Sentencia nº 00670 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 18 de Junio de 2013

Fecha de Resolución:18 de Junio de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-0843
Ponente:Emiro García Rosas
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2010-0843

Mediante oficio N° 8.753 del 16 de septiembre de 2010 (recibido en esta Sala el 24 del mismo mes y año), el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente N° AP41-U-2004-000577 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de julio de 2010 por la abogada M.C.D. ABREU (INPREABOGADO Nº 64.190), actuando como apoderada judicial de la sociedad de comercio INVERSIONES JUALOR C.A. [inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 3 de julio de 1996, bajo el Nº 77, tomo 41-A Qto.], contra la sentencia Nº 055/2009 de fecha 13 de mayo de 2009 dictada por el Tribunal remitente, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada empresa.

El recurso contencioso tributario fue incoado el 22 de diciembre de 2004 contra la Resolución Nº L/386.11/2004 de fecha 24 de noviembre de 2004, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, la cual confirmó el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.:0220-0254-2003 del 24 de septiembre de 2003, mediante la cual formuló reparo a cargo de la contribuyente por la cantidad de cuatrocientos dos millones setecientos treinta y seis mil quinientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 402.736.565,00), expresados actualmente en Bs. 402.736,57. Asimismo, le impuso multa por la cantidad de setenta y siete millones novecientos cincuenta mil novecientos veintitrés bolívares (Bs. 77.950.923,00), ahora la cantidad de Bs. 77.950,92, según lo previsto en los artículos 20 y 55 literal “b” de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda Nº 039-93 (publicada en la Gaceta Municipal 2.945 de fecha 14 de marzo de 2000), y multa por la cantidad de dos millones quinientos sesenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 2.564.849,00), equivalentes a Bs. 2.564,85 conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas Nº 004-02 del mencionado Municipio (publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4.352 del 8 de noviembre de 2002), en concordancia con los artículos 81 del Código Orgánico Tributario vigente y el 37 del Código Penal.

Por auto del 23 de julio de 2010 el Tribunal a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos, remitiendo el expediente a este M.T..

En fecha 28 de septiembre de 2010 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 21 de octubre de 2010 la abogada Sulirma VALLENILLA (INPREABOGADO Nº 23.462), actuando como apoderada judicial de la contribuyente, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

El 3 de noviembre de 2010 dieron contestación a los fundamentos de la apelación los abogados H.R.U., V.S.H. y A.V.H.P. (números 108.244, 117.024 y 138.230 del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Por auto del 4 de noviembre de 2010 se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación; en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la presente causa entró en estado de sentencia.

El 7 de diciembre de 2010 se incorporó a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la Magistrada Trina Omaira Zurita

Por auto del 24 de enero de 2012 se dejó constancia de la incorporación de la Magistrada Suplente M.M.T., el 16 del mismo mes y año.

En fechas 22 de marzo y 20 de septiembre de 2012 la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda solicitó se dictase sentencia.

Por auto del 5 de marzo de 2013 se dejó constancia que en fecha 14 de enero del mismo año se incorporó a esta Sala el Magistrado Suplente E.R.G..

El 14 de marzo de 2013 la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda solicitó se dictase sentencia.

En fecha 8 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordena la continuación de la presente causa.

El 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

Mediante diligencia del 6 de junio de 2013 la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda solicitó se dictase sentencia.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, se pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones.

I

ANTECEDENTES

Mediante Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.:0220-0254-2003 del 24 de septiembre de 2003, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda notificó a la contribuyente el resultado de la auditoría practicada sobre las actividades realizadas durante el período comprendido entre el 1º de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 2002, gravable para los ejercicios fiscales 2000, 2001, 2002 y 2003, mediante la cual le determinó “un REPARO TOTAL DE CUATROCIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.402.736.565,00), tal como se puede apreciar en el cuadro de Ingresos Brutos e Impuesto del Período mostrados en el Título III (Resultado de la Auditoría), sin perjuicio de las Multas o Sanciones que procedan”, en virtud de la omisión de ingresos “por el ejercicio y desarrollo de la actividad económica de inversiones en bienes muebles (...). Dicha actividad le genera a la empresa unos ingresos brutos por la venta de acciones, dividendos en efectivos, dividendos en acciones; de igual forma obtiene ingresos por colocaciones bancarias e intereses bancarios, tal como se desprende de las declaraciones de I.S.L.R., soportes contables y balances de comprobación”, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio Nº 039-93 (publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.945 del 14 de marzo de 2000), y la Ordenanza sobre Actividades Económicas Nº 004-02 (publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.352 del mencionado Municipio en fecha 8 de noviembre de 2002).

En fecha 25 de noviembre de 2004 la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda notificó a la contribuyente Inversiones Jualor C.A. la Resolución Nº L/386.11/2004 del 24 del mismo mes y año, mediante la cual confirmó el contenido del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.:0220-0254-2003 del 24 de septiembre de 2003, que determinó a cargo de la contribuyente reparo por la cantidad de cuatrocientos dos millones setecientos treinta y seis mil quinientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 402.736.565,00), le impuso multa por el monto de setenta y siete millones novecientos cincuenta mil novecientos veintitrés bolívares (Bs. 77.950.923,00), según lo previsto en los artículos 20 y 55 literal “b” de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, y multa por la cantidad de dos millones quinientos sesenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 2.564.849,00), conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas; en concordancia con los artículos 81 del Código Orgánico Tributario vigente y el 37 del Código Penal.

Contra la mencionada Resolución, los representantes legales de la contribuyente incoaron el recurso contencioso tributario en fecha 22 de diciembre de 2004, alegando lo siguiente:

Que la actuación fiscal quedó invalidada por haber transcurrido el lapso de un (1) año que impone el artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente para concluir el sumario y notificar válidamente -conforme al artículo 162 eiusdem- la Resolución L/386.11/2004 de fecha 24 de noviembre de 2004, para lo cual debe computarse el plazo establecido en el artículo 164 del citado texto legal.

Que la notificación practicada es imperfecta y no puede considerarse válida ya que la Resolución L/386.11/2004 de fecha 24 de noviembre de 2004 fue entregada en el domicilio de la recurrente y la recibió el ciudadano O.R. (cédula de identidad número 2.975.948), quien labora en funciones de administración pero sin facultades para obligar a la empresa.

Que la notificación no fue practicada personalmente, por lo tanto, desde el día 25 de noviembre de 2004, para que surta efecto deben transcurrir los días 26, 29 y 30 de noviembre y el 1º y 2 de diciembre de 2004, tal como lo ordena el artículo 164 del Código Orgánico Tributario vigente.

Por otra parte, la recurrente alega inmotivación del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003 de fecha 24 de septiembre de 2003 y de la Resolución L/386.11/2004 de fecha 24 de noviembre de 2004, exponiendo:

Que el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003 emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao se limitó a establecer cifras globales de los ingresos para los períodos auditados -presuntamente omitidos-, a cuyos montos les aplica una alícuota para determinar el impuesto a pagar por concepto de patente de industria y comercio, por ejercicio de las actividades comerciales e industriales en esa jurisdicción municipal, sin establecer cuáles elementos fueron tomados para tal determinación.

Que no entiende “en función de cuáles recaudos fueron determinados los pretendidos ingresos brutos, ya que se señala vagamente de donde provienen, pero se determinó un monto general de cuanto se debe sin especificar la cantidad precisa que debería corresponder a cada uno de los conceptos que conforman los ingresos que aparentemente fueron omitidos por la contribuyente” (sic).

Que existe en el Acta Fiscal una ausencia de fundamento, lo cual explica la extrema subjetividad de su texto y que en este sentido, su representada no podrá saber los motivos del acto administrativo, es decir, no existe una legítima razón para considerar que los ingresos por concepto de dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, ventas de acciones, ingresos por intereses e ingresos por colocaciones, corresponden a la realización o explotación de actividades sujetas al pago del referido tributo, existiendo además, inobservancia de cuáles fueron los criterios jurídicos y contables que condujeron a tal determinación tributaria por parte del Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao.

Asimismo alega el vicio de falso supuesto del acto administrativo impugnado, al considerar que la recurrente no declaró la totalidad de los ingresos brutos. En cuanto a este aspecto manifiesta:

Que el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003 determinó erróneamente que la sociedad mercantil Inversiones Jualor C.A. no declaró al Municipio Chacao los ingresos brutos percibidos correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el 1º de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 2002, gravables para los años 2000, 2001, 2002 y 2003, por la cantidad de veintiséis mil trescientos ochenta y nueve millones trescientos noventa y seis mil ochocientos cincuenta y nueve bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 26.389.396.859,69), monto que es superior a los ingresos brutos gravables realmente obtenidos y efectivamente declarados por la recurrente durante los períodos fiscalizados.

Que el Auditor Fiscal pretende incluir como ingresos brutos de su representada por conceptos de: i) Dividendos en efectivo, ii) Dividendos en acciones, iii) Dividendos no identificados, iv) Venta de acciones, v) Ingresos por intereses, y vi) Ingresos por colocaciones. Dichos conceptos deben quedar excluidos del impuesto municipal “por no haber ingresado a [su patrimonio] como consecuencia de la explotación habitual de su actividad económica o comercial”.

Que tales ingresos no deben ser sujetos al régimen de gravamen municipal debido a que los mismos corresponden exclusivamente a la potestad tributaria del Poder Público Nacional invadiendo así su esfera competencial rentística, de manera que la actuación fiscal incrementó los ingresos declarados efectivamente por la recurrente -tal y como lo dejó establecido en el Acta Fiscal impugnada- para los períodos auditados, lo cual desvirtúa y distorsiona de manera absoluta la verdadera y legítima capacidad contributiva de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A.

Que el gravamen de los ingresos supuestamente omitidos por la recurrente para los períodos fiscalizados, constituye violación a las materias reservadas exclusivamente al Poder Nacional a tenor de lo dispuesto en el artículo 156 ordinal 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “las sanciones pecuniarias que pretenden imponer tienen como base el erróneo argumento” de que la recurrente “omitió impuestos”.

Que la Administración Tributaria ordena la aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 90 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, cuya multa es procedente cuando se ha incurrido en una violación, contravención o incumplimiento de las leyes tributarias, supuesto que no ocurrió en el presente caso.

Que “no ha realizado ninguna acción positiva ni negativa tendiente a disminuir los ingresos tributarios del Municipio, ya que en ningún momento se ha ocultado ni evadido ningún impuesto”, por lo que considera legítimo la eximente de responsabilidad de las sanciones tributarias impuestas, sin que ello signifique aceptación del reparo.

II

SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia N° 055/2009 dictada en fecha 13 de mayo de 2009, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente Inversiones Jualor C.A., con fundamento en las motivaciones siguientes:

(…)

Definido así el debate, en los términos precedentemente expuestos por las partes, este Tribunal aprecia que, en el caso sub iudice, la discusión se concentra en dilucidar la procedencia de la solicitud de nulidad, en primer lugar en razón de la i) Invalidación del procedimiento sumario y del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, ii) Vicio de inmotivación del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, iii) Vicio de falso supuesto de hecho, iv) Improcedencia de la gravabilidad de materias rentísticas reservadas al Poder Nacional, e v) Improcedencia de las multas por contravención.

Con respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución L/386.11.04, a través de la invalidación del procedimiento sumario y del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, se observa:

(...)

Si bien es cierto, que en el presente caso, se configuran las disposiciones contenidas en el Artículo 162, numeral 2 y el Artículo 164 del Código Orgánico Tributario, ya que la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario L/386.11.04, de fecha 24 de noviembre de 2004, no fue practicada personalmente al contribuyente o responsable de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., sino que fue recibida por el ciudadano O.R.R., quien desempeña funciones de administrador en el domicilio de la recurrente, también es cierto que los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido verificada a los que hace referencia el Artículo 164 eiusdem, se toman en cuenta a los efectos de la interposición de los recursos respectivos; por ende, este Tribunal considera que la notificación surtió efectos el mismo día en que fue notificada la Resolución Culminatoria del Sumario al empleado de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, CA., es decir, el día 25 de noviembre de 2004 y no como lo afirma la Administración Tributaria Municipal, el día 02 de diciembre del mismo año. Se declara.

Para este Juzgador es imprescindible e importante señalar, que en el escrito recursorio la solicitud de nulidad del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, y de la Resolución Culminatoria del Sumario L/386.11.04, se fundamentó, entre otros, en base a dos (2) aspectos; en primer lugar, la inmotivación; y en segundo lugar, el falso supuesto de hecho.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00330, de fecha 26 de febrero de 2002, Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., manifestó:

(...)

En consecuencia, del análisis realizado al Acta Fiscal 0220-0254-2003, se observa, que en la misma se indicaron los documentos y registros contables requeridos por el Auditor Fiscal a los efectos de determinar el monto de los ingresos brutos realmente obtenidos por la recurrente en jurisdicción del Municipio Chacao, así como también, se indican las actividades desarrolladas por la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., durante los períodos auditados y la base legal de la verificación y determinación realizada; razón por la cual este Juzgador aprecia que la mencionada Acta Fiscal se encuentra lo suficientemente motivada.

Por ende, este Tribunal concluye, que tanto el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F: 0220-0254-2003, como la Resolución Culminatoria del Sumario L/386.11.04, se encuentran lo suficientemente motivadas, ya que se deduce de la exposición de argumentos presentados por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, los elementos tanto fácticos como jurídicos a.A.s.d..

En lo que respecta a la tercera denuncia realizada por la recurrente, concerniente a la nulidad del Acta Fiscal y de la Resolución impugnada por falso supuesto de hecho, este Juzgador advierte lo siguiente:

(...)

Este Tribunal observa, que la recurrente realiza el alegato del vicio de falso supuesto de hecho, en razón de que a su criterio, el Auditor Fiscal incluyó como ingresos brutos de la sociedad mercantil Inversiones Jualor, C.A., los conceptos de ingresos correspondientes a: i) Dividendos en efectivo, ii) Dividendos en acciones, iii) Dividendos no identificados, iv) Venta de acciones, v) Ingresos por intereses; e vi) Ingresos por colocaciones, aduciendo que tales ingresos deben quedar excluidos de la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas, por no haber ingresado a su patrimonio como consecuencia de la explotación habitual de su actividad económica o comercial. Asimismo, argumenta que la Administración Tributaria Municipal incurrió en falso supuesto de hecho al pretender determinar que la recurrente omitió ingresos en los períodos fiscalizados, siendo el Acta Fiscal impugnada nula.

(...)

Al haberse constatado que la recurrente efectivamente desarrolla como actividad habitual en jurisdicción del Municipio Chacao toda clase de inversiones de cualquier naturaleza, por cuenta propia o de terceros, entre otras, no significa en el presente caso que se esté gravando el capital, ya que lo que se grava es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por las inversiones realizadas por la recurrente. Se declara.

Si bien es cierto que el punto sobre la intromisión del Municipio en las competencias nacional previstas constitucionalmente, son de mero derecho, por lo cual no se requiere actividad probatoria, la recurrente debía especificar, para desvirtuar las actuaciones de la Administración Tributaria, cuales de sus ingresos corresponden a ganancias a capital. En este orden de ideas, es importante señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, es decir, cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil).

Analizadas las actas procesales puede este sentenciador apreciar que la recurrente se limita simplemente a alegar que: ‘…En tal sentido, es importante destacar que, a pesar del vicio de inmotivación del Acta Fiscal aquí impugnada, el Auditor Fiscal pretende incluir como ingresos brutos de INVERSIONES JUALOR, C.A., los conceptos de ingresos correspondientes a: (i) ‘Dividendos en efectivo’; (ii) ‘Dividendos en acciones’; (iii) ‘Dividendos no identificados’; (iv) ‘Venta de acciones’; v) ‘Ingresos por intereses’; e (vi) ‘Ingresos por colocaciones’. Tales ingresos deben quedar excluidos de la base imponible del Impuesto de Patente de Industria y Comercio, actualmente Impuesto a las Actividades Económicas, por no haber ingreso al patrimonio de mi representada como consecuencia de la explotación habitual de su actividad económica o comercial.…’, pero sin probar en ningún momento que no estaba obligada a incluir como parte de sus Ingresos Brutos los dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, venta de acciones, ingresos por intereses, e ingresos por colocaciones.

La recurrente para el presente caso debía probar que los ingresos reparados provienen de las ganancias al capital, si bien aprecia este Tribunal que estas corresponden a la competencia del Poder Nacional, la recurrente debió probar cual de las porciones reparadas corresponden a tal actividad, ya que por el contrario los actos de la Administración Tributaria gozan de la presunción de veracidad y legalidad, mientras estos no sean desvirtuados.

Por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil, y en especial la contenida en su Artículo 12 que señala:

(...)

Lo anterior hace concluir a este sentenciador que al no presentarse prueba alguna que desvirtuara el contenido del Acta Fiscal 0220-0254-2003 fecha 24 de septiembre de 2003 y la Resolución L/386.11.04 de fecha 24 de noviembre de 2004, debe desecharse la solicitud de nulidad y por lo tanto, declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar.

Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto que la recurrente no probó absolutamente nada en relación a la naturaleza de los ingresos gravados, es decir, no probó la razón por la cual no estaba obligada a incluir dentro de sus ingresos brutos los dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, venta de acciones, ingresos por intereses, e ingresos por colocaciones, es decir, la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningún elemento probatorio, que diera por cierto sus afirmaciones y desvirtuara el contenido del Acta Fiscal y de la Resolución impugnada, no pudiendo este sentenciador suplir defensas sobre este particular.

La Sala Político Administrativa en un caso reciente señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo:

(...) (SPA-0429-11-05-04).

Pero es el caso que del expediente no se puede apreciar prueba alguna, tampoco se puede apreciar algún conocimiento de hecho para que la decisión puede basarse en la experiencia común o máximas de experiencia, porque si bien es cierto que la Administración Tributaria tampoco probó, sus actos se presumen fiel reflejo de la verdad y por lo tanto bajo el manto de la presunción de veracidad, todo lo cual trae como consecuencia que este sentenciador aprecie que al no ser probado el vicio de falso supuesto alegado, debe dar por ciertos los hechos plasmados en la Resolución y por lo tanto, improcedente el Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

Finalmente, en lo relativo a la improcedencia de las multas por contravención este Juzgador observa, que en el presente caso, ciertamente hubo omisión de ingresos tributarios en cada período fiscalizado por parte de la recurrente, constituyendo infracción, por ende, quien aquí decide considera que las sanciones impuestas por la Administración Tributaria producto del procedimiento administrativo se encuentran ajustadas a derecho. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario (...).

En consecuencia se confirman los actos recurridos.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 5% del valor de lo debatido ante esta instancia judicial. (…)

. (Sic).

III

APELACIÓN

En fecha 21 de octubre de 2010 la abogada Sulirma VALLENILLA, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la contribuyente, fundamentó la apelación alegando lo siguiente:

Como punto previo plantea que la notificación de la Resolución Nº L/386.11/2004 fue entregada el 25 de noviembre de 2004 “en el domicilio de la empresa y la recibió una persona adulta que trabaja en dicho domicilio, el Sr. O.R., cédula de identidad No. 2.975.948, quien labora en funciones de Administración”.

Que su representada fue notificada del Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.:0220-0254-2003 en fecha 6 de octubre de 2003, debiendo sumársele los cinco (5) días hábiles a que hace referencia el artículo 164 del Código Orgánico Tributario vigente, cuyo vencimiento fue el 1º de diciembre de 2004. No obstante, habiendo practicado dicha notificación el 25 de noviembre de 2004, quedó perfeccionada el 2 de diciembre de 2004, es decir, fuera del lapso de un (1) año previsto para notificar la resolución culminatoria del sumario administrativo.

Incongruencia negativa.

Que el presente asunto “es un tema de derecho, ya que ambas partes se encontraban contestes en cuanto a los montos y conceptos reparados, la discusión ha versado en que dichos ingresos no deben ser gravables con el impuesto de marras, es decir que no son competencia del Poder Público Municipal, no es asunto de pruebas, como mal lo ha interpretado el A-quo”.

Que aún habiendo admitido que “el punto sobre la intromisión del Municipio en las competencias nacionales previstas constitucionalmente, son de mero derecho, por lo cual no se requiere actividad probatoria”, decidió que “la recurrente debía especificar, para desvirtuar las actuaciones de la Administración Tributaria, cuáles de sus ingresos corresponden a ganancias a capital”.

Que la sentencia apelada incurrió en el vicio de “incongruencia negativa”, por cuanto no se pronunció sobre el argumento de su representada respecto a que “los intereses, dividendos y ventas en acciones, no se encuentran gravados con el impuesto municipal, son ganancias de capital”.

Desacato al poder inquisitorio del juez contencioso tributario.

Que el juzgador de instancia “violó el cometido para el cual ha sido designado”, al actuar “al margen de las normas que rigen el procedimiento contencioso tributario”, apartándose del contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el criterio sostenido por esta Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 429 del 11 de mayo de 2004, caso: Sílice Venezolanos, C.A.

Consideraciones de fondo.

Que los ingresos obtenidos por su representada -no controvertidos en el presente asunto- “no están sujetos al régimen de gravamen municipal debido a que los mismos corresponden exclusivamente a la Potestad Tributaria del Poder Público Nacional”.

Que los artículos 156, 179 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela limitan los ingresos que corresponden a los municipios y las potestades tributarias de los entes político-territoriales.

Que en el presente caso “ha habido una extralimitación de competencia, por parte de la Administración Municipal al pretender el gravamen de rentas de capital, tales como: los dividendos, los intereses, y las ganancias en ventas de títulos valores, puesto que dichos conceptos representan ingresos por ganancias de capital”, según lo disponen los artículos citados. (Resaltado del escrito).

Improcedencia de las multas.

Que su representada “no ha realizado ninguna acción positiva ni negativa tendiente a disminuir los ingresos tributarios del Municipio (...)”.

Que en instancia “esgrimió en su defensa ‘el error excusable de hecho o de derecho’, motivos por los cuales considera legítima la eximente de responsabilidad prevista en los artículos 79 y 85” del Código Orgánico Tributario de 1994 y el de 2001, respectivamente; sobre lo cual omitió pronunciarse el Tribunal a quo.

Improcedencia de las costas procesales.

Que el Tribunal a quo estaba en conocimiento que la contribuyente “tenía motivos suficientes y eficientes para recurrir los actos administrativos, y de salir perdidosa como salió ha debido eximirla totalmente de las costas procesales (...)”.

Que en caso de que la sentencia apelada “no fuere revocada a pesar de la argumentación sometida a consideración de esta Sala (...)”, solicita que su representada “sea eximida de las costas procesales”.

De conformidad con lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consignan, “junto con el escrito de fundamentación de la Apelación de la Sentencia, las siguientes pruebas documentales:” 1) Copia certificada de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada el 26 de marzo de 2003. 2) Original del escrito contentivo del recurso contencioso tributario presentado el 22 de diciembre de 2004 ante la U.R.D.D. de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas. 3) Original del “Comprobante de Recepción de un Asunto Nuevo”, recibido en la oficina antes mencionada. 4) Copia simple de la Consulta Nº DBLM-146 de fecha 27 de enero de 1997, dirigida por la Directora de Liquidación de Rentas a la empresa “INVERSIONES MENPA S.A.”. 5) Consulta evacuada por la mencionada empresa el 10 de junio de 1996.

IV

CONTESTACIÓN

El 3 de noviembre de 2010 los abogados H.R.U., V.S.H. y A.V.H.P., previamente identificados, actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, dieron contestación a los fundamentos de la apelación alegando lo siguiente:

Invalidación del acto administrativo impugnado.

Que el Acta Fiscal Nº D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003 fue notificada el 6 de octubre de 2003 (folio 176 del expediente administrativo).

Que el 7 de octubre de 2003 inició el lapso de quince (15) días hábiles para pagar el impuesto determinado, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Que el 28 de octubre de 2003 comenzó a transcurrir el lapso de veinticinco (25) días hábiles para interponer descargos, según lo dispuesto en el artículo 188 eiusdem, el cual venció el 1º de diciembre de 2003.

Que en fecha 14 de noviembre de 2003 Inversiones Jualor C.A. presentó descargos contra el Acta Fiscal.

Que el 25 de noviembre de 2004 la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda notificó la Resolución Nº L/386.11/2004, dentro del lapso hábil que venció el 2 de diciembre de 2004.

Fondo.

Que el Tribunal a quo “acertadamente” sostuvo que la contribuyente “desarrolló actividades de inversiones durante los períodos fiscalizados”, tal como consta en los actos impugnados, “ya que los ingresos provenientes de dividendos, acciones, ingresos por intereses y colocaciones, derivan del ejercicio de la actividad económica de venta de acciones e intermediación financiera, es decir, que dichos ingresos están directamente vinculados con su actividad habitual en jurisdicción del Municipio Chacao”.

Que la recurrida, con base en los argumentos esgrimidos por la accionante, determinó que existen diferencias entre “las inversiones hechas por cuenta propia mediante la adquisición de bienes de capital, a los fines de obtener un provento o beneficio, la cual no tiene relación con la actividad principal de la sociedad conforme a su objeto social, en contraposición con las actividades de intermediación”.

Que “esas actividades en las cuales un comerciante procede en nombre de terceros a la adquisición de bienes de capital, a los fines de obtener una comisión o cualquier otro dividendo por la intermediación, son perfectamente gravables por los municipios”.

Que el sentenciador de instancia al verificar que la accionante no presentó pruebas que desvirtuaran el contenido del acto administrativo impugnado, “correctamente resolvió desestimar la solicitud de nulidad y por lo tanto, declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar, pues el recurrente no probó absolutamente la naturaleza de los ingresos gravados (...)”.

Que “en el Acta Fiscal levantada como producto de la fiscalización practicada, se señalaron suficientemente los motivos que llevaron al auditor a determinar que en efecto el contribuyente omitió ingresos brutos para el período objeto de fiscalización, por lo que mal puede la representación de la sociedad mercantil INVERSIONES JUALOR, C.A., señalar que su representada no pudo conocer los motivos del acto administrativo por la ‘extrema subjetividad de su texto’”.

Que la Administración Tributaria Municipal “no incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Hecho ya que, los ingresos provenientes de dividendos, acciones, ingresos por intereses y colocaciones, derivan del ejercicio de la actividad económica de venta de acciones e intermediación financiera, tal y como se evidencia del expediente administrativo, es decir, que están directamente vinculados con su actividad habitual”.

Multas por contravención.

Que al haberse comprobado los ilícitos cometidos por la contribuyente, al omitir ingresos brutos en las declaraciones, debe aplicarse las sanciones por contravención, de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 55 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y en el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, en concordancia con los artículos 81 del Código Orgánico Tributario vigente y el 37 del Código Penal.

V

MOTIVACIÓN

En razón de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida, así como de las alegaciones formuladas por las partes, observa la Sala que la controversia planteada se circunscribe a decidir si el Tribunal a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, en primer lugar, por omitir pronunciamiento sobre el alegato de la accionante respecto a que los ingresos reparados “son ganancias de capital” no gravables con el tributo municipal; denuncia que será analizada conjuntamente con el presunto “desacato” del juez al poder inquisitorio que rige el proceso contencioso tributario; en segundo lugar, en cuanto a la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en los artículos 79 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 85 del Código Orgánico Tributario de 2001. En caso de ser desestimado el vicio denunciado se analizará la presunta invalidación del acto administrativo impugnado.

Asimismo deberá pronunciarse esta Sala sobre el fondo del asunto relativo a la nulidad de la Resolución N° L/386.11/2004 de fecha 24 de noviembre de 2004, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, por la supuesta violación de lo dispuesto en los artículos 156 numeral 12, 179 y 183 del vigente Texto Constitucional, al incluir en la base de cálculo del tributo municipal ingresos provenientes de “venta de acciones, dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, ingresos por colocaciones bancarias e intereses bancarios”. Y por último, decidir lo atinente a la procedencia o no de las multas impuestas y las costas procesales.

Incongruencia negativa.

La apoderada judicial de la contribuyente alegó que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto el sentenciador de la causa no se pronunció sobre el argumento de su representada respecto a que “los intereses, dividendos y ventas en acciones, no se encuentran gravados con el impuesto municipal, son ganancias de capital”.

Por su parte, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda adujo que la recurrida, con base en lo expuesto por la accionante, determinó que existen diferencias entre “las inversiones hechas por cuenta propia mediante la adquisición de bienes de capital, a los fines de obtener un provento o beneficio, la cual no tiene relación con la actividad principal de la sociedad conforme a su objeto social, en contraposición con las actividades de intermediación”.

En el mismo sentido denunció la apoderada judicial de la contribuyente que el juzgador de instancia “violó el cometido para el cual ha sido designado”, al actuar “al margen de las normas que rigen el procedimiento contencioso tributario” (poder inquisitorio), apartándose del contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el criterio sostenido por esta Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 429 del 11 de mayo de 2004.

En cuanto al vicio de incongruencia negativa se ha indicado, de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, específicamente en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Al respecto, ya esta Sala en su sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, caso: Puerto Licores, C.A., ratificada entre otras en sus decisiones Nos. 01073, 00162, 01212 y 00084 de fechas 20 de junio de 2007, 13 de febrero de 2008, 12 de agosto de 2009 y 27 de enero de 2010, casos: PDVSA Cerro Negro, S.A., Latil Auto, S.A., Siderúrgica del Orinoco, C.A. (SIDOR), y Q.O., C.A. (QUINTOCA), respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa:

...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...

(Destacado de esta Sala).

Asimismo se ha precisado que no toda omisión de pronunciamiento podría generar una afectación de esta naturaleza y provocar en consecuencia la nulidad de la sentencia aparentemente defectuosa, toda vez que ante determinadas circunstancias el ente decisor estaría facultado para obviar en su dictamen aludir a elementos específicos de la controversia, como sucede por ejemplo, cuando el mérito del fallo judicial se sustenta en la escogencia entre dos pretensiones alternativas, cuando se estima una pretensión principal respecto de una subsidiaria, cuando el razonamiento del juzgador excluye por lógica consecuencia al resto de los alegatos esgrimidos, o bien cuando se declara una excepción de inadmisibilidad, entre otros tantos supuestos. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01639 del 11 de noviembre de 2009, caso: Inversora Seguridad, C.A.).

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, este Alto Tribunal observa del texto del fallo apelado que el Juez analizó y desestimó los vicios de inmotivación y falso supuesto opuestos por la contribuyente, luego de lo cual procedió a verificar la gravabilidad de las partidas de ingresos objeto de reparo (dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, venta de acciones, ingresos por intereses e ingresos por colocaciones), concluyendo que al haberse constatado que la recurrente efectivamente desarrolla como actividad habitual en jurisdicción del Municipio Chacao toda clase de inversiones de cualquier naturaleza, por cuenta propia o de terceros, no significa que se esté gravando el capital, ya que lo que se grava es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por las inversiones realizadas por la recurrente. Asimismo advirtió que si bien es cierto que “el punto sobre la intromisión del Municipio en las competencias nacionales previstas constitucionalmente, son de mero derecho, por lo cual no se requiere actividad probatoria”, la recurrente debía especificar, para desvirtuar las actuaciones de la Administración Tributaria, cuáles de sus ingresos corresponden a ganancias de capital.

Consideró además el Tribunal a quo que “del expediente no se puede apreciar prueba alguna, tampoco se puede apreciar algún conocimiento de hecho para que la decisión pueda basarse en la experiencia común o máximas de experiencia, porque si bien es cierto que la Administración Tributaria tampoco probó, sus actos se presumen fiel reflejo de la verdad y por lo tanto bajo el manto de la presunción de veracidad, todo lo cual trae como consecuencia que este sentenciador aprecie que al no ser probado el vicio de falso supuesto alegado, debe dar por ciertos los hechos plasmados en la Resolución y por lo tanto, improcedente el Recurso Contencioso Tributario”.

Observa este Alto Tribunal que independientemente que el juez pueda apreciar otros elementos en defensa de la legalidad y de la constitucionalidad, pues goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes (contrariamente al principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil), el a quo sí actuó ajustado a derecho al desestimar el alegato de la contribuyente porque no verificó violaciones que desvirtuasen la presunción de veracidad del acto administrativo impugnado.

En atención a lo anterior, aprecia la Sala que no existe omisión de pronunciamiento por cuanto a juicio del sentenciador de instancia, la contribuyente debe aportar los elementos que permitan verificar que los ingresos por concepto de dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, venta de acciones, ingresos por intereses e ingresos por colocaciones son ganancias de capital, capaces de desvirtuar la inclusión o no en la base imponible del tributo municipal, por lo tanto, se desestima la denuncia sobre este punto. Así se decide.

Con respecto al vicio denunciado, la apoderada judicial de la contribuyente también alegó que el Tribunal a quo omitió pronunciarse sobre “el error excusable de hecho o de derecho” invocado por su representada, previsto en los artículos 79 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 85 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En efecto, observa la Sala del texto de la sentencia apelada que el juzgador de instancia no se pronunció sobre la eximente alegada, por lo que en principio debería anularse el referido fallo, no obstante, se difiere tal pronunciamiento para luego de analizar el fondo controvertido.

Validez del Acta Fiscal Nº D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003.

La contribuyente denuncia la presunta invalidación del acto administrativo impugnado, en virtud de que -a su decir- la notificación de la resolución de culminación del sumario administrativo se efectuó fuera del lapso de un (1) año previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente.

Ante tal planteamiento, corresponderá a la Sala precisar si la notificación de la resolución recurrida fue válidamente efectuada, tomando en cuenta el diferimiento de los efectos del Acta Fiscal Nº D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003, por haberse practicado “en el domicilio de la empresa y la recibió una persona adulta que trabaja en dicho domicilio, el Sr. O.R., cédula de identidad No. 2.975.948, quien labora en funciones de Administración”.

Sobre la notificación de los actos administrativos de contenido tributario el Código Orgánico Tributario de 2001 dispone:

Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.

Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.

Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.

.

(...)

Artículo 167. El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código.

.

Al aplicar las disposiciones transcritas al presente caso, se verifica que la notificación del Acta Fiscal Nº D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003 se efectuó “en el domicilio de la empresa y la recibió una persona adulta que trabaja en dicho domicilio, el Sr. O.R., cédula de identidad No. 2.975.948, quien labora en funciones de Administración” en fecha 6 de octubre de 2003, conforme al artículo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente.

En tal sentido, al no ser practicada la notificación de los actos emanados de la Administración Tributaria, entregándola personalmente a la contribuyente, la Sala ha aclarado que el sentido que debe darse al diferimiento de efectos (vid. sentencias números 257 del 25 de febrero de 2003, caso: Uraplast y 696 del 9 de mayo de 2007, caso: Inversiones El Cardenalito C.A.), es la certeza de que los administrados puedan ejercer su derecho a la defensa mediante la interposición de los recursos respectivos, una vez que transcurra el plazo de cinco (5) días hábiles previsto en dicha norma; pero no debe entenderse así cuando se refiera a la validez de la notificación del acto administrativo en cuestión, pues al efecto resulta suficiente y necesario que ésta se haya hecho cumpliendo las formalidades legalmente establecidas; máxime si la única exigencia que hace la segunda parte del artículo 192 del aludido Código Orgánico Tributario de 2001, es que la notificación de la resolución culminatoria del sumario se haya practicado válidamente dentro del lapso de un (1) año. (Vid. Sentencia Nº 02677 de fecha 14 de noviembre de 2001, caso: Sucesión A.H.J. vs. P.G.R.).

De acuerdo a lo expuesto, los efectos del Acta Fiscal Nº D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003 notificada el 6 de octubre de 2003 quedaron diferidos, comenzando el 13 del mismo mes y año.

En cuanto a la notificación de la Resolución N° L/386.11/2004, efectuada en fecha 25 de noviembre de 2004 en similares circunstancias que el Acta Fiscal Nº D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003, sus efectos quedaron diferidos -de acuerdo al anterior análisis- hasta el día 2 de diciembre de 2004.

Precisado lo anterior, a los fines de determinar si transcurrió el plazo perentorio de un (1) año para que la Administración Tributaria dictara y notificara válidamente la resolución de autos, debe esta Sala tomar en cuenta para su decisión las siguientes disposiciones del Código Orgánico Tributario vigente:

Artículo 183. Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

a) Lugar y fecha de emisión.

b) Identificación del contribuyente o responsable.

c) Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

d) Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.

e) Discriminación de los montos por concepto de tributos a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

f) Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

g) Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

Artículo 184. El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

Artículo 185. En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

(...)

.

Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.

El plazo al que se refiere el encabezamiento de este artículo será de cinco (5) meses en los casos de fiscalizaciones en materia de precios de transferencia.

.

Artículo 192. La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

(...)

.

Conforme a las disposiciones legales citadas, notificada el acta de reparo, el contribuyente o responsable podrá presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro del plazo de quince (15) días hábiles desde su notificación. Si el contribuyente o responsable no se allana al emplazamiento de la Administración Tributaria dentro del mencionado plazo, es decir, no presenta la declaración omitida, no rectifica la presentada ni paga el tributo resultante de la fiscalización practicada, automáticamente se da por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover las pruebas para su defensa.

Finalmente, la Administración Tributaria dispondrá del plazo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario, y si ésta no es notificada válidamente dentro de dicho lapso, quedará concluido el sumario, e invalidada el acta y sin efecto legal alguno.

La Sala ha venido sosteniendo que, conforme a las normas transcritas, deben verificarse tres (3) lapsos a objeto de establecer si las resoluciones culminatorias del sumario administrativo fueron dictadas y válidamente notificadas dentro del aludido plazo de un año, a saber:

1) El lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acta fiscal;

2) El lapso de veinticinco (25) días hábiles que se inicia automáticamente con el vencimiento del lapso anterior, sin que medie allanamiento del contribuyente o responsable; y

3) Un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar los descargos. (vid. Sentencia de esta Sala N° 00615 de fecha 08 de marzo de 2006, caso: Industrias Azucareras, S.A., ratificada en decisiones números 00868 del 05 de abril de 2006, caso: Acumuladores Fulgor, C.A., 01165 del 10 de mayo de 2006, caso: Inversiones Super P.C. Store 54, C.A., y número 01456 del 7 de junio de 2006, caso: Construcciones Urifin, C.A.).

Precisado lo anterior, esta Sala observa que el Acta Fiscal número D.A.T.-D.A.F.-0220-0254-2003 surtió efectos -tal como antes se analizó- el 13 de octubre de 2003, fecha que dio inicio al lapso de quince (15) días hábiles para que la contribuyente se allanara a las objeciones fiscales, que venció el 3 de noviembre de 2003. A partir de esta fecha se inició el lapso de veinticinco (25) días hábiles para que la contribuyente presentase los descargos en contra de las actas fiscales mencionadas, venciéndose el referido lapso el 8 de diciembre de 2003.

De manera que el lapso dentro del cual debía la Administración Tributaria dictar y notificar válidamente la resolución recurrida inició el 9 de diciembre de 2003 y venció el 9 de diciembre de 2004, independientemente de que la contribuyente hubiese presentado descargos el 14 de noviembre de 2003, en virtud de que es a partir del vencimiento del lapso de veinticinco (25) días hábiles previsto al efecto que debe computarse el año para notificar la mencionada resolución, conforme a los previsto en el artículo 192 transcrito arriba.

A partir del criterio precedente, ahora ratificado, y visto que en las actas procesales se evidencia que la Resolución N° L/386.11/2004 de fecha 24 de noviembre de 2004, fue notificada el 25 del mismo mes y año, estima la Sala que para el caso de autos se cumplieron los extremos previstos en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001 respecto a la referida resolución, ya que las notificaciones practicadas están enmarcadas en el supuesto previsto en el artículo 164 eiusdem. Por tanto, la Sala aprecia que la resolución recurrida fue oportuna y válidamente notificada, antes del vencimiento del plazo perentorio de un (1) año previsto al efecto a disposición de la Administración Tributaria, motivo por el cual se debe confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada, por los motivos aquí expresados. Así se declara.

Cuestión de fondo.

Alega la apoderada judicial de la contribuyente que los ingresos obtenidos por su representada -cuyo monto no fue controvertido en el presente asunto- “no están sujetos al régimen de gravamen municipal debido a que los mismos corresponden exclusivamente a la Potestad Tributaria del Poder Público Nacional”.

Que los artículos 156, 179 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela limitan los ingresos que corresponden a los municipios y las potestades tributarias de los entes político-territoriales.

El artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es del tenor siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

(...)

. (Resaltado de la Sala).

La anterior norma ha sido interpretada por la Sala Constitucional (sentencia Nº 285 del 4 de marzo de 2004, dictada con ocasión de dos recursos de interpretación solicitados por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, CA., Nimir Petroleum Venezuela, B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., respectivamente, en la que interpretó el alcance normativo de las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 16, 164, numeral 2, 180 y 304, así como de la Disposición Transitoria Cuarta numeral 7, posteriormente aclarada por la Nº 1278 del 17 de junio de 2005), vinculante para las Salas que componen este Tribunal Supremo de Justicia y para los diversos Tribunales de la República a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debe concluirse a la luz del señalado texto constitucional de 1999, a diferencia de como ocurría bajo el imperio de la Constitución derogada (1961), que la asignación de potestades reguladoras conferidas a la República, no implica afectación alguna por parte del Poder Nacional respecto de las competencias atribuidas a los Estados y Municipios, y específicamente en cuanto a estos últimos y al poder tributario que detentan en el ejercicio de sus atribuciones, por lo que las actividades económicas desarrolladas en la jurisdicción político territorial del ente municipal que se trate, serán gravables con los impuestos municipales correspondientes, salvo que se trate de un supuesto de excepción expresa (Vid. a este respecto, sentencia de esta Sala número 2506 del 9 de noviembre de 2006, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A. vs. Municipio A.D.d.E.N.E.).

Estableció el fallo de esta Sala que a la luz de la interpretación que hiciera la Sala Constitucional de los artículos 156 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al sostener que no existe lugar a dudas respecto a que la potestad tributaria atribuida a los Municipios, es distinta y autónoma de las potestades reguladoras conferidas a la República y a los Estados, en aquellos casos en que no haya limitación tributaria explícita en la Constitución o en las Leyes, los Municipios podrán gravar con los impuestos municipales conferidos en la Constitución, el ejercicio de actividades reguladas por los otros entes político-territoriales.

La resolución impugnada dejó constancia del contenido del artículo 21 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, el cual dispone: “El hecho imponible del impuesto sobre Actividades Económicas está constituido por el ejercicio habitual en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao, de una o varias de las actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar”.

La disposición transcrita prevé que en el Municipio Chacao, el ejercicio habitual de una actividad económica es el hecho imponible que debe tomarse para la declaración del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar (antes impuesto sobre patente de industria y comercio).

Por otra parte, según el artículo 2 de los estatutos sociales, la contribuyente Inversiones Jualor C.A. “(...) tiene los siguientes objetos: Hacer toda clase de inversiones de cualquier naturaleza, por cuenta propia o de terceros; compra, posesión, gravámen de toda clase de bienes inmuebles, o muebles, promoción de todo tipo de negocios inmobiliarios, la celebración de todo tipo de contratos, conceder préstamos con o sin garantía, así como también el ejercicio de toda clase de actos de comercio en todas sus formas legales, que convengan a los intereses de la Compañía, a juicio del Administrador, estén o no comprendidos en la enumeración que antecede, la cual deberá considerarse meramente enunciaticva”. (Folio 180).

Consta igualmente en el folio 3 del Acta Fiscal Nº D.A.T.-D.A.F.:0220-0254-2003 que la contribuyente posee Licencia sobre Actividades Económicas Nº 03-2-009-000977 de fecha 3 de diciembre de 1998, en la que se le asignó los códigos de actividades que a continuación se detallan:

Código Actividad Alícuota M.T.-U.T.
81034 Empresas de investigación y asesoramiento sobre inversiones 1,55% 7
83101 Oficina de compra y venta de inmuebles 3,20% 7
83103 Arrendamiento y administración de bienes inmuebles 1,25% 7
Con la entrada en vigencia de la Ordenanza sobre Actividades Económicas Nº 004-02 del 8 de noviembre de 2002, los clasificadores quedaron como se muestra en el siguiente cuadro:
Grupo Actividad Alícuota M.T.-U.T.
XV Actividad de intermediación financiera y ramos conexos 1,77% 15
XIX Actividad de venta de inmuebles 3,20% 7
XVIII Actividades de arrendamiento o administración de bienes inmuebles, y construcción de inmuebles para la venta 1,25% 7
La controversia en el presente caso se circunscribe a determinar la procedencia o no de la inclusión de las partidas de ingresos provenientes de “venta de acciones, dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, ingresos por colocaciones bancarias e intereses bancarios”, dentro de la base de cálculo para el pago del impuesto sobre patente de industria y comercio (ahora impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar).

En tal sentido, se observa del Acta Fiscal Nº D.A.T.-D.A.F.:0220-0254-2003 de fecha 6 de octubre de 2003, que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda dejó constancia que la contribuyente “obtuvo sus Ingresos Brutos en Jurisdicción de ese Municipio por el ejercicio y desarrollo de la actividad económica de inversiones en bienes muebles como es la inversión en acciones de diferentes empresas tal y como se puede observar en los balances de comprobación y soportes contables. Dicha actividad le genera a la empresa unos ingresos brutos por la venta de acciones, dividendos en efectivos, dividendos en acciones; de igual forma obtiene ingresos por colocaciones bancarias e intereses bancarios, tal como se desprende de las declaraciones de I.S.L.R., soportes contables y balances de comprobación. La base imponible para el cálculo del Impuesto se tomó de los ingresos brutos registrados por tales conceptos en los balances de comprobación (...)”. (Folio 4 del acta).

Al efecto ha dicho la Sala en sentencia Nº 693 del 14 de julio de 2010, caso: Arrendadora Mercantil C.A. que el carácter habitual de la actividad que desarrolla la contribuyente en el municipio de que se trate, ostenta una importancia determinante a los efectos del impuesto objeto de análisis, ya que los proventos que puedan generar determinadas actividades aisladas o casuísticas, no podrán ser gravadas por el referido tributo por no estar conectadas con el giro comercial, industrial o de servicios para el que se encuentra autorizado un contribuyente en un determinado ente local, en relación directa con el clasificador de actividades que contienen las ordenanzas reguladoras del tributo.

Ese fallo destacó que cuando los ingresos por intereses o dividendos que se obtengan como producto de la tenencia de acciones de una compañía no se desarrollen de una manera estable, continuada o periódica dentro de la actividad comercial del contribuyente, no formarán parte de la base imponible del impuesto municipal. No obstante, distinta es la situación si el objeto comercial de la contribuyente fuese la compra y venta de bonos y títulos valores, en cuyo caso, dado el carácter habitual de dichas actividades, sí serían gravados por el impuesto municipal objeto de análisis los ingresos que generen (vgr. Sociedades de corretaje y casas de bolsa).

Asimismo ha expresado la Sala que el hecho que da nacimiento al impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicio e índole similar (antes patente de industria y comercio), es el ejercicio habitual en un determinado territorio municipal de una “actividad económica” que se corresponde con el objeto principal para el cual fue constituida la sociedad; y los ingresos brutos que de dicha actividad se obtengan, deben ser declarados por los contribuyentes a efectos del pago del referido impuesto, incluidos los ingresos financieros o económicos originados en otras formas de inversión con la finalidad de obtener capital de trabajo para desarrollar, precisamente, el comercio o la industria en un determinado Municipio; aunque estos elementos económicos constitutivos del capital de una empresa, correspondan a la competencia del Poder Tributario Nacional, tal como lo establece el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana. (Ver sentencia Nº 51 del 19 de enero de 2011, caso: Seguros Pirámide C.A.).

Del análisis anterior se observa que la contribuyente ejerció habitualmente la actividades relacionadas con “inversiones en bienes muebles”, la cuales le generaron ingresos brutos por “venta de acciones, dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, ingresos por colocaciones bancarias e intereses bancarios”, durante el período comprendido entre el 1º de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 2002, gravable para los ejercicios fiscales 2000, 2001, 2002 y 2003, autorizadas por el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, clasificadas en las ordenanzas vigentes reguladoras del tributo como “intermediación financiera”. Por lo tanto -atendiendo al criterio antes expresado-, los ingresos obtenidos por tales actividades, deben ser gravados por el mencionado municipio.

En razón de lo anterior, esta Sala declara procedente el reparo formulado a la sociedad de comercio Inversiones Jualor C.A. por la cantidad de cuatrocientos dos millones setecientos treinta y seis mil quinientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 402.736.565,00), expresados actualmente en Bs. 402.736,57. Así se declara.

Multas.

Establecida la gravabilidad de los ingresos obtenidos por la contribuyente, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la procedencia de la multa impuesta por el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, por la cantidad de setenta y siete millones novecientos cincuenta mil novecientos veintitrés bolívares (Bs. 77.950.923,00), ahora Bs. 77.950,92, según lo previsto en los artículos 20 y 55 literal “b” de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 14 de marzo de 2000, y la multa por la cantidad de dos millones quinientos sesenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 2.564.849,00), equivalentes a Bs. 2.564,85 conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de fecha 8 de noviembre de 2002.

En tal sentido, aprecia esta Sala que la infracción que se imputa a la contribuyente es de naturaleza objetiva, producto de la disminución ilegítima de los aportes a pagar al Municipio. Por lo tanto, se desestima el argumento dado por su apoderada judicial referente a que su representada “no ha realizado ninguna acción positiva ni negativa tendiente a disminuir los ingresos tributarios del Municipio (...)”. En consecuencia, procede la multa impuesta a cargo de la sociedad mercantil Inversiones Jualor C.A. Así se declara.

Eximente de responsabilidad penal tributaria.

La apoderada judicial de la contribuyente alegó el error de hecho y de derecho excusables. La aludida eximente está prevista en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, y en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, aplicables a los períodos fiscales reparados ratione temporis.

Al respecto, esta Sala observa que en lo relativo a la exención de responsabilidad penal tributaria solicitada, la recurrente no aportó a los autos ningún elemento de convicción que permita determinar con precisión cuál fue el error involuntario cometido, ya sea en aplicación, interpretación o apreciación de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio Nº 039-93 (publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2945 del 14 de marzo de 2000), y la Ordenanza sobre Actividades Económicas Nº 004-02 (publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4352 del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 8 de noviembre de 2002), y según el criterio jurisprudencial analizado en párrafos anteriores, aplicable al momento de elaborar y presentar sus declaraciones para los períodos objetados (la contribuyente debía declarar en el referido Municipio, por ser su actividad económica habitual, la totalidad de los ingresos percibidos por “venta de acciones, dividendos en efectivo, dividendos en acciones, dividendos no identificados, ingresos por colocaciones bancarias e intereses bancarios”). En consecuencia, juzga esta Sala la improcedencia de la eximente alegada. Así se declara.

Costas.

Finalmente, plantea la apoderada judicial de la contribuyente que el Tribunal a quo estaba en conocimiento que su representada “tenía motivos suficientes y eficientes para recurrir los actos administrativos, y de salir perdidosa como salió ha debido eximirla totalmente de las costas procesales (...)”. Por lo tanto, en caso de que la sentencia apelada “no fuere revocada a pesar de la argumentación sometida a consideración de esta Sala (...)”, solicita “sea eximida de las costas procesales”.

Al respecto, el legislador tributario, a diferencia del régimen ordinario de costas previsto en los artículos 274 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, consideró de importancia capital examinar en cada caso particular la racionalidad de las pretensiones del litigante vencido, previo a imponerle la condenatoria al pago de las costas generadas en el proceso. En tal sentido, al efectuarse un juicio de valor relativo a los méritos de las pretensiones del perdidoso, podría determinarse si efectivamente éste estaba habilitado desde un punto de vista racional, para sostener su posición en juicio, o si por el contrario, su participación era desde una perspectiva técnica, cuando menos injustificada. (Vid. sentencia Nº 2866 del 13 de diciembre de 2006, caso: INDUSTRIAS DIANA, C.A.).

En el procedimiento tributario es potestativo del juez -siempre que motive sus razones- eximir de costas a la parte perdidosa, conforme al artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En el presente caso -además de haber salido perdidosa- no demostró la contribuyente la racionalidad de sus pretensiones para que esta Sala considerase razonablemente que había motivos suficientes para litigar, máxime al observarse que lo controvertido en juicio es la gravabilidad de las actividades ejercidas por la recurrente, las cuales se encuentran incluidas en su objeto social (artículo 2 de los estatutos) y en el clasificador de actividades de la Ordenanza municipal. En consecuencia, esta Sala desestima el alegato de la apoderada judicial de la contribuyente. Así se establece.

Con fundamento en lo expresado, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Jualor C.A. contra la sentencia definitiva Nº 055/2009 dictada por el Tribunal a quo el 13 de mayo de 2009, la cual se confirma, en los términos expuestos en el presente fallo. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario y firme el acto administrativo impugnado. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES JUALOR C.A. contra la sentencia definitiva Nº 055/2009 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 13 de mayo de 2009, la cual se CONFIRMA.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la mencionada contribuyente contra la Resolución Nº L/386.11/2004 de fecha 24 de noviembre de 2004, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, que confirmó el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.:0220-0254-2003 del 24 de septiembre de 2003. En consecuencia, queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada M.M. TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
La Secretaria, S.Y.G.
En dieciocho (18) de junio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00670.
La Secretaria, S.Y.G.