Decision of Juzgado Primero Superior Del Trabajo of Caracas, of Friday June 17, 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de junio de 2011.

Años 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000717

PRINCIPAL: AP21-L-2010-004030

En el juicio que por diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios sigue: J.E.V., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 18.315.408; representada judicialmente por los abogados, N.E.C.N. y, L.E.D.S.G. inscritos en el IPSA, bajo los números: 69.649 y 79.424, contra la firma mercantil, de este domicilio, REPRESENTACIONES VENUSCOL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1990, bajo el N° 24-A-Pro., representada judicialmente por los abogados, A.H.B.G., M.L.A. y otros , inscritos en el IPSA, bajo los números: 6.080 y 64.183; el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha 05 de mayo de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda; en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO. AP21-R-2011-000717.

Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 20 de mayo de 2011, las dio por recibidas, y fijó para el 06 de junio de 2011, a las 02:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 27 de mayo de 2011.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo para el día 13.06.2011, oportunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La actora aduce que en fecha día 10 de noviembre de 2006 comenzó a laborar para la demandada desempeñando el cargo de vendedora, afirmando haber devengado un salario variable, compuesto de una parte fija (que nunca superó el salario mínimo) y comisiones por ventas en base al 2.10%. Afirmó haber renunciado al cargo que venía desempeñando el día 24.08.2009 y siendo que la empresa no le ha cancelado sus prestaciones sociales correctamente, acude a reclamar el pago de las diferencias de los siguientes conceptos: antigüedad, complemento de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, diferencia de salario mínimo y sus intereses, días de descanso y feriados, bono inventario retenido y sus intereses, bono meta retenido y sus intereses, diferencias de utilidades, vacaciones y bono vacacional 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 y sus intereses, así como intereses de mora e indexación.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte, la representación judicial de la demandada reconoce la fecha de inicio de la relación de trabajo así como la fecha en que la parte actora renunció a su puesto de trabajo. Reconoce además el cargo de vendedora desempeñado por la accionante y que ésta devengaba un salario básico y unas comisiones y añade, que si éstas últimas no cubrían el salario mínimo era asumido por la demandada, por ello niega las diferencias de salario reclamadas en el libelo. Afirmó que las comisiones eran del 0.7% sobre el subtotal de venta individual y el 0.3% de comisión bono estímulo. En base a sus afirmaciones salariales, es que procede a negar los conceptos reclamados por diferencias en los derechos laborales y esgrimidos en el escrito libelar. Igualmente, adujo cancelar a los trabajadores un total de 45 días por concepto de utilidades no 60 como afirma la demandante.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

En la audiencia oral ante esta alzada, la representación judicial de la parte actora recurrente, sostuvo: 1. Pago de diferencia de salario mínimo: se demanda una diferencia porque durante la relación de trabajo el patrono le canceló un salario mixto, la parte básica siempre fue inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo. El a quo estableció que esa diferencia no procedía porque tenía que respetar el principio de confianza legítima, lo cual llama la atención porque el abogado de la demandada que fue profesor del a quo no comprenden el alcance de este principio de la confianza legitima el cual se relaciona con la seguridad jurídica y expectativa plausible relativo a que el tribunal debe respetar su criterio antes del inicio de cualquier demanda, no influye para nada el tiempo que duró la relación de trabajo, la cual terminó en el 2009 y en el libelo se indicó que la diferencia demandada se fundamentaba en violentar la decisión de Hotelco (octubre 2009) y otra que es Ferre Mex (noviembre 2009), la primera referida a mesonero y la otra a un trabajador que prestaba servicios por un salario mixto y la sala dijo que el patrono no podría pretender no pagar el salario mínimo y condenó las diferencias a salario mínimo. La Sala de Casación Social establece que el salario básico no se pude establecer como inferior al mínimo obligatorio independientemente que lo supere con comisiones. El a quo se limitó a citar el principio de confianza legitima y las sentencias no procedían porque eran después de terminar la relación de trabajo no aplicaban. Si se profundizan ambas decisiones la Sala de Casación Social regula ese criterio con relación de trabajo que se establecieron a la par de la relación de trabajo de la hoy demandante. En el caso que nos ocupa la actora inicia en el año 2006 y termina en el 2009, por ello son aplicables tales criterios. Dijo el a quo que el criterio vinculante era otro pero no señaló cuál era. Las decisiones que indica la parte actora interpretan el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y no son un cambio de criterio. El salario básico es un salario por jornada por ello debe respetarse el salario mínimo. El a quo debía condenar el pago de diferencias salariales del básico al mínimo, de conformidad con tales decisiones que se señalan en el libelo y bajo el principio de la confianza legitima debe ser aplicado porque antes de demandar se había pronunciado al respecto la Sala de Casación Social, como caso Poliflex y caso Castro, donde indica lo que significa confianza legítima. Si se condena este punto se demandan los intereses del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 2. Comisiones de inventario y comisiones bono meta: se estableció un salario variable compuesto por 4 comisiones dos reflejadas en los recibos (inventario y bono meta) y el a quo estableció que éstas no existe documental para condenar su pago cuando efectivamente se señaló en la audiencia que esos dos conceptos no se reflejaban en los recibos porque eran pagados en efectivo sin recibo que lo avalara pero los testigos fueron contestes en indicar que eran 4 tipos de comisiones de 2,2%. La demandada en su contestación solo indicó que no se habían pactado sino el 1,6%. Se demuestran tales comisiones con los testigos y el a quo no las condena. Los testigos fueron tachados y el a quo inconstitucionalmente desarrolló el procedimiento de la tacha no apegado a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sino que admitió las pruebas de la demandada extemporáneamente aunque después las desechó. Solicita que como los testigos fueron contestes en que si se pactaron y pagadas en efectivo solicita se paguen las mismas con sus intereses moratorios 3. Días de descanso: señala en el libelo que prestó servicios de martes a lunes y el a quo ordena el pago de los miércoles en base al salario variable pero no indica cómo, se presume que es el salario promedio devengado durante el ultimo año de servicio, pero realmente no lo aclara firmemente, o si se debe considerar que ese salario variable debe dividirse entre los días hábiles de ese periodo. 4. En cuanto al salario normal: el a quo dice que se debe considerar para la experticia y tomar en cuenta el cuadro del libelo tomando solo en cuenta el básico, pero independientemente del salario mínimo, también debe incluirse el bono nocturno, feriados trabajados, es decir, solicita que se tomen en cuenta todos los componentes salariales devengados durante la relación de trabajo que se indicaron en el libelo. 5. En cuanto a los intereses: el a quo ordena el pago de los días de descanso pero no los intereses (cita n° 2192 del año 2006 de la Sala de Casación Social). La Sala dijo que los días de descanso se pagan con el promedio del último año y además deben pagarse los intereses moratorios. Igualmente solicita los intereses de mora en vacaciones, bono vacacional y utilidades, al condenarse diferencia también solicita el pago de sus intereses. 6. Intereses de prestaciones sociales: debe pagarse según la tasa del banco Central de Venezuela no como indica el a quo.

El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación señalando: 1. La parte actora deja de lado que cuando se trató el tema del salario mínimo la demandada consignó un original de un contrato de trabajo que señala que para el caso que el salario básico mas comisiones no alcanzara el mínimo nacional el patrono pagaría la diferencia, incluso hay varios recibos (documentales 2 y 6) donde se demuestra esto porque el patrono lo llevó al mínimo. 2. En cuanto al principio de confianza legítima la Sala Constitucional en el caso Bariven y Pdvsa de marzo de 2007 señaló que cuando hay un cambio de criterio del Tribunal Supremo de Justicia se aplica hacia el futuro. El contrato finaliza en agosto de 2009 y las decisiones son de octubre y noviembre de 2009, es decir, posteriores a la conclusión de la relación de trabajo. 3. La Sala de Casación Social ha dicho que una decisión es vinculante cuando es reiterada, en este caso sólo ha habido dos decisiones una referida a la propina (un tercero paga) y no es este el caso y el otro caso el de una Ferretería pero se diferencia con este porque en el contrato está la cláusula. 4. En cuanto a las comisiones que reclama indicó que en la contestación se niegan de manera pura y simple apoyándose en los recibos de pago y en los contratos de trabajo donde se establece qué es lo que se va a pagar a la actora. Básico, comisiones y bono estimulo. Se pidió informes al Mercantil para confrontar las documentales con la cuenta nomina donde se hacían los pagos y estos coinciden, es decir, niega que hubiera sido pactado. No le gustó la insinuación del abogado con relación a su apreciación, la parte actora tiene un error en su apreciación en la carga de la prueba, la demandada no tiene que demostrar el bono meta, la Sala de Casación Social ha dicho que todo depende como se conteste, en este caso la demandada lo negó pura y simple. El testigo Molina reconoce en la penúltima repregunta, que si bien era el Gerente de la tienda al que le tocaba pagar los bonos, admite que durante el tiempo que él estuvo de Gerente nunca pagó tales bonos. La segunda testigo, a pesar de haber trabajado juntas (ambas eran vendedoras) dijo que no le constaba que esas comisiones hubieran sido pagadas en el caso de la demandante y tampoco le constaba que las condiciones de trabajo porque adminiculándolo con la testimonial de Molina señalan de una manera extraña que según ellos se pagaba en dinero pero no quedaba constancia o recibo de esa entrega lo cual llama la atención porque la demandada tiene mas de 300 empleados. 4. En cuanto a las utilidades: lo condenan a pagar 60 días en lugar de 45 días que era lo convenido con la actora por ello solicita se revise la decisión de la Sala de Casación Social de abril de 2004 de la Dra. Porras (Videos Costa Verde), que interpreta el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el hecho del capital no significa que tenga derecho a exigir 60 días, la Sala de Casación Social dijo que eso no es una garantía, es un techo. La demandada demoró tales días con los recibos de pago. 5. Reconoció en la audiencia que hubo un error cuando pagó mal el día de descanso, al tratarse de una empresa de trabajo continuo, el día de descanso de la actora era el miércoles se pago sin tomar en cuenta las comisiones y el bono estimulo y ese error se admitió. 6. En cuanto a la indexación lo que señaló es que si hubiera alguna diferencia en el salario, o en las utilidades no puede acumularse el pago de la mora con la indexación.

Al momento de ejercer su derecho a replicar la apelación de la parte demandada, el apoderado judicial de la parte actora manifestó: 1. No entendió cual es el recurso de la demandada porque se limita a refutar su recurso de apelación. 2. Indicó que en cuanto a las comisiones por inventario y el bono estimulo, que la actora pactó el pago de un salario variable, la demandada desconoció ese pacto por lo tanto la carga de la prueba era de la parte actora pero solamente que eso fue pactado y con los testigos se demostró que el pago del 2,1% fue pactado y de las mismas repreguntas de la parte demandada ésta admite las mismas. El mismo abogado reconoce y le pregunta a los testigos si esas comisiones fueron pactadas. Una cosa es pactar y otra pagar, se plantea que fueron pactadas mas no pagadas y esto también lo dicen los testigos y lo que se está reclamando es el pago. La parte actora cumplió con su carga de demostrar que fueron pactadas y por ello lo que le corresponde al patrono es demostrar que ese % completo de comisiones fue pagado y no lo fue. 3. En cuanto al contrato a que se refiere la demandada no se desconoce el mismo, pero ese es el mismo argumento de Ferre Mex; aquí se discute es el salario básico que no debe confundirse con el salario normal, el básico debe ser siempre el mínimo, lo demás es otro asunto. No puede pretenderse que como existe ese contrato no tiene derecho, el salario básico nunca debió ser inferior al mínimo. 4. En cuanto a la confianza legítima indicó que tiene que ver que el justiciable tiene derecho a que su caso se resuelva con el criterio imperante para cuando demande, que se decida su caso igual al de un caso anterior y similar. Las sentencias vigentes al momento de interponer la demanda e.H. y Ferre Mex por ello deben aplicarse.

La parte demandada replicó la apelación de su contraria sosteniendo: 1. Los jueces ya han dicho muchas veces que en el supuesto que se logre probar que algo fue pactado debe demostrarse también que ese derecho se generó, es decir, tiene que probar no solo el % por ventas, sino que la venta se llevó a efecto, que se ejecuta, y esto no fue lo que demostró la parte actora con los testigos. Hay que probar lo que fue pautado y debe probar que se causó ese derecho. 2. La Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Cabrera ha sido clara en cuanto a la confianza legítima, no hubo cambio de criterio hasta el momento se debía tomar en cuenta todos los ingresos del trabajador de manera regular y permanente, en este caso, era básico, comisiones y bono estímulo.

CONTROVERSIA:

Debe este Juzgado establecer si es procedente o no en derecho la pretensión de la accionante dirigida a obtener el pago de la diferencia de salario por cuanto la parte fija del mismo no alcanzaba el salario mínimo, pretensión ésta que basa en decisiones emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo deberá determinar este Juzgado Superior si son procedentes o no en derecho las diferencias en los derechos laborales de la demandante basadas en la falta de pago de los bonos inventario y bono meta. Así mismo, debe emitir pronunciamiento este Tribunal respecto a la apelación de la demandada cuyo único punto se circunscribe a determinar si pagaba 60 o 45 días de utilidades como afirmó en su contestación recayendo en ella la carga de demostrar sus aseveraciones de conformidad con las previsiones de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido se pasa al análisis de las pruebas promovidas por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

.- Planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia del cheque por el monto pagado (marcados “A” y “B”) cursantes a los folios 147 y 148 de la primera pieza del expediente, los cuales han sido promovidos como documentales y sobre la marcada “A” ha recaído prueba de exhibición solicitada por la parte actora.

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados que no han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte demandada, quien cumple con la exhibición por cuanto ha promovido la referida documental conjuntamente con sus pruebas. De tales documentales se evidencia las cantidades y conceptos pagados al momento de culminar la relación de trabajo que unió a las partes del presente juicio.

.- Constancia de trabajo marcada “C” y cursante al folio 149 de la primera pieza del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la probanza objeto de análisis se demuestran la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo así como el salario promedio mensual de Bs. 1.285.15.

- Planilla 14-03 de participación de retiro del trabajador al IVSS, cursante al folio 150 de la primera pieza del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la probanza objeto de análisis se demuestran la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo así como el salario semanal de Bs. 296.57, el cargo desempeñado y la forma de terminación de la misma, es decir, por renuncia.

- Planillas de liquidación de vacaciones marcadas “D” y “E” y cursantes a los folios 151 y 152 de la primera pieza del expediente, sobre las cuales recayó la prueba de exhibición.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia el pago y disfrute de las vacaciones 2007/2008 y 2006/2007.

- Recibos de pago de salario cursantes a los folios 153 al 181 de la primera pieza del expediente, sobre los cuales recayó exhibición quedando reconocidos por la demandada.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia el monto del salario fijo y la parte variable, así como el recargo en el pago del día domingo porque lo laboraba.

- Comunicación en copia simple marcada “C1” y cursante a los folios 182 y 183 de la primera pieza del expediente.

No se le otorga valor probatorio por cuanto la misma ha sido impugnada en el juicio por la parte demandada a quien efectivamente no les es oponible en virtud de que no está suscrita por ésta.

- Actas de visita de inspección marcadas “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” y “O”, cursantes a los folios 184 al 191 de la primera pieza del expediente y sobre las cuales recayó la prueba de exhibición de documentos.

No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas nada aportan a la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior.

- Estados de cuenta marcados ”P” cursantes a los folios 192 al 227 de la primera pieza del expediente.

Si bien las referidas documentales emanan de un tercero ajeno al proceso, se observa que la parte demandada promovió informes al Banco Mercantil por lo que su valoración se efectuará conjuntamente con la referida probanza.

¬ Exhibición de cartel de horario.

Este Juzgado Superior no le otorga valor probatorio por cuanto tal probanza nada aporta al controvertido planteado.

- Exhibición de los recibos de pago de utilidades años 2006, 2007, 2008 y 2009.

La demandada afirmó haberlo consignado a los folios 85, 109, 64 y 59 de la primera pieza del expediente por lo que al momento de emitir pronunciamiento respecto de las pruebas de la demandada se valorarán éstas.

- Prueba de testigos de los ciudadanos Zurima Coello y G.M..

Respecto de las declaraciones de los testigos anteriormente mencionados este Juzgado Superior observa que la parte actora recurrente insiste en su apelación que con los mismos demuestra que la actora devengaba cuatro (4) tipo de comisiones, sin embargo, esta Alzada no evidencia de sus dichos tal demostración una vez que efectuó la revisión de la audiencia de juicio en base al principio de inmediación de segundo grado. Así mismo, se indica que en la parte motiva de la presente decisión será ampliado el análisis de las testimoniales en comento.

- Prueba de informes al Banco Exterior cuyas resultas corren insertas al folio 319 de la primera pieza del expediente.

No se le otorga valor probatorio por cuanto la misma no coadyuva a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- Planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 59 de la primera pieza del expediente.

Se da por reproducida la valoración efectuada al momento de emitir pronunciamiento de las pruebas promovidas por la parte actora en virtud de que tal documental también fue traida por la demandante a los autos.

- Impresiones del histórico de nóminas de la accionante cursantes a los folios 60 al 126 de la primera pieza del expediente.

No se les otorga valor probatorio porque al carecer de suscripción no le son oponibles a la parte actora quien además ejerció ataque contra las mismas en la audiencia de juicio.

- Planillas de liquidación de vacaciones cursantes a los folios 127 al 129 de la primera pieza del expediente.

Se da por reproducida la valoración efectuada al momento de emitir pronunciamiento de las pruebas promovidas por la parte actora en virtud de que tales documentales también han sido traídas por la demandante a los autos.

- Solicitud de vacaciones e impresión de nómina, cursantes a los folios 130 y 131 de la primera pieza del expediente.

No se les otorga valor probatorio por cuanto carecen de suscripción y por ello no le son oponibles a la parte actora.

Contrato de fideicomiso suscrito entre la demandada y el Banco Provincial cursante a los folios 132 al 139 de la primera pieza del expediente.

No se le otorga valor probatorio por cuanto la misma no coadyuva a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior.

- Estado de cuenta de fideicomiso cursante al folio 140 de la primera pieza del expediente.

La referida documental ha sido sustentada mediante una prueba de informes al Banco Provincial por lo que su valoración se efectuará al momento de emitir pronunciamiento respecto de tal probanza.

- Contrato por periodo de prueba cursante a los folios 141 y 142 de la primera pieza del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto del mismo se evidencian las condiciones laborales pautadas entre las partes.

- Prueba de informes al Banco Provincial, cuyas resultas corren insertas a los folios 270 y 271 de la primera pieza del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencian los montos de anticipos de prestación de antigüedad así como el saldo disponible por tal concepto.

- Prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas corren insertas a los folios 275 al 317 de la primera pieza del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencian los montos depositados por la demandada en el decurso de la relación de trabajo que la unió a la parte actora.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Reclama la parte actora en el presente asunto, las diferencias que sostiene le adeuda la demandada por no haber incluido en el salario base de cálculo de su liquidación, lo correspondiente al faltante del salario mínimo urbano nacional ya que habiendo devengado un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, la parte fija del mismo, estuvo siempre por debajo del referido salario mínimo; y que además, estando la parte variable del salario integrada por comisiones que dependían del volumen de ventas, denominadas: comisiones por ventas (0,7%), comisiones por bono estimulo (0,3%), comisiones por inventario (0,5%), y comisiones por bono meta (0,6 %), estas dos (2) últimas nunca fueron pagadas.

Señala que cumplía un horario de 10,00 de la mañana a 7,00 de la noche, durante toda la semana, salvo el día miércoles que era su día de descanso. Que el patrono siempre retuvo los porcentajes correspondientes al bono inventario y al bono meta, o sea, el 0,5% y 0,6% (1,1%).

Invoca la parte demandante como respaldo de su alegato que el salario base o fijo debía alcanzar el mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, dos sentencia de la Sala de Casación Social del TJS, la del caso HOTELCO y el caso FERRE MEX. Reclama por ello también, los intereses de esas diferencias entre lo percibido como salario básico y el salario mínimo urbano, desde que se generó la obligación y la fecha del pago.

Que además hay un salario variable que debió ser considerado para el cálculo de los días de descanso y feriados; que el día de descanso que era el miércoles debía ser pagado con ese salario variable, y nunca se le pagó; así como tampoco se reflejó ese salario variable en el pago de la antigüedad, en vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Reclama en consecuencia: Comisiones de inventario retenidas (Bs.5.423,62); comisiones bono meta retenidos (Bs.6.508,35); intereses por comisiones de inventario retenidas (Bs.1.274,82); intereses por bono meta retenidos (Bs.1.529,79); días de descanso y feriados no pagados por la diferencia de las comisiones, 173 días, al salario variable promedio diario del último año (Bs.32,39), total Bs.5.603,63; prestación de antigüedad (Bs.10.918,77-Bs.3.503,61 = Bs.7.415,16); complemento de prestación de antigüedad, 15 días al promedio diario de Bs.81,44 (Bs.1.221,66); intereses sobre prestación de antigüedad (Bs.2.405,62); diferencia vacaciones 2006-2007 (Bs.391.03); diferencia bono vacacional 2006-2007 (Bs.208,55); diferencia vacaciones 2007-2008 (Bs.421,87); diferencia bono vacacional 2007-2008 (Bs.237,30); diferencia vacaciones fraccionadas 2008-2009 (Bs.316,29); diferencia bono vacacional fraccionado 2008-2009 (Bs.186,05); intereses por diferencia de vacaciones y bono vacacional no pagado (Bs.638,38); diferencia de utilidades fraccionadas 2006 (Bs.315,91); diferencia utilidades 2007 (Bs.2.291,32); diferencia utilidades 2008 (Bs.2.679,65); diferencia utilidades fraccionadas 2009 (Bs.2.125,21); intereses sobre utilidades (Bs.1.314,89). Para un gran total de Bs.55.133,21.

La parte demandada admite la prestación del servicio, la fecha de inicio y de terminación de la misma señalada por la actora, la forma de terminación, el cargo de vendedora de la reclamante, y la jornada de trabajo.

Admite que el salario de la actora era pagado quincenalmente, por Bs.308,00, 370,00 y 481,00, y las diferencias de salario mínimo para el caso que el salario básico mensual y las comisiones no cubrieran el salario mínimo nacional. Que también se pagó el 0,7% de comisión y el 0,3% por comisión bono estímulo, que se cancelaban sobre el subtotal de su venta individual mensual, previas las retenciones correspondientes. Que los pagos se hacían en la cuenta nómina en Banco Mercantil. Señala que le garantizó a la actora el salario mínimo nacional en el caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes como salario básico, comisiones y bono estímulo.

Alega que a la actora no le corresponde pago alguno por diferencia de salario mínimo, ni que su salario fuera inferior al mínimo obligatorio; ni que la demandada no hubiere cumplido con lo previsto en el artículo 129 de la LOT.

Señala que el único salario convenido con la actora fue el salario básico y la comisión del 0,7% sobre el subtotal de su venta individual, previas las deducciones de ley, y el 0,3% de comisión bono estímulo, que están reflejados en los recibos de pago. Niega todo otro tipo de comisiones; por lo que niega que adeude a la actora el supuesto salario de 1.10% por comisiones bono inventario y bono meta. Niega en general, las diferencias reclamadas por la actora, así como intereses de mora e indexación.

Indica que las decisiones de la Sala Social invocadas por la actora, son una sola, no son reiteradas, que además es posterior a la terminación de la relación de trabajo de la demandante, y que en el contrato de trabajo está claramente establecido que sí se pagaba el salario mínimo más las comisiones, y que si no se alcanzaba el salario mínimo, el patrono se obliga a garantizar ese salario.

Planteada así la cuestión, el tribunal observa que el tema a resolver se circunscribe a la determinación, de si tiene la parte actora derecho a la diferencia que por concepto de salario mínimo reclama, en razón de no alcanzar lo que percibía como salario básico, el monto de dicho mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional; y si además le corresponden las diferencias reclamadas por el no pago de los bonos llamados inventario y bono meta; así como las diferencias por la no inclusión en el salario base de cálculo del salario variable de los días de descanso y feriados; y de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades vencidas y fraccionadas.

Ahora bien, de la manera como dio contestación a la demanda la parte demanda, queda claro que habiendo el actor alegado devengar un salario variable en base a comisiones diferentes a las comisiones normales, señalando que además de las que admite la demandada, devengó el bono inventario y el bono meta, corresponde a ésta la carga de la prueba de que en efecto, devengó dentro de la parte variable del salario, los llamados bonos inventario y por metas, a los fines de la determinación de si debía o no incluirse en el salario base de cálculo, las incidencias de tales bonos. Y como quiera que alegó la actora que las utilidades debían calcularse en base a sesenta (60) días por año, y la demandada alega a su vez, que por utilidades se pagaron 30 y 45 días, corresponde a ésta la demostración de lo que realmente paga la demandada por utilidades a sus trabajadores.

Del cúmulo probatorio de autos, no aparece prueba alguna que evidencie el pago por parte de la demandada de los llamados bonos inventario y meta, ni la obligación por parte de ésta de pagar los mismos, por lo que no cumplió la actora su carga probatoria en el sentido indicado, ya que los testigos promovidos por la parte actora, con los cuales sostiene el apoderado actor haber demostrado la existencia de los cuatro (4) bonos señalados, no saben lo que realmente percibía la actora, resultando confusas sus deposiciones y, por ello dignas de poco crédito, por cuanto el testigo Molina, admitió haber demandado a la empresa demandada, Representaciones Venuscol, C.A., y la testigo de apellido Coello, señaló haber tenido una desavenencia con la demandada por razones de que la querían despedir, y no le merecen fe a este tribunal, por lo cual, los desecha; y de las documentales que corren en autos, no se evidencia el pago de los bonos en referencia; y debe por ello desecharse tal reclamación, y confirmarse en consecuencia, el fallo recurrido en ese sentido. Así se establece.

Por lo que corresponde a la reclamada diferencia entre lo percibido por la actora como salario básico o fijo, y el salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, se observa que la práctica en esa materia era la aplicada por la parte patronal, de cancelar al trabajador, la diferencia correspondiente, cuando lo percibido en el mes, no alcanzaba el salario mínimo obligatorio, pero después de la decisión de la Sala Social del TSJ del 01 de octubre de 2009, en interpretación del artículo 129 de la LOT, que dejó sentado que la porción básica estipulada de antemano por las partes, es la que no puede ser inferior al salario mínimo, ningún trabajador debe percibir como parte fija o básica de su salario, si el mismo es de los denominados, mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional; pero en el caso de autos, la actora renunció al cargo que como vendedora venía desempeñando en la empresa demandada, el 24 de agosto de 2009, o sea, antes de la fecha de la sentencia que sentó el criterio supra señalado, y en respeto al principio de la irretroactividad de la ley, de la expectativa plausible o de confianza legítima, no se puede aplicar tal criterio, por cuanto la situación de hecho o supuesto planteado en este proceso, es anterior al criterio jurisprudencial plasmado en el fallo del primero de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del TJS, y debe desecharse la reclamación relativa a la diferencia de salario mínimo en la parte básica del salario de la actora. Así se establece.

Sin embargo, se observa que la accionante devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija o básica y las comisiones por venta y estímulo, y que en consecuencia, los días de descanso y feriados deben serle cancelados con ese salario variable, habida cuenta que la reclamado por bonos inventario y metas, quedó desechado; y como no consta que la demandada hubiere cancelado esos días de descanso y feriados, debe cancelarle los mismos; e igualmente, la incidencia de tales días en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Respecto a este asunto, la parte actora en la fundamentación de su apelación ante esta alzada, dijo:

Días de descanso: En el libelo señala que prestó servicios de martes a lunes y el a quo ordena el pago de los miércoles en base al salario variable pero no indica cómo, se presume que es el salario promedio devengado durante el ultimo año de servicio, pero realmente no lo aclara firmemente, o si se debe considerar que ese salario variable debe dividirse entre los días hábiles de ese periodo

Ahora bien, la relación de trabajo comenzó el 10 de noviembre de 2006 y culminó el 24 de agosto de 2009, y a la actora le corresponde el promedio del salario variable devengado en el último año, por los días miércoles (día de descanso) y feriados transcurridos en ese lapso, por lo cual, reclama 173 días, y el tribunal declara procedente dicha reclamación, pero en base al salario variable derivado de las comisiones sobre ventas y por estímulo (0.7% y 03.%, respectivamente) y debe la demandada cancelar a la actora 173 días de descanso y feriados por el salario variable promedio diario, como se dijo, del último año de la prestación de servicios, lo cual queda a cargo de un experto contable que designará el Juez de la Ejecución. Así se establece.

Fundamentó también su apelación la parte actora en que: En cuanto al salario normal: el a quo dice que se debe considerar para la experticia y tomar en cuenta el cuadro del libelo tomando solo en cuenta el básico, pero independientemente del salario mínimo, también debe incluirse el bono nocturno, feriados trabajados, es decir solicita que se tomen en cuenta todos los componentes salariales devengados durante la relación de trabajo que se indicaron en el libelo. El tribunal considera acertada la apreciación del apoderado actor, y para la determinación del salario normal se tomarán en cuenta por el experto, todas las percepciones que conforman el salario normal.

Por lo que respecta a los intereses reclamados sobre los días de descanso no pagados, ante esta alzada, el apoderado actor, señaló: En cuanto a los intereses: el a quo ordena el pago de los días de descanso pero no los intereses (cita n° 2192 del año 2006 de la Sala de Casación Social). La Sala dijo que los días de descanso se pagan con el promedio del último año y además deben pagarse los intereses moratorios. Igualmente solicita los intereses de mora en vacaciones, bono vacacional y utilidades, al condenarse diferencia también solicita el pago de sus intereses.

Como quiera que el pago de los intereses sobre los días de descanso no pagados, es procedente, y el a quo no se pronunció al respecto, y la parte actora manifestó su desacuerdo con tal omisión, se acuerdan dichos intereses, así como también los relativos a las diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, los cuales deberán ser determinados por un experto designado por el Juez de la Ejecución, quien se valdrá para ello de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, en conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Y como quiera que, en lo que respecta a los días de descanso y feriados, el tribunal ordenó el pago de lo estimado por la actora, el cálculo de los intereses de esas diferencias las determinará el experto, de esa estimación. Y respecto a los intereses de las diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, los mismos se calcularán una vez quede determinado el monto de cada uno de estos conceptos. Así se establece.

En cuanto a la apelación de la parte demandada, el tribunal observa que el apoderado judicial de la misma, en la audiencia de apelación ante esta alzada, se limitó a manifestar su disconformidad con la condenatoria al pago de sesenta (60) días de antigüedad, señalando que lo previsto al respecto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un techo, que no significa que el que tenga el capital que ahí se señala esté obligado a pagar sesenta (60) días por concepto de utilidades; que es el límite máximo; pero ante la duda que genera la posición de las partes, donde una sostiene que corresponden 60 días, y la otra que es solo 30 en unos casos, y 45 en otros, el tribunal aplica la más favorable al trabajador, o sea, sesenta (60) días por concepto de utilidades, y las diferencias acordadas deben cancelarse conforme a este parámetro. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte actora contra el fallo del Juzgado 10° de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 05 de mayo de 2010, la cual queda modificada en los términos de esta decisión. SEGUNDO: Sin lugar la apelación de la parte demandada contra el mismo fallo, el cual queda confirmado en lo que atañe a la apelación de la parte demandada. TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por: J.E.V., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 18.315.408; contra la firma mercantil, de este domicilio, REPRESENTACIONES VENUSCOL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1990, bajo el N° 24-A-Pro. CUARTO: Se condena a la demandada a pagar a la parte actora: 1.- Ciento Setenta y Tres (173) días de descaso y feriados, en base al salario variable derivado de las comisiones sobre ventas y por estímulo (0.7% y 03.%, respectivamente), según se dijo supra, y los intereses generados por estos días no pagados. 2.- La cantidad de Siete Mil Cuatrocientos Quince Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs.7.415,16) por concepto de diferencia de antigüedad, más quince (15) días al salario diario de Bs.81,44 más las incidencias en este salario, de los días de descaso y feriados, y las utilidades a razón de sesenta (60) días por año, y los intereses generados por estas diferencias, lo cual quedará para su determinación, a cargo de un experto que designará el Juez de la Ejecución mediante una experticia complementaria del fallo. 3.- Las diferencias de los conceptos de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, a razón de 15 y 7 días, el primero, 17 y 8 el segundo, y de 14,25 y 6,75 el último, en base al último salario de la actora, con la incidencia en la parte variable del mismo, de los días de descanso y feriados; así como los intereses de estas diferencias; lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un experto designado por el Juez de Ejecución, quien considerará al efecto los elementos que constan en autos. 4.- Las diferencias del concepto de utilidades fraccionadas del año 2006, las del 2007, 2008 y 2009, considerando para ello que las utilidades se calculan en base a sesenta (60) días por año, al salario normal de cada época, según los elementos de autos, que la trabajadora laboró durante 2 años 9 meses y 15 días; y los intereses de estas diferencias, lo que quedará a cargo del mismo experto que se designe para los otros conceptos ya indicados; entendiéndose que para los intereses el experto se valdrá de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, en conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. QUINTO: Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde la terminación de la relación laboral para los intereses, y desde la terminación de la relación de trabajo para la indexación de la antigüedad, y para los otros conceptos desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del presente fallo. La determinación de tales conceptos queda a cargo del mismo experto contable que se designe para los otros casos, quien se valdrá para ello, de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores en conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la LOT; y para la indexación, de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas, excluyendo del cómputo de la indexación los lapsos en que el juicio estuvo en suspenso por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fueraza mayor, por huelga de trabajadores de los tribunales, por vacaciones o receso judicial, etc. Se imponen las costas del recuso a la parte demandada recurrente por no haber tenido éxito su apelación, que incluye el monto de la experticia ordenada..

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años: 2001° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

J.G.

En la misma fecha, diecisiete (17) de junio de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

J.G.