Decisión nº 52 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 29 de Marzo de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, jueves veintinueve (29) de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000078

PARTE DEMANDANTE: J.W.O.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 12.443.086, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Z.U.M. Y W.A.M.R., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.015 y 130.422, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CERVECERÍA POLAR C.A. PLANTA MODELO, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de junio de 2003, bajo el No. 20, Tomo 19-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.G.R., R.E., A.G., B.G., M.C., A.P.R., M.V., y N.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.480, 5.968, 26.652, 55.394, 19.135, 90.591, 98.651, 99.848, 112.281 y 112.228, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificada).

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante, a través de la profesional del derecho Z.U., abogada en ejercicio, de este domicilio, en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de febrero de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.W.O., en contra de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR C.A. PLANTA MODELO; Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: SIN LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, se ejerció Recurso Ordinario de Apelación por la parte demandante –como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien adujo que el Tribunal Séptimo dictó sentencia en la presente causa, incurriendo en una serie de contradicciones, que tratando de desglosar el petitorio de la demanda, nos encontramos en que ciertamente se reclama en primer lugar, una diferencia por el concepto de antigüedad, concepto éste sobre el cual no se emitió ningún tipo de pronunciamiento, que esto significa que lo pasó por alto, que tal diferencia se demanda no con ocasión de los puntos subsiguientes, y no por los montos calculados y consignados por la parte demandada, ni por el cálculo erróneo que se hizo a la cuota parte que representa el bono vacacional a los efectos del salario integral, sino por el monto pagado en el año anterior, en el ejercicio anterior, no en el monto pagado efectivamente señalado en la liquidación de cuatro meses, que debió dividirse entre 120 días que correspondía a los cuatro meses y no los 360 días que correspondería a un año completo, operación matemática que afectó el cálculo, también el concepto aporte en el fondo de ahorros, que conforme al contrato colectivo de trabajo debe formar parte de lo que es el salario integral para el concepto de antigüedad, que si el Tribunal de Primera Instancia admitió que el trabajador se encontraba en el régimen de inamovilidad, por cuanto su legítima esposa estaba en estado de gravidez, hecho éste conocido por la demandada, porque se habían consignado los respectivos recaudos, el Tribunal admitió tal beneficio, pero lo desechó bajo el infundado argumento, por cuanto no expresa las razones, de declarar improcedente los conceptos que se reclaman, salarios caídos y dejados de percibir por el período de inamovilidad, desde el momento de la concepción y hasta un año probable desde la fecha de nacimiento de su menor hijo, como efectivamente nació, que esta posición es contraria a todo lo que ha significado la posición asumida por diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, conocedoras de la materia, que el Tribunal llegó a determinar en un falso supuesto, que debió diferenciar y delimitar lo que es la estabilidad relativa y la estabilidad absoluta, esto es el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque lo que se busca con la inamovilidad es la protección máxima del trabajo, colocando en situaciones que ameritan esa protección del trabajo, y sólo está dado, si se celebrara una transacción donde el trabajador renunciara expresamente a su derecho al trabajo, cosa que no se verificó en el presente caso, que asimilando a una estabilidad relativa, cuando estamos ante una inamovilidad proveniente del fuero paternal, que protegía al trabajador, no se explica porqué el Tribunal a-quo tomó un concepto anacrónico de lo que es un trabajador de dirección y de confianza, que estos cargos son dados a trabajadores que manejan el control, reclutamiento, remuneración de personal, y aun todo lo que sea decisiones y patrimonio del patrono, de tal manera que mal podía, el Tribunal de la causa asimilar al actor como un trabajador de dirección, de allí deviene la diferencia de las cantidades de la consignación, que era beneficiario de la contratación colectiva, por que hay conceptos exclusivos del contrato colectivo, cuyo pago consta y que fueron consignados por la parte demandada, que la confusión se establece cuando la parte demandada lo calificó a posteriori como un trabajador de dirección; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandada, quien adujo que la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 143 del Código de Procedimiento Civil, que es congruente, se atiende a lo alegado y probado en autos, es motivada, da las razones de hecho y de derecho a la luz de la pruebas, no absolvió la instancia, y no incurrió en los vicios delatados; que con respecto a lo reclamado por las vacaciones y el fondo de ahorro, debe señalarse que en la audiencia de juicio, no constituyó un punto controvertido, pues la parte actora convino en el salario tal y como estaba determinado y señalado y de acuerdo a las pruebas que fueron producidas en su momento, que fue aceptado el documento de liquidación y por lo tanto quedó demostrado cual fue el salario real devengado y la antigüedad que se le calculó y canceló al trabajador durante el tiempo que prestó el servicio, es por eso que el Juez no pasó a considerar esos puntos reclamados inicialmente, que la sentencia que invocó la parte acora dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no contiene las circunstancias fácticas del presente caso, no se ajusta ni se adecua a las circunstancias que trataron y consideraron en su oportunidad los miembros de dicha Sala; que en el presente caso si bien gozaba el actor de fuero paternal y la inamovilidad a la que se refiere, éste estaba en pleno conocimiento que gozaba de dicho derecho, pero en lugar de exigir el reenganche, ejercer la solicitud de reenganche a su trabajo, éste no lo hizo, decidió cobrar las prestaciones sociales, y el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no fue sino tres meses y medio después que pretende demandar los salarios caídos, por el tiempo que le correspondía la inamovilidad, más los conceptos de antigüedad, utilidades, bono vacacional y vacaciones por ese referido tiempo, que el trabajador renunció a sus derechos, cambió la estabilidad absoluta a una estabilidad relativa al recibir y conformarse con el artículo 125 ejusdem. Que con respecto a si es un trabajador de confianza, para verificar si el actor le es aplicable el régimen de la Convención Colectiva, en el caso de Cervecería Polar, la Cláusula Primera, establece que los trabajadores aplicables para esta convención, y por argumento en contrario, los trabajadores de confianza están fuera del régimen de la convención colectiva; solicitando en consecuencia, se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la sentencia dictada en primera instancia.

Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

La parte actora alegó en su libelo de demanda, que en fecha 20 de marzo de 1.995, comenzó a prestar servicios inicialmente, como Técnico Mecánico en condición de subordinación para la empresa demandada CERVECERÍA MODELO, fusionada por absorción a la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., pasando a Supervisor de Producción en Septiembre del año 2005. Que en fecha 06 de agosto de 2010, fue despedido injustificadamente por su patronal. Que laboraba en una jornada rotativa de lunes a viernes de 10:30 p.m. a 05:30 p.m., debiendo reincorporarse ese mismo viernes para laborar de 10:30 p.m. a 07:00 a.m., del día sábado, con descanso en día domingo, comenzando la semana siguiente en un turno de lunes a viernes de 02:00 p.m. a 10:30 p.m. y el día sábado de 07:00 a.m. a 12:00 m. Que su último salario básico fue de Bs. 8.030,00 mensual, vale decir, Bs. 267,67 diarios, al cual se le debían sumar otros conceptos u otros incentivos salariales, devengando en forma regular y permanente, como último salario Bs. 426,47. Que la proporción de utilidades arroja Bs. 221,36 y la del bono vacacional Bs. 65,14. Que el salario integral mensual era de Bs. 8.030,00, el diario integral de Bs. 426,47. Que el día 06 de agosto de 2010, fue despedido injustificadamente por su empleadora, quien procedió a comunicarle su decisión de carácter irrevocable, y que por cuanto su cónyuge se encontraba embarazada con un tiempo de cinco (05) meses, -según aduce- se encontraba amparado por la inmovilidad laboral prevista en el articulo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad. Que la empresa le adeuda las diferencias de los siguientes conceptos: utilidades, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono post-vacacional, bonificación por nacimiento de hijo, por dotación de juguetes, beneficio de alimentación (Cesta Ticket) y otros conceptos laborales. Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. PLANTA MODELO, para que le cancele o a ello sea condenada la cantidad de Bs. 464.125,30, por los conceptos pormenorizados en su libelo de demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada en su contestación, admitió los siguientes hechos: Reconoce que el actor prestó sus servicios profesionales para la empresa en el mes de septiembre de 2005; el salario básico mensual de 8.030,00 y diario de Bs. 267,00, alegados; el despido injustificado; negando sin embargo el nacimiento del hijo del actor, por desconocer con certeza que se halla producido dicho nacimiento. Negó que le adeude el último salario integral diario de Bs. 775,63, por concepto de indemnización por antigüedad y concepto de sobre tiempo. Negó que al último salario integral diario deba sumársele Bs. 680,00 por concepto de aporte patronal al fondo de ahorros. Negó que cantidad reclamada de Bs. 46.487,53 por concepto de utilidades. Negó la cuota parte de Bs. 65,14 por concepto de bono vacacional. Negó que el último salario normal diario del demandante, fuese Bs. 489,13, más los montos diarios por concepto de cuota parte de utilidades y bono vacacional. Negó que le corresponda por el concepto de indemnización por despido Bs. 116.334,50. Negó que adeude el equivalente a seis (06) días de salario a razón de un pretendido y negado salario normal diario de Bs. 489,13. Negó que se le adeude Bs. 1.328,78, por habérsele cancelado un monto de Bs. 1.606,00. Negó que adeude de Bs. 235.271,53, que constituye el equivalente a 481 días a razón de un pretendido y negado último salario normal diario de Bs. 489,13. Negó que se adeude diferencia alguna por concepto de utilidades, bono vacacional y vacaciones fraccionadas. Negó que le corresponda la aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo celebrado por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en su Cláusula 24. Negó que se adeude Bs.10.000, 00, por la firma del Convenio Colectivo de Trabajo. Finalmente, negó que adeude al demandante la cantidad de Bs. 464.125,30. Que la parte actora afirma haber sido despedido injustificadamente el día 06 de agosto de 2.010, siendo acreedor de la inamovilidad paternal contemplada en la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, apoyando su pretensión en la sentencia N° 609 de fecha 10 de junio de 2.010 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante la interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley in comento. Así pues, la empresa negó por ser cierto que para tal momento tuviese conocimiento de la existencia de dicha sentencia, pero asimismo ha negado que el caso sometido a la consideración del Tribunal se adecue exactamente a los supuestos de hecho y de derecho contenidos en la referida sentencia; y que fue por ello que la empresa procedió a comunicarle su decisión al trabajador de despedirlo, en razón que no se encuentra amparado por la inamovilidad laboral prevista en el artículo 8. Que si bien es cierto que en la sentencia la Sala Constitucional de nuestro m.T., se determinó que la inamovilidad paternal inicia desde el momento de la concepción del hijo, señalando en forma clara la interpretación que a partir de dicho momento debía dársele al artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, consideró necesario señalar, que respetando la honorable opinión que merecen las decisiones de la Sala Constitucional, en el referido artículo 8 no existía un vacío legal que diera lugar a interpretación alguna por parte de la Sala, ni tampoco una violación al derecho constitucional del derecho a la igualdad, pues por un lado el hombre y la mujer bajo el contexto que se a.n.s.i.n. se encuentran en una misma condición biológicamente, se trata como bien lo afirmó la Sala Político Administrativa de situaciones disímiles: la mujer lleva consigo una carga preciada, un bebé, que le acarrea demás de una innegable felicidad, una responsabilidad moral y físicamente, incomodidades, molestias, un desgaste fisiológico innegable para la madre, momentos durante el parto difíciles y dolorosos, cuyos efectos persisten con posterioridad al parto, y que pueden tener secuelas o efectos psicológicos y fisiológicos. Que con posterioridad al parto la mujer no sólo mantiene la responsabilidad de amamantar a su hijo y proveerle además de cariño, de la satisfacción de todas sus necesidades, sino también requiere de una recuperación física importante. Que el padre en modo alguno durante el embarazo ni posterior al mismo, padece lo que sufre la mujer; que no existe pues, “con todo respeto”, “desigualdad entre iguales. Que el artículo 8 pauta de manera expresa y con total y absoluta claridad tres presupuestos: El derecho del padre sea cual fuere su estado civil, de gozar de inamovilidad laboral (la paternidad del trabajador origina un derecho); el tiempo a partir del cual el padre goza de inamovilidad (DESDE EL NACIMIENTO DEL HIJO HASTA UN AÑO DESPUES DE DICHO ACONTECIMIENTO); se pauta la paternidad como causal de inamovilidad: el trabajador no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado de su trabajo sin justa causa (lo que significa que deberá solicitarse autorización previa al Inspector del Trabajo para proceder a su despido por existir la inamovilidad, calificando éste el despido del trabajador con fuero paternal); y se entiende que deberá acreditarse la paternidad mediante acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social (lo cual exige como requisito impretermitible el previo nacimiento del niño, por lo que mal puede existir un vacío legal o una interpretación distinta a la que se deriva del claro significado de las palabras o del texto del artículo 8.

Agregó la demandada, que sólo puede entender que tal posición altruista que modificó la interpretación que hasta el momento había sido acogida por los Tribunales Laborales y las Inspectorías del Trabajo, sólo responde al deseo de otorgar mayor eficacia y validez a las normas constitucionales protectoras de las familias y de los derechos humanos, muy especialmente al derecho a la igualdad entre hombre y mujer, frente a un evento como es el nacimiento de un hijo; así como las normas constitucionales que protegen al menor y el hecho del trabajo, como medio de protección a la familia que espera el nacimiento de un hijo. Por tal motivo consideró la demandada, que la inamovilidad paternal prevista en el tantas veces mencionado artículo 8 debe interpretarse que comienza desde la concepción y no desde el nacimiento del hijo.

Insistió la reclamada que el actor renunció al derecho de la inamovilidad paternal en razón de que estando en conocimiento de que jurídicamente gozaba de inamovilidad paternal, cobró y recibió sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales dándole fin a la relación de trabajo que lo unió a la empresa, renunciando al procedimiento consagrado en la Ley sustantiva laboral, al no ejercer su derecho al reenganche por gozar de la referida inamovilidad paternal, cuta protección conocía el demandante como se desprende o deriva de la narrativa de su libelo de demanda. Que el derecho de solicitar el reenganche el trabajador venció el día 06 de septiembre de 2.010, conforme lo establece el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos de que un trabajador goce de fuero sindical o maternal. Que no puede pretender la parte actora, que habiendo renunciado a su derecho al reenganche se le cancelen los salarios dejados de percibir como si se trata de salarios caídos cuya naturaleza es eminentemente sancionatoria y punitiva, representando un castigo para el patrono que despide sin justa causa, pero cuya fuente es legal, porque así lo determinó el legislador venezolano. Que la Ley para la protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, tampoco establece en todo su articulado la posibilidad del padre de renunciar a dicho año de inamovilidad y cobrar en su defecto los salarios y demás conceptos laborales y derechos que le pudieren corresponder por ese año de inamovilidad, pues el espíritu de la norma y la intención del legislador al crearla fue la conservación del empleo, la estabilidad para que el trabajador no fue despedido de su trabajo cuando más lo necesita, procurándosele al jefe del hogar, un medio de subsistencia para el mantenimiento de su mujer y de su nuevo hijo pero que jamás fue el espíritu del legislador que se sustituya el beneficio o protección con el pago de una indemnización de lo que le correspondería por el lapso referido, pues desnaturalizaría la razón de ser5 de la norma y de la protección constitucional. Que no puede ni debe permitirse tal posibilidad, pues conllevaría a que padres inescrupulosos conciban para posteriormente renunciar al empleo y cobrar (sin haber prestación del servicio), una cantidad importante de dinero que pueden utilizarla para fines distintos al que pretende la protección legal y constitucional, que no constituyen el fin último de la Ley que es procurar un medio de subsistencia digno, estable, regular, permanente, adecuado y suficiente para el menor y su esposa. Que en materia laboral, cuando el trabajador acepta el pago de las prestaciones sociales se configura la terminación de la relación laboral, y que en el caso bajo análisis, se configuró además una renuncia tácita al reenganche; por lo que considera la demandada que es totalmente improcedente reclamar posteriormente los salarios dejados de percibir por el tiempo que el actor se hubiera encontrado inamovible. Por todo lo expuesto, solicita se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION:

DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente y Parcialmente Con Lugar la demanda que intentó el ciudadano J.W.O., en contra de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR C.A. PLANTA MODELO, conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior, que por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda negando la procedencia de la diferenta de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, aduciendo que no le es aplicable al trabajador la inamovilidad por fuero paternal, ni el contrato colectivo; la carga probatoria en el presente procedimiento le es dada a la parte demandada, debiendo demostrar los hechos nuevos traídos al proceso y los pagos liberatorios a los que adujo; pasando de seguidas este Tribunal Superior a resolver el mérito de la controversia con base a los elementos probatorios aportados al proceso; y en tal sentido se observa:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó, constante de tres (03) folios útiles, marcado ‘’A’’, forma 14-100, que riela a los folios del (60) al (62), emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Ministro de Trabajo. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó constante de cinco (05) folios útiles, marcados ‘’B1’’, ‘’B2’’ Y ‘’B3’’, comprobantes de pago de salario normal devengado por el demandante, durante los períodos 01/05/2010 al 31/05/2010, 01/06/2010, y 01/07/2010 al 31/07/2010. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió constante de un (01) folio útil, marcado ‘’C’’, en copia certificada, acta de matrimonio No. 272, emitida por el Registro Civil de la Parroquia D.F.d.M.S.F.d.E.Z.. Este medio de prueba no fue atacado por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo tanto se le concede valor probatorio, demostrándose así el Matrimonio Civil contraído por el demandante con la ciudadana SKARLY ECHEVERRIA MOLINA. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó constante de tres (03) folios útiles, marcados “D1”, “D2”, “D3”, actas de nacimiento de los tres (03) menores hijos del demandante. No forman parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desechan del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó constante de un (01) folio útil, marcado “E’’, documental denominada liquidación y pago de prestación de antigüedad, indemnización y otros beneficios por terminación de la relación de trabajo. Esta documental no fue atacada por la parte demandante en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo tanto se le concede valor probatorio, quedando demostrado que fue despedido injustificadamente el actor y todos los conceptos cancelados por la demandada. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó constante de un (01) folio útil, la misma riela en el folio 73 del presente expediente, marcado con la letra “F’’, C.d.C. pre-natal, emitida por la profesional de la medicina Dr. C.D.B., médico gineco-obstetra tratante del embarazo de la ciudadana SKARLY ECHEVERRIA DE ORTEGA, cónyuge del ciudadano demandante. Esta documental fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, y siendo que esta documental es emanada de un tercero y no fue ratificada por la misma en juicio, se desecha del debate probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó constante de un (01) folio útil, marcado ‘’G’’, presupuesto No. 2000043267, de fecha 04 de noviembre de 2010, emitido por la Policlínica San Francisco, C.A. El mismo fue ratificado mediante respuesta a la prueba informativa solicitada por el Tribunal de la causa (folio 227), y a la que este Superior Tribunal le otorga valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrada la discriminación de todos y cada uno de los conceptos, con sus respectivos montos con ocasión a la cesárea segmentaria diagnosticada a la cónyuge del demandante en fecha 04 de noviembre de 2010, tres meses después del despido sufrido por el actor de autos por la demandada. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó constante de un (01) folio útil, marcada con la letra “H”, Acta de Nacimiento N° 3995, emanada de la primera autoridad Civil del Municipio Maracaibo, del Estado Zulia. Esta documental no fue atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado el nacimiento del hijo del actor en fecha 10 de diciembre de 2010, cuatro (04) meses después del despido sufrido por el actor de autos por la demandada. ASÍ SE DECIDE.

   - Promovió ejemplar del Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el Sindicato Único de Trabajadores de Cervecería Polar, C.A., Planta Modelo (SINUNTRACEPOCA) y Cervecería Polar C.A., Planta Modelo, vigente para el período 01/02/2008 al 30/06/2010. Con respecto a esta instrumental, de acuerdo con la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, se ha establecido que las referidas Contrataciones Colectivas son derecho y que deben ser conocidas por el Juez en virtud del principio “IURA NUVIT CURIA”, tal como lo dispone el artículo 521 de la Ley Orgánica de Trabajo, por lo que no debe de ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso concreto. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   - Solicitó de la demandada la exhibición de los Comprobantes de pago correspondiente a los conceptos salariales causados durante el mes de julio y los días 1, 2, 3, 4 y 5 de agosto del 2010; planilla de liquidación final de prestaciones sociales canceladas. Sin embargo, se observa que las documentales solicitadas exhibir fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se hace inútil e inoficioso pronunciarse nuevamente sobre su valoración. ASI SE DECIDE.

3. - PRUEBAS DE INFORMES:

   - Solicitó se oficiara: a la POLICLÍNICA SAN FRANCISCO, C.A., con la finalidad de informar si la ciudadana SKARLY ECHEVERRIA DE ORTEGA acudió por ante ese Centro Médico a solicitar los servicios profesionales de la Dra. C.B. con el objeto de llevar el necesario control de embarazo y subsiguiente parto, desde el día 15 de abril de 2010. Si la ciudadana SKARLY ECHEVERRIA DE ORTEGA y/o su esposo, ciudadano J.O., solicitaron presupuesto de atención médica por ante ese Centro Médico-Asistencial, para el parto de dicha ciudadana. Si la ciudadana SKARLY ECHEVERRIA DE ORTEGA fue atendida en esa entidad médica con motivo de su parto durante el mes de diciembre de 2010 y que en caso de ser afirmativa la anterior pregunta, quien canceló el monto total por concepto de costos y Honorarios Profesionales. Admitida cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado, recibiéndose las resultas de dicho requerimiento (folios del 227 al 231), razón por la que se les otorga valor probatorio, quedando así demostrado y ratificado el nacimiento del hijo del actor de autos. ASÍ SE DECIDE.

   - Solicitó se oficiara a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN MARACAIBO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de informar si durante el año 2010 fue presentado para su correspondiente homologación y depósito legal, un nuevo convenio colectivo de trabajo, regulador de las relaciones laborales entre Cervecería Polar C.A., Planta Modelo y sus trabajadores. No constan en las actas sus resultas, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó marcado con el número ‘’1’’ original de liquidación, la misma fue analizada al momento de valorar las pruebas de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó marcado con el número ‘’2’’ original de carta de despido entregada al ciudadano J.O.. No forma parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó marcado con el número ‘’3’’ copia simple de cheque pagado al actor por la cantidad de Bs. 163.205,87. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó con el número “4’’, estado de cuenta del fideicomiso del ciudadano J.O.. No forma parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó con los números del “5’’ al “20’’, documental contentiva de soportes de adelantos y préstamo con fondo a la garantía fiduciaria. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó soportes de préstamos diversos que de forma personal efectuaba el ciudadano demandante. No forma parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó copias de la solicitud de préstamo con aval de utilidades. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó originales de constancia de vacaciones correspondiente a los años 2004 y 2006. No forma parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó originales de movimiento personal en el período disfrutados por el actor. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó original de liquidación de utilidades correspondiente al año 2003. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó marcado con los números “77’’ y “78’’, originales de movimiento de personal en el período de vacaciones disfrutadas por el demandante. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó originales de recibos de pago de utilidades de los años 2008 y 2009; pagos de salarios; original de acta convenio suscrita entre Cervecería Polar, C.A. y el trabajador sobre los pagos efectuados en fecha 28 de febrero de 2008. Estas documentales fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBA DE INFORMES:

   - Solicitó se oficiara al Banco Provincial, con la finalidad de indicar si Cervecería Polar, C.A., aperturó una cuenta nómina al ciudadano J.O.. No forma parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL TRIBUNAL DE LA CAUSA:

   El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia del demandante, ciudadano J.O., quien manifestó que comenzó a trabajar para la empresa POLAR desde el 20/03/1995, que no renunció a su puesto de trabajo y que dentro de sus funciones laborales, realizaba lo siguiente: verificaba la calidad y el control del producto, supervisaba al personal, estaba pendiente y le daba ordenes al personal, dirigía, controlaba y supervisaba la producción y al equipo de producción. Esta declaración, es valorada por esta Juzgadora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando en consecuencia, demostrada la forma como laboraba el actor, donde laboraba, su horario de trabajo, y el salario percibido por la labor prestada. En tal sentido, aplicando esta Juzgadora el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se consagra la llamada “Declaración de parte”, decimos que esta es una prueba novedosa dentro del ordenamiento procesal venezolano, no está contemplada en ningún otro procedimiento; viene a llenar esta prueba el vacío que surgió cuando se excluyeron de los medios de prueba en el procedimiento del trabajo, las posiciones juradas y el juramento decisorio, pruebas éstas que eran del exclusivo empleo de las partes y que fueron suprimidas por las razones que expone el legislador en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es una prueba del Juez, es él el que la acuerda, pues es el único que va a intervenir en la formulación del interrogatorio; no la pueden promover las partes en su escrito de pruebas para que el Juez la admita, si sugerirle preguntas. La facultad inquisitiva del Juez del Trabajo se acrecienta con la actuación oral, las audiencias y el poder interrogar a las partes. Es una prueba en la que las partes actor y demandado, son los que tienen que someterse al interrogatorio que les haga el Juez, entendiéndose que se encuentran juramentadas para ello y que la falsedad está calificada en la Ley como un irrespeto a la administración de justicia, aparte que declarando bajo juramento se pueda entender como un perjurio hacia el sentenciador, que amerita la aplicación de la norma penal correspondiente, debiendo el Juez oficiar lo conducente al organismo competente. Señala la norma que las respuestas dadas por las partes se consideran confesión es en relación con el contenido de la pregunta; pero si el interrogado se niega a contestar o emplea evasivas como respuesta, el Juez de Juicio debe tener como cierto el contenido de la pregunta formulada.

   Dicho lo anterior, con esta declaración de parte, adminiculándola con el resto de las pruebas evacuadas, concluye esta Juzgadora que el actor era un “Trabajador de Confianza”, pues era la voz del patrono frente a terceros, además ejercía el control del producto final de la patronal, aunado al hecho que devengaba un salario superior. ASÍ SE DECIDE.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes CONCLUSIONES:

PRIMERO

Analizadas las actas que conforman el presente expediente, encuentra esta Juzgadora, que por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda, negando la aplicabilidad de la contratación colectiva a la parte actora por ser un trabajador de confianza, así como la no procedencia de la inamovilidad por fuero paternal del actor; recayó en su totalidad la carga probatoria, alegatos nuevos que trajo al proceso que logró demostrar en forma parcial; por lo que de seguidas pasa esta Juzgadora a resolver los puntos de apelación que fueron sometidos a su conocimiento; comenzando con el relativo a la no aplicabilidad de la Contratación Colectiva al trabajador, por lo que tenemos:

SEGUNDO

En primer lugar, analizamos el contenido de la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de Cervecería Polar C.A., (SINUNTRACEPOCA) y la Empresa Cervecería Polar C.A., Planta Modelo, el cual establece en su Cláusula No.1°:

CLÁUSULA 1: Definiciones.

Para la más clara y correcta interpretación y aplicación de la presente Convención Colectiva, las partes acuerdan establecer los siguientes términos y definiciones:

Empresa: Sociedad mercantil denominada Cervecería Polar, C.A. (…)

E. TRABAJADOR: Este término se refiere a toda persona natural que presta servicios para la empresa, sujetos de esta convención definido en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo

(…).

El artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 43.

Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material.

Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquél lo será también de éste.

Establecido lo anterior, así como todo el análisis del material probatorio, determina esta Juzgadora, por argumento en contrario que quedan excluido de la convención colectiva bajo estudio, los trabajadores de dirección y de confianza, sólo están amparados por esta convención los obreros que laboren en la Planta Modelo de la sociedad mercantil Cervecería Polar, por tal razón para la aplicabilidad de la Convención Colectiva, hay que determinar y enmarcar las funciones realizadas por el actor, y si éstas se circunscriben a las excepciones establecidas en dicha contratación colectiva. Así pues, para determinar si el actor se puede encuadrar en la definición establecida en la Convención Colectiva como trabajador de confianza, se constata que de la aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el propio actor admitió que cumplía funciones de supervisión y control de calidad sobre los trabajadores sometidos a su supervisión, que giraba ordenes al personal; por lo que se concluye que no encuadra dentro de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de Cervecería Polar C.A., (SINUNTRACEPOCA) y la Empresa Cervecería Polar C.A., Planta Modelo; todo lo contrario, es un Trabajador de Confianza, y por ende excluido de dicha Convención Colectiva. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, el artículo 146 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra:

Artículo 146. Exclusiones Facultativas del ámbito de validez personal de la convención:

En caso de que se excluya de la convención colectiva a los trabajadores y trabajadoras de dirección y de confianza, las condiciones de trabajo y los derechos y beneficios que disfruten no podrán ser inferiores, en su conjunto, a los que correspondan a los demás trabajadores o trabajadoras incluidos en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo.

Esta norma positiva reglamentaria estipula que las condiciones y beneficios de los trabajadores de dirección y de confianza no podrán ser inferiores a los demás trabajadores incluidos en el ámbito de validez de la convención colectiva; observando esta Juzgadora, de las actas procesales y de la declaración de la parte demandante, que éste contaba con unas condiciones de trabajo superiores a los trabajadores que gozan de los beneficios de la Convención Colectiva, pues era supervisor de la empresa. Con respecto a los beneficios se observa que no eran inferiores a los percibidos por los trabajadores bajo el régimen de la Convención Colectiva, por cuanto se constató de los recibos de pago que su salario era superior a un salario mínimo; como ejemplo de ello tenemos, que para el mes de junio de 2010 el actor devengaba un salario básico de Bs. 8.030,00, por lo que el régimen aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

TERCERO

Como segundo punto, y concatenado con lo anterior, con respecto a la diferencia de antigüedad, la cual se basa en el cálculo del salario integral con relación a la alícuota del bono vacacional y de incluir el aporte del fondo de ahorros al salario normal para establecer el salario integral, por cuanto lo establece la convención colectiva. Como se dijo, el actor no es sujeto de aplicación del régimen de la convención colectiva y por lo tanto no se debe incluir el fondo de ahorro como salario, para calcular el salario integral. Por otra parte se observa de las actas procesales que la patronal honró su obligación al cancelar lo adeudado por el concepto de antigüedad, y en consecuencia, se liberó del mismo. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE este punto de apelación. ASÍ SE DECIDE.

CUARTO

Con respecto a los salarios caídos reclamados por el actor en virtud de la inamovilidad laboral por fuero paternal; el artículo 8 de la LEY PARA LA PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD, establece:

Artículo 8: El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversia derivada de la garantía prevista en el presente artículo, en la cual estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 609 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, interpretó el referido artículo 8 de la manera siguiente:

En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

…omissis…

En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar a la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto N° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.

Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.

Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide

.

De la norma antes transcrita, se constata que sólo podrá despedirse a un trabajador que se encuentre investido de fuero paternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad ya transcrito, y que los padres gozan de inamovilidad por fuero paternal desde el momento de la concepción, ello en correspondencia con el criterio establecido en la sentencia antes citada. (Ver sentencia Nº 01036 de esta Sala del 21 de octubre de 2010).

En el presente caso, se observa en el escrito de ampliación de la demanda presentado por el ciudadano J.Y.R., en fecha 13 de julio de 2010, alegó que para el momento del despido, producido el 8 de julio de 2010, que “…no se me permitió el acceso a mi lugar de trabajo (…) este hecho no sólo violenta mi estabilidad laboral sino familiar ya que mi concubina: SYBELLE PADUA SOTO, titular de la cédula de identidad V-14.322.167, está embarazada desde el pasado 24 de mayo del presente año, por lo que me ampara la inamovilidad laboral…”; asimismo, fueron consignados como pruebas en la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar, “justificativo de concubinato” ver folios 49 al 51, prueba de embarazo a nombre de la ciudadana Sybelle Padua Soto, de fecha 15 de junio de 2010, cuya descripción establece “H.C.G. FRACCIÓN BETA” con resultado “POSITIVO”, ver folio 54 y copia simple del certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a nombre de la asegurada Sybelle Padua Soto, por un período de incapacidad desde el “12-07 hasta el 26-07 (…) embarazo de 10 semanas”, (folio 55), razón por la cual debe tenerse que el prenombrado ciudadano, para el momento de haberse producido dicho despido, estaba presuntamente amparado por la inamovilidad laboral prevista en el referido artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, de conformidad con la sentencia dictada por la Sala Constitucional antes señalada. Tal circunstancia hace que la solicitud deba ser conocida por la respectiva Inspectoría del Trabajo. Así se declara.”

Ahora bien, se observa que la Jurisprudencia anteriormente citada, extiende el alcance del fuero paternal al punto de llevarlo desde su concepción, y el criterio es aplicable en espacio desde la publicación de dicha sentencia, constando esta sentenciadora, que la parte demandada en su escrito de contestación PRETENDIO INTERPRETAR EL REFERIDO ARTICULO 8, aun cuando ya la Sala Constitucional de nuestro m.T. lo había interpretado, siendo vinculante para el resto de los Tribunales de la República dicha interpretación. Por otro lado se observa que ciertamente el ciudadano actor J.O., al momento de su despido injustificado, el 06 de agosto de 2010, su cónyuge estaba embarazada, y ya imperaba el criterio vinculante de la Sala Constitucional, por lo tanto gozaba de fuero paternal, por lo que aplicando el contenido del artículo 8: “…se constata que sólo podrá despedirse a un trabajador que se encuentre investido de fuero paternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y que los padres gozan de inamovilidad por fuero paternal desde el momento de la concepción, ello en correspondencia con el criterio establecido en la sentencia antes citada…”. No constando en las actas procesales, que la parte demandada haya solicitado ante el Órgano Administrativo competente la calificación del despido del trabajador demandante, pues éste gozaba de una estabilidad absoluta proveniente precisamente del fuero paternal otorgado por la LEY PARA LA PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD. Es decir, a criterio de esta sentenciadora se despidió injustificadamente al trabajador sin que se llevara a cabo por parte de su patrono el procedimiento legalmente establecido, tomando en cuenta que gozaba de inamovilidad por estar su cónyuge embarazada. Refuerza lo expuesto la circunstancia de que el despido injustificado se produjo el día 06 de agosto de 2.010, esto es, en período de inamovilidad.

De forma que, la configuración de la causal que motivó el despido injustificado, de haber sido cierta, circunstancia que tampoco podría afirmarse con plena certeza, ya que no hubo un procedimiento administrativo instaurado por parte del patrono, en el que así quedase demostrado, se observa que este despido habría tenido lugar durante el período de protección a la maternidad y a la paternidad dispuesto por el constituyente y ampliamente desarrollado por el legislador laboral, hecho trascendente en la vida de todo hombre y de toda mujer, como un derecho humano insoslayable de todo Estado Social, Democrático, de Derecho y de Justicia como el nuestro.

La empresa demandada con el despido injustificado del trabajador demandante, o cese de empleo ordenado, desconoció ostensiblemente la protección brindada por el constituyente y el propio legislador a la paternidad y por consiguiente a la familia. Ello por cuanto para quien suscribe, la referida protección consiste en garantizar al hombre cuya cónyuge se encuentre en estado de gravidez, su permanencia en la relación de empleo. En consecuencia, en el presente caso, quien podía autorizar u ordenar el despido injustificado del trabajador demandante, de acuerdo a la atención que el propio constituyente ha asignado a la familia, era el Inspector del Trabajo previa solicitud de la empresa demandada. En tal virtud es procedente el pago de los salarios que dejó de percibir el actor desde la fecha del despido, esto es, desde el 06 de agosto de 2010 hasta el 07 de diciembre de 2011, fecha en la cual, el hijo del actor cumplió su primer año, lapso que da la ley para la culminación del fuero paternal, por lo que equivale a 481 días multiplicados a razón de Bs. 267,66, que es el ultimo salario básico del actor da como resultado la cantidad de Bs. 128.747,66. ASÍ SE DECIDE.

QUINTO

Reclama el actor las diferencias por el lapso de inamovilidad, con respecto a las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono post vacacional, cesta ticket, suministro de productos alimenticios, dotación de juguetes, cesta navideña, se declara la IMPROCEDENCIA de estos conceptos, por cuanto el régimen aplicable para los conceptos laborales al actor –tal y como se analizó- es la Ley Orgánica del Trabajo; y por otro lado, efectivamente culminó la relación laboral en fecha 06 de agosto de 2010, por lo tanto nada le adeuda la patronal a la parte actora con respecto a estos conceptos. ASÍ SE DECIDE.

De lo anterior esta Juzgadora declara parcialmente con lugar el recurso de apelación y parcialmente con lugar la demanda, tal y como se dispondrá en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Z.U., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de febrero de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.W.O., en contra de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR C.A. PLANTA MODELO.

2) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentó el ciudadano J.W.O., en contra de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR C.A. PLANTA MODELO.

3) SE CONDENA a la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR C.A. PLANTA MODELO, a pagar a la parte actora, ciudadano J.W.O. la cantidad de Bs. 128.747,66, por concepto de salarios caídos.

4) SE REVOCA el fallo apelado.

5) NO SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a las partes por el carácter parcial de la condena.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

M.P.D.S..

LA SECRETARIA,

MARIALEJANDRA NAVEDA.

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las nueve y diez minutos de la mañana (9:10 am).

LA SECRETARIA,

MARIALEJANDRA NAVEDA.