Sentencia nº 0633 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 30 de Junio de 2016

Fecha de Resolución:30 de Junio de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:13-1211
Ponente:Marjorie Calderón Guerrero
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada D.M.C.G.

En el juicio de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales seguido por el ciudadano JOSEPH ELIE TABANJI SAYEGH, titular de la cédula de identidad N° V-15.331.251; representado judicialmente por los abogados J.R.C.B., L.M.A.G., C.A.H.S. y A.A.R.-Zumeta, contra la sociedad mercantil C.N.P.C. SERVICES VENEZUELA L.T.D., S.A., representada en juicio por los abogados A.R.B., G.B., M.C., C.S., G.A., J.M.G.G., M.E.U., S.M.P., H.M.M.G., G.R., I.N.B., N. delV.M.M., Y.L., Y.R., M.M.T., G.L.Z., A.T.R., K.C.S. y E.M.M.; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M., mediante sentencia publicada el 12 de julio de 2013, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes y confirmó la decisión dictada el 15 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente ambas partes anunciaron recurso de casación. No hubo contestación.

El 6 de agosto de 2013 se dio cuenta en Sala y correspondió la ponencia a la Magistrada S.C.A.P..

El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165 extraordinaria, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela designó a las Magistradas y Magistrados principales M.M.T., M.C.G., E.G.R. y D.M.M., quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014. Posteriormente mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada M.C.G..

En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomó posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; P.M.M.C.G., V.M.M.M.T. y los Magistrados, E.G.R., D.A.M.M. y J.M.J.A..

Se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día siete (7) de junio de 2016, a las dos y cuarenta minutos de la tarde (2:40 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplidos los trámites de sustanciación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia de la Magistrada quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante que la sentencia recurrida consideró, con base en la sentencia N° 209 de 7 de abril de 2005, caso: H.V. contra Tucker Energy Services de Venezuela, S.A., de la Sala de Casación Social, así como de su particular interpretación de la Convención Colectiva Petrolera, que le corresponde al actor la carga de probar las horas extras aplicables al sistema de trabajo por guardias, por asumir que constituyen circunstancias especiales que exceden de las condiciones normales de trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no reconoció el pago de ciertos conceptos derivados de las mismas.

Señala que aun cuando la recurrida aplicó correctamente, a la relación de trabajo, el régimen jurídico previsto en la Convención Colectiva Petrolera, y reconoció el cargo y actividades de chofer que desempeñaba el actor, el demandante obtuvo una sentencia PARCIALMENTE CON LUGAR, suprimiéndole una serie de beneficios a los cuales tenía legítimo derecho, tales como: tiempo de viaje; horas extras; alimentación en exceso de jornadas; diferencias de vacaciones, bonos vacacionales y nocturnos; incidencias de utilidades; y, descansos trabajados, todos derivados del tipo de guardia 7x7, que implica siempre trabajar los sábados y domingos, y tener una conformación típica (8 ordinarias y 4 extraordinarias) según lo previsto en la Cláusula 68 de la Convención.

En relación con la “Duración de la Jornada”, sostiene que si bien la recurrida dio por reconocido el sistema de trabajo por guardias 7x7, no le otorgó los beneficios establecidos en la Cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera, que por disposición convencional obligatoriamente le corresponden, entre otros, el pago de cuatro (4) horas extraordinarias por cada día de trabajo cumplido, al igual que otros beneficios asociados, lo cual, de manera errónea interpretó la recurrida, al afirmar que era necesario demostrar individualmente cada una de esas horas extraordinarias, siendo que dicho sistema de guardia conocida como 7x7 en la industria petrolera, es una jornada fija o típica, convencionalmente establecida, y por tal motivo, no le es aplicable a este caso concreto, el criterio establecido en la sentencia citada, y por ende, aplicó erróneamente el criterio contenido en la misma; y, desnaturalizó lo dispuesto en la Convención Colectiva Petrolera para ese tipo de guardias, lo que se tradujo en una privación al trabajador de la remuneración que le corresponde devengar.

Concluye que la recurrida omitió condenar en forma expresa, el pago de los siguientes conceptos ineludibles: 8 horas ordinarias más 4 horas extraordinarias, descanso especial convenido por pernocta, prima dominical adicional e integrante del salario para antigüedad, 19 días de salario por semana (7 básicos, 4 descansos, ½ domingos, ½ prima dominical adicional por extensión de la jornada, 7 por descansos convenidos, comida diaria por extensión de jornada), configurándose el vicio denunciado, transgrediendo la Cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera y los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La Sala observa:

En primer lugar, se advierte que el recurrente incurre en falta de técnica en la formalización al no señalar expresamente la infracción de ley (falsa aplicación, falta de aplicación o error de interpretación), en la cual considera incurrió la recurrida. No obstante esto, en virtud de los derechos constitucionales de acceso a la justicia y derecho a la defensa, evitando en incurrir en denegación de la justicia por formalismos no esenciales, la Sala resolverá los argumentos contenidos en la denuncia.

Señala el recurrente que la alzada no le acordó los conceptos previstos en la Cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera, como son las cuatro (4) horas extras diarias, para los trabajadores que laboren por guardias 7x7, y por el contrario, aplicó el criterio establecido por la Sala de Casación Social en la sentencia N° 209 de 7 de abril de 2005, caso: H.V. contra Tucker Energy Services de Venezuela, S.A., según el cual, la parte actora tiene la carga de probar los alegatos referidos a circunstancias excepcionales, como las horas extras, lo cual no se ajusta a este caso concreto, pues la jornada con cuatro horas extraordinarias diarias está expresamente dispuesta convencionalmente en la Cláusula 68 referida para el sistema de trabajo por guardias 7x7.

La Cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera dispone lo siguiente:

CLÁUSULA 68- JORNADA SEMANAL

(Omissis)

Con respecto a los Trabajadores que laboran por turnos o que rotan entre dos (2) guardias en actividades continuas bajo el sistema de trabajo denominado: siete por siete (7 x 7), catorce por catorce (14 x 14) o sus modalidades, el cual contempla el cumplimiento de jornada ordinaria de ocho (8) más cuatro (4) horas extraordinarias, canceladas según la cláusula 7, literal a), las partes acuerdan las siguientes condiciones para su aplicación:

(Omissis)

Por cada día de pernocta o estadía, el trabajador disfrutará un día de descanso llamado “descanso especial convenido”, así como el pago de un salario normal calculado con base al turno laborado

(Omissis)

Las partes convienen como acuerdo especial para el sistema de trabajo 7x7 y sus modalidades, contemplar el pago de la prima dominical adicional, estipulado en la Cláusula 7, literal d), Nota de Minuta N° 3 para la Nómina Diaria y literal e), Nota de Minuta N° 4 para la Nómina Mensual Menor. Del mismo modo, las partes acuerdan que dicho pago, será considerado como parte integrante del salario para los efectos del cálculo de utilidades, vacaciones y prestaciones sociales, en caso de terminación del contrato de trabajo.

Por cada semana de turno o guardia, el Trabajador recibirá el pago de diecinueve (19) salarios, discriminados de la siguiente manera: siete (7) Salarios Básicos por la labor causada; cuatro (4) Salarios Normales por descansos contractuales, legales y compensatorios, medio (½) Salario Básico por trabajo en día domingo; (½) Salario Básico por prima dominical adicional causada por extensión de la jornada en día domingo y siete (7) Salarios Normales por descansos convenidos (…).

La sentencia recurrida estableció lo siguiente:

Este Juzgador del análisis de las pruebas así como de la observación que hizo de las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio, muy especialmente de la evacuación de la Declaración de Partes, considera acertada la motivación de la Jueza de Juicio, por cuanto, se evidenció que durante más de cinco (5) años, el trabajador devengó un salario mensual, pagado por quincenas; de los recibos de pagos se evidencian los conceptos pagados, en los cuales en ocasiones se incluían bono nocturno y la ayuda de Ciudad, propia de un trabajador amparado por la Convención Colectiva Petrolera; asimismo, de las actividades realizadas, no necesariamente estaba circunscrito a un taladro en especial, caso en el cual, debía haber sido contratado para alguno de ellos mediante el Sistema de Democratización del Empleo (SISDEM), lo cual no fue así; el mismo trabajador expone la relación de actividades que desarrollaba dentro y fuera de las locaciones donde se trasladaba, e incluso, aquellas labores propias y adicionales que realizaba con el personal extranjero de la empresa, las cuales van más allá a las de un simple chofer adscrito a una locación determinada y por un periodo establecido según contrato suscrito entre las personas jurídicas CNPC SERVICES VENEZUELA, LTD, S.A. y PDVSA; por lo que perfectamente se entiende que sus labores no se correspondían para un contrato específico, sino ser personal técnico especializado, - en este caso – de conductor y traductor del idioma inglés, contratado por la propia empresa. En consecuencia, coincide este Juzgado Superior, en que dicho trabajador por la preeminencia de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias jurídicas, debe ser clasificado como personal NÓMINA MENOR MENSUAL amparado por la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece.

Como consecuencia de lo anterior, la Cláusula 5 de la Convención Colectiva Petrolera establece lo correspondiente a los descansos y feriados que se encuentran incluidos dentro del salario mensual del trabajador, y por ende, no aplica lo reclamado por estos conceptos, y por ende, no le aplica el recálculo de las semanas de trabajo a tenor de lo establecido en la Cláusula 68 de la referida Convención Colectiva.

En cuanto a las horas extraordinarias, al ser reclamadas en exceso de lo legal, conforme al criterio de la distribución de la carga de la prueba, y al no ser demostrado el trabajo en exceso de la jornada ordinaria, tal como consideró la Jueza de Juicio, no le son procedentes los mismos.

En el caso concreto, se observa que la recurrida estableció que el actor devengaba un salario mensual, pagado por quincenas; que en los recibos de pagos se evidencian los conceptos pagados, en los cuales en ocasiones se incluían bono nocturno y la ayuda de ciudad, propia de un trabajador amparado por la Convención Colectiva Petrolera; concluyendo que debe ser clasificado como personal NÓMINA MENOR MENSUAL amparado por la Convención Colectiva Petrolera.

Asimismo, la recurrida interpretó que como la Cláusula 5 de la Convención Colectiva Petrolera establece lo correspondiente a los descansos y feriados que se encuentran incluidos dentro del salario mensual del trabajador, no le aplica el recálculo de las semanas de trabajo a tenor de lo establecido en la Cláusula 68 de la referida Convención Colectiva.

Por último consideró que las horas extraordinarias, al ser reclamadas en exceso de lo legal, conforme al criterio de la distribución de la carga de la prueba, y al no ser demostrado el trabajo en exceso de la jornada ordinaria, no son procedentes.

Adicionalmente a ello, se observa que la alzada declaró sin lugar ambas apelaciones confirmando la sentencia de primera instancia, la cual, al analizar la normativa jurídica a aplicar, estableció que “de los elementos probatorios cursantes en autos se deprende que el actor prestaba servicios dentro del Taladro Petrolero, que su jornada laboral era de 7x7; (…)”.

Ahora bien, considera la Sala que los jueces fueron contestes respecto a que el trabajador laboraba en una jornada por guardias 7x7, clasificado como nómina mensual menor, amparado por la Convención Colectiva Petrolera.

Analizando la Convención Colectiva Petrolera, en especial la Cláusula 68, parcialmente trascrita, es evidente que el sistema de trabajo denominado 7x7 contempla el cumplimiento de una jornada ordinaria de ocho (8) más cuatro (4) horas extraordinarias, canceladas según la cláusula 7, literal a), más otros conceptos adicionales como descansos convencionales, domingo trabajado y prima dominical, entre otros, lo cual ya fue interpretado por esta Sala de Casación Social en la Sentencia N° 1143, expediente N° 14-1300, caso: R.A.H.L. contra C.N.P.C. Services Venezuela L.T.D., S.A., con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en fecha 3 de diciembre de 2015.

De conformidad con lo anterior, al haber establecido que el trabajador tenía una jornada por guardias 7x7, y que estaba amparado por la Convención Colectiva Petrolera, resultan procedentes las horas extras propias del sistema de trabajo denominado 7x7, establecidas en la Cláusula 68 de la referida Convención, y en consecuencia, no es aplicable el criterio reiterado de la Sala sobre la carga de la prueba de las circunstancias excepcionales.

Por los motivos anteriores, considera la Sala que la recurrida incurrió en falta de aplicación de la Cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera, al no acordar las horas extraordinarias contenidas en la jornada correspondiente a las guardias 7x7, razón por la cual, se declara procedente la denuncia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, se anula el fallo y la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia, sin necesidad de resolver la formalización de la parte demandada por resultar inoficioso.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Sostiene el actor que en fecha 19 de julio de 2004 ingresó a prestar sus servicios a la sociedad mercantil C.N.P.C. Services Venezuela L.T.D., S.A., en el cargo de chofer; que la demandada prefería contratar choferes que hablen fluidamente el idioma inglés, a fin de fungir como intérpretes, puesto que el personal transportado no hablaba el idioma castellano, por ser de nacionalidad china. Afirma que sus actividades eran desempeñadas en el taladro GW-57 y luego fue trasladado al taladro GW-37, que sus funciones consistían en salir con el personal asignado desde el campamento (taladro) entre las 06:30 a.m., ó 7: 00 a.m., con el fin de realizar compras, traslados de materiales y equipos, visitas a diversas contratistas (PDVSA), organismos públicos o privados, ir a bancos a retirar fuertes cantidades de dinero en efectivo para el pago de bienes, servicios y, nóminas de empleados, así como transportarlos a lugares turísticos y de placer.

Arguye que su jornada de trabajo era bajo el sistema de guardias 7 x 7, esto es, siete (7) días continuos de trabajo por siete (7) días siguientes de descanso continuo remunerado, en un horario de trabajo diurno de 07:00 a.m. a 03:00 p.m.; alega que por razones operacionales o de emergencias siempre “se vio obligado” a prestar sus servicios en jornada extraordinaria y permanecer a disposición del patrono las 24 horas del día de la guardia respectiva, toda vez que debía pernoctar en el campamento de la empresa. Alega que de conformidad con la cláusula 68 del contrato colectivo, el sistema de guardias rotativas 7 x 7, contempla el cumplimiento de una jornada ordinaria de 8 horas y 4 horas extraordinarias, en razón de ello reclama el pago por este concepto.

Refiere que el vínculo laboral terminó el 10 de septiembre de 2009, por despido injustificado.

Aduce que de conformidad con la cláusula 2 de la Convención Colectiva Petrolera, las empresas contratistas que ejecuten obras inherentes o conexas a que se refieren los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, gozan de las mismas condiciones de trabajos y beneficios legales y contractuales que correspondan a los trabajadores de la nómina contractual de PDVSA, tal como lo establecen las cláusulas 1, 3 y 69 eiusdem, razón por la que alega ser beneficiario del Contrato Colectivo Petrolero a los fines del pago de sus prestaciones sociales. En tal sentido, señala que desde la fecha de su ingreso (19 de julio de 2004), hasta la fecha de terminación (10 de septiembre de 2009) se han celebrado dos (2) contratos colectivos, a saber 2004- 2007 y 2007 - 2009, cuya aplicación demanda.

Afirma que inicialmente percibió un salario básico mensual de ochocientos bolívares (Bs. 800,00), el cual sufrió cinco (5) incrementos: a la cantidad de ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 850,00) mensuales, en el mes de abril de 2005; un mil trescientos bolívares (Bs. 1.300,00), en mayo de 2006; un mil cuatrocientos veinte bolívares (Bs. 1.420,00), en enero de 2008; un mil setecientos treinta bolívares (Bs. 1.730,00), en octubre de 2008; y, a un mil ochocientos cincuenta y un bolívares (Bs. 1.851,00), en diciembre de 2008, que fue el último salario básico devengado.

Aduce que mensualmente devengó el beneficio denominada “Ayuda de Ciudad” o “Bonificación Especial” que al principio era de setenta y dos bolívares (Bs. 72,00) y en el mes de marzo de 2005 le fue incrementada dicha aportación a ciento veinte bolívares (Bs. 120,00).

Reclama el pago de preaviso, antigüedad legal, antigüedad contractual, antigüedad adicional, utilidades fraccionadas, vacaciones, bono vacacional, día por examen médico, cesta básica o tarjeta electrónica, horas extras laboradas, tiempo de viaje, alimentación cláusulas 12 y 68, salario retenido, diferencia ayuda de ciudad, diferencia bono nocturno, diferencia vacaciones, incidencia de utilidades por diferencia de salarios y demás conceptos adeudados, descansos trabajados, firma contrato colectivo 2007-2009 y 2009-2011, intereses de mora e indexación.

En la contestación de la demanda, fue expresamente admitido por la demandada la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral, la jornada de trabajo diurna de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., el cargo de chofer-traductor ya que debía hablar fluidamente el idioma inglés porque el personal extranjero de nacionalidad china que debían acompañar no hablaba español; y, las labores desempeñadas, alegando que el régimen laboral aplicable era la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, negó que debiera aplicársele la Convención Colectiva Petrolera, alegando que por sus funciones, de servir de enlace entre el personal extranjero de rango gerencial y los terceros, PDVSA, contratistas, organismos, bancos, etc., implicando estas labores el conocimiento de secretos industriales, comerciales y hasta personales del patrono, el actor era un empleado de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, excluido de su aplicación por imperio de la cláusula 2; y, si estuviere en desacuerdo con su exclusión, debió activar el procedimiento establecido en la cláusula 3, en concordancia con la cláusula 57 de dicho cuerpo normativo. Alegó que el cargo de traductor ocupado por el actor no está incluido en el Anexo N° 1 de listado de cargos de personal de nómina diaria amparado por el contrato colectivo; y que para ser personal beneficiario del Contrato Colectivo Petrolero, el actor debía estar inscrito en el Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM), administrado por PDVSA.

En relación con el salario mensual, alegó que en un principio comenzó pagándole Bs. 800; luego se aumentó a Bs. 880, que dicho salario le fue incrementado a Bs. 900, posteriormente a la suma de Bs. 1.370, después fue incrementado a Bs. 1.500, después a Bs. 1.860 y finalmente a Bs. 1990, que fue el último salario básico devengado; que adicionalmente devengaba Bs. 48 mensual, que fue incrementado a bs. 72 y Bs. 120, por concepto de ayuda de ciudad o bonificación especial.

Respecto a las vacaciones, señaló que al principio le concedía 30 días de salario normal, que a partir de 2004 lo incrementó a 34 días; y, por bono vacacional, pagaba 45 días de salario básico, que a partir del año 2004 lo incrementó a 50 días y luego los aumentó a 55 días de salario básico.

En resumen, negó los cálculos de salario señalados en el libelo porque siempre se le aplicó la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y al no resultar aplicable la Convención Colectiva petrolera, no le corresponden dichos beneficios, negó los cálculos de prestación de antigüedad por utilizar unos salarios errados y porque se le pagó de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; negó todos los conceptos demandados por no ser beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera.

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de la demanda, quedó admitida la relación de trabajo, la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral, el cargo y las funciones desempeñadas.

De conformidad con los hechos alegados por las partes en el libelo y la contestación, la presente controversia está circunscrita en determinar el régimen jurídico aplicable a la relación de trabajo, la Convención Colectiva Petrolera o la Ley Orgánica del Trabajo 1997; y, con base en ello, la procedencia o no de los conceptos laborales demandados.

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En el caso concreto, la carga de la prueba de la naturaleza del cargo desempeñado por el actor (chofer traductor) para establecer el régimen jurídico aplicable, corresponde a la parte demandada.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

1. P. de liquidación de prestaciones sociales, marcada con la letra D; recibos de pagos de salarios, utilidades y otros beneficios emitidos por la demandada, marcadas con las letras B1 al B5; y, recibos de pagos de vacaciones, solicitud de vacaciones y finiquito de vacaciones emitidos por la demandada, marcadas con las letras C1 al C4, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas mereciendo valor probatorio. De los recibos se desprende el salario mensual pagado al trabajador, dividido en quincenas, el pago de los días trabajados en esa quincena, días feriados, feriados trabajados, días de descanso, bono nocturno, bonificación especial, ayuda de ciudad, así como las deducciones legales; en la liquidación de Prestaciones Sociales, se evidencia el cargo de Traductor – C, la fecha de ingreso y egreso, el tiempo de servicios, el pago de 34 días de vacaciones, 50 días de bono vacacional y 120 días de utilidades, así como la prestación de antigüedad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo; y, en los recibos de vacaciones se observa el pago de 34 días de salario por vacaciones y 50 días por bono vacacional.

2. Marcado “E”, copia de Autorización para el manejo de vehículos de la empresa y Marcado “F”, copia de la relación de personal PDVSA y Empresas Contratistas Horas-Hombres/Empresas Contratistas, emitidas por la demandada, las cuales fueron impugnadas por estar en copia simple; y, al no insistir el promovente ni solicitar otro medio de prueba para hacerlas valer, no merecen valor probatorio.

3. Informes:

  1. Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas constan al folio 821 de la Tercera Pieza, donde remite las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta (ISLR), observándose en ellas que la actividad económica registrada por la empresa es la extracción de petróleo crudo y natural, lo cual fue admitido por la demandada en la contestación de la demanda; y en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia.

  2. A PDVSA PETRÓLEO, S.A. edificio ESEM, y PDVSA GAS, S.A., en Anaco, Estado Anzoátegui, cuyas resultas no constan en autos.

    4. Exhibición de las documentales marcadas “B”, “C”, “D”, las cuales fueron reconocidas por la parte demandada y ya se les otorgó valor probatorio; las marcadas “E” y “F”,  no fueron exhibidas por la demandada alegando que no emanan de ella. Si bien en ambas se observa la papelería con membrete de la demandada, en la primera se pretende demostrar el cargo de chofer traductor, lo cual fue admitido por la demandada en la contestación de la demanda; y, en la segunda, no se observa el nombre del actor, y en consecuencia, no aportan elemento alguno para la solución de la controversia.

    5. Exhibición de las planillas de ANÁLISIS DE RIESGOS DE TRABAJO del taladro GW-37 y GW-57, en cada turno de guardia comprendido desde julio de 2004 a Septiembre de 2009, así como los Permisos de Trabajo, R. de Actividades Diarias elaborados por la demandada y entregados a la empresa PDVSA, las cuales señala deben ser llevados obligatoriamente por la empresa demandada y firmada por cada uno de los trabajadores y por los custodios de las instalaciones para poder trabajar dentro de las áreas operacionales, consignando copia al carbón marcadas “G1 al G4” y “H1 al H4”, las cuales no fueron exhibidas por la demandada alegando que la prueba no cumple con los requisitos exigidos en la ley, por cuanto las documentales consignadas son originales en las cuales no se señala al trabajador en ninguna de sus páginas y emanan de un tercero que es la empresa PDVSA, la cual no es parte en la presente causa, por lo que no se le puede aplicar a su representada sanción alguna por la no exhibición. Considera la Sala que las mismas emanan conjuntamente de la demandada y de PDVSA, ya que están firmadas por personal de la contratista (CNPC) y por los supervisores de la contratista y de PDVSA. No obstante esto, en ninguna de las copias consignadas aparece el nombre del actor, razón por la cual, no aporta elemento alguno para la solución de la controversia.

    6. Exhibición de los sobre de pagos de nómina (estados de cuentas), libro de asistencia al taladro, hojas de tiempo extras, bonos nocturnos, etc., correspondientes al taladro GW-37 y GW-57, los cuales no fueron exhibidos por la demandada,  por cuanto no se especificó los periodos o recibos a exhibir, sin embargo, los recibos de pagos ya fueron valorados y se tiene como cierto los pagos efectuados al actor a través de los mismos. En relación con los otros documentos, la parte promovente no consignó copia ni señaló el contenido de los mismos, por lo que no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    7. Exhibición de los MANIFIESTOS DE ENVÍO (S.M. y TRANSFERENCIA DE HERRAMIENTAS (Tools Transfer) del taladro GW-37 y GW-57, cuyos duplicados originales fueron consignados con las letras I1 al I16. Aun cuando la parte demandada no consignó los originales, en las copias consignadas se observa que el chofer traductor era A.Z., razón por la cual, no aporta elemento alguno para la solución de la controversia.

    8. Testimoniales de los ciudadanos R.R. y J.U., compareciendo los ciudadanos R.M.P. y L.U., ante lo cual, el a quo expuso que visto que no fue señalado el número de la cédula de identidad de los referidos testigos a los fines de poder establecer si existió un error material en la promoción, no acordó la evacuación de los mismos, sobre lo cual la parte actora no apeló.

    9. Testimoniales de los ciudadanos E.R., H.P., C.P., Á.R., M.G., F.T., A.S., F.V., E.R., M.J., A.R., G.G., J.C., W.C., E.A., G.R., E.B., B.R., C.A., L.P., J.M., J.S., H.O., J.U., O.M., J.N., A.R., J.V., L.G., J.Z., F.M., J.M., J.B., J.Á.V., J.B., R.O., N.V. y A.R., los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio a los fines de rendir sus declaraciones, y en consecuencia no existe prueba que valorar.

    10. Inspección Judicial en las instalaciones de PDVSA PETRÓLEO, S.A. ubicada en el Edificio ESEM en la ciudad de Maturín, y en la empresa PDVSA GAS, S.A. en Anaco, estado Anzoátegui, para verificar los particulares referidos a los Contratos de Suministro y Operación de los Taladros GW-37 y GW-57, solicitando la parte promovente en la audiencia de juicio que se cambiara dicha prueba por la de informes, lo cual fue acordado por el a quo. No obstante esto, mediante diligencia de fecha 25 de abril de 2011, la parte promovente consigna copia simple de inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de Juicio en dicha empresa la cual riela en los folios 297 y 298 del presente expediente, correspondiente al expediente NP11-L-2010-000933 causa similar al caso de marras, siendo la misma empresa demandada, los mismos apoderados judiciales de las partes y los mismos particulares de la inspección, donde se dejó constancia que los contratos solicitados deben estar registrados en PDVSA SERVICIOS, ya que ésta pasó a conocer todo en cuanto a taladros se refiere. En vista de ello, el tribunal de juicio acordó efectuar dicha inspección en la empresa PDVSA SERVICIOS.

    Dicha inspección fue practicada el 18 de mayo de 2011, constando en el folio 312 el acta levantada en la cual se dejó constancia que el notificado informó que en lo que respecta a los contratos de suministro y operación de los Taladros GW-37 y GW-57, asociados a la empresa CNPC Services Venezuela LTD, S.A., actualmente se encuentran administrados en la zona de operaciones de la ciudad de Anaco, estado Anzoátegui, motivo por el cual solicitó al tribunal 8 días hábiles a los fines de suministrar la información requerida. Consta en el folio 385 del expediente la respuesta suministrada por el Consultor Jurídico de PDVSA Servicios Petroleros, S.A. por medio de la cual remite la información solicitada en la inspección judicial relativa a copia simple de los contratos N°4600023258 y 460006136; asociados al Suministro y Operación de 2 taladros de 650 HP (GW-36 y GW-37) Distrito Gas Anaco y Suministro y Operación de 8 taladros de Perforación para la campaña 2007-2011 del Distrito Gas Anaco (1 taladro de 1500 HP GW-57); así como también los resultados de la búsqueda a través del Sistema Integrado de Control de Contratista (SICC) del trabajador JOSEPH TABANJI.

    Aun cuando la Inspección Judicial practicada por la Jueza Titular del Juzgado en fecha 18 de mayo de 2011, fue practicada en la sede de una de las filiales de la Industria Petrolera, distinta a las señaladas en el escrito de promoción de pruebas; no obstante, se realizó bajo los mismos argumentos solicitados, con la presencia de los apoderados judiciales de ambas partes, ejerciendo el control de la prueba, por lo que no se no violentó el derecho a la defensa de las partes. En la información consignada por PDVSA Servicios el 10 de noviembre de 2011, se puede constatar los contratos suscritos por la demandada con respecto al servicio en los taladros, las especificaciones de los mismos y las obligaciones que debían asumir cada parte, información que no aporta elementos para la solución de la controversia; y, en el Sistema Integrado de Control de Contratistas, al colocar el número de Cédula de Identidad 15.331.251, no arrojó ningún dato del accionante, ni el nombre o apellido a quien pertenecía dicho número, razón por la cual, tampoco aporta elementos a la solución.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    1.  Documentales, marcado “B”, relaciones de pago efectuados por la empresa al accionante., marcado “D”, planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor,  marcados “C1 a C4”, recibos de pagos de vacaciones suscritos por el trabajador, marcados “B1 a B55” originales de recibos de pagos y de salarios, los cuales no fueron impugnados por la parte actora ni desconocidos, por lo que merecen valor probatorio. De ellos se observa que las relaciones de pago, los recibos y la liquidación de prestaciones sociales coinciden con lo consignado por la parte actora, las cuales ya fueron valoradas.

    2. Marcado “C”,  estado de cuenta de depósito en la cuenta de fideicomiso del trabajador, por concepto de prestación de antigüedad, el cual fue desconocido por el actor; más sin embargo, se requirió una prueba de informe, la cual riela del folio 302 al 306 de la segunda pieza, en la cual se demuestra el Contrato de Fideicomiso a favor del accionante abierto por la empresa demandada, además del estado de cuenta del mismo, razón por la cual merece valor probatorio.

    3. Inspección judicial, al sistema computarizado de nómina de la empresa CNPC SERVICES VENEZUELA, LTD, S.A. la cual fue declarada desistida por incomparecencia de la parte promovente.

    4. Examen y C., en la oficina de Recursos Humanos de CNPC, Superintendencia de Nómina, lo cual fue omitido en al auto de admisión de pruebas, sin ejercer la parte promovente recurso alguno.

    5. Informes:

  3. Banco BANESCO, C.A. cuya resulta consta en los folios 843 al vuelto del 851, donde se relacionan los pagos realizados por la empresa a la cuenta de nómina del trabajador, la cual no aporta elementos para la solución de la controversia.

  4. Banco EXTERIOR, C.A., cuya resulta consta a los folios 302 al 306 de la segunda pieza, relacionadas con la cuenta de fideicomiso del trabajador, lo cual ya fue valorado al analizar el estado de cuenta de depósito en la cuenta de fideicomiso del trabajador.

    DE LA DECLARACIÓN DE PARTES

    El actor ratificó las actividades que realizaba con extremo detalle, tanto de traslado de personal, desde y hacia las locaciones petroleras de los taladros, materiales, equipos y aquellos que le solicitaban, así como la actividad de servir de traductor e intérprete al personal extranjero de la empresa, por su capacidad y conocimientos de hablar fluidamente el idioma inglés, que era por el cual se comunicaban. Ante la pregunta formulada por la Jueza sobre si el trabajador recibió algún beneficio de alimentación, éste le contestó que la empresa le entregaba cesta tickets.

    Por su parte, como representante patronal, declaró el gerente de recursos humanos de la empresa a nivel nacional, haciendo énfasis en que la relación laboral era predominantemente de traductor; sin embargo, en su declaración deja entrever que quien transportaba al personal era el accionante, y que además de esas labores podría realizar aquellas que fueran necesarias y que se le encomendaran en el sitio.

    De las deposiciones de las partes, no se desprende información relevante que permita sacar elementos de convicción para resolver la controversia.

    A los fines de resolver el fondo del asunto, considera pertinente esta Sala señalar que de la instrumental consignada por PDVSA SERVICIOS, con motivo de la inspección judicial realizada, se desprende que la sociedad mercantil C.N.P.C. Services Venezuela L.T.D., S.A., celebró dos contratos identificados N°4600023258 y 460006136; asociados al Suministro y Operación de 2 taladros de 650 HP (GW-36 y GW-37) Distrito Gas Anaco y Suministro y Operación de 8 taladros de Perforación para la campaña 2007-2011 del Distrito Gas Anaco (1 taladro de 1500 HP GW-57).

    La cláusula 2 del Contrato Colectivo Petrolero, en su parágrafo único dispone que el personal de las empresas contratistas o subcontratistas que ejecuten para PDVSA obras inherentes o conexas con las actividades a que se refieren los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley sustantiva laboral, se les garantizará el disfrute en las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales previstos en el contrato colectivo.

    En el caso sub examine, la empresa demandada no impugnó su condición de empresa contratista conforme a los términos establecidos en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que establecida la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto comercial de la empresa demandada con las actividades desarrolladas por la empresa contratante (PDVSA), debe esta Sala proceder a pronunciarse sobre las defensas opuestas por la demandada en su contestación a los fines de desvirtuar la aplicación del contrato colectivo al trabajador.

    En relación con los servicios prestados por el trabajador (cargo), la empresa demandada admitió las funciones del trabajador y el cargo de chofer-traductor.

    Respecto a la naturaleza del cargo: la demandada a los fines de enervar la aplicación del contrato colectivo, alegó que el actor es un trabajador de confianza.

    De conformidad con el artículo 47 Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, la calificación de un cargo dependerá de: “la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono”. Asimismo, dispone el artículo 45 eiusdem, que se entiende por trabajador de confianza: “aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”.

    En el caso concreto, la demanda admitió en la contestación de la demanda las funciones realizadas por el trabajador, que consistían en acompañar al personal gerencial chino que no habla español para llevarlos, según las instrucciones recibidas como traductor, a realizar compras o traslados de equipos y materiales, visitas a diversas contratistas, PDVSA, organismos y autoridades de todo tipo, bancos a retirar fuertes sumas de dinero en efectivo para el pago de bienes y servicios y nómina de empleados, movilizar materiales desde y hacia los distintos taladros y zonas de operación, así como para visitas de trabajo entre distintas oficinas o actividades particulares o de placer, tales como restaurantes, paseos turísticos y otros sitios públicos y privados, e incluso, en oportunidades le ordenaban realizar todo tipo de labores en el taladro distintas a la de chofer-traductor.

    Considera la Sala que la labor ejercida por el trabajador como chofer traductor no implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales de la empresa demandada, que participó en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, razón por la cual, no se corresponden con la naturaleza de un trabajador de confianza, sino que se enmarcan dentro de la naturaleza jurídica de un obrero conforme a los términos del artículo 43 de la Ley sustantiva laboral que establece “se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material”.

    En relación con el régimen legal aplicable al trabador para el pago de los conceptos laborales la parte demandada arguyó que el régimen legal aplicable al actor es el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, con base en 3 argumentos: a) el carácter de trabajador de confianza; b) que el cargo de traductor no está previsto en el listado Anexo N° 1 del personal de nómina diaria amparada por la convención colectiva; y c) que el trabajador no está registrado en el Sistema de Democratización de Empleo (SIDEM) llevado por PDVSA (empresa contratante), por tanto, no está amparado por el Contrato Colectivo Petrolero.

    Respecto al carácter de trabajador de confianza, ya quedó establecido que las funciones del trabajador no coinciden con los supuestos contenidos en el artículo 45 de la Ley sustantiva laboral; y, que las actividades ejecutadas por el actor lo enmarcan bajo la calificación de obrero.

    En relación con la no inclusión del cargo de traductor en el listado del personal de nómina diaria de los trabajadores amparados por el Contrato Colectivo de PDVSA, advierte la Sala que los cuerpos convencionales vigentes, aplicados por esta Sala conforme al principio de Iura novit curia, disponen en la cláusula 2 que se encuentran comprendidos dentro del ámbito subjetivo de aplicación: a) el trabajador de la nómina contractual comprendido por la nómina diaria y la nómina mensual menor; b) los trabajadores que presten sus servicios personales a empresas contratistas o subcontratistas de Petróleos de Venezuela, S.A.

    De igual manera, la cláusula in comento señala que resultan exceptuados de su aplicación los trabajadores de dirección, confianza y representantes del patrono en los términos de los artículos 42, 45, 47 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore.

    En este mismo sentido, la cláusula 4 dentro de su capítulo de definiciones, establece:

    CLÁUSULA 4: DEFINICIONES

    (Omissis)

    11. NÓMINA DIARIA: término referido al registro aplicable al TRABAJADOR que ejecute los puestos u oficios descritos en el Anexo 1, cuya remuneración semanalmente, con base a un SALARIO BÁSICO diario preestablecido.

    12. NÓMINA MENSUAL MENOR: Término referido al registro aplicable al TRABAJADOR que con base a sus conocimientos, habilidades y experticias independientemente de su grado de instrucción, ejecuta actividades no reguladas en el caso de la NÓMINA DIARIA ni el caso de la nómina contractual, cuya remuneración es percibida mensualmente, con base a un SALARIO BÁSICO mensual preestablecido.

    De la revisión detallada del Anexo N° 1 del Contrato Colectivo Petrolero, se desprende que dentro de la lista de puesto diarios del tabulador único de la nómina diaria beneficiaros del Contrato Colectivo de Pdvsa, aparece descrito el cargo de chofer, empero, no el de traductor.

    En un caso análogo al de autos, esta S. en sentencia N° 289 de fecha 13 de marzo de 2008 (caso: E.J.C.A., contra Tbc-Brinadd Venezuela, C.A. y Pdvsa Petróleo, S.A.,), estableció:

    (…) la juzgadora de Alzada, (…) sostiene (…) que el cargo desempeñado por el demandante como técnico de control de sólidos no se encuentra especificado en la Lista de Puestos Diarios - Tabulador Único de Nómina Diaria de la Convención Colectiva Petrolera, (…).

    En efecto, el cargo de técnico de control de sólidos no se encuentra incluido en el marco de las ocupaciones establecidas en el Tabulador de Personal de la Convención Colectiva Petrolera;(…).

    (…), a criterio de esta S., después del examen y valoración razonada y concordada de los medios de prueba e indicios, y en atención a las máximas de experiencia, del establecimiento de las funciones convenidas y por él desempeñadas, independientemente de la denominación de ‘técnico de control de sólidos’ de su cargo, esto es, en aplicación del principio de la realidad consagrado constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico, emergen sobrados indicativos que conducen a la convicción de clasificar al actor como un trabajador que no ostenta tal condición, ni ninguna otra que lo excluya del ámbito personal de la Convención Colectiva Petrolera, conteste con lo establecido en su cláusula tercera. (Negrillas de la Sala).

    Del criterio arriba transcrito, se colige que en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, lo importante, para que el trabajador resulte amparado por el Contrato Colectivo Petrolero, es que la actividad desempeñada por el actor no participe de la naturaleza jurídica de un cargo de dirección, confianza o de representante del patrono -ello en sujeción a la cláusula 2 del Contrato Colectivo-, y siendo que ya fue establecido que por las funciones desempeñadas el actor no era un trabajador de confianza sino un obrero, se desestima este argumento.

    Respecto a que el trabajador no resulta beneficiario del Contrato Colectivo por no estar registrado en el Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM), advierte esta Sala que al margen de que el actor no aparezca inscrito en el Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM), para ocupar el cargo de chofer traductor, ello no es óbice para desvirtuar la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo, toda vez que conforme a la cláusula 2 ibídem, los trabajadores excluidos son los de dirección, confianza y representantes del patrono en los términos de los artículos 42, 45, 47 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore y siendo que el actor prestó sus servicios de chofer, cargo que si aparece descrito en el Anexo N° 1 de la nómina de puestos diarios, y que la actividad desarrollada por la empresa demandada resulta inherente con la actividad ejecutada por la sociedad mercantil Pdvsa, en aplicación de los artículos 55 y 56 ibídem y la cláusula 3 del Contrato Colectivo, el régimen legal aplicable al actor para el cálculo de sus conceptos laborales es el previsto en las Convenciones Colectivas Petroleras 2002-2004, 2004-2007, 2007-2009 y 2009-2011 aplicables rationae tempore.

    En relación con el salario y los conceptos que lo conforman, de conformidad con la cláusula 4 del Contrato Colectivo Petrolero, se entiende por salario la remuneración general que recibe el trabajador a cambio de la labor ejecutada, la cual está integrada por los pagos hechos por salario básico, tiempo extraordinario (en exceso de la jornada de 8 horas), tiempo extraordinario de guardia (media hora u hora para completar la jornada de 8 horas en las guardias, mixta y nocturna), bonificación de trabajo nocturno, descanso semanal, días feriados, prima dominical, prima dominical adicional (sistema 7 x 7), prima por ocupaciones especiales, por descanso semanal trabajado, ayuda única y especial de ciudad, el valor de alimentación, bono vacacional, utilidades, bono compensatorio, etc.

    De igual manera, dispone la cláusula 4, que el término salario básico indica: “La suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaría, sin bonificaciones o primas de ninguna especie”; en tanto, que el salario normal comprende:

    CLÁUSULA 4 – DEFINICIONES

    (Omissis)

    SALARIO NORMAL: Es la remuneración que el Trabajador percibe de forma regular y permanente, por la labor ordinaría convenida, como retribución debida por la Empresa (…) por los servicios prestados en el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación, a tales efectos, el mismo estará comprendido por los siguientes conceptos: Salario Básico; bono compensatorio; Ayuda especial única (Ayuda de Ciudad), Pago de la comida en extensión de la jornada después de (3) horas de tiempo extraordinario; pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la Cláusula 25; prima por mezcla de tetraetilo de plomo, pagos por alojamiento familiar, (…) tiempo extraordinario de guardias, (…) el pago por bono dominical cuando éste es devengado por el Trabajador dentro de su sistema normal de trabajo; prima dominical adicional cuando aplique para el sistema (7x7). (Negrillas de la cita).

    En el caso concreto, quedó establecido que el régimen legal aplicable al actor es el previsto en el contrato colectivo, por lo que debe esta Sala proceder a determinar el salario básico y los conceptos que integran el salario normal del trabajador.

    De los recibos de pago que cursan a los folios 56 al 110 de la primera pieza, se desprende la cantidad de días trabajados, el precio (factor de cálculo) y el monto pagado por la empresa, suma que se corresponde con los montos alegados por la parte actora como salario básico, a saber:

    Periodo Salario básico mensual Salario básico diario
    julio 2004 –abril 2005 800,00 26,67
    mayo 2005-abril 2006 850,00 28,33
    mayo 2006 - diciembre 2007 1.300,00 43,33
    enero 2008 - septiembre 2008 1.420,00 47,33
    octubre 2008 -diciembre 2008 1.730,00 57,67
    enero 2009 - septiembre 2009 1.851,00 61,70

    Determinado el salario básico percibido por el trabajador a lo largo del vínculo laboral, debe esta S., proceder a determinar la procedencia de los conceptos laborales demandados y cuáles de ellos conforman el salario normal mensual.

    Diferencia de salario básico: alega el trabajador que la empresa en algunas ocasiones pagó un salario menor al mínimo establecido en las Convenciones Colectivas Petroleras, razón por la cual, reclama la diferencia en el salario desde el 21 de octubre de 2004 hasta el 31 de marzo de 2005; del 1° de abril de 2005 hasta el 30 de abril de 2005; y, desde el 1° de mayo de 2005 hasta el 30 de abril de 2006.

    La cláusula 6 literales a y b del Contrato Colectivo Petrolero (2005-2007) establece que el salario mínimo mensual a partir del 21 de octubre de 2004 es Bs. 928,80; y, a partir del 1° de mayo de 2005, Bs. 958,80. Asimismo, la cláusula 6 de la Convención Colectiva (2007-2009) dispone que el mínimo mensual del salario básico para el trabajador a tiempo completo de la nómina mensual menor será de Bs. 1.322,80 mensuales, a partir de la fecha del depósito legal de la Convención (1° de noviembre de 2007).

    De la revisión de los recibos de pago se observan los salarios básicos mensuales recibidos por el trabajador, que en algunas ocasiones era menor al salario mínimo establecido en las convenciones colectivas petroleras; y, en consecuencia procede la diferencia salarial que se detalla a continuación:

    Salario Conv. Col Salario recibido Diferencia
    jul-04
    ago-04
    sep-04
    oct-04 928,80 800,00 128,80
    nov-04 928,80 800,00 128,80
    dic-04 928,80 800,00 128,80
    ene-05 928,80 800,00 128,80
    feb-05 928,80 800,00 128,80
    mar-05 928,80 800,00 128,80
    abr-05 928,80 800,00 128,80
    may-05 958,80 850,00 108,80
    jun-05 958,80 850,00 108,80
    jul-05 958,80 850,00 108,80
    ago-05 958,80 850,00 108,80
    sep-05 958,80 850,00 108,80
    oct-05 958,80 850,00 108,80
    nov-05 958,80 850,00 108,80
    dic-05 958,80 850,00 108,80
    ene-06 958,80 850,00 108,80
    feb-06 958,80 850,00 108,80
    mar-06 958,80 850,00 108,80
    abr-06 958,80 850,00 108,80
    may-06 958,80 1300,00
    jun-06 958,80 1300,00
    jul-06 958,80 1300,00
    ago-06 958,80 1300,00
    sep-06 958,80 1300,00
    oct-06 958,80 1300,00
    nov-06 958,80 1300,00
    dic-06 958,80 1300,00
    ene-07 958,80 1300,00
    feb-07 958,80 1300,00
    mar-07 958,80 1300,00
    abr-07 958,80 1300,00
    may-07 958,80 1300,00
    jun-07 958,80 1300,00
    jul-07 958,80 1300,00
    ago-07 958,80 1300,00
    sep-07 958,80 1300,00
    oct-07 958,80 1300,00
    nov-07 1322,80 1300,00 22,80
    dic-07 1322,80 1300,00 22,80
    ene-08 1322,80 1420,00
    feb-08 1322,80 1420,00
    mar-08 1322,80 1420,00
    abr-08 1322,80 1420,00
    may-08 1322,80 1420,00
    jun-08 1322,80 1420,00
    jul-08 1322,80 1420,00
    ago-08 1322,80 1420,00
    sep-08 1322,80 1420,00
    oct-08 1322,80 1730,00
    nov-08 1322,80 1730,00
    dic-08 1322,80 1730,00
    ene-09 1322,80 1851,00
    feb-09 1322,80 1851,00
    mar-09 1322,80 1851,00
    abr-09 1322,80 1851,00
    may-09 1322,80 1851,00
    jun-09 1322,80 1851,00
    jul-09 1322,80 1851,00
    ago-09 1322,80 1851,00
    sep-09 1322,80 1851,00
    2.252,80
    En total la demandada adeuda al trabajador por diferencia salarial la cantidad de Bs. 2.252,80.

    Para la determinación del resto de los conceptos laborales se tomarán en cuenta los salarios básicos que debió devengar el trabajador cuando éstos sean mayores a los realmente recibidos.

    Adicionalmente, de los recibos consignados, se desprende el pago regular y permanente por concepto de bono nocturno, días feriados y domingos trabajados, los cuales conforme a la cláusula 4 del Contrato Colectivo Petrolero forman parte del salario normal mensual.

    Respecto a la incidencia de los conceptos de bono nocturno, días feriados y domingos trabajados, la base salarial empleada por la empresa para el pago del bono nocturno, fue conforme a la cláusula 7, literal c) del contrato colectivo, esto es, con un recargo del treinta y ocho por ciento (38%) sobre el salario normal por hora fijado para la jornada diurna. De igual manera, el pago de los días feriado y domingo trabajado, se efectuó con recargo de un día y medio de salario básico respectivamente, tal como lo prevé el literal d) de la referida cláusula

    Adicionalmente, reclamó el trabajador el pago de 1) horas extras; 2) beneficio de alimentación en extensión de la jornada ordinaria, y 3) tiempo de viaje, alegando el carácter salarial de dichos conceptos, así como de la ayuda única de ciudad y del bono nocturno; por lo que la Sala pasa a pronunciarse en el referido orden.

    Horas extras: sostiene el actor que cumplía sus funciones, bajo un sistema de turnos por guardias de 7 x7, esto es, 7 días de trabajo continuo por 7 días descanso en un horario diurno comprendido de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., y que “se vio obligado” a prestar sus servicios en jornada extraordinaria en virtud de que debía pernoctar en el campamento, por lo que de conformidad con la cláusula 68 del contrato colectivo, el sistema 7 x 7 contempla una jornada de 12 horas, 8 ordinarias y 4 extraordinarias; por tanto, reclama la procedencia de las horas extras, a razón de cuatro (4) horas extras por cada día laborado en la respectiva guardia. Mientras que la parte demandada admitió la jornada diurna de 07: 00 a.m. a 3:00 p.m., y negó la jornada de trabajo de sistema de turnos 7 x 7 y la prestación de servicios en jornada extraordinaria.

    La parte actora a los fines de demostrar que cumplió sus servicios en una jornada de 7 x 7, promovió recibos de pago, de cuyo contenido se desprende el número de días trabajados y días de descanso contractual pagados al trabajador -los cuales oscilan entre 14 y 16 días por mes-, el pago de bono nocturno, bonificación especial y domingos trabajados, lo que hace colegir a esta S. que el actor, prestó sus servicios bajo un sistema de turnos de 7 x 7.

    En cuanto a la jornada del sistema de turnos 7 x 7 la cláusula 68 del Contrato Colectivo Petrolero, prevé:

    CLÁUSULA 68- JORNADA SEMANAL

    (Omissis)

    Con respecto a los Trabajadores que laboran por turnos o que rotan entre dos (2) guardias en actividades continuas bajo el sistema de trabajo denominado: siete por siete (7 x 7), catorce por catorce (14 x 14) o sus modalidades, el cual contempla el cumplimiento de jornada ordinaria de ocho (8) más cuatro (4) horas extraordinarias, canceladas según la cláusula 7, literal a), las partes acuerdan las siguientes condiciones para su aplicación:

    (Omissis)

    Por cada semana de turno o guardia, el Trabajador recibirá el pago de diecinueve (19) salarios, discriminados de la siguiente manera: siete (7) Salarios Básicos por la labor causada; cuatro (4) Salarios Normales por descansos contractuales, legales y compensatorios, medio (½) Salario Básico por trabajo en día domingo; (½) Salario Básico por prima dominical adicional causada por extensión de la jornada en día domingo y siete (7) Salarios Normales por descansos convenidos (…).

    La norma contractual establece los límites de la jornada ordinaria y extraordinaria dentro del sistema de turnos 7 x 7, las cuales son de ocho (8) y cuatro (4) horas respectivamente, así como la discriminación de los conceptos que debe recibir el trabajador por cada turno laborado. Asimismo, desglosa la cláusula 68 en referencia, el sistema 7 x 7 en guardias diurnas y nocturnas y los conceptos que debe pagar el patrono por los servicios prestados en ambas guardias, a saber: días laborados, prima dominical, prima dominical adicional, descanso legal, descanso contractual, descanso legal compensatorio, descanso contractual compensatorio, descansos convenidos pernocta, tiempo de viaje, horas extraordinarias, pago de comida, deducción de comida suministrada, y pago del bono nocturno únicamente para el caso del sistema 7 x7 (guardia nocturna).

    En lo referente a la carga de la prueba en materia de horas extras, en los casos de trabajadores que presten sus servicios por turnos rotativos, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 209 dictada por esta S. en fecha 7 de abril de 2005 (caso. H.V. contra Tucker Energy Services de Venezuela, S.A.), estableció:

    (…), conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.(…). Por otra parte, la carga de la prueba del sistema de trabajo por guardias, disponibilidad las 24 horas y horas extras trabajadas corresponde a la parte actora, por cuanto son circunstancias especiales que exceden de las condiciones normales de trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.

    (Omissis)

    En relación con la jornada semanal el actor alegó que su forma de trabajo era de 7 x 7 y para demostrarlo consignó los reportes diarios de la embarcación reconocidos por la demandada, de los cuales se desprende que el actor permanecía en la embarcación por períodos de 7 días y que se realizaban guardias de 12 horas, razón por la cual corresponde al trabajador el pago del salario de días por labor causada, ½ día por prima dominical, ½ día por prima dominical adicional, 1 día por descanso legal, 1 día por descanso contractual, 1 día por descanso legal compensatorio, 1 día por descanso contractual compensatorio, 7 días por descanso convenido por pernocta y 4 horas diarias por horas extraordinarias contractuales.

    Del pasaje del fallo transcrito, se desprende que en los casos de turnos 7 x7 corresponde a la parte actora demostrar que prestó sus servicios en jornada extraordinaria.

    En el caso sub examine, resultó un hecho admitido por las partes la jornada ordinaria diurna a razón de ocho (8) horas diarias, en el horario comprendido de 7: 00 a.m. a 3:00 p.m. Asimismo, de los recibos de pago promovidos por el trabajador quedó demostrado que prestó sus servicios bajo el sistema de turnos de 7 x 7, y que recibió de forma regular y permanente pagos por concepto de bono nocturno, lo que hace colegir a esta S., en aplicación del artículo 9 de la Ley adjetiva laboral, que el actor prestó sus servicios en jornada nocturna, por tanto, proceden las horas extras, habida cuenta de que la parte demandada en su contestación se limitó a reconocer la jornada ordinaria (07 a.m. a 3:00 p.m.), empero, no señaló el motivo del pago del bono nocturno, esto es, si hubo modificación en la jornada de trabajo, diurna a mixta, por lo que esta S., declara procedente la inclusión de cuatro (4) horas extras para conformar el salario normal mensual.

    En cuanto a la forma del recargo en el pago de las horas extras, la cláusula 7 literal a) de los Contratos Colectivos Petroleros, dispone:

    CLÁUSULA 7 –PAGOS

    (Omissis)

  5. POR TRABAJO EXTRAORDINARIO Y HORAS EXTRAS

    La Empresa conviene en pagar a sus Trabajadores las horas extraordinarias trabajadas en exceso de una jornada de ocho (8) horas con un noventa y tres por ciento (93%) sobre el Salario Básico por hora convenido para la jornada ordinaria legal o con un sesenta y seis por ciento (66%) sobre el S.N. por hora determinado para la jornada ordinaria legal, (…).

    Asimismo, la Empresa conviene en que el trabajo en horas extra ordinarias se limitará a los casos realmente necesarios y que en todo momento estará sujeto al lapso determinado por la Ley, salvo en los casos de emergencia. La Empresa ratifica que no es práctica de esta, interrumpir el descanso de sus Trabajadores entre las jornadas ordinarias de trabajo, salvo en casos realmente necesarios.

    (Omissis)

    La Empresa conviene en pagar el tiempo extraordinario a quienes trabajan por turnos, guardias o equipo con base a la jornada legal respectiva; es decir; diurna (8 horas), mixta (7 1/2 horas) o nocturna (7 horas) según corresponde.

    La norma convencional establece como regla general que la jornada ordinaria de trabajo es a razón de 8 horas diarias, por lo que la prestación de servicio superior a dicho límite deberá ser considerado como trabajo extraordinario con un recargo porcentual, con un noventa y tres por ciento (93%) sobre el salario básico por hora convenido para la jornada ordinaria legal o con un sesenta y seis por ciento (66%) sobre el salario normal por hora determinado para la jornada ordinaria legal. Asimismo, prevé la norma que el trabajo en jornada extraordinaria se limitará a los términos establecidos en la Ley sustantiva laboral y se efectuará el pago del recargo por horas extras para los trabajadores que presten sus servicios por turnos, guardias o equipo.

    Con base en las precitadas consideraciones se declara el carácter salarial de las horas extras a razón de (4) horas por cada día trabajo en el sistema 7 x 7 para un monto de 28 horas extras por guardias para un monto de 56 horas extras mensuales, con un recargo del noventa y tres (93%) del salario básico diario, esto es, sobre la suma fija que devengó el trabajador o que debió devengar en el período respectivo, sin adición de bonificaciones o primas de ninguna especie, conforme lo dispuesto en la cláusula 4 de los Contratos Colectivos de Trabajo Petroleros. Así se establece.

    Lo anterior, se expresa:

    Periodo Salario básico mensual Salario básico diario Salario básico por hora N° de horas extras al mes Sub total en Bs. Recargo porcentual 93% Horas extras + recargo mensual N° de meses Total horas extras
    julio 2004 - septiembre 2004 800,00 26,67 3,33 56 186,67 173,60 360,27 3 1.080,80
    octubre 2004 - abril 2005 928,80 30,96 3,87 56 216,72 201,55 418,27 7 2.927,89
    mayo 2005-abril 2006 958,80 31,96 4,00 56 223,72 208,06 431,78 12 5.181,36
    mayo 2006 - octubre 2007 1.300,00 43,33 5,42 56 303,33 282,10 585,43 18 10.537,80
    noviembre 2007- diciembre 2007 1.322,00 44,07 5,51 56 308,47 286,87 595,34 2 1.190,68
    enero 2008 - septiembre 2008 1.420,00 47,33 5,92 56 331,33 308,14 639,47 9 5.755,26
    octubre 2008 -diciembre 2008 1.730,00 57,67 7,21 56 403,67 375,41 779,08 3 2.337,23
    enero 2009 - septiembre 2009 1.851,00 61,70 7,71 56 431,90 401,67 833,57 9 7.502,10
    36.513,12
    En total le corresponde al actor por horas extras la cantidad de Bs. 36.513,12.

    Beneficio de alimentación por extensión de la jornada de trabajo: de conformidad con la cláusula 28 de los contratos colectivos, la empresa conviene en pagar al trabajador que extienda su jornada ordinara de trabajo, el beneficio de alimentación, siempre que la prolongación supere el límite de 3 horas extras por jornada diaria. Asimismo, dispone que para los efectos de esta cláusula el valor de la comida en la cantidad de dos bolívares veinticinco céntimos (Bs. 2,25) hasta el año 2004; cuatro bolívares (Bs. 4,00) para los años 2005 hasta octubre 2007; y, siete bolívares (Bs. 7,00) desde noviembre 2007 hasta octubre 2009. De igual manera, prevé que dicho beneficio forma parte del salario para el pago de los conceptos de orden prestacional en caso de terminación del vínculo laboral.

    En el caso sub examine, quedó establecido que el trabajador prestó sus servicios en jornada extraordinaria a razón de 4 horas extras por días, por tanto, procede el referido concepto, para un monto mensual de treinta un bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 31,50) en el período comprendido del 19 de julio de 2004 al 31 de octubre de 2004; cincuenta y seis bolívares (Bs. 56,00) desde el 1° de noviembre de 2004 hasta 31 de octubre de 2007; y de noventa y ocho bolívares (Bs. 98,00) del 1° de noviembre de 2007 al 10 de septiembre de 2009, fecha de terminación del vínculo, lo cual da un resultado de Bs. 4.396,00. Así se establece.

    Tiempo de viaje: respecto a este punto la cláusula 7 literal b) de los Contratos Colectivos de Trabajo Petroleros, dispone:

    CLÁUSULA 7. – PAGOS

  6. POR TIEMPO DE VIAJE

    La Empresa conviene en pagar el tiempo empleado por el trabajador en viajar, cuando sea de quince minutos o más, y esté fuera de su jornada legal de trabajo, con un cincuenta y dos por ciento (52%), sobre el pago que reciba el trabajador por razón de dicho tiempo calculado al salario básico del turno correspondiente. Cuando dicho tiempo de viaje exceda de una y media (1/1/2) horas por jornada, la Empresa pagará el exceso con un setenta y siete por ciento (77%) (…). El tiempo de viaje se limitará al transcurrido en ir y venir entre el lugar fijado para recoger al trabajador y el centro o lugar de trabajo y se calculará por fracciones de quince (15) minutos.

    Es entendido que está cláusula se aplicará al trabajador que viva o no en campamento de la Empresa cuando ésta no le haya ofrecido la habitación conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que existe obligación de dar transporte y éste se haga en vehículos de la Empresa o autorizado por ella (…).

    Convencionalmente está pactado el pago del beneficio de Tiempo de Viaje, en ir y venir entre, el lugar fijado para recoger al trabajador y el centro o lugar de trabajo, con recargos del 52% y 77% dependiendo del tiempo “en espera” por el trabajador para el retorno.

    En el caso sub iudice, la parte actora en su escrito libelar indicó que prestó sus servicios en jornada 7 x 7 en los taladros GW-57 y GW-37, ubicados en el estado Anzoátegui, que realizaba los viajes al inicio y al final del período, hizo referencia al tiempo de traslado (1,5 horas de ida y 1,5 horas de vuelta); mientras que la empresa demandada negó dicho pedimento de forma genérica, por lo que esta S. en aplicación el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara procedente el beneficio de Tiempo de Viaje a razón de 1,5 horas de ida y de regreso, esto es, 3 horas por guardia para un total de 6 horas al mes, pago que se debe efectuar con un recargo del 52% sobre el valor de la hora de la semana (guardia) respectiva. Así se establece.

    En relación con el carácter salarial de este concepto, la cláusula 4, literal 15, de los contratos colectivos petroleros, establece:

    CLAUSULA 4: DEFINICIONES.

    A los fines de la más fácil y correcta aplicación de esta Convención Colectiva de Trabajo, se establecen al efecto las siguientes definiciones:

    Lo anterior, se representa en:

    15. SALARIO: este término se refiere a la remuneración general que recibe el TRABAJADOR, a cambio del servicio que presta, el cual está integrado por los conceptos siguientes: SALARIO BÁSICO, Horas Extraordinarias, Tiempo Extraordinario de Guardia, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno, Bono Nocturno, Descanso Semanal, Días Feriados, Prima Dominical, Prima por Días Feriados Trabajados, Prima por Descanso Semanal Trabajado, Ratas Temporales de Salario por Sustitución, Primas por Ocupaciones Especiales, Prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo, Prima por B., la Ayuda Única y Especial de Ciudad, el Bono Vacacional y Utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, el valor de la alimentación en extensión de la jornada según la Cláusula 12, el pago por manutención contenida en la Cláusula 25 Literal a) del numeral 10, el pago por alojamiento familiar a que se refiere la Cláusula 60, el pago de la media (½) hora de reposo y comida, Prima Especial en los sistemas 7 x 7 y demás modalidades y Prima Especial Sexto Día Programado trabajado bajo el sistema 5-5-5-6, según la Cláusula 68. Asimismo, forma parte del SALARIO los restantes conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo del Régimen Aplicable según la Cláusula 9, que formen parte del contrato individual de trabajo y el TRABAJADOR los perciba a cambio del servicio que presta.

    De conformidad con la cláusula 4, arriba parcialmente trascrita, el tiempo de viaje tiene carácter salarial. Así se decide.

    Periodo Salario básico mensual Salario básico diario Salario básico por hora N° de horas por tiempo de viaje al mes Sub total en Bs. Recargo porcentual 52% Tiempo de viaje  + recargo mensual N° de meses Total tiempo de viaje
    julio 2004 - septiembre 2004 800,00 26,67 3,33 6 20,00 10,40 30,40 3 91,20
    octubre 2004 - abril 2005 928,80 30,96 3,87 6 23,22 12,07 35,29 7 247,06
    mayo 2005-abril 2006 958,80 31,96 4,00 6 23,97 12,46 36,43 12 437,21
    mayo 2006 - octubre 2007 1.300,00 43,33 5,42 6 32,50 16,90 49,40 18 889,20
    noviembre 2007- diciembre 2007 1.322,00 44,07 5,51 6 33,05 17,19 50,24 2 100,47
    enero 2008 - septiembre 2008 1.420,00 47,33 5,92 6 35,50 18,46 53,96 9 485,64
    octubre 2008 -diciembre 2008 1.730,00 57,67 7,21 6 43,25 22,49 65,74 3 197,22
    enero 2009 - septiembre 2009 1.851,00 61,70 7,71 6 46,28 24,06 70,34 9 633,04
    3.081,05
    En total le corresponden al trabajador la cantidad de Bs. 3.081,05 por concepto de tiempo de viaje.

    Del carácter salarial del beneficio de ayuda de ciudad: del análisis de los recibos de pago se observa que la ayuda de ciudad fue pagada por la demandada, a razón de Bs. 72,00 hasta febrero de 2005 y Bs. 120,00 a partir de marzo de 2005; y, es clara la cláusula 4 literal 15) del contrato colectivo petrolero (arriba transcrita), cuando dispone que la ayuda de ciudad tiene carácter salarial y así se establece.

    Diferencia en el pago del bono nocturno y su carácter salarial: la cláusula 7 literal c) del contrato colectivo petrolero dispone:

    CLÁUSULA 7: PAGOS.

  7. Bono por Tiempo de Viaje Nocturno y Bono Nocturno:

    La EMPRESA conviene en pagar por tiempo de viaje entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. además del pago por tiempo de viaje establecido en el párrafo anterior, en un treinta y ocho por ciento (38%) calculado con base al SALARIO BÁSICO por hora fijado para la jornada diurna.

    La EMPRESA conviene en pagar la bonificación establecida en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, por trabajo nocturno, con un treinta y ocho por ciento (38%) sobre el SALARIO NORMAL por hora fijado para la jornada diurna.

    En el caso concreto, se observa de los recibos de pago, que la demandada pagó este concepto con base en el salario básico pagado, y no en el salario normal, razón por la cual, procede la diferencia calculada en un 38% sobre la diferencia acordad en el salario básico más la incidencia de horas extras, tiempo de viaje, ayuda de ciudad y alimentación por extensión de jornada.

    Periodo Diferencia de salario básico Horas extras + recargo mensual Tiempo de viaje  + recargo mensual Ayuda de ciudad Beneficio de alimentación por extensión de la jornada ordinaria Sub total Bono nocturno mensual (38%) N° de meses Total bono nocturno
    julio 2004 -septiembre 2004 0,00 360,27 30,40 72,00 31,50 494,17 187,78 3 563,35
    octubre 2004 128,80 418,27 35,29 72,00 31,50 685,86 260,63 1 260,63
    noviembre 2004 - febrero 2005 128,80 418,27 35,29 72,00 56,00 710,36 269,94 4 1.079,75
    marzo 2005 - abril 2005 128,80 418,27 35,29 120,00 56,00 758,36 288,18 2 576,36
    mayo 2005-abril 2006 108,80 431,78 36,43 120,00 56,00 753,01 286,15 12 3.433,74
    mayo 2006 - octubre 2007 0,00 585,43 49,40 120,00 56,00 810,83 308,12 18 5.546,10
    noviembre 2007- diciembre 2007 22,80 595,34 50,24 120,00 98,00 886,38 336,82 2 673,65
    enero 2008 - septiembre 2008 0,00 639,47 53,96 120,00 98,00 911,43 346,34 9 3.117,10
    octubre 2008 -diciembre 2008 0,00 779,08 65,74 120,00 98,00 1.062,82 403,87 3 1.211,61
    enero 2009 - septiembre 2009 0,00 833,57 70,34 120,00 98,00 1.121,91 426,32 9 3.836,92
    20.299,21
    En total le corresponde al trabajador por concepto de diferencia de bono nocturno la cantidad de Bs. 20.299,21.

    La representación del carácter salarial de los conceptos de horas extras, tiempo de viaje con su correspondiente recargo, ayuda de ciudad, beneficio de alimentación por extensión de la jornada nocturna y bono nocturno, y su conformación para el salario normal es la siguiente:

    Periodo Salario básico mensual Horas extras + recargo mensual Tiempo de viaje  + recargo mensual Ayuda de ciudad Beneficio de alimentación por extensión de la jornada ordinaria Bono nocturno Total salario normal
    julio 2004 -septiembre 2004 800,00 360,27 30,40 72,00 31,50 187,78 1.481,95
    octubre 2004 928,80 418,27 35,29 72,00 31,50 260,63 1.746,49
    noviembre 2004 - febrero 2005 928,80 418,27 35,29 72,00 56,00 269,94 1.780,30
    marzo 2005 - abril 2005 928,80 418,27 35,29 120,00 56,00 288,18 1.846,54
    mayo 2005-abril 2006 958,80 431,78 36,43 120,00 56,00 286,15 1.889,16
    mayo 2006 - octubre 2007 1.300,00 585,43 49,40 120,00 56,00 308,12 2.418,95
    noviembre 2007- diciembre 2007 1.322,00 595,34 50,24 120,00 98,00 336,82 2.522,40
    enero 2008 - septiembre 2008 1.420,00 639,47 53,96 120,00 98,00 346,34 2.677,78
    octubre 2008 -diciembre 2008 1.730,00 779,08 65,74 120,00 98,00 403,87 3.196,69
    enero 2009 - septiembre 2009 1.851,00 833,57 70,34 120,00 98,00 426,32 3.399,23

    Ahora bien, de conformidad con la cláusula 9 del contrato colectivo petrolero 2007-2009, el pago de las indemnizaciones por terminación del vínculo laboral, se efectuará conforme al salario devengado por el trabajador durante el último mes efectivamente laborado antes de la terminación de la relación laboral, en este caso el correspondiente al mes de agosto de 2009.

    En síntesis, el último salario normal del trabajador está integrado por el salario básico, las cuatro (4) horas extras por cada día de guardia en jornada 7 x7, el tiempo de viaje, los montos por ayuda de ciudad, beneficio de alimentación por extensión de la jornada ordinaria, conforme a los términos reseñados supra, recargo contractual por días domingo y feriados trabajados (a razón de un día de salario básico), y el bono nocturno.

    El último salario normal mensual y diario empleado para el pago de los conceptos declarados procedentes será el siguiente:

    Periodo Salario básico mensual Horas extras + recargo mensual Tiempo de viaje  + recargo mensual Ayuda de ciudad Beneficio de alimentación por extensión de la jornada ordinaria Bono nocturno Días de descanso Domingos trabajados Total salario normal
    agosto 2009 1.851,00 833,57 70,34 120,00 98,00 426,32 987,20 61,70 4.448,13

    Con base en lo expuesto, el último salario normal mensual que debió percibir el trabajador fue la cantidad de cuatro mil cuatrocientos cuarenta y ocho bolívares con trece céntimos (Bs. 4.448,13), para un salario diario normal equivalente a la suma de ciento cuarenta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 148,27). Así se establece.

    A los fines de determinar el salario integral, se debe adicionar al salario diario normal, la alícuota de la ayuda de vacacional cuyo cálculo conforme a la cláusula 8 se efectuará a razón de 55 días de salario básico y para las utilidades sobre la base del 33,33% de lo devengado por el trabajador, porcentaje que equivale a 120 días por año, conforme se desprende de los recibos de pago de vacaciones y de utilidades, para un monto por salario integral diario de doscientos veinte bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 220,35). Así se establece.

    Establecida las bases salariales, procede esta Sala a pronunciarse sobre los conceptos demandados, en el siguiente orden:

    Preaviso, Antigüedad legal, adicional y contractual: conforme a la cláusula 9 del contrato colectivo 2007-2009, reclama el trabajador el pago de estos conceptos. La norma citada dispone:

    CLÁUSULA 9: RÉGIMEN DE INDEMNIZACIONES.

    Conforme al acuerdo de las PARTES suscrito con ocasión al depósito de la Convención Colectiva de Trabajo de fecha 15 de diciembre de 1995, vigente hasta el 26 de noviembre de 1997, que en los términos del artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconocen como Régimen Aplicable al TRABAJADOR el previsto en la Cláusula 4 con relación al contenido del SALARIO y en la presente Cláusula, en el entendido que tanto el régimen de indemnizaciones como las disposiciones legales allí invocadas han quedado referidas a las de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990.

    En consecuencia, la EMPRESA garantiza al TRABAJADOR, el régimen de indemnizaciones siguiente:

    1. En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la EMPRESA garantiza el pago de:

  8. El preaviso legal a que se refieren los Artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo.

  9. Por Indemnización de Antigüedad Legal, el equivalente a treinta (30) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. Si el TRABAJADOR tiene más de tres (3) meses de servicio pero menos de seis (6), la EMPRESA dará, además de la indemnización de antigüedad contenida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una gratificación equivalente a quince (15) días de SALARIO.

  10. Por Indemnización de Antigüedad Adicional, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido.

  11. Por Indemnización de Antigüedad Contractual, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. Es entendido y aceptado por las PARTES, que la cantidad que pudiera corresponder al TRABAJADOR por esta indemnización de antigüedad contractual, por el período comprendido desde su fecha de ingreso hasta el 13 de febrero de 1960, le será pagada a la finalización de su relación laboral.

    La norma contractual dispone que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa está obligada al pago del preaviso previsto en el artículo 104 de la ley sustantiva laboral, la indemnización de antigüedad a razón de 30 días por año o fracción superior a 6 meses ininterrumpidos de servicio, así como el pago de una indemnización adicional y contractual, equivalente a 15 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses.

    Respecto al salario base para el pago de las referidas indemnizaciones, la cláusula 9 eiusdem, prevé:

    (Omissis)

    Es entendido que las indemnizaciones previstas en esta Cláusula está comprendida la indemnización de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que dichas indemnizaciones, por todo el tiempo de servicio prestado ininterrumpidamente, serán calculadas y pagadas con base al SALARIO devengado por el TRABAJADOR durante el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación laboral

    El cálculo del preaviso se hará con base al SALARIO NORMAL según lo convenido en la Cláusula 4 de esta Convención.

    Así pues, el pago de las indemnizaciones se efectuará conforme al salario devengado por el trabajador durante el último mes efectivamente laborado antes de la terminación de la relación laboral. De conformidad con la cláusula 4, numeral 15, ibídem, el término salario está referido al salario integral, salvo para el caso del preaviso cuyo pago ordena la cláusula en referencia conforme al salario normal.

    En el caso concreto, el vínculo laboral se inició el 19 de julio de 2004 y finalizó el 10 de octubre de 2009, para una vigencia de cinco (5) años tres (3) meses y veintidós (22) días, por lo que en aplicación de la cláusula 9, literales a, b, c y d, corresponde al trabajador, lo siguiente:

    Concepto Régimen legal Número de días Tipo de salario Base salarial Bs. Subtotal (Bs.)
    Preaviso Cláusula 9, numeral 1, literal a), art. 104 LOT literal d) 60 Normal 148,27 8.896,26
    Antigüedad legal Cláusula 9, numeral 1, literal b) 150 Integral 220,35 33.052,07
    Antigüedad adicional Cláusula 9, numeral 1, literal c) 75 Integral 220,35 16.526,03
    Antigüedad contractual Cláusula 9, numeral 1, literal d) 75 Integral 220,35 16.526,03
    Total 75.000,40

    Al resultado anterior, es necesario deducirle lo pagado en la liquidación de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 24.337,31 y Bs. 2.193,00, dando un resultado de Bs. 48.470,09.

    Vacaciones y Ayuda vacacional vencidas: La cláusula 8 literales a y b del Contrato Colectivo Petrolero (2007-2009) establece lo siguiente:

    CLÁUSULA 8. VACACIONES

  12. Vacaciones Anuales:

    La EMPRESA conviene en conceder al TRABAJADOR vacaciones anuales de treinta y cuatro (34) días continuos, remunerados a SALARIO NORMAL, de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

     (Omissis)

  13. Ayuda Vacacional:

    La EMPRESA entregará al TRABAJADOR, como ayuda vacacional en la oportunidad del efectivo disfrute anual de vacaciones, el equivalente a cincuenta y cinco (55) días de SALARIO BÁSICO (…).

    (Omissis)

    Asimismo, la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007 dispone que por ayuda vacacional a cada trabajador le corresponden 50 días de salario básico.

    Ahora bien, ha sido criterio reiterado que las vacaciones son el derecho a recibir el salario sin trabajar, durante un periodo estipulado convencionalmente o en la Ley. En el caso concreto, ya se ordenó a pagar los conceptos salariales omitidos por la demandada que corresponden durante todo el tiempo de servicio, razón por la cual, no procede pago adicional por vacaciones.

    Así mismo, de la revisión de las actas procesales se observa en los recibos de pago que fue cancelado el bono vacacional de los años 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008; y, en la liquidación, las correspondientes a 2009, calculados con base en el salario básico. No obstante esto, las vacaciones 2004-2005 fueron disfrutadas en marzo de 2006 y el bono vacacional se calculó con el salario básico de esa fecha que era menor al salario mínimo establecido en la convención colectiva petrolera; y para las de los años 2008 y 2009, el bono vacacional se pagó con base en 50 días cuando la convención colectiva petrolera establece que a partir de noviembre de 2007, al trabajador le corresponde por este concepto 55 días, razón por la cual, surgen las siguientes diferencias:

    Bono vacacional Fecha de vacaciones N° días Salario diario Bono Vacacional Pagaron Diferencia
    2004-2005 mar-06 50 31,96 1.598,00 1.416,67 181,33
    2006 mar-07 50 43,33 2.166,67 2.166,67 0,00
    2007 oct-07 50 43,33 2.166,67 2.166,67 0,00
    2008 ene-09 55 61,70 3.393,50 3.085,00 308,50
    2009 sep-09 55 61,70 3.393,50 3.085,00 308,50

    Por último, en relación con las vacaciones y bono vacacional fraccionado, se observa en la planilla de liquidación, que estos conceptos no fueron cancelados, razón por la cual, resulta procedente su pago, de la siguiente forma:

    Vacaciones fraccionadas: 34 días / 12 x 3 = 8,50 días x Bs. 148,27 = Bs. 1.260,30

    Bono vacacional fraccionado: 55 días / 12 x 3 = 13,75 días x Bs. 61,70 = Bs. 848,38

    Utilidades fraccionadas: reclama el trabajador su pago a razón del 33% de los salarios que debió percibir durante el año 2009, porcentaje que equivale a 120 días de salario normal por año.

    En tal sentido, señala esta Sala que procede este concepto por la fracción comprendida del 1° de enero al 10 de septiembre de 2009, con base en el límite demandado que es el pagado por la empresa, tal como se desprende de los recibos de pago. En tal sentido, corresponde al trabajador la cantidad de Bs. 148,27 x 120 /12 x 9 = Bs. 13.344,30, menos lo pagado por este concepto en la liquidación de Bs. 9.280,90 da un resultado de Bs. 4.063,40.

    Beneficio de Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA): reclama el trabajador su pago conforme a las previsiones contenidas en la cláusula 14 de los contratos colectivos 2002-2004, 2004-2007 y 2007-2009, a razón de Bs. 150,00 mensuales, la primera, Bs. 350,00, Bs. 500,00 y Bs. 650,00 la segunda; y, Bs. 950,00 la última. Dado que el vínculo laboral se inició el 19 de julio de 2004 y finalizó el 10 de septiembre de 2009, resulta procedente la aplicación de las citadas cláusulas, las cuales prevén el importe mensual del beneficio de Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA). En virtud de que el Contrato Colectivo Petrolero 2007- 2009, entró en vigencia el 1° de noviembre de 2007, se tomará en consideración esta oportunidad para el establecimiento del monto a pagar por el referido beneficio.

    Determinada la base de cálculo mensual del beneficio de Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), corresponde al actor la cantidad de cuarenta mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 40.650,00).

    Lo anterior, se expresa:

    Periodo N° de meses TEA Monto total
    agosto- octubre 2004 3 150,00 450,00
    noviembre 2004-febrero 2005 4 350,00 1.400,00
    marzo 2005-mayo 2006 15 500,00 7.500,00
    junio 2006-octubre 2007 16 650,00 10.400,00
    noviembre 2007-agosto 2009 22 950,00 20.900,00
    40.650,00
    Incidencia en las utilidades en los conceptos de horas extras, tiempo de viaje, beneficio de alimentación en extensión de jornada de trabajo, ayuda de ciudad y diferencia de bono nocturno: en virtud de que fueron declarados procedentes los precitados conceptos, corresponde al trabajador por este concepto la suma de veintitrés mil quinientos treinta y cuatro bolívares con ocho céntimos (Bs. 23.534,08), cuyo desglose comprende.

    Concepto Monto de la obligación Porcentaje de las utilidades Monto a favor del trabajador (Bs.)
    Tiempo de viaje + recargo 3.081,05 33,33% 1.026,91
    Horas extras + recargo 36.513,12 33,33% 12.169,82
    Beneficio de alimentación en extensión de la jornada 4.396,00 33,33% 1.465,19
    Diferencia de Ayuda de ciudad 7.176,00 33,33% 2.391,76
    Diferencia de bono nocturno 19.443,14 33,33% 6.480,40
    Total 23.534,08

    Bono por firma de contrato colectivo 2007-2009 y 2009-2011: en virtud de resultar el trabajador beneficiario del contrato colectivo 2007-2009, de conformidad con la cláusula 79 eiusdem, procede el pago del referido concepto, a razón de cuatro mil quinientos bolívares (Bs. 4.500,00).

    No obstante esto, el contrato colectivo 2009-2011, establece el pago de Bs. 8.000,00 para los trabajadores activos al 30 de septiembre de 2009; y, como la relación laboral terminó el 10 de septiembre de ese mismo año, no procede este beneficio.

    Examen médico de retiro: de conformidad con la cláusula 30 del contrato colectivo, la empresa conviene en pagar el tiempo invertido por el trabajador en la realización del examen médico de egreso, cuyo monto demandó el actor a razón de un día de salario básico, esto es, la suma de sesenta y un bolívares (Bs. 61,00). Esta Sala desestima dicho reclamo, por constar en la planilla de liquidación el pago de deste concepto. Así se decide.

    De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta S. en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra M. & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar a la sociedad mercantil demandada los conceptos acordados contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, 10 de septiembre de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará a través de experticia complementaria del fallo a través de un único experto designado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos correrán a cargo de la demandada, el cual efectuará el cálculo del interés de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

    En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada pagar por concepto de antigüedad, antigüedad legal y antigüedad contractual, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -10 de septiembre de 2009-, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria del pago ordenado por los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada -15 de julio de 2010- hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Dicho calculo será realizado por el experto designado por el Tribunal de Ejecución, él cual deberá emplear los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C) publicadas por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

    Advierte esta S., que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela n° 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2013 por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas; SEGUNDO: Se anula el fallo recurrido; y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.E.T.S., contra la sociedad mercantil C.N.P.C. SERVICES VENEZUELA L.T.D., S.A.

    No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M.. P. de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala y Ponente,

    _______________________________

    MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

    La-

    Vicepresidenta,                                                                                                Magistrado,           

    __________________________________                _____________________________

    MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA               EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

    Magistrado,                                                                                                       Magistrado,

    _______________________________              _________________________________

    DANILO A. MOJICA MONSALVO                JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

    El Secretario,

    _____________________________

    MARCOS ENRIQUE PAREDES

    R.C. N° AA60-S-2013-001211.

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario,