Decisión nº PJ0172011000111 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 13 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción

Judicial del Estado Bolívar

Ciudad Bolivar, 13 de junio de 2011

201º y 152º

COMPETENCIA CIVIL

ASUNTO: FP02-R-2010-000356 (8013)

RESOLUCION Nº: PJ0172011000111.

PARTE ACTORA:

Ciudadanos: M.J.H.D.L. y L.E.L.L., venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.022.831 y 3.716.935, respectivamente y de este domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES DE LOS CO-DEMANDANTES:

Ciudadanos: J.A.H.A., J.A.H.O. y L.D.C.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrículas Nos. 2.915, 84.102 y 85.863, respectivamente y de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA:

Ciudadana: L.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° 8.882.194, con domicilio en la Población de Ikabaru Estado Bolívar.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadanos: ACILIN R.M., E.L.R.R., A.J.G.C. y A.J.R.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrículas Nos. 18.240, 60.807, 69.344 y 41.623, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE COMPRA VENTA DE INMUEBLE (CASA) Y DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRACTUALES.-

P R I M E R O:

1. - ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:

   En fecha 15 de julio de 2005, fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), escrito continente de la demanda de RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA DE INMUEBLE y DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRACTUALES intentada por los ciudadanos: M.J.H.D.L. y L.E.L.L., debidamente representados por sus apoderados judiciales J.A.H.A., J.A.H.O. y L.D.C.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrículas Nos. 2.915, 84.102 y 85.863, respectivamente y de este domicilio contra la ciudadana L.G., representada por sus apoderados judiciales ACILINO R.M., E.L.R.R., A.J.G.C. y A.J.R.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrículas Nos. 18.240, 60.807, 69.344 y 41.623, respectivamente, y siendo distribuida ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-.

   1.2.- PRETENSION:

   La parte actora a través de su apoderado judicial Abg. J.A.H.O., en su libelo de demanda señala: “…Que en fecha 19 de marzo de 2004 sus representados celebraron un contrato de opción de compra venta con la demandada sobre un bien inmueble en construcción ubicado en el Conjunto Residencial denominado “Las Delicias” distinguido con el N° 7, constante de una superficie de doscientos metros cuadrados (200 M2) de terreno y con un área aproximada de construcción de noventa y cinco metros cuadrados (95 M2) y comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Con casa N° 08; Sur: Con calle Piar; Este: Con casa de C.G.; y Oeste: Con área común (calle).

   Que en la cláusula tercera de dicho contrato quedó establecido el precio de la venta en la cantidad de Bs. 50.000.000,00, quedando establecido en la misma cláusula que se debía cancelar como cuota inicial la cantidad de Bs. 20.000.000,00, pagaderos los primeros diez millones de Bolívares al momento de la firma del contrato y los otros diez millones de Bolívares el día 15 de Junio de 2004, lo que no se hizo efectivo en la fecha acordada sino posteriormente.

   Que la cantidad restante, es decir, los otros treinta millones de Bolívares, serían cancelados en un lapso de 12 meses (1 año) contados a partir de la fecha de la celebración del contrato pagaderos en la cantidad de Bs. 1.500.000,00 mensual y consecutivo por el tiempo que durara la opción, más la cancelación de los intereses al uno por ciento (1%) mensual.

   Que la demandada incumplió lo acordado en el contrato por cuanto no canceló la cantidad de Bs. 1.500.000,00 en forma consecutiva sino que en fecha 04-10-2004 canceló la cantidad de Bs. 4.500.000,00, luego el 18-01-2005 canceló Bs. 4.500.000,00 y finalmente el 29-03-2005 canceló la cantidad de Bs. 6.000.000,00, lo que sumado hacen un total de quince millones de Bolívares (Bs. 15.000.000,00).

   Que las cuotas mensuales de Bs. 1.500.000,00, no se cumplieron de la manera en que fueron estipuladas, como tampoco la cancelación de los intereses al 1%.

   Que el incumplimiento de la demandada ha ocasionado directamente daños y perjuicios a sus representados al no poder disponer del dinero no cancelado o al no poder realizar otra negociación sobre el referido inmueble.

   Que demanda a la ciudadana L.G. por resolución de contrato de opción de compra venta de inmueble y daños y perjuicios contractuales para que convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal: 1.) en resolver y dejar sin efecto el contrato de opción de compra venta autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, bajo el N° 07, Tomo 41, de fecha 19 de mayo de 2004 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; 2.) en la cancelación de los daños y perjuicios contractuales calculados en la cantidad de Bs. 17.000.000,00 que corresponden al cincuenta por ciento (50%) de lo recibido por sus mandantes conforme con lo acordado en la cláusula cuarta del contrato; 3.) en el pago de las costas y costos del juicio.

   Que fundamentan la presente acción en lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil y en el contenido de las cláusulas tercera y cuarta del contrato…”

2. - ADMISION:

   En fecha 20 de julio de 2005, el juzgado a-quo, admitió la demanda, y ordenó emplazar a la ciudadana L.G., antes mencionada e identificada, para que comparezca ante este Tribunal dentro de un plazo de VEINTE (20) DIAS DE DESPACHO siguientes, a la constancia en autos de su citación, a fin de que proceda a dar contestación a la demanda.-

3. - DE LA CITACION:

   En fecha 10 de agosto de 2005, el alguacil del juzgado a-quo, consignó recibo de citación junto con la compulsa respectiva, de conformidad con el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no logró encontrar a la ciudadana L.G., antes identificada.-

   En fecha 26 de septiembre de 2005, el abg. J.A.H.O., en su carácter de autos, presentó escrito de diligencia, mediante la cual solicita se practique citación mediante carteles, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

   Por auto de fecha 28 de septiembre de 2005, el juzgado de la causa, ordenó expedir el cartel de citación a la ciudadana: L.G., de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

   En fecha 07 de febrero de 2006, el abg. J.A.H.O., en su carácter de autos, presentó escrito de diligencia, mediante la cual solicita se practique citación mediante carteles, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

   Riela al folio 32, auto fechado 10 de febrero de 2006, el juzgado de la causa, ordenó expedir el cartel de citación a la ciudadana: L.G., de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

   Luego en fecha 21 de febrero de 2006, el Abg. J.A.H.O., presentó escrito de diligencia, donde consigna Cartel de citación publicados en los Diarios El Progreso y Expreso de esta localidad.-

   Cursa al folio 38, escrito de diligencia, presentado por el abg. J.A.H.O., mediante la cual solicita, sea nombrado defensor ad-litem.-

   Riela al folio 40, escrito de diligencia presentado por el Abg. J.A.H.O., diligencia, donde pide se deje sin efecto la diligencia anterior, y solicita que la secretaria la fijación correspondiente.-

   En fecha 20 de abril de 2006, la suscrita secretaria Lerys Barreto, dejó constancia que fijó ejemplar de cartel ordenado por auto de fecha 28-09-2005, de conformidad con el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

   Cursa al folio 43, escrito de diligencia, presentado por el abg. J.A.H.O., mediante la cual solicita, sea nombrado defensor ad-litem.-

   En fecha 17 de mayo de 2006, el juzgado de la causa dictó auto, donde nombra como defensor judicial de la parte demandada, al Abg. W.C..-

   En fecha 14 de julio de 2006, el Abg. A.G., consignó escrito de diligencia por ante la URDD, donde la ciudadana: L.d.V.G., le otorga poder y asimismo se da por citado en nombre de su representada.-

   Luego en fecha 14 de julio de 2006, los Abogados Acilino Ramírez y A.J.G.C., presentaron escrito por ante la URDD, donde siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en vez de contestar al fondo del asunto opusieron cuestiones previas contenidas en los ordinales 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado los requisitos que indica el articulo 340 del Código de Procedimiento Civil. donde alega lo siguiente:

   “…El art. 340 (Ordinal 2º) domicilio de la demandada: Que su representada esta domiciliada en el Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar, cuya capital es la población de Ikabarù, como bien los afirman los mismos demandantes en su propio libelo cuando dicen: “ya que esta ciudadana tiene su centro de trabajo en zonas mineras”. Que a pesar de lo anterior cuando los demandantes piden la citación de la demandada, maliciosamente señalan como su domicilio, una falsa dirección en Ciudad Bolivar. El Art. 27 del Código Civil, define así el domicilio “ El domicilio de una persona se halla en el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses”. Art. 340 Ordinal 7º Daños y Perjuicios: Que los demandantes reclaman unos supuestos daños y perjuicios, infringiendo esta norma al no especificar éstos y sus causas. Que el contrato de opción de compra venta suscrito entre el demandante y la demandada, se rige por la vigente Ley de venta de parcelas toda vez que el inmueble objeto del referido contrato y distinguido como parcela Nro 7, forma parte del Conjunto Residencial “Las Delicias”, que esta dividido en 12 parcelas y esta ubicado en la Avenida M.A. de esta Ciudad, todo lo cual consta suficientemente en el documento de parcelamiento o urbanismo del Conjunto Residencial “La Delicias”, Protocolizada ante el Registro Inmobiliario del Distrito Heres del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolivar, en fecha 22 de febrero de 2005, bajo el Nro 34, folios 361 al 381, Protocolo Primero, Tomo Décimo Octavo, correspondiente al Primer Trimestre del año 2005. Que de acuerdo a lo previsto en la Cláusula Tercera del contrato suscrito entre las partes, el precio del inmueble fue fijado en Bs. 50.000.000.00, a ser pagado por su mandante de la siguiente forma: a): Inicial: 20.000.000.00, b): 12 cuotas, mensuales y consecutivas de Bs. 1.500.000.00 cada una, que también seria aplicado al precio de venta; c): El saldo del precio, es decir, la cantidad de doce millones de bolívares (Bs. 12.000.000.00), de conformidad con el espíritu del contrato de Opción a Compra Venta, que fijó el termino de un año, del 19-05-2004 al 19-05-2005, seria exigible a partir de esta última fecha, cuando de conformidad con los artículos 1.474, 1.487, 1.488, 1.527 y 1.528 del Código Civil.-

   Que antes de firmar el contrato de opción de compra venta, su mandante que es la OPCIONADA, le pidió a los OPCIONANTES que modificaran el contrato por cuanto ella estaba domiciliada en las zonas mineras del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar, cuya capital es la población de ikabarù. Que donde ella tenia su domicilio no existían oficinas bancarias ni medios que le permitieran efectuar los pagos mensuales en la forma prevista en el contrato, motivo por el cual también era indispensable acordar términos de pagos flexibles, pues el lugar mas cercano para poder realizar dichos tramites es S.E.d.U. y el traslado desde, debido al pésimo estado de la vía carretera, tarda aproximadamente 4 horas, y desde las zonas mineras mucho mas. LOS OPCIONANTES le respondieron a su poderdante que no se preocupara, que comprendían la situación pero que el documento ya estaba para la firma en la notaria y que era mejor dejarlo como estaba, pero que en la practica, por parte de ellos no había inconveniente en que ella pagara 2, 3, o 4 cuotas juntas que lo importante era no excederse del año. Es así y sólo así, como lo ratifican los mismos demandantes, en su libelo, que la señora LESBIA, la OPCIONADA, pagó a los OPCIONANTES, con su anuencia, diez (10) de las doce (12) cuotas previstas en el contrato, así: tres (3) cuotas por un total de Bs. 4.500.000.00, el 04-10-2004, tres (3) cuotas por un total de Bs. 4.500.000.00, el18-05-2005 y cuatro (4) cuotas por un total de Bs. 6.000.000.00, el 29-03-2005, quedando pendientes únicamente las dos (2) ultimas cuotas que serian exigibles, respectivamente el 19-04-2005 y el 19-05-2005, cada una de ellas por Bs. 1.500.000.00, que totalizan Bs. 3.000.000.00. Que resalta el hecho de que cuando la demandada el 29-03-2005, efectuó el pago de Bs. 6.000.000.00, recibido a satisfacción por los demandantes, quedó totalmente al día pues canceló hasta la cuota exigible el 19-03-2005. Interpretación de la Cláusula Tercera del Contrato de Opción de compra venta: Establece que el precio de venta es de Bs. 50.000.000.00, exactos, y que debe ser pagado así: a) inicial: de Bs. 20.000.000.00, b): la cantidad restante del precio total convenido o sea Bs. 30.000.000.00, serán cancelados en un lapso de de un año (12 meses), c): Por otro lado también se compromete la opcionada a cancelar Bs. 1.500.000.00, mensual y consecutivo por el tiempo que dure la presente opción.. Que si sumamos las cantidades señaladas con las letras a+b+c = Bs. 68.000.000.00, obtenemos que el total excede al precio convenido en Bs. 18.000.000.00, lo cual obviamente no puede ser. También se refiere esta cláusula al hecho de que la cantidad de Bs. 30.000.000.00, que mostramos en este análisis con la letra “b”, devengaría interés al 12% anual, sin especificar en que momento se haría exigible su pago y tampoco, que su cálculo debe realizarse sobre saldos insolutos y por parte de los opcionantes. Tampoco fija la cláusula que comentan en forma taxativa, la oportunidad del pago del saldo del precio, pero como la cláusula sexta del mismo contrato establece que la opción de compra venta no debe extenderse mas allá de un año, forzosamente debemos concluir que ese mismo es el termino máximo para el otorgamiento del documento definitivo de compra venta y para que se haga exigible el pago del saldo del precio. Entonces correspondía a los OPCIONANTES proceder a la redacción de la escritura publica de compra – venta y su presentación ante el Registro Inmobiliario de la jurisdicción para su protocolización, con oportuno anuncio previo a la OPCIONADA, para que compareciera en la fecha que hubiese sido fijada para ello. Que a pesar d e la galimatica relación del contrato de opción a compra venta, que de igual forma se refleja en el libelo de la demanda, particularmente en su cláusula tercera, que fija el precio y la forma de pago, de su reiterada lectura se infiere que el precio convenido es de Bs. 50.000.000.00, la cuota inicial de Bs. 20.000.000.00, 12 cuotas mensuales y consecutivas de Bs. 1.500.000.00, cada una, la ultima con vencimiento el 19-05-2005, es decir, un año después de firmado el contrato y que el saldo restante, de conformidad con la ley, por que el contrato en comento no hace expresa mención de ello, al termino de un año contado a partir de la fecha cierta del contrato, al otorgamiento, por las partes del documento definitivo de compra - venta. Una interpretación distinta respecto del pago del saldo del precio acordado, que es de Bs. 15.000.000.00, convertiría a los OPCIONANTES, en transgresores del articulo 9º de la Ley de venta de parcelas y en potenciales sujetos de una acción penal, que podría ejercer la OPCIONADA, conforme a lo previsto en la misma ley.-

   .

   En fecha 20 de julio de 2006, el alguacil del a-quo, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el Abg. W.C., en su carácter de defensor ad-litem.-

   Por auto fechado 22 de septiembre de 2006, la suscrita secretaria del a-quo, deja constancia que el abg. W.C., en su carácter de defensor judicial, no compareció a dicho acto.-

   Por diligencia de fecha 26 de septiembre de 2006, el Abg. J.A.H.O., presentó escrito contradiciendo las cuestiones previas opuestas por la parte demandada de la siguiente manera: “…En cuanto a la primera cuestión previa, es decir la del ordinal 6to, del articulo 346, defecto de forma de la demanda. Art. 340 Ordinal 2do. Domicilio de la demandada. Que no es verdad que la demandada de autos, éste domiciliada en el Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar, cuya población es Ikabaru y mucho menos así fue afirmado en el libelo de demanda como pretende hacer creer la accionada de autos en su escrito. Que se indicó en el escrito de demanda que esta ciudadana tiene su centro de trabajo en zonas mineras, como verá jamás se mencionó su centro de trabajo de manera singular o sea en ikabaru, sino de manera plural en zonas mineras, esto, por la sencilla razón de que los mineros se trasladan constantemente de una mina a otra, y no en una sola mina en particular, aunado a ello, tanto en el libelo de demanda como en el contrato de opción de compra venta celebrado, se mantuvo que la demandada era de èste domicilio, debiendo entenderse, que si el contrato fue autenticado, por ante la Notaria Publica Segunda de esta Ciudad y mas aun, se determina con exactitud el domicilio de la accionada en el escrito de demanda, cuando se indica que pide que la citación del demandado se practique en la Urbanización M.A., Casa S/N, Calle Principal de esta Ciudad, dirección esta sede donde ejerce su comercio. En cuanto a la Segunda cuestión previa propuesta del mismo articulo 346 Ordinal 6to del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el articulo 340 (Ordinal 7mo) del referido código, es decir, Daños y Perjuicios. Con respecto a esta cuestión previa para fundamentarla por parte de la demandada de autos, manifiesta que los demandantes reclaman unos daños y perjuicios, infringiendo esta norma al no especificar estos y sus causas. Que al respecto contradice tal aseveración ya que, si se analiza el contrato de opción celebrado y objeto de éste pleito judicial y que fuere consignado con el libelo de demanda marcado con la letra “b”. En cuanto a la ultima cuestión previa propuesta por la parte demandada es decir, ordinal 11 del articulo 346, la Inadmisibilidad de la Demanda: La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. Que contradice la misma ya que, conforme a su fundamento, la accionada pretende que el tribunal no admita la acción, ya que según sus dichos el contrato de opción de compra venta suscrito entre los demandantes y la demandada se rige por la vigente ley de venta de parcelas, toda vez que el inmueble objeto del referido contrato y distinguido como parcela Nro 7, forma parte del Conjunto Residencial “Las Delicias”, que esta dividido en 12 parcelas ….. todo lo cual consta en el documento de parcelamiento o urbanismo del Conjunto Residencial Las Delicias ….. Demostrada su pertinencia. Señaló sentencia de fecha 16 de julio del año 2001 (T.S.J. Sala Constitucional). Que jamás pero jamás se celebró dicho contrato de opción de compra venta sobre una parcela exclusivamente sino un inmueble (casa) de habitación en construcción signada con el Nro 7, del Conjunto Residencial “Las Delicias”, como vera la ley a que trae a colación erróneamente la accionada se refiere a su Art. 16, sobre las ventas de parcelas (exclusivamente) y a demás que el precio pactado haya que pagarse mediante cuotas, existen dos supuestos a cumplirse, que se trate de parcelas y pagaderas por cuotas, caso que no es el nuestro, ya que la señora lesbia, se le dio la oportunidad de adquirir una casa construida sobre una parcela de terreno, dentro de un lapso de 12 meses por u precio de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000.00), pagaderos así: VEINTE MILLONES (Bs. 20.000.000.00) DE INICIAL, y los TREINTA MILLONES (Bs. 30.000.000.00), RESTANTES, en un lapso de 12 meses, obligándose la opcionada demandada por otro lado a cancelar en atención a la cláusula tercera del contrato, la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.500.000.00), mensuales por el tiempo que duraría la opción, cantidades estas de dineros que serian imputados al precio del citado inmueble una vez realizada la venta definitiva. Que nunca se mencionó en el contrato que la casa seria cancelada mediante cuotas mensuales, sino, que la opcionada demandada, UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES MENSUALES (Bs. 1.500.000.00), pero no significa que la promesa de compra venta se haya pactado en cuotas, por la sencilla razón que en el contrato suscrito de opción no fue una venta sino una promesa de compra y venta ceñida bajo condiciones a futuro, y aunado a ello, si se hubiese celebrado la venta que no fue así, mediante cuotas, pagaderas en doce (12) meses, que al multiplicar el saldo deudor del precio de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000.00), tal y como lo manifiesta la demandada en 12 cuotas, estás arrojarían cuotas mensuales de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000.00), y no de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.500.000.00), y si así fuera entonces que pasaría con la diferencia del precio, es decir, la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000.00), más los interés tampoco encajaría tal supuesto, sólo se negocio a cancelar el inmueble (casa) en un lapso de 12 meses para darle la oportunidad de conseguir el resto del dinero sobre el precio del inmueble d e manera privada o ante una institución financiera (cláusula sexta) pero jamás el espita y razón del contrato fue pagadero en cuotas…”-

   Vencido como quedó el lapso para dar contestación (fl. 140), la demandada no concurrió por sí ni por medio de apoderado al acto de contestación, quedando abierta a pruebas la causa.

4. - DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

   En mérito de las consideraciones anteriores, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA DE INMUEBLE Y DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRACTUALES intentado por los ciudadanos M.J.H.D.L. Y L.E.L.L. contra la ciudadana L.G.. En consecuencia, se declaró resuelto el contrato suscrito el 19 de mayo de 2004, autenticado en la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, bajo el Nº 7, tomo 41. Se diminuye la pena prevista en la cláusula cuarta del contrato resuelto en razón de lo cual los demandantes tienen derecho a retener la cantidad de cinco millones de Bolívares a título de indemnización por daños y perjuicios. La parte actora deberá restituir a la demandada la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 30.000.000,00). No hay condena en costas dada la naturaleza parcialmente con lugar del fallo.

   4.1.- DE LA APELACION:

   En fecha 02 de diciembre de 2010, el abg. J.A.H.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó diligencia por ante la URDD, en la cual apeló de la anterior sentencia de fecha 30-07-2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C.d.E.B.. Por auto de fecha 09-12-2010, el Juzgado de la causa escuchó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir las presentes actuaciones a esta alzada, con oficio Nro 025-878-2010.-

   4.2.- DE LAS ACTUACIONES EN ESTA ALZADA:

   Al folio 126, se encuentra auto fechado 14-12-2010, donde la suscrita secretaria de éste despacho, deja expresa constancia, que en esta misma fecha fue recibido el presente recurso de apelación, procedente del Juzgado Segundo Civil de éste Circuito Judicial, constante de dos piezas la primera de (11) folios útiles y la segunda de (125) folios útiles, asignándosele el Nro FP02-R-2010-356 (8013).-

   Asimismo por auto de fecha 10-01-2011, se le dio entrada en el registro de causas respectivo, previniéndose a las partes que sus informes se presentaran al vigésimo día hábil siguiente, de conformidad con el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de informes de las partes se dejara transcurrir ocho (08) idas hábiles de conformidad con el articulo 519 ejusdem.-

   En fecha 09 de febrero del año 2011, el Abg. J.A.H.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de informes, mediante el cual solicita: Que revoque parcialmente la sentencia en cuanto al monto en que fue condenada por via de daños y perjuicios ocasionados por la imposibilidad de concluir el contrato suscrito, la demandada de autos ciudadana L.G., y sea condenada la misma a cancelar el contrato resuelto por el Juez a-quo, a la cantidad de DIESIETE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 17.000.00).-

   En fecha 10 de febrero del año 2011, éste Tribunal dejó constancia, que venció el lapso para presentar los informes, haciendo uso de éste derecho sólo la parte actora. Iniciándose así, el lapso de ocho (08) días para presentar observaciones, conforme lo prevee el articulo 519 ejusdem.-

   Al folio 132, riela auto fechado 22-02-2011, donde se deja constancia que venció el lapso de observaciones en la presente causa, y ninguna de las partes hizo uso de éste derecho, iniciándose así el lapso para dictar sentencia de conformidad con el articulo 521 del Código de Procedimiento Civil.-

   Cumplidos con los términos procedimentales éste Tribunal pasa a delimitar el eje de la presente acción:

   S E G U N D O:

   La presente acción versa sobre la resolución de un contrato que las partes denominaron de opción de compraventa, donde la parte actora alega el incumplimiento de la compradora en pagar el precio estipulado, conjuntamente con el pago de unos daños y perjuicios contractuales derivados del imputado incumplimiento de la accionada ciudadana L.G.; por su parte la demandada de autos en la oportunidad de contestar la demanda, opuso la cuestión previa contenida en el artículo 346 numeral 11 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada sin lugar por el juzgado a-quo y confirmada por esta alzada en fecha 20-11-2007, sin embargo una vez llegada la oportunidad procesal para dar contestación al fondo de la acción incoada, la ciudadana L.G., no compareció por sí ni a través de representante judicial alguno, es por lo que considera necesario esta jurisdicente analizar el artículo 362 eiusdem y el cual dispone:

   Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los lapsos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ochos días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

   En este sentido, la sentencia Nº 202, expediente 99-458 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido:

   La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso ya que pueden en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba de los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que solo podrá realizar las contrapruebas de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por lo tanto, las pruebas aceptadas para ser incoadas por el demandado, son limitadas…

   (Vid. RAMIREZ & GARAY, TOMO CLXVI. JUNIO 2000, P.722).

   De acuerdo con la norma y la jurisprudencia antes citada, para que ocurra la confesión del demandado se requiere tres requisitos concurrentes, a saber:

   1) Que el demandado no conteste la demanda: Este requisito se refiere a la ausencia de la contestación a la demanda, bien porque el demandado no compareció dentro del lapso de emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, esta sea ineficaz, por haberla realizado extemporáneamente, todo lo cual supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía. La consecuencia inmediata de la ausencia del demandado a la contestación de la demanda, la señala el Profesor J.E.C.R., en los términos siguientes: “Ya no tiene la oportunidad de alegar, no tiene la oportunidad de oponer excepciones perentorias, no tienen la oportunidad de reconvenir, de citar en garantía tampoco tiene la oportunidad de admitir los hechos para que se resuelva la causa de pleno derecho, según lo plantea el ordinal tercero del artículo 389 del Código de Procedimiento Civil; perdió el chance de tachar y desconocer los documentos privados producido en el libelo; perdió el chance de desconocer las copias fotostáticas, o fotográficas de documentos auténticos que hubiera acompañado el actor (artículo 429), y además, perdió también la oportunidad del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil de discutir por exagerada la estimación, y claro está, perdió el chance de oponer las cuestiones precias” (Cfr. CABRERA ROMERO, J.E.: La confesión ficta. Revista del Derecho Probatorio Nº 12, p 30-31).

   2) Que el demandado en el término probatorio nada probare que lo favorezca: El alcance de la locución nada probare que lo favorece”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que entienda a enervar o paralizar la acción intentada; hacer contrapuesta de los hechos alegados por el actor demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos de hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación de la demanda.

   3) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho: En este sentido, el procesalista patrio, Dr. A.R.R., en sus obra Tratado de Derecho Civil Venezolano, Tomo III, 2º Edición, p.132 nos refiere lo siguiente:

   Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, solo en cuanto la declaración de la confesión ficta, pues al cuanto el merito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no proceden la consecuencia jurídica pedida. Para determinar ese extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesado por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos concepto giran en torna a la cuestión de derecho y fácilmente pueden confundirse las situaciones.

   La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presentada como prioritaria, y si resulta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia de los mismos. En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye a los hechos comprobados admitidos, la consecuencia jurídica (petición) solicitada en la demanda.

   Por su parte el Dr. R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, 1996, p. 131, señala que cuando la confesión es ficta, el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es contraría a derecho per se, sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo. Tal planteamiento sobre la procedencia, conduciría al juez a sumir el papel de parte, abogando hipótesis no argüidas y descartándolas o aceptándolas una por una, a la manera de un prolegómeno. (Resaltado del fallo)

   En esta misma dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el m.T. de la República. Así en sentencia Nº 027, Expediente Nº 0040, de fecha 22-02.2001, dictada por la Sala de Casación Social, al analizar el referido requisito en orden a la confesión ficta dejó establecido:

   “… que no sea contraria, a derecho la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no esta prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico (…) el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda “encontraría de derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo”. (Vid. P.T.. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Año 2001, Nº 2, pp.613-615).

   Ahora bien, en fecha 31-08-2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 1005 declarando con lugar el recurso de casación y, en consecuencia, casó sin reenvió la sentencia recurrida, y declaró: con lugar la demanda por resolución de contrato de compra venta, y sin lugar la apelación propuesta por la parte demandada La Asociación Civil 24 de Mayo, y por vía de consecuencia se confirma la decisión apelada el 5 de junio de 2002, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes términos:

   Observó la Sala, que:

   (…) El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.

   (Omissis…)

   De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.

   Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

   En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

   En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación.

   Dentro del estudio detenido respecto a la primera denuncia delatada en el recurso por infracción de ley, y la cual ha dado lugar a casar el fallo recurrido, esta Sala encuentra que están suficientemente establecidos los pormenores del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, que hacen innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, que atentaría con el principio de la utilidad casacionista, y la celeridad jurídica, y siendo que la materia objeto de la casación declarada, versa sobre hechos soberanamente establecidos, razones por demás suficientes para hacer uso de la facultad de casar sin reenvío el fallo cuestionado y corregir la infracción develada, en el sentido de darle aplicación al efecto normativo del artículo 362 eiusdem, declarando confeso al demandado por no contestar la demanda, ni probar nada que lo favorezca, y en virtud de que la pretensión no es contraria a derecho ni a las buenas costumbres. Así se resuelve

   .(Resaltado del fallo)

   Analizando el caso a la luz de los requisitos exigidos en el artículo 362 del Código de procedimiento Civil, corresponde de seguidas a esta juzgadora, verificar los presupuestos de procedencia, a saber:

   1) Primer requisito: La no comparecencia al acto de contestación de la demandada en la oportunidad legal correspondiente, ni por sí ni por medio de apoderados judiciales, tomando en consideración que la demandada se dio por citada en fecha 13-07-2006, a través de su apoderado judicial abogado A.G., de conformidad con lo previsto en la artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, y en fecha 14-07-2006, estando de la oportunidad para dar contestación a la demanda, procedió a oponer cuestiones previas (Art. 346 ordinales 6º y 11º del CPC), las cuales fueron declaradas sin lugar en fecha 16-10-2006, transcurriendo el lapso previsto en el artículo 358 ejusdem, sin que existiera constancia en autos de que haya efectuado la misma, produciéndose en principio el primer supuesto de la confesión de la parte demandada, sancionada en el artículo 362 del ibidem, estableciéndose en su contra una presunción iuris tantum de confesión, es decir, que admite prueba en contrario, pues la demandada tiene la carga de utilizar el lapso de promoción de pruebas a fin de demostrar la no veracidad de la presunción que pesa en su contra, de lo contrario al no promover prueba que le favorezca la presunción iuris tantum, se transforma en una presunción iuris et de iuris.

   2) Segundo requisito: La no promoción de prueba alguna que le favorezca, que debe ser concurrente al anteriore, esto es, que la demandada no haya promovido pruebas para desvirtuar la pretensión del actor o que habiéndolas promovido no hubieren alcanzado tal fin. Esto es, que debe promover pruebas que tiendan a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por la accionante, demostrar que ellos son contrarios a derecho. Asimismo ha expresado la jurisprudencia venezolana en forma reiterada, en muchísimos fallos, que lo único que puede probar la parte demandada en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por la parte actora, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente, en el caso que se analiza, se evidencia que solo el accionante de autos ofreció escrito de pruebas en fecha 19-03-2007, y la parte demandada no acreditó en autos prueba alguna que desvirtuara lo alegado por la parte actora, siendo carga de ésta, en virtud, de la falta de contestación a la demanda, tal como se analizó en el primer requisito, por lo que, quedando así comprobado el segundo requisito para que prospere la confesión ficta, lo cual hace procedente la demanda de los actores, siempre y cuando cumplan con el último de los requisitos, a saber que las pretensiones del actor no sean contrarias a derecho, es decir, que no sean contrarias al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

   En cuanto al tercer requisito: el primer problema es definir que significado tiene la expresión “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante”. Se puede mirar, en principio, conforme a las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Sin embargo esta sentenciadora se adhiere a la tesis del doctrinario Cabrera Romero, el cual señala que el alcance de esa expresión también debe involucrar los efectos de la pretensión, como dice el autor “realmente hay pretensiones contrarias a derecho cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada”. Es decir, cuando hay incongruencia entre los hechos narrados y lo que se pretende, porque no puede subsumirse en la hipótesis jurídica que se pretende.

   En tal sentido es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual señala: “Ha sostenido la Sala en su copiosa jurisprudencia, de la cual se cita la del 26 de septiembre lo siguiente:“Ahora bien, dos circunstancias deben concurrir, al tenor de lo previsto en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil para que se produzca los efectos que la Ley atribuye a la confesión ficta: 1) No ser contraria a derecho la petición, pretensión, o petitorio contenido en el libelo de demanda, lo cual significa, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidad de este Corte, que la petición de sentencia condenatoria o declarativa, formulada por el actor en su demanda, no esté prohibida por la ley, sino al contrario amparada por ella. La pretensión deducida debe responder, por lo consiguiente, a un interés o bien jurídico que el ordenamiento positivo tutele; 2) Falta de prueba del demandado para desvirtuar la presunción iuris tantum de veracidad de los hechos aducido en la demanda”. (G.F. N°. 105, 3ª etapa, pág.511). Bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil del artículo 362 consagra un dispositivo semejante al que alude la doctrina transcrita y en el cual se establece que:

   Vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ochos días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado...

   (Subrayado de este Tribunal). (Sentencia N°. 410 de fecha 27 de septiembre de 1995, proferida del expediente N°.91-587 con ponencia de la Magistrada Conjuez Magali Perreti de Parada, tomada de Dr. O.R.P.T.: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tomo 8-9, Año 1995, pág. 308.).

   Del mismo modo, en la sentencia de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N° 000092/2005, de fecha 12 de abril de 2005, se asentó lo que sigue: “Asimismo, consta que de acuerdo con los hechos fijados en la sentencia recurrida, el demandado no contestó la demanda, no promovió prueba alguna durante el lapso probatorio, ni la demanda es contraria a derecho, pronunciamiento este que el juez basó en los hechos soberanamente fijados por él, no discutidos por las partes en esta formalización, de conformidad con los cuales determinó que operó la confesión ficta.

   Sin embargo, el juez de alzada estableció que el actor tenía la carga de probar la estimación de los daños sufridos, por cuanto impugnó el avalúo aportado por él mismo con el libelo, y por ende, le atribuyó la carga de desvirtuar la presunción de veracidad de que goza el referido acto administrativo, la cual consideró incumplida, razón por la que fijó la condena de indemnización de los daños materiales sufridos, con soporte en la estimación hecha por la Inspectoría de Tránsito…omissis…”. (Resaltado del fallo).

   Siguiendo con el análisis del tercer requisito en lo referente a lo ajustado a derecho que pudiera encuadrarse la petición de la parte accionante se observa: El legislador establece que “la petición” no sea contraria a derecho obviamente se está refiriendo a que lo solicitado por el demandante pueda concedérsele conforme al ordenamiento jurídico, por que si pide algo que de acuerdo al mismo no esté tutelado así el demandado no le dé la contestación, no podrá considerarse como confeso.

   En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el período pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye a los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición), solicitada en la demanda. La jurisprudencia de los Tribunales y también la de Casación, es concordante en sostener que la frase "no sea contraria a derecho la petición del demandante", significa "que la acción propuesta no está prohibida por la ley, al contrario, amparada por ella, Así, cuando se hace valer un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o rebeldía del demandado que deja de comparecer a la contestación de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal si por ejemplo: el Código Civil niega la acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta (Art.1.801 C.C), así como aquella para repetir lo que haya pagado voluntariamente el que ha perdido en el juego o apuesta (Art.1.803 C.C.), la petición de pago o de repetición que formule. El demandante en su pretensión, es contraria a derecho, y por tanto, el hecho de la no-comparecencia del demandado a la contestación de la demanda, no puede derogar las correspondientes disposiciones del Código Civil, carece de eficacia la confesión ficta. (RENGEL ROMBERG, ARISTIDES. Tratado de derecho Procesal Civil de Venezolano. Volumen III. (1991) Caracas Editorial Ex Libris).

   Ahora bien, en el caso de marras se debe verificar que la pretensión de la parte actora no sea contraria a derecho, para lo cual, tenemos que la parte accionante en la relación de hechos de su escrito libelar, alegó que pretende la RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA DE INMUEBLE Y DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRACTUALES, que suscribió con la ciudadana L.G., cuyo objeto es un inmueble en construcción ubicado en el Conjunto Residencial denominado “Las Delicias” distinguido con el N° 7, constante de una superficie de doscientos metros cuadrados (200 M2) de terreno y con un área aproximada de construcción de noventa y cinco metros cuadrados (95 M2) y comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Con casa N° 08; Sur: Con calle Piar; Este: Con casa de C.G.; y Oeste: Con área común (calle), teniendo por tanto, que como ya se estableció supra todos los hechos alegados por la actora quedaron admitidos por la demandada, por efecto de la ficción legal producida por la rebeldía de ésta, por lo que no es necesario a.p.a.c. respecto a éstos. Y así expresamente se establece.-

   Establecido lo anterior, observa esta jurisdicente que si bien es cierto que la presente acción no está prohibida por la Ley, sino que por el contrario está amparada por ella en el artículo 1.167 de nuestro Código Civil que se lee: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” Y, admitidos como quedaron los hechos alegados por la parte actora, quedó demostrado el incumplimiento de la demandada con su contumacia, de su obligación contraída conforme lo estipula el en el artículo 1.264 del Código Civil que se lee: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.”.

   Sin embargo no es menos cierto que al analizar el petitorio de la parte actora, se observa que además solicita “…igualmente se demanda por esta vía de daños y perjuicios el interés convencional del uno por ciento (1%), mensual previamente estipulado en el referido contrato en la mencionada cláusula tercera del mismo debiéndose calcular del monto de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000, 00), desde el 19-05-2004, fecha esta en que se suscribió el contrato que hoy se pretende su resolución, más los intereses moratorios que mediante experticia complementaria del fallo sean calculados...”; observando quien suscribe, que en el capitulo II del escrito libelar, los accionantes de autos arguyen “…argumentando en este libelo que ese dinero mensual y consecutivo del Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs. 1.500.00, 00), no fue cancelado en su oportunidad, sino que el cuatro del mes de octubre de 2004, después de cinco (5) meses cancela CUATRO MILLONES QUNIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,00) luego el dieciocho (18) de enero del año 2005, cancela CUATRO MILLONES QUNIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,00) y por ultimo el veintinueve (29) de marzo del año 2005 cancela SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,00), vale decir incumpliendo con los pagos mensuales estipulados en el ultimo aparte de la cláusula tercera que multiplicando Un Millón quinientos Mil Bolívares por doce meses, obtendríamos un total de Dieciocho Millones de Bolívares, solo cancelando de manera atrasada la demandada la cantidad de Quince Millones de Bolívares, que suman estas cantidades un abono al precio del inmueble…”; de lo cual se evidencia claramente que la parte actora acepta y reconoce que la ciudadana L.G., canceló los Veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), de cuota inicial y aparte Quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) de los pagos mensuales establecido en la cláusula tercera del contrato cuya resolución se pretende a través del presente procedimiento, es por lo que se hace necesario traer a los autos el contenido de la cláusula cuarta a objeto de determinar la penalidad pactada por las partes en caso de incumplimiento del contrato: “…PENALIDAD: En caso de no materializarse la compra venta definitiva sobre el inmueble acá opcionado por motivos imputables a LA OPCIONADA, perderá el cincuenta por ciento (50%) de la cuota inicial entregada, más el cincuenta por ciento (50%) de las cuotas pactadas mensualmente y que hayan sido canceladas, dinero este que quedará en poder de LOS OPCIONANTES como justa compensación por los daños y perjuicios experimentados, sin que LA OPCIONADA, nada tenga que reclamar al respecto por ningún concepto, estando LOS OPCIONANTES, en plena libertad de negociar el inmueble dado en opción con terceras personas sin ninguna otra formalidad…” (Resaltado del fallo).

   Quiere decir, que el contrato cuya resolución se pretende en el caso de marras, ambas partes -hoy contendientes (Opcionantes-Opcionada)- establecieron obligaciones reciprocas, a precio fijo y con cláusula penal, cuyo régimen legal se consagra en los artículos 1257 al 1263 del Código Civil, las cuales deben ser cumplidas por los contratantes. Así tenemos, que la cláusula penal no es sino la estimación -hecha de antemano por los contratantes-, de los daños y perjuicios a los cuales puedan dar lugar la inejecución (daños y perjuicios compensatorios) o retardo en la ejecución de la obligación (daños y perjuicios moratorios). Con la cual se persigue un doble objetivo, primero, asegurar la ejecución de la obligación; y segundo, en caso de no poderse, sustraer de la discrecionalidad del juez la fijación del monto de esos daños y perjuicios.

   Sobre este segundo objetivo, en el que se plantea la exclusión de manera absoluta del juez en la determinación del quantum convenido en la cláusula penal, la doctrina no ha sido uniforme, y así se habla que el juez puede intervenir para reducir el quantum de la cláusula penal, cuando es reclamado por exagerado; o incrementarlo cuando es reclamado por exiguo.

   Lo cierto es que la posibilidad de la reducción se plantea, en vista de la permisión del artículo 1260 del Código Civil, que establece que “la pena puede disminuirse por la autoridad judicial cuando la obligación principal se haya ejecutado en parte”. Es decir, que se autoriza al juez a reducir la penalidad en los casos de inejecución parcial, mas no respecto de otras hipótesis, cuya posibilidad es negada por el artículo 1276 del mismo Código, al establecer que “cuando en el contrato se hubiese estipulado que quien deje ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor”. Disposición que expresamente se extiende a los daños y perjuicios determinados “bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras”. Esto significa que habiéndose establecido que la penalidad imponible a la optante que no cumplió era del 50% del precio fijado al inmueble y de las cuotas pagadas (cl. 3ª), los opcionantes no podrán exigir una cantidad mayor como tampoco la opcionada podría pretender entregar una cantidad menor. Y así se establece.-

   Así las cosas tenemos que la doctrina patria ha considerado las cláusulas penales como una valuación que efectúan las partes al momento de celebrar un contrato, acerca del monto o de la suma de los posibles daños y perjuicios que ocasione el incumplimiento de todas o una de las obligaciones asumidas en el contrato que las contiene y viene a constituir una convención o acuerdo a que llegan las partes como en cuanto a la cantidad de dinero que dicho daño representaría, lo cual sin duda alguna tiene fuerza de ley entre los intervinientes en el contrato que establece la penalidad.

   En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta en consonancia con la autonomía de la voluntad, que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que consideren convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden público.

   Siendo ello así, debe dejarse expresamente establecido que la cláusula penal es la valuación que realizaron ambas partes al momento de suscribir el contrato, y por ende éste tiene fuerza de ley entre los mismos, es por ello que mal podría el juzgado a-quo en el caso de autos aplicar la facultad de disminución de la pena prevista en el artículo 1260 del Código Civil, contraviniendo la voluntad de los intervinientes en el negocio jurídico en cuestión, en razón de ello y tomando en consideración los delineamientos antes esbozados, forzosamente se debe declarar en el dispositivo de este fallo Parcialmente con lugar la acción propuesta, concediéndole a la parte actora los daños y perjuicios establecidos en la cláusula cuarta del contrato cuya resolución se pretende, y negando los daños y perjuicios del interés convencional ut supra identificado, por contravenir la penalidad pactada y del mismo modo debe declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así expresamente se decide.

   DISPOSITIVO

   En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora.