Decisión nº PJ0082014000227 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Septiembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Septiembre de 2014

204º y 155º

SENTENCIA N° PJ00201400227.

ASUNTO: AP41-U-2004-000286

Recurso Contencioso Tributario

Visto

con informes de ambas partes.

Recurrente: SERVICIO DE PERSONAL JOTIMER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda el 3 de mayo de 1994, bajo el Nº 62, Tomo 35-A-sgdo, la cual fue reestructurada en fecha 30 de junio de 2003, quedando así inscrito en el tomo 106-A-Sgdo, Nº 60 en el precitado Registro, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30184296-0 y con número de aportante INCES (antes INCE) Nº 013010.

Apoderados de la Recurrente: Abogados A.A. D’costa, e I.A.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-821.862 y V-11.409.607, respectivamente, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 305 y 59.016 también respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4335, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE del 7 de julio de 2004.

Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.

Materia: Contribución Parafiscal.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia el presente procedimiento mediante la recepción por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente Acción de A.C. y solicitud de suspensión de efectos el 27 de septiembre de 2004, por los Abogados A.A. D’costa, e I.A.R., titulares de las cédulas de identidad son Nros. V-821.862 y V- 11.409.607, respectivamente, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 305 y 59.016, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de SERVICIO DE PERSONAL JOTIMER, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4335, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE el 7 de de julio de 2004, con ocasión de las actas de reparo Nos. 047768 y 047769, de fecha 25 de junio de 2003.

El 30 de septiembre de 2004 el Tribunal dio entrada al asunto bajo el Nº AP41-U-2004-000286, y ordenó notificar la Contralor, Procurador y Fiscal General de la República y el INCE (actual INCES).

EL 18 de octubre de 2004 la contribuyente suscribió diligencia, mediante la cual, solicitó la devolución de la copia certificada del Acta de Reestructuración del Documento Constitutivo de la presente compañía.

El 21 de octubre de 2004 este Juzgado dictó auto en el que acordó la diligencia supra señalada.

El 23 de noviembre de 2004 fue consignada por el Alguacil, debidamente practicada, la boleta de notificación librada al Fiscal General de la República.

El 06 de diciembre de 2004 fue consignada por el Alguacil, debidamente practicada, la boleta de notificación librada al Contralor General de la República.

El 02 de marzo de 2005 fue consignada por el Alguacil, debidamente practicada, la boleta de notificación librada al Procurador General del Rapública.

El 18 de junio de 2005 y el 04 de mayo de 2006 la apoderada judicial de la recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó se practiquen las notificación labradas en la entrada.

El 18 de mayo de 2006 se libró oficio Nº 188/2006, dirigido a la Coordinación de la Unidad de Actos de Comunicación de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a efectos de que dicha coordinación se sirviera a informar con carácter de urgencia las resultas de la boleta de notificación librada al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (ahora INCES).

El 04 de julio de 2007, 6 de mayo de 2008 y 9 de julio de 2010 los apoderados judiciales del sujeto pasivo suscribieron diligencias a los fines de requerir a éste Juzgado se practicara la respectiva notificación.

El 14 de julio de 2010 este Juzgado en vista de que hasta la fecha no constaba en autos las resultas de la boleta de notificación librada al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (ahora INCES), ordenó dejar sin efectos la misma y librar una nueva boleta al referido Instituto.

El 16 de marzo de 2011 fue consignada por el Alguacil, debidamente practicada, la boleta de notificación anteriormente señalada.

El 17 de marzo de 2011 se dictó auto mediante el cual se dio inicio al lapso de quince (15) previsto en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento se abrió el lapso establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

El 22 de octubre de 2011 se dictó sentencia interlocutoria Nº PJ0082011000125 del 22 de octubre 2011 mediante la cual se admitió el presente recurso contencioso tributario, igualmente, se declaró improcedente la solicitud de a.c. y la medida cautelar de suspensión de efectos, quedando así la causa abierta a pruebas.

En la precitada fecha, este Juzgado ordenó la apertura del Cuaderno de Incidencias Nº AF44-X-2011-000015, con la finalidad de tramitar lo concerniente a la acción de A.C. interpuesta por la representación de la recurrente en su respectivo escrito recursivo.

El 14 de noviembre de 2011 se dictó auto declarando firme el mencionado dictamen interlocutorio, y en vista de que no se interpuso recurso alguno contra dicho fallo se ordenó el cierre del respectivo cuaderno de incidencias. En la misma fecha se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio en la presente causa e inicio del lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 05 de diciembre de 2011 los apoderados judiciales de la contribuyente consignaron su respectivo escrito de informes, constante de veintiséis (26) folios útiles.

El 06 de diciembre de 2011 la abogada M.J.C.H., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial de Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (ahora INCES), suscribió diligencia mediante la cual consignó copia simple del documento poder que acredita su representación y copia certificada del expediente administrativo constante de cuarenta y tres (43) folios útiles relacionada al presente asunto. En la misma fecha, dicha representación consignó su respectivo escrito de informes, constante de veintinueve (29) folios útiles. Igualmente, se dictó auto mediante la cual se deja constancia, que a partir del día de despacho siguiente las partes podrán presentar sus observaciones a los informes.

El 20 de diciembre de 2011 se concluyó la vista de la presente causa.

El 07 de febrero de 2012 el apoderado judicial de la recurrente, suscribió diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

II

DEL ACTO RECURRIDO

La Resolución Culminatoria de Sumario Nº 4335 del 7 de julio de 2004, dictada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente INCES, la cual fue debidamente notificada el 24 de agosto de 2008, declaró improcedente el descargo formulado por la contribuyente y confirmó las Actas de Reparos signadas Nº 047768 y Nº 047769 del 25 de junio de 2003, por cuanto constató que la contribuyente para el período comprendido entre el 2do. trimestre de 1999 hasta el 1er. trimestre de 2003, omitió declarar los aportes correspondientes al 2% conforme a lo previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por bolívares un millón trescientos cuarenta y nueve mil doscientos setenta y seis sin céntimos (Bs. 1.349.276,00), y en bolívares fuertes mil trescientos cuarenta y nueve con dos céntimos (BsF. 1.349,2), más intereses moratorios por pago extemporáneo por treinta y tres mil ciento cuarenta y seis sin céntimos (Bs. 33.146,00) y el bolívares fuertes treinta y tres bolívares con catorce céntimos (BsF. 33,14), en consecuencia se impuso multa, la cual quedó discriminada de la siguiente manera:

i) multa de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por bolívares setecientos diecisiete mil quinientos setenta y seis (Bs. 717.576,00), y en bolívares fuertes setecientos diecisiete bolívares con cincuenta y siente céntimos (BsF. 717,57), equivalente a sesenta y tres Unidades Tributarias (63 U.T.).

ii) multa de conformidad con lo establecido en el artículo 109, numeral 1 y 111, del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001, por bolívares cuatrocientos ochenta y tres mil novecientos noventa y dos (Bs. 483.992) y el bolívares fuertes cuatrocientos ochenta y tres con noventa y nueve céntimos (BsF. 483,99), equivalente a ochenta unidades tributarias (80 UT).

Conforme con lo dispuesto en lo artículo 81 y parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el monto total de la multa asciende a novecientos cincuenta y nueve mil quinientos setenta y dos sin céntimos (Bs. 959.572,00) y en bolívares fuertes novecientos cincuenta y nueve con cincuenta y siete céntimos (BsF. 959, 57)

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

La recurrente:

Tanto en el escrito recursivo, como en el escrito de informes presentado, los apoderados judiciales de la recurrente fundamentan la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

1. - Falso supuesto

   Con relación al presente alegato, los representantes judiciales del sujeto pasivo aseveraron que las utilidades no deben incluirse en la base del cálculo del 2% previsto en el artículo 10 de la Ley del INCE.

   En tal sentido, sobre los pagos efectuados respecto al mencionado concepto indicaron textualmente lo siguiente:

   …no constituye base a los efectos de determinar los aportes del INCE en cuanto a la contribución del 2%, conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, tanto la derogada, como la vigente desde el año 1997 en adelante

   .

   Pues a su entender, la base para calcular dicho aporte “es aquel salario devengado en forma regular y permanente, resultado de una labor realizada durante la jornada ordinaria de trabajo, excluyéndose las percepciones de carácter accidental (…), los considerados por la Ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales, y los provenientes de las liberalidades del patrono.”

   Después de citar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, afirman que:

   …ni las utilidades ni los otros conceptos referidos se ajustan al tipo de remuneración que caracteriza al salario normal, puesto que no se cumple la condición de que ese pago se corresponda a un salario devengado durante la jornada ordinaria de trabajo como retribución de la labor prestada, pues la parte de que se calcula y se hace efectiva anualmente, son diversas las variables o causas que influyen para la determinación de su monto, entre las que se encuentra el carácter extraordinario o irregular de otras remuneraciones y resultados mismos del ejercicio económico…

   Sobre este mismo particular, afirman los apoderados de la contribuyente que el ente parafiscal “incurre en un error en la interpretación de las normas jurídicas aplicables a no incluir en la base imponible para calcular el aportes del 2% de las contribuciones de los patronos, lo que vicia la causa del acto impugnada, acarreando la nulidad absoluta por falso supuesto”.

2. - Violación del principio de legalidad y el derecho de propiedad:

   Alegan que el Instituto parafiscal se excede al pretender hacer exigible la diferencia en los aportes de 2 % pagados por no inclusión de la partida de utilidades, “cuando ya es reconocido por todos (entiéndase Tribunal Supremo de Justicia) que el único aporte de conformidad con al (sic) Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa que grava las utilidades es el previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley eiusdem, que es el referido al ½ % sobre las Utilidades”.

   Consideran que “…el acto administrativo impugnado viola el principio de legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República, pues el INCE pretende cobrar un tributo o aporte no previsto en la Ley”, y que la cancelación de dicha diferencia violentaría el derecho a la propiedad de su representada, al cercenar inconstitucionalmente su patrimonio.

3. - De la improcedencia de las multas impuestas.

   Alegan a su favor la eximente de responsabilidad tributaria referida al error de derecho excusable, prevista en el artículo 79 literal C del Código Orgánico Tributario, señalando al efecto que: “la posición acogida por [su] mandante de no incluir las Utilidades en la base imponible de la contribución del INCE del 2% tiene una fundamentación jurídica válida, como lo es el Artículo 133, Parágrafo Cuarto de nuestra Ley Orgánica del Trabajo”.

   Igualmente, mencionan que ambos criterios se encuentran sustentados con innumerables sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, como también de la Corte Suprema de Justicia y la Doctrina.

   Adicionalmente, explican que el INCE incurre en un error, pues ha debido liquidar la multa, en caso de que fueran procedente por trimestre, toda vez que la misma es una contribución trimestral, en consecuencia aplicado la figura de la concurrencia de infracciones debió aplicar la sanción mas grave y aumentarla con la mitad de las multas impuestas para los otros trimestres, conforme lo establece el artículo 74 del Código Orgánico Tributario.

   Añaden que en el presente caso, además de las atenuantes aplicadas por la Administración Tributaria, también se verifican las atenuantes 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributaria.

   Al respecto, señalan que en primer lugar su representada no incorporó las utilidades anuales, amparada en argumentos jurídicos que tienen como origen disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo e inclusive la misma Ley sobre el INCE, y que el pago de las contribuciones se ha efectuado sin que medie la coacción de los órganos fiscalizadores, es decir la realización de los pagos ha sido espontáneo.

   Así mismo, sostienen que la contribuyente no ha cometido ninguna violación de normas previstas en la ley sobre el INCE durante los 3 años anteriores, y ha prestado colaboración al momento de la fiscalización o revisión fiscal, en razón de lo cual consideran que la referida multa de ser procedente deberá disminuirse a su límite mínimo.

   La administración parafiscal por órgano del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente INCES:

   En primer lugar, la abogada M.J.C.H., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, menciona que a través de Orden Administrativa Nº 2030-05-16 del 20 de abril de 2005, se aprobó en mencionado órgano parafiscal, actualmente INCES, el siguiente texto:

   …DECLARAR CON LUGAR EL ALEGATO FORMULADO POR LOS CONTRIBUYENTES CON RESPECTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN COMO ELEMENTO CUANTIFICNATE PARA LA APLICACIÓN DE LA ALÍCUOTA DEL 2% CORRESPONDIENTE AL APORTE PATRONAL ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) EL CONCEPTO DE UTILIDADES, EN LOS CASOS QUE SE ENCUENTREN EN ESTA DEPENDENCIA EN ESPERA DE DECISIÓN…

   .

   En atención a lo anteriormente trascrito, afirmó que las utilidades no deben ser gravadas a efectos del aporte del 2 % establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la ley del Nacional de Cooperación Educativa INCE (ahora INCES), puesto que las utilidades no representan un salario normal y que las mismas son gravables a efectos de la retención de ½ % establecido en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem, compartiendo así el criterio pacifico y reiterado de la jurisprudencia venezolana y que en consecuencia, solicitó que fuera declarado procedente el alegato formulado por la recurrente en cuanto a este particular y que se realicen los ajustes pertinentes a que haya lugar.

   No obstante lo anterior, la misma representación judicial afirma que las actuaciones administrativas se encuentran bajo la presunción de veracidad y de legalidad, es decir, una presunción IURIS TAMTUM, que prevalece hasta que el acto sea desvirtuado, en consecuencia, alega que “… NO HAY ARGUMENTOS CONTUNDENTES Y PRECISOS SOBRE LOS VICIOS EN QUE SUPUESTAMENTE INCURRE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOLIALISTA (INCES ANTES INCE), NI HAY ACTIVIDAD PROBATORIA QUE DESVIRTÚE EL REPARO FORMULADO POR PARTE DEL INCE…”, mayúsculas de su autor.

   La administración parafiscal, establece que se encuentran frente a ilícitos materiales consagrados en el Código Orgánico Tributario vigente y que las sanciones se calculan con base en la unidad tributaria y que si un contribuyente se retrasa en el pago se sanciona con intereses moratorios y adicionalmente, las sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario vigente y que los ilícitos materiales son aquellos que están vinculados a la omisión del pago del tributo o la obtención indebida de reintegros, los incumplimientos por parte de los agentes de retención o percepción y los pagos a cuentas de las obligaciones futuras.

   En cuanto al error de derecho excusable como circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, la apoderada judicial de la administración parafiscal establece que:

   …EL ERROR DE DERECHO EXCUSABLE, CONSISTE EN LA EQUIVOCADA APLICACIÓN DE LA LEY O EN ERRORES DE APLICACIÓN EN TORNO A ELLA. NO ES EXCUSABLE EL DESCONOCIMIENTO O IGNORANCIA DE LAS DEMÁS NORMAS LEGALES…

   .Mayúsculas de su autor.

   Por esta razón, la administración parafiscal establece que no se configura la eximente de responsabilidad penal tributaria alegada por los apoderados judiciales de la recurrente.

   Asimismo, la apoderada judicial del INCE, establece que hay circunstancias que demostraron la reincidencia así como la magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito en el presente caso, por lo que la administración parafiscal en cuestión, establece que dichos hechos se subsumen en los supuestos agravantes establecidos en el Código Orgánico Tributario y en consecuencia, no se puede calcular las multas impuestas a la empresa contribuyente en los montos mínimos.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   En el lapso probatorio ninguna de las partes promovió pruebas, no obstante, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, este Tribunal observa:

   Que los abogados A.A. D’costa, e I.A.R., titulares de la cédulas de identidad Nos 821.862 y Nº 11.409.607, respectivamente, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 305 y 59.016, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente SERVICIO DE PERSONAL JOTIMER, C.A., junto con el escrito recursivo consignaron los siguientes documentos:

1. original del documento poder que acredita su cualidad, otorgado en fecha 24 de octubre de 1997, por la Notaria Trigésima Quinta de Caracas.

2. copias simples de las Actas de Reparo Nos. 047768 y 047769, de fecha 25 de junio de 2003.

3. original de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 4335, dictada por el INCE, de fecha 7 de julio del año 2004.

4. copia certificada del Acta Constitutiva de la precitada empresa contribuyente en su última reforma, de fecha 30 de junio de 2003, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en el tomo 106-A-Sdo, bajo el Nº 60, del año 2003.

5. original de Planilla de Declaración del Impuesto Sobre la Renta.

   Asimismo, se observa que la abogada M.J.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del INCES (ahora INCE), a su vez consignó mediante diligencia de fecha 6 de diciembre de 2011: copia simple de documento poder que acredita su representación, así como copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente SERVICIO DE PERSONAL JOTIMER, C.A.

   V

   DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

   Este Tribunal observa que en la oportunidad de interposición del presente Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación judicial de la recurrente consignó copia simple de las Actas de Reparo Nos. 047768 y 047769, de fecha 25 de junio del año 2003, original de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 4335, dictada por el INCE en fecha 7 de julio de 2004, y el original de la declaración del impuesto sobre la renta de la contribuyente; igualmente la administración tributaria parafiscal consignó en el expediente copia certificada del expediente administrativo correspondiente a la empresa recurrente, en este caso, este Tribunal observó que se trata de documentos administrativos, los cuales fueron emitidos por un funcionario público, que gozan de autenticidad por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, dentro de los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario. Así se declara.

   En lo que atañe a la copia certificada del Acta Constitutiva de la precitada empresa recurrente en su última reforma, de fecha 30 de junio de 2003, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en el Tomo 16-A-Sgdo, como tal documento público, debe surtir todos sus efectos probatorios, pues no ha sido objeto de tacha por el recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Sobre el Poder otorgado por el ciudadano R.P.D., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 3.231.045, actuando en su carácter de representante legal de la recurrente, a los abogados Abogados A.A. D’costa, e I.A.R., titulares de las cédulas de identidad son Nos V-821.862 y 11.409.607, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 305 y 59.016, respectivamente, el 24 de octubre de 1997, por la Notaría Trigésima Quinta de Caracas, anotado bajo el Nº 38, Tomo 46, de los libros de autenticaciones llevado por el Libro de Autenticaciones de la referida Notaria, y el Poder otorgado por la ciudadana M.Z., titular de la cédula de identidad Nº 6.841.929, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación Socialista (INCES), a la ciudadana M.C., titular de la cédula de identidad 10.819.223, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, por ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de julio de 2009, quedando anotado bajo el Nº 76, Tomo 62, de los libros de autenticaciones llevado por esa Notaría. Por cuanto se evidencia que los referidos documentos, son de carácter privado, emitidos y reconocidos por sus otorgantes autenticados por ante las Notarías anteriormente identificadas, dichos documentos además no fueron desconocidos en ninguna forma por las partes, por lo cual este Tribunal reconoce su valor probatorio. Así se declara.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional considera que la misma se circunscribe a determinar de la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4335, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE de fecha 7 de de julio de 2004, a la luz de los alegatos formulados por la recurrente, respecto a : i) el vicio de falso supuesto, ii) violación del principio de legalidad y el derecho de propiedad, iii) improcedencia de las multas impuestas.

1. - Falso supuesto

   Sobre el vicio de falso supuesto, alegó la contribuyente que las utilidades no debe incluirse en la base del cálculo del 2% previsto en el artículo 10 de la Ley del INCE, considerando lo que establece en ese sentido la Ley Orgánica del Trabajo, tanto la derogada como la vigente.

   Igualmente, afirman los apoderados judiciales de la recurrente que la base para calcular el mencionado aporte es: “…aquel salario devengado en forma regular y permanente, resultado de una labor realizada durante la jornada ordinaria de trabajo, excluyéndose las percepciones de carácter accidental (…), los considerados por la Ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales, y los provenientes de las liberalidades del patrono…”

   El sujeto pasivo alegó a su favor el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el año 1997.

   De la misma manera, adujeron con respecto al falso supuesto que: “…el INCE incurre en un error en la interpretación de las normas jurídicas aplicables, al incluir las utilidades dentro de la base imponible para calcular el aporte del 2% de las contribuciones de los patronos, lo que vicia la causa del acto impugnado, acarreando su nulidad absoluta por falso supuesto…”

   Sobre el alegato anteriormente expuesto, la representación de la administración parafiscal señalo lo siguiente:

   En primer lugar, la abogada M.J.C.H., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, menciona que a través de Orden Administrativa Nº 2030-05-16 del 20 de abril de 2005, se aprobó en mencionado órgano parafiscal, actualmente INCES, el siguiente texto:

   …DECLARAR CON LUGAR EL ALEGATO FORMULADO POR LOS CONTRIBUYENTES CON RESPECTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN COMO ELEMENTO CUANTIFICNATE PARA LA APLICACIÓN DE LA ALÍCUOTA DEL 2% CORRESPONDIENTE AL APORTE PATRONAL ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) EL CONCEPTO DE UTILIDADES, EN LOS CASOS QUE SE ENCUENTREN EN ESTA DEPENDENCIA EN ESPERA DE DECISIÓN…

   .

   En atención a lo anteriormente trascrito, afirmó que las utilidades no deben ser gravadas a efectos del aporte del 2 % establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la ley del Nacional de Cooperación Educativa INCE (ahora INCES), puesto que las utilidades no representan un salario normal y que las mismas son gravables a efectos de la retención de ½ % establecido en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem, compartiendo así el criterio pacifico y reiterado de la jurisprudencia venezolana y que en consecuencia, solicitó que fuera declarado procedente el alegato formulado por la recurrente en cuanto a este particular y que se realicen los ajustes pertinentes a que haya lugar.

   No obstante lo anterior, la misma representación judicial afirma que las actuaciones administrativas se encuentran bajo la presunción de veracidad y de legalidad, es decir, una presunción IURIS TAMTUM, que prevalece hasta que el acto sea desvirtuado, en consecuencia, alega que “… NO HAY ARGUMENTOS CONTUNDENTES Y PRECISOS SOBRE LOS VICIOS EN QUE SUPUESTAMENTE INCURRE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOLIALISTA (INCES ANTES INCE), NI HAY ACTIVIDAD PROBATORIA QUE DESVIRTÚE EL REPARO FORMULADO POR PARTE DEL INCE…”, mayúsculas de su autor.

   Analizados los argumentos expuesto por las partes, este Juzgado, antes de pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, debe en primer lugar, hacer un paréntesis a los fines de pronunciarse sobre la supuesta Orden Administrativa Nº 2030-05-16 del 20 de abril de 2005, con la que la representación de la administración parafiscal, la abogada M.J.C.H., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, solicitó a este Órgano Jurisdiccional declarara con lugar el argumento expuesto por los representantes de la contribuyente, referente a la determinación de la base imponible del aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, y al efecto señala:

   De la revisión efectuada por este Juzgado a las actuaciones que conforman el presente expediente, se pudo constatar que la mencionada Orden Administrativa Nº 2030-05-16 del 20 de abril de 2005, no se encuentra inserta a los autos, por tal motivo esta sentenciadora desecha la solicitud efectuada por la abogada M.J.C.H., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, quien actuó en representación de la administración parafiscal. Así se declara.

   Una vez hecha la mencionada disquisición, este Órgano Jurisdiccional considera necesario señalar, respecto al vicio de falso supuesto alegado por la contribuyente, que este Juzgado ha dejado sentado en anteriores decisiones, que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren válidamente dictados. Dentro de los requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, y como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   Al referirse al tercer requisito de fondo, esto es, la causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado que:

   (…) es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   .(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

   Además se debe advertir, que la Administración no solamente incurre en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este mismo sentido, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

   “El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político- Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

   Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa aplicable a este caso:

   …Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia…

   . (Subrayado del Tribunal).

   Como se observa del artículo transcrito, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   En el caso de la cotización debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el primer subtipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable esta formada por la suma de los salarios y otras renumeraciones pagadas al trabajador. Pero conciente el legislador de que no sólo las empresas se benefician de la preparación de la mano de obra calificada, quiso también que los propios trabajadores contribuyeran aunque en menor medida, puesto que también ellos reciben el beneficio de su propia capacitación que les brinda mejores oportunidades de trabajo y mejor remuneración.

   Por esta razón, se creó otro subtipo que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las utilidades pagadas, sobre las cuales pueden soportar un pequeño sacrificio fiscal en razón de que constituyen una renumeración extraordinaria percibida una vez al año, no destinada a cubrir sus necesidades fundamentales. Además, fue la intención manifiesta del legislador aliviar la carga fiscal del patrono haciendo soportar una parte al trabajador, se trata de una cotización mixta con dos bases imponibles diferentes y dos sujetos pasivos diferentes, aunque en el segundo subtipo el patrono sea responsable pero solo en su carácter de agente de retención.

   Ninguna de las disposiciones de la Ley o de su reglamento permite presumir que haya sido la intención del legislador superponer, al menos parcialmente, ambas cotizaciones, sobre la misma base imponible, por el contrario cada una de ella tiene su propia esfera de aplicación perfectamente diferenciada.

   No obstante lo anterior y a mayor abundamiento, quien decide considera necesario agregar que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance, en virtud de que la necesidad del Estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, los cuales derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también del artículo 317 de nuestra Carta Fundamental, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y el nivel de vida de la población, no estando nadie obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

   En efecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha reiterado de forma pacífica que las utilidades pagadas por las empresas a sus trabajadores no participan de las características del salario a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas. Así, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativo Especial Tributaria II, señaló:

   …De la Ley del INCE, en particular de la norma citada, se advierte claramente dos contribuciones parafiscales una de liquidación periódica trimestral (la patronal), la primera de las, tiene como sujeto pasivo a los patrones de los establecimientos que se dediquen al ejercicio de actividades comerciales o industriales, no pertenecientes a ninguna entidad político territorial, y cuya base imponible es el monto de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones a la cual se le aplica un alícuota del 2% su obligación tributaria se causará y nacerá a diario, semanal o mensualmente, según sea la forma de pago.

   La segunda, tiene como sujetos pasivos los obreros o empleados de dichos establecimientos, su base imponible está determinada por el monto total de las utilidades pagadas anualmente, a la cual se le debe aplicar una alícuota del ½%. El pago de este corresponde al empleado, tomando en consideración que la utilidad anual consiste en el beneficio o ganancia efectiva que se obtiene al final de cada ejercicio, por las actividades productivas desarrolladas en dicho período y solamente con respecto a estas utilidades gravita la contribución exigida a los empleados, estando obligado el patrono a efectuar la correspondiente retención.

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en las referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%) , cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferencias alícuotas para cada contribuyente, a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal…

   . (Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1999, caso: VICSON).

   Del mismo modo la Sentencia N° 781 de fecha 5 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Makro Comercializadora, S.A., Exp. N° 15.739, expreso:

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de ‘Ley Especial Tributaria’ creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

   ‘Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

   1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.’

   En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

   Finalmente, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual la recurrida dejó sin explicar donde encuadran las utilidades a los efectos de la contribución parafiscal debatida en la presente controversia, considera esta Sala que la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, es clara cuando establece:

   ‘El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. (omissis) ...

   (Destacado de la Sala).

   En tal sentido, basta la simple lectura del artículo citado para saber en dónde encuadran las utilidades y cuál resulta la alícuota impositiva aplicable a las mismas, motivo éste que lleva a la Sala a considerar carente de fundamento la afirmación hecha por los representantes del recurrente, y así expresamente lo declara.

   En virtud de los argumentos desestimatorios que anteceden, resulta forzoso concluir a esta Sala que el presente recurso de apelación es improcedente. Así se declara

   Todo lo expuesto permite concluir a este Tribunal que, al ser distintas las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por estar el concepto “utilidades” expresamente gravado conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no debe el Instituto imponer sobre las mismas el gravamen del 2% consagrado en el numeral 1.

   En consecuencia, tal como lo afirma el apoderado judicial de la aportante, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria que la partida “utilidades” forma parte de la base imponible, para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, razón por la cual quien suscribe este fallo declara, la improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la aportante SERVICIOS DE PERSONAL JOTIMER, C.A., mediante el acto impugnado, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, en el punto referente al cobro de la contribución del 2% sobre las utilidades pagadas por la empresa. Así se decide.

   Visto el pronunciamiento de nulidad anterior, este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre la posible violación del principio constitucional de la legalidad tributaria, como también respecto a la improcedencia de los intereses moratorios y las multas, en vista que las dos últimas delaciones están referidas a conceptos accesorios de la obligación principal, la cual fue declarada improcedente. Así se declara.

   VII

   DECISIÓN.

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente Acción de A.C. y solicitud de suspensión de efectos, por los Abogados A.A. D’costa, e I.A.R., ya identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la aportante, SERVICIO DE PERSONAL JOTIMER, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4335, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE ahora (INCES), de fecha 7 de de julio de 2004. Que confirmó las Actas de reparo Nos. 047768 y 047769, de fecha 25 de junio de 2003, y notificada en fecha 30 de junio de 2003, emanada de la Dirección General de Ingresos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (ahora INCES).

   En Consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4335, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE ahora (INCES), de fecha 7 de de julio de 2004, que confirmó las Actas de reparo Nos. 047768 y 047769, de fecha 25 de junio de 2003, así como los intereses moratorios y la multa impuesta como elementos accesorios de la obligación tributaria principal.

SEGUNDO

No hay condenatoria en COSTAS contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por gozar de las mismas prerrogativas de la República, en acatamiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D..

TERCERO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Publíquese, regístrese y notifíquese a todas las partes a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (30) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A..

La Secretaria Temporal,

Abg. Rossyluz M.S..

En la fecha de hoy, treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), se publicó la anterior Sentencia Definitiva N° PJ00082014000227, a las once y dos minutos de la mañana (11:02 a.m.).

La Secretaria Temporal,

Abg. Rossyluz M.S..

Asunto: AP41-U-2004-000286.