Decisión nº 20 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Noviembre de 2007

Declaró con lugar la objeción a la fianza, formulada por la representación judicial de la codemandada M.L. y sin lugar la demanda de tercería incoada por la ciudadana J.S.; Segundo.- En consecuencia de lo anterior, ordenó proseguir la ejecución de la sentencia de partición recaída en el juicio principal; Tercero.- Condenó a la parte demandante al pago de las costas procesales por haber resultado totalmente vencida en la litis. Cuarto.- Ordenó notificar a las partes.

2. De la incidencia suscitada con motivo del pedimento de suspensión de la ejecución del fallo definitivo.

En fecha 15 de noviembre de 2002, la abogada R.A.S.P., en su calidad de apoderada de la ciudadana J.S., se opuso a la ejecución de la sentencia del fallo proferido el 10 de mayo de 2001 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y pidió la suspensión de dicha ejecución. Con vista de esta petición, en fecha 21 de febrero de 2003 dicho tribunal fijó como caución la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), “a los fines de proveer sobre la suspensión de ejecución de la sentencia definitiva”.

El día 10 de marzo de 2003, la nombrada abogada consignó fianza, “con los recaudos exigidos en el artículo 590 del Código Procedimiento Civil; para así suspender la ejecución de la sentencia dictada en la causa principal y continuar con el proceso de la tercería”. Las probanzas consignadas rielan a los folios 180 al 204 y serán objeto de posterior estudio.

Por auto de 17 de marzo de 2003 el juzgado a quo aceptó la fianza, por estimar que la misma cumplía con los requisitos exigidos en el ordinal 1° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 376 eiusdem, suspendió la ejecución de la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2001, con lo cual estuvo de acuerdo el abogado J.L.G. en representación de J.A.S..

En fecha 7 de abril de 2003, el abogado A.R.R., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.C.L.O., consignó escrito de alegatos, en el cual expuso:

1. - Que la demandante en tercería no pidió la suspensión del proceso de ejecución de la sentencia definitivamente firme, limitándose en su petitum a oponerse a la partición del inmueble, pero que cabe precisar que oponerse a la partición y solicitar que se declare sin lugar la demanda de partición y posteriormente pedir que se suspenda el proceso de ejecución, constituyen dos pedimentos contradictorios y excluyentes.

2. - Que sin haberse pedido en el libelo la suspensión de la ejecución, luego de citadas las partes y de haber contestado la demanda su representada, la ciudadana juez excediendo los términos de la controversia planteada dicta un auto en fecha 21-2-2003, donde fija una fianza hasta por DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) para suspender la ejecución y garantizar los posibles daños a su representada, lo que se agrava por el hecho de que la juez al fijar el monto de la fianza no tomó en cuenta que la actora J.S. estimó su demanda en la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,00), “la cual no fue objetada en la oportunidad legal y, en consecuencia quedó firme”, por lo que resulta incorrecto sostener que el referido monto sea suficiente, si tomamos en cuenta una posible y futura intimación y estimación de costas (30 por ciento del valor de lo litigado), lo que ascendería a VEINTISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 27.000.000,00).

3. - Que la dirección y administración de la compañía FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA C.A., según la cláusula décima segunda de sus estatutos, está a cargo de una junta directiva compuesta por tres (3) miembros, contemplándose que las decisiones de la junta directiva serán tomadas por mayoría absoluta de votos y durarán en sus funciones cinco (5) años, sin que conste que el ciudadano M.W.U., quien funge de presidente de la junta directiva, esté debidamente autorizado por ésta para otorgar la fianza en cuestión, por lo que debe tenerse como no presentada.

4. - Que no se presentó el último certificado de solvencia de Impuesto Sobre la Renta y la declaración de rentas del ejercicio fiscal de 2001 denota de manera fehaciente e irrefutable su precaria situación económica.

5. - Que los balances generales presentados por la empresa mercantil FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA C.A. para acreditar su solvencia económica y capacidad de pago, no aparecen aprobados por la Asamblea de Accionistas previo informe del comisario, como lo exige el Código de Comercio, por lo cual carecen de autenticidad, ni mucho menos cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 590 de nuestro Código Adjetivo y además en dichos balances no se objetivisa que los inmuebles, que es el activo supuestamente más importante, realmente pertenezcan a la misma, ni mucho menos, que tengan el valor que se les atribuye en los balances, ni que sobre los mismos exista el dictamen de auditoría externa ya que el que se acompañó carece de validez, por no estar firmado por un contador público en ejercicio legal de su profesión.

Por los motivos expuestos, objetó por insuficiente la fianza presentada para suspender la ejecución, y por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para su admisión.

En fecha 27 de junio de 2003 la abogada R.S. contradijo las observaciones apuntadas por el abogado A.R.R. en su escrito de 7 de abril del mismo año. En tal sentido argumentó: A) Que la solicitud de suspensión de la ejecución es un derecho que ampara al tercero y está contemplado en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil; B) Que el tribunal admitió la demanda y ordenó posteriormente la suspensión de la ejecución, pues en el libelo aparece de forma expresa la oposición a la ejecución; C) Que el valor de la demanda de partición es de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00), razón por la cual el tribunal de alzada no admitió el recurso de casación interpuesto por el demandado J.A. contra la sentencia de partición y por ello se pidió una caución de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), suficiente para la cuantía de la causa principal y D) Que la declaración del Impuesto Sobre la Renta correspondiente al período 1-1-2002 al 31-12-2002, no fue consignado en su oportunidad, debido a que no se había efectuado la referida declaración, para lo cual hay un lapso de espera hasta el 31 de marzo de cada año, pero que presentaba copia de la declaración ya cancelada, conjuntamente con los demás recaudos que allí señala; que el señor M.W. sí tiene facultad para actuar conjunta o separadamente, según la cláusula décima tercera, y, por último, que el dictamen de auditoría externa está firmado por el contador público en ejercicio legal de su profesión Licenciado RAIMUNDO COLL FERNÁNDEZ, con el C.P.C. 980 DF, que también acompañó, por lo que a su juicio ha quedado demostrado que la fianza cumple con los requisitos exigidos en el artículo 590 del Código de Procedimieto Civil.

En fecha 24 de septiembre de 2003, la abogada R.S. consigna nuevo escrito de alegatos, esta vez acompañado de copia simple de la declaración de rentas de la nombrada compañía, correspondiente al ejercicio gravable 1-1-2002 hasta el 31-12-2002, relación de transacciones expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria; copia del acta de asamblea de accionistas de dicha firma, celebrada el día 15 de marzo de 2001; copia simple del periódico El Correo Comercial, de fecha 15 de febrero de 2002, en el cual aparece publicada la referida acta, y por último, en copia simple, de dictamen de auditoría externa y balance de estado de ganancias y pérdidas de la empresa, correspondientes al año 2002.

En virtud de lo decidido por el juzgado a quo y de la apelación de la demandante en tercería, a este ad quem concierne pronunciarse sobre el mérito de la oposición a la ejecución y sobre la eficacia y suficiencia de la garantía constituida a los fines de suspender la materialización de la partición.

MOTIVOS PARA DECIDIR

De acuerdo con los planteamientos de la demanda de tercería, se pretende partir un bien “del cual es propietaria y poseedora legítima” la tercerista J.S.. Con base en este señalamiento y apoyándose en lo dispuesto en los artículos 370, ordinal 1°, y 371, ambos del Código de Procedimiento Civil, su apoderada judicial se opone a la partición del inmueble y simultáneamente pide que se declare sin lugar la demanda de partición de comunidad incoada por la ciudadana M.L.O. contra el ciudadano J.A. y se revoquen las medidas que afectan la cosa.

De acuerdo con la primera de las citadas disposiciones, ciertamente los terceros -para referirnos a la situación que ahora nos interesa- están legitimados para intervenir en la causa pendiente entre otras personas, “Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título, o que son suyos los bienes demandados…”.

El título o la causa del cual deriva el derecho de propiedad de la demandante en tercería -según se deduce de lo narrado- viene dado por la operación de compraventa que suscribió con el señor J.A.S., contenida en el documento autenticado en la Notaría Pública Segundo del Distrito Sucre del estado Miranda, Distrito Capital, en fecha 13 de junio de 1985, bajo el número 82, tomo 22 de los libros respectivos, acompañado al libelo de tercería como anexo “B”, cursante en copia certificada a los folios 13 al 15.

Indudablemente que este instrumento acredita que dicho ciudadano dio en venta pura y simple, a J.S., por el precio de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000.00), pagadero en la forma allí estipulada, el apartamento distinguido con el alfanumérico 4C del edificio Residencias Los Andes, situado entre las calles Sorocaima y Terepaima, urbanización El Marqués, Municipio Petare, Distrito Sucre del estado Miranda, afirmándose dueño del mismo de acuerdo con escritura protocolizada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del citado Distrito Sucre el día 26 de octubre de 1984, bajo el número 22, tomo 12, protocolo primero.

Ahora bien, el artículo 1.920 del Código Civil establece que deben registrarse, entre otros, todo acto entre vivos, sea a título gratuito u oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles o derechos susceptibles de hipoteca; mientras que el artículo 1.924 eiusdem dispone que “Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble”, en el entendido -dice finalmente la regla- de que “Cuando la Ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales”.

Lo anterior quiere decir que el contrato de venta celebrado entre J.A.S. como vendedor y J.S. como compradora a que hemos hecho mención, tiene un efecto relativo -aprovecha o perjudica sólo a aquéllos o a sus causahabientes- y no erga omnes, en consecuencia, dicha transacción negocial en modo alguno le es oponible a la co-demandada en tercería M.L.O., quien, como lo reconoce la propia tercerista, era la esposa del enajenante para la fecha en que éste adquirió el apartamento a través de escritura protocolizada, de modo que al no constar que el marido lo hubo para su haber particular, debe conceptuarse como un bien común; especialmente en la situación de especie, pues, el artículo 168 del Código Civil previene, entre otros supuestos, que se requerirá del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a título gratuito u oneroso bienes gananciales, y que la tercera en modo alguno alegó y demostró que la señora LUGO convalidó o cohonestó la actuación unilateral de su ex cónyuge.

Fuera del documento autenticado referenciado, la actora J.S. produjo ab initio comprobantes de pago de préstamo emitidos por M.E.d.A. y Préstamo (folio 16 al 24) y por Horizonte Entidad de Ahorro y Préstamo (folios 25 al 30); tres recibos sin firmar (folios 31 al 33); consulta de préstamo (folio 34); facturas por servicio telefónico (folios 35 al 43); comprobantes de pago de telefonía (folios 44 al 46); cinco facturas (folios 47 al 51); recibos de condominio (folios 52 al 129) y comunicación enviada por ella a M.E.d.A. y Préstamo autorizando al señor R.T. para retirar documento de cancelación de hipoteca (folio 130). Estos recaudos privados, a excepción del último, emanan de terceros y no fueron ratificados en el juicio, lo que los despoja de toda fuerza probatoria, además de no acreditar en modo alguno la propiedad alegada por la actora, que sería lo verdaderamente relevante. Así se decide.

A instancia de la demandante en tercería, rindieron declaración los ciudadanos VALENTNA M.L.R. (folio 279); I.J.A. (folio 280); R.I.B.B. (folio 281) y A.M.C. (folio 282). Todos ellos atestiguaron, al responder las preguntas de la parte promovente, que conocen de vista y trato a la ciudadana J.S.; que ésta posee y habita, junto con algunos de sus hijos y una nieta, el apartamento 4C ubicado en cuarto piso del edificio Residencias Los Andes, calle Mosensol, antes Sorocaima, con calle Terepaima, urbanización El Marqués, Municipio Sucre del estado Miranda, desde hace varios años, y que no conocen a la señora M.C.L.O..

En cuanto a la inspección judicial propuesta por la tercerista, la misma se evacuó en fecha 18 de julio de 2003 (folio 229), dejando constancia el tribunal de que en el apartamento de marras estuvieron presentes los ciudadanos J.S. y A.R.H.S., quien dijo ser hijo de la primera; designándose como práctico fotógrafo al ciudadano JEYSSOND MÁRQUEZ a los fines de que hiciera tomas fotográficas del inmueble, las cuales consignó en fecha 30 de junio de 2003, cursantes a los folios 248 al 252.

Ambos elementos de convicción procesal (declaración de testigos e inspección judicial) demuestran, apreciados de conjunto, que la ciudadana J.S. vive en el descrito inmueble desde 1982 y que en él cohabitan algunos de sus parientes cercanos (hijos y nieta); mas, no que ella sea la propietaria de ese bien, porque dichas pruebas no son idóneas para acreditar la titularidad inmobiliaria alegada por aquélla.

En conclusión, careciendo la tercerista de un título registrado, o lo que es igual, de un título con valor erga omnes (frente a cualquier persona) que evidencie que el apartamento es suyo total o parcialmente, no le asiste ninguna razón para oponerse eficazmente a la partición. Así se decide.

Tampoco abona nada en su beneficio el hecho de que el co-demandado J.A.S. haya convenido en la demanda de tercería, porque, como lo prescribe el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, “los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás”. Así también se decide.

Dilucidado lo anterior, corresponde ahora resolver acerca de la impugnación de la fianza aceptada inicialmente por el juzgado a quo como garantía para suspender la ejecución de la sentencia que ordenó la partición. A tales fines, se observa:

El artículo 376 del Código de Procedimiento Civil dispone que si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que ésta sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva.

En el caso de autos, la apoderada de la tercera solicitó mediante diligencia de fecha 15 de noviembre de 2002, que se suspendiera la ejecución de la causa principal y con vista de ello el a quo fijó como caución la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000.00). El 10 de marzo de 2003 dicha apoderada consignó fianza, “para así suspender la ejecución”. Tal garantía fue constituida mediante documento autenticado el 10 de marzo de 2003 por el ciudadano M.W.U. en su carácter de presidente de la sociedad mercantil FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA C.A., en los siguientes términos:

…constituyo a mí representada en Fiador Solidario y Principal Pagado (sic) de todas y cada una de las obligaciones que haya contraído o pueda contraer la Ciudadana J.S. (sic), venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad No. V-1.855.972, identificada plenamente en Autos (sic) y parte demandante en el presente Juicio (sic), según EXPEDIENTE N. 94-585, quien en lo sucesivo denominado (sic) “EL AFIANZADO” hasta por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (sic) CON 00/100 (BS. 10.000.000,oo), para garantizar los Daños (sic) y Perjuicios (sic) que se le puedan ocasionar a los Ciudadanos (sic) MARIA (sic) L.O. y JOSE (sic) A.S., identificados plenamente en Autos (sic) y parte demandada en el presente Juicio (sic) que es seguido entre las partes. Declaro así mismo que someta (sic) a mi Representada (sic) a la Jurisdicción del Tribunal que esta (sic) conociendo la presente causa. La presente fianza permanecerá vigente hasta la culminación del presente Juicio (sic). Así mismo acompaño a este escrito los recaudos exigidos en el Artículo (sic) 590 del Código de Procedimiento Civil, solicito respetuosamente a este Tribunal que una vez que sean analizados los presentes recaudos acepte la presente Fianza (sic) a los f.d.S.L.E. (sic) DE LA SENTENCIA DICTADA EN LA CAUSA PRINCIPAL. Es justicia que espero en la Ciudad (sic) de Caracas a la fecha de su presentación.

Esta Fianza (sic) fue aprobada por la Junta Directiva en su sesión de fecha 10 de marzo de 2003

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Los documentos a que hace alusión la parte in fine del documento transcrito, esto es, los “recaudos exigidos en el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil”, consisten en las siguientes actuaciones: a) copia simple de dictamen de auditoría externa (folio 182); b) copia simple de balance de la citada empresa al 31-12-2002 (folio 183); c) copia simple de estado de ganancias y pérdidas de dicha sociedad mercantil del 1-1-2002 al 31-12-2002 (folio 184); d) copia simple de anexo al balance general (folio 185); e) copia simple de dictamen de auditoría externa fechado el 2 de marzo de 2002 (folio 186); f) copia simple de balance de la empresa al 31-12-2001(folio 187); g) copia simple de estado de ganancias y pérdidas del 1-1-2001 al 31-12-2001(folio 188); h) copia simple de anexo 1 del balance general (folio 189); i) copia simple de declaración definitiva de rentas de la empresa, correspondiente al ejercicio gravable 1-1-2001 al 31-12-2001(folio 190); j) copia simple de certificación de pago de impuestos emitida por Banco Provincial (folio 191); k) original de relación de fianzas otorgadas por la mencionada empresa, suscrito por su presidente M.W. (folio 192); l) fotocopia de publicaciones periodísticas (folios 193 al 201); m) copia simple de comunicación emanada del Banco de Venezuela de fecha 8 de febrero de 2002, dirigida a FIVALIANCA C.A. (folio 202) y n) copia simple de certificación expedida por la compañía Constructores Financieros C.A.

De una vez, el tribunal deja sentado que no le atribuye ningún mérito probatorio al dictamen de auditoría externa reflejado en las expresadas fotocopias ni a los documentos mencionados bajo los literales j), l), m) y n), los primeros por no estar otorgados en original, lo que los priva de certeza, y los últimos por tratarse de reproducciones simples de instrumentos privados emanados de terceros, no ratificados en el curso del procedimiento.

El 7 de abril de 2003 el abogado A.R.R., en representación de la demandante de la partición M.C.L.O., presentó escrito de alegatos (folios 209 al 211) en los términos reseñados en la sección expositiva de este fallo.

Mediante escrito de 27 de junio de 2003 (folios 230 al 232), la abogada R.S., apoderada judicial de la tercera, refuta lo expuesto por dicho abogado en su escrito de 7 de abril de 2003 y al propio tiempo acompaña los siguientes instrumentos: en primer lugar, fotocopia de la declaración de rentas de la compañía FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA C.A., correspondiente al año 2002, recaudo éste que también producirá con su escrito de 24 de septiembre de 2003 (folios 300 y 301); en segundo lugar, copia simple de publicaciones periodísticas (folios 234 al 242); en tercer lugar, original de dictamen de auditoría externa suscrito por el licenciado Raimundo Coll F. (folio 243); en cuarto lugar, original del balance de la empresa FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA C.A. al 31-12-202 (folio 244); en quinto lugar, original del estado de ganancias y pérdidas de esta compañía correspondiente al período 1-1-2002 al 31-12-2002 (folio 245) y, en sexto lugar, “ANEXO 1 AL BALANCE GENERAL” (folio 246), sin firma alguna.

En fecha 24 de septiembre de 2003, la abogada R.S. presentó nuevo escrito en el cual niega los vicios atribuidos a la garantía por parte del abogado de la accionante de la partición. Junto con dicho escrito produjo: a) copia simple de declaración de rentas de la empresa FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA C.A., correspondiente al ejercicio gravable 1-1-2002 al 31-12-2002 (folios 300 y 301); b) distinguidos como anexo Z-2, tres documentos en cuyo anverso aparece estampado sello húmedo de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Capital, División de Recaudación, fechados el 11 de septiembre de 2003, sin firmas. El primero de ellos (folio 302) especifica que la mencionada compañía (con Registro de Información Fiscal J-30542309-1) pagó en efectivo por concepto de impuestos, lo siguiente: el 7-3-2002 Bs. 164.012.00; el 1-4-2002 Bs. 9.144.00 y el 25-3-2003 Bs. 145.580.00, para un total de Bs. 318.736.00; el segundo documento (folio 303) evidencia que la sociedad mercantil indicada aparece inscrita en el Registro de Contribuyentes en fecha 1-7-1998; el tercero (folio 304), que esta entidad mercantil no tiene derechos pendientes; c) distinguido como anexo 3 (folios 305 al 314), copia simple de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALAIANCA C.A., celebrada el 15 de marzo de 2001 (folios 308 al 311) y copia simple del periódico “El Correo Comercial” de 15 de febrero de 2002 (folios 312 al 314), donde aparece publicada dicha acta. El primero de estas probanzas demuestra que el gobierno de la empresa mencionada lo ejerce una Junta Directiva compuesta por tres personas, quienes de acuerdo con la cláusula DÉCIMA TERCERA, actuando conjunta o separadamente tienen los más amplios poderes de administración y disposición, lo que a juicio del tribunal invalida lo estipulado en la cláusula DÉCIMA SEGUNDA, según la cual las decisiones de la Junta Directiva deben ser adoptadas “por mayoría absoluta de votos”. Entre los miembros de la Junta para el período 2001 al 2006 figura el ciudadano M.W., quien la preside, de ahí que a criterio de quien decide, dicho ciudadano tenía legitimidad estatutaria para otorgar, a nombre de FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALIANCA C.A., la fianza a que se refiere el documento autenticado en la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital el 10 de marzo de 2003, cursante a los folios 180 y 181); d) distinguidos como anexo A-4, copia simple de dictamen de auditoría externa (folio 315); balance de la citada empresa al 31-12-2002 (folio 316); su estado de ganancias y pérdidas al 31-12-2002 (folio 317) y e) anexo 1 al balance general (folio 318).

Todo lo descrito pone de relieve que se ha generado una controversia incidental en torno a la capacidad económica de la aludida empresa para responder, llegado el caso, de las obligaciones afianzadas.

Conviene dejar en claro que a las partes del juicio principal les asiste el derecho de objetar la eficacia y suficiencia de la garantía constituida para suspender la ejecución de la sentencia definitivamente firme, aplicando por analogía lo dispuesto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, puesto que de no ser así se les vulneraría su derecho a la defensa, en consecuencia, esta alzada juzga correcta la determinación del tribunal a quo de abrir una articulación probatoria de cuatro días, a los fines de que las partes acreditaran sus respectivas afirmaciones de hecho.

Pues bien, vistas las objeciones a la garantía, formalizadas por el abogado de la demandante de la partición, resulta imperioso hacer las siguientes precisiones:

Por exigencia legal, repetimos, el tercero, caso de no fundar la oposición a la ejecución en instrumento público fehaciente, debe dar caución bastante para suspender la materialización de la condena. Esta caución, a no dudarlo, está llamada a cubrir los eventuales daños y perjuicios que la suspensión de la ejecución de la cosa juzgada produzca en el patrimonio del ejecutante, en la hipótesis de que el tercerista sucumba en el pleito por él incoado, así como las costas procesales. Tales daños no pueden cuantificarse a priori, por eso muchos abogan porque la caución sea indefinida en su monto. En todo caso, lo que la ley pide es que la caución sea bastante, lo que permite concluir que el tribunal debe, a la hora de fijar el techo de la garantía, evaluar cada situación con arreglo a su singularidad, naturalmente dentro del límite de lo previsible.

En la realidad controvertida, la suspensión de la ejecución significa para la solicitante de la división de la cosa común, la paralización del procedimiento destinado a obtener la venta del apartamento en pública subasta y por vía de consecuencia la no obtención de la mitad de su valor al término de dicho procedimiento, lo que representa una importante privación de orden económico, lo cual sabe el tribunal por máximas de experiencia.

A lo expuesto se agrega el hecho de que la tercerista estimó el valor de su demanda en SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000.00), por lo que se ve expuesta a pagar, de salir totalmente perdidosa, las costas procesales, entre las que se incluyen los honorarios de abogado de la parte contraria, que pueden llegar hasta el 30% de dicha estimación, de acuerdo con lo pautado en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, es decir, VEINTIÚN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 21.000.000.00). Si a esta cifra sumamos el monto fijado en el auto de 21 de febrero de 2003 por la juez de la causa de ese entonces (Bs. 10.000.000.00), tenemos que la empresa FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA C.A. debe responder, como mínimo, por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 31.000.000.00).

Si tomamos en cuenta que la fiadora declaró (véase el documento formante del folio 192) que para la fecha de constitución de la garantía tenía fianzas vigentes por DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.483.538.25), obtenemos como resultado que sus obligaciones contingentes se aproximan a los CUARENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 49.000.000.00).

Ahora, ¿ha quedado demostrado en autos que la empresa FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA C.A. tiene suficiente capacidad económica para garantizar los distintos compromisos señalados?.

Para decidir, se observa:

Cursan a los folios 244 y 245 el balance de dicha compañía al 31-12-2002 y estado de ganancias y pérdidas del 1-1-2002 al 31-12-2002. En relación con los mismos, el profesional de la contaduría pública R.C.F., dictaminó (folio 243):

…Hemos examinado el Balance General al 31-12-2002, de la sociedad mercantil FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA, C.A., y los estados relativos a Ganancias y Perdidas iniciado el 01-01-2002 y finalizado el 31-12-2002. Estos estados financieros son responsabilidad de la empresa, la nuestra se basa en emitir una opinión basada en nuestros examenes.

Nuestra auditoria incluyo el evaluar los procedimientos internos en uso a fin de determinar, si las cifras contentivas en el estado financiero adjunto, carecen de errores significativos, así como tambien incluyo determinar bajo el examen selectivo, si las operaciones relevantes fueron igualmente registradas, en consecuencia consideramos que nuestra auditoria permite una base razonable para nuestra opinión. El estado financiero que se acompaña son responsabilidad directa de los Administradores de la empresa, limitandose la nuestra, el emitir una opinión en base a nuestra examen.

En nuestra opinión el Balance General de: FINANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA, C.A., que se acompaña, presenta razonablemente a la fecha dada, su situacion financiera y patrimonial, así como el resultado de sus operaciones para el ejercicio finalizado, conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados, aplicados consistentemente

(reproducción textual).

El mérito de esta certificación lo establece el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, así:

El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente, de los libros y que éstos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado

.

El doctor Ricardo Henriquez La Roche escribe al comentar el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

…La prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el balance general o estado financiero, aprobado por la asamblea general de accionistas y autorizado por Contador Público en ejercicio legal de la profesión (Art. 8°, arriba inserido, de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública). Este último requisito lo exige también el artículo 590, en comento, así como la consignación de la última declaración presentada ante el Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de solvencia.

Aun cuando el ordinal 1° artículo 590 no indica que el balance debe estar aprobado por la asamblea de accionistas, previo informe favorable del Comisario, ello se sobrentiende, pues dichas condiciones son una garantía frente a los terceros sobre la credibilidad y fidelidad del balance, siendo ésta la ratio legis del artículo 308 del Código de Comercio, arriba copiado. Debe entenderse que estos requisitos que señala la ley sustantiva mercantil se refieren sólo al valor de convicción de la prueba sobre la suficiencia de la garantía, y su omisión no puede significar, a fortiori, la nulidad o ineficiencia de la misma. En tal sentido la Corte ha establecido (cfr abajo CSJ Sent. idem 2-5-85) que no puede exigirse la inscripción y fijación en el Registro Mercantil del balance aprobado, pues para tales casos no rige lo dispuesto en el ordinal 9° del artículo 19 del Código de Comercio. Pueden concurrir otros elementos de juicio que lleven al juez a la convicción de que la garante es suficientemente solvente, aun cuando el balance presentado no haya sido compulsado del expediente mercantil, o no aparezca la aprobación de la Asamblea. Siendo así, el juez debe motivar esa razones adicionales que eximan el riesgo de un balance acomodaticio, espurio o ignoto para los mismos socios…

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En el sub lite, los balances no aparecen informados por el Comisario de la compañía ni aprobados por la asamblea de socios, que es el órgano con competencia para discutirlo, aprobarlo y/o modificarlo (artículo 275 del Código de Comercio), omisiones que aun cuando no invalidan el balance elaborado por los administradores, si inciden, como lo apunta el mencionado comentarista, sobre el valor de convicción de la prueba. Aparte de esto, no pasa desapercibido el sentenciador que en el último balance (el vigente al 31-12-2002), el activo de mayor importancia económica está conformado por terrenos. Sobre este preciso punto, el balance remite al “anexo 1”, el cual riela al folio 246, sin embargo, el mismo no está suscrito o avalado por persona alguna, lo que le priva de virtud probatoria. De todas maneras, si bien en ese anexo se describen cuatro lotes de terreno, ubicados en el estado Zulia, cuyas superficies y valores en cada caso se especifican, se silencian empero sus linderos y las inscripciones registrales pertinentes, a pesar de tratarse de inmuebles, lo que a criterio del juzgador desdice, en alguna medida, de la seriedad del balance, especialmente en coyunturas como la actual, donde es capital demostrar la solvencia económica del establecimiento que presta la caución.

Por lo expuesto, el tribunal desecha el balance examinado como prueba de la requerida solvencia patrimonial.

En cuanto a la declaración de rentas del año 2002 de la compañía FIANZAS, VALORES E INVERSIONES FIVALINCA C.A., la misma revela que su enriquecimiento neto no alcanzó el MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000.00), por lo que tampoco quedó demostrado que el giro comercial de la empresa sea capaz de proveerle los suficientes fondos para, llegado el caso, hacer frente a obligaciones de la magnitud ut supra acotada. Así también se resuelve.

Con base en las explicaciones que anteceden, el tribunal concluye que la tercera no ofreció caución suficiente para suspender la ejecución de la sentencia definitiva que ordenó la partición y así lo deja establecido.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara: PRIMERO.- SIN LUGAR la demanda de tercería interpuesta por la ciudadana J.S. contra los ciudadanos M.L.O. y J.A.S.. SEGUNDO.- CON LUGAR la objeción a la fianza, formulada por la representación judicial de la codemandada M.L.. TERCERO.- SIN LUGAR la apelación efectuada por la abogada YOLIMAR Q.V. contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 20 de marzo de 2007.

Queda CONFIRMADA la apelada.

De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la ciudadana J.S. al pago de las costas procesales, por haber resultado totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ,

DR. J.D.P.M.

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LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

En la misma fecha, 29/11/2007 se registró y publicó la anterior decisión constante de veinticinco (25) folios útiles, siendo las 3:25 p.m.

LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

Exp. Nº 5.618

JDPM/ERG/jb.