conforme al artículo 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad judicial.

Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente, y que constituyen el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar, ocupar o incautar bienes o derechos de las personas, u ordenar la inmovilización de activos, y por tanto si por su propia iniciativa procediera a desposeer a las personas de sus bienes y derechos, sin autorización judicial, estaría cometiendo una ilegalidad e infringiendo el derecho de propiedad de los dueños o de los derechohabientes. Ello se deduce, no solo de la protección al derecho de propiedad, sino de normas del Código Orgánico Procesal Penal, como los artículos 217 o 233 del mismo.

Partiendo de la premisa en que el bien mueble en litigio no fue objeto de una medida de aseguramiento, considera esta Alzada con aplicación a la sentencia antes citada que mal puede decretarse su confiscación, por lo que, queda en evidencia que la Juez de Ejecución incurrió en algunas imprecisiones, al considerar el alegato de la representante fiscal cuando expuso que el referido vehículo se encontraba a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas por orden del Juez de Control, situación ésta que no era cierta y que al estimar la sentencia condenatoria que pesaba sobre el acusado de autos resolvió conforme al artículo 66 de la ya citada ley especial decretar la confiscación y adjudicación del mismo, descartando los alegatos de la parte solicitante y los antecedentes de la causa.

Sobre la base de lo expuesto y habiéndose constatado que la recurrida incurrió en un falso supuesto al estimar como erróneamente lo hizo, que el vehículo solicitado era un bien sobre el cual pesaba una medida de aseguramiento, asimismo, excediéndose de sus atribuciones al imponer una sanción como lo fue la pena accesoria de confiscación y adjudicación del bien mueble, cuando no había sido establecida en la sentencia definitiva y ratificando la decisión de esta Corte de Apelaciones de fecha 13/04/2010, mediante la cual determinó que el Tribunal de Ejecución era el competente para conocer de la presente incidencia al existir en la causa principal sentencia definitivamente firme, en consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD de la resolución recurrida proferida en fecha 31/05/2010 y se ordena a un Juez en funciones de Ejecución distinto al que dictó la decisión recurrida, que resuelva la incidencia planteada con razonamiento ajustado en derecho y a la pretensión de las partes, detectando los vicios ya examinados y dictando una decisión propia. ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVA

Con fundamento en los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11/06/2010 por el Apoderado Judicial de la ciudadana A.J.B. deP.. SEGUNDO: ANULA el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 1, del Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de mayo de 2010, mediante la cual negó la entrega del vehículo: PLACAS XIP615, MARCA TOYOTA, CLASE CAMIONETA, MODELO SAMURAY, TIPO SPORT-WAGON, USO PARTICULAR, SERIAL DEL MOTOR 3F0049100, SERIAL DE CARROCERÍA FJ62025839 y decretó la confiscación y adjudicación del mismo a la Oficina Nacional Antidrogas (ONA). TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se le ordena a una Juez de Ejecución distinta a la que dictó la decisión recurrida, que con razonamiento ajustado en derecho y a la pretensión de las partes detectando los vicios ya examinados, resuelva la presente incidencia.

Notifíquese a las partes, publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los dieciséis (16) días del mes de Agosto del año 2010. Año: 200º de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. C.J.M.

(PONENTE)

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario

Exp.-4377-10

CJM/