Sentencia nº 303 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 1 de Julio de 2008

Fecha de Resolución: 1 de Julio de 2008
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A07-577
Ponente:Deyanira Nieves Bastidas
Procedimiento:Avocamiento
 
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CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 21 de diciembre de 2007, los ciudadanos abogados C.L.C. y G.L.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 79.374 y 42.156, respectivamente, apoderados judiciales de los ciudadanos acusados J.E.H.H. y J.A.L.R., venezolanos, mayores de edad, y portadores de las cédulas de identidad Nros. 10.481.832 y 5.376.325, respectivamente, presentaron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, en la causa seguida a sus defendidos, signada con el Nº KP01-P-2005-000023 y que cursa ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, al primero de los nombrados por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, tipificado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción; AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 287 del Código Penal derogado y al segundo de los mencionados por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, tipificado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción; AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 287 del Código Penal derogado y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el tercer aparte del artículo 219 eiusdem.

En el escrito de solicitud de avocamiento, la defensa de los referidos ciudadanos, también pidió la radicación de la causa, fundamentándose en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 21 de diciembre de 2007, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAN MORANDY MIJARES.

La Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 85, del 12 de febrero de 2008, admitió la referida solicitud de avocamiento y acordó solicitar al Juzgado Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, el expediente original de la causa y ordenó la paralización del proceso.

El 12 de marzo de 2008, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, está contemplada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen lo siguiente:

Artículo 5: “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

Artículo 18, apartes 10, 11, 12 y 13: “…Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento, está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los ciudadanos Abogados C.L.C. y G.L.M., apoderados judiciales de los ciudadanos J.E.H.H. y J.A.L.R., fundamentaron su petición de avocamiento, alegando -en primer lugar- lo siguiente: “…Omisión de imputación… en fecha 06 de enero de 2005, nuestros mandantes fueron objeto del procedimiento a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual se produjo su aprehensión en la supuesta ejecución de hechos punibles …

Se observa igualmente que en la misma fecha, y con motivo a la indicada aprehensión, se hizo suscribir a nuestros representados un acta en la que consta habérseles leídos los derechos que estipula el artículo 125 del señalado Código adjetivo…

en fecha 09 de enero de 2005, celebrose (sic) la audiencia a que refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo acto se calificó la flagrancia y se ordenó privar de su libertad a nuestros mandantes (medida no vigente a esta fecha), así como se dispuso tramitar el proceso conforme a las reglas del procedimiento ordinario…

en fecha 19 de febrero del año 2005, se presentó acusación fiscal contra nuestros representados por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 60 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal…

En fecha 09 de mayo de 2005, tuvo lugar la Audiencia Preliminar ordenándose el pase a juicio de nuestros mandantes.

Ahora bien, de la anterior narrativa así como en las actuaciones consignadas, queda plenamente evidenciado que el Fiscal del Ministerio Público actuante en la causa de marras, en ningún momento de dicha investigación citó o convocó, ni se trasladó, ni tuvo frente a sí, a los ciudadanos J.E.H.H. y J.A.L.R. (tampoco a sus abogados defensores) a los fines de realizar el acto formal de imputación o instructiva de cargos destinada a imponer en forma detallada, precisa y circunstanciada, tanto los hechos imputados como los elementos y pruebas producidos por la investigación que se siguió en su contra, por lo cual dicho acto formal de imputación no se realizó, pese a lo cual el Ministerio Público presentó acusación en su contra (la cual se tramita en juicio actualmente). (Omissis)

el fiscal actuante omitió producir el acto de imputación formal a los ciudadanos J.H.H. y A.L.R., pese a que el proceso se tramitaba conforme a las reglas del procedimiento ordinario. En virtud de esa omisión, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación interpuesta y sus actos subsiguientes, son NULOS de NULIDAD ABSOLUTA…”.

Más adelante, trascribieron extractos de sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y alegaron lo siguiente: “…Retardo judicial desmedido ante la Alzada.

Durante la fase preparatoria, tuvo lugar una incidencia planteada con ocasión a una solicitud fiscal para ‘interceptación’ de comunicaciones telefónicas y grabación de comunicaciones privadas, la cual fue acordada por el a-quo en Funciones de Control. Dicho auto fue impugnado en apelación por las defensas cuyos recursos se declararon ha lugar, anulándose la autorización expedida por el Juez de Control, así como toda la labor probatoria emprendida por el Ministerio Público mediante aquella intervención de comunicaciones privadas. El fallo de la Alzada, fechado el 01 de marzo de 2005, quedó definitivamente firme erigido así en res iudicata incidenter tantum.

Posteriormente, el fiscal actuante presentó acusación dentro de la cual promovió treinta y dos (32) testimonios correspondientes a los funcionarios que habían participado en la práctica de las anuladas diligencias de intervención sobre comunicaciones privadas; cuyas pruebas admitió el Juez de Control tras la Audiencia Preliminar, en fecha 09 de mayo de 2005.

Contra la admisión de las referidas pruebas, las defensas de los acusados interpusieron recursos de apelación en fecha 16 de mayo de 2005, mismos que -a pesar del prolongado transcurso de 2 años y la indetenible secuencia procesal del juicio oral y público- no han obtenido respuesta ni resolución alguna por la Corte de Apelaciones del Estado Lara. (Omissis).

Hasta la fecha de certificación de las actuaciones… y elaboración del presente escrito (09/11/2007), ninguna decisión de la Alzada ha resuelto el recurso planteado.

Ahora bien, por una razón o por otra, no existe justificación posible para el referido retardo procesal; ello al margen de las inhibiciones planteadas… Pero si debemos reclamar el que no se haya emitido, luego de más de DOS AÑOS, decisión alguna sobre la referida incidencia… de suerte que la tardanza anotada, simplemente atenta permanentemente contra la garantía de Tutela Judicial Efectiva que asiste a nuestros mandantes. …Por todas estas razones… corresponde solicitar a esta Sala que… se avoque al conocimiento y resolución de la incidencia irresuelta por la Corte de Apelaciones del Estado Lara…”.

Asimismo, los apoderados judiciales de los ciudadanos J.E.H.H. y J.A.L.R., solicitaron la radicación de la causa, y en este sentido expresaron: “…Dos razones han de motivar la solicitud de radicación que se agrega al presente, a saber:

1) Los acusados y demás partes del proceso por el cual se juzga a nuestros mandantes, no cuentan con Tribunal de Alzada que ofrezca y garantice administrar justicia en forma alguna y menos oportuna, por consiguiente, no gozan la posibilidad de … obtener el segundo grado de conocimiento y revisión establecido por la Ley respecto al recurso de apelación…. La anterior conclusión es claramente ostensible tras la revisión de las actuaciones que con el presente se consignan… donde podrá apreciarse que el recurso de apelación atinente a una simple incidencia probatoria surgida tras la Audiencia Preliminar, se encuentra pendiente de decisión ante la Corte de Apelaciones del Estado Lara desde el 16 de mayo de 2005, siendo que a la fecha de elaboración del presente escrito (09/11/2007), han transcurrido DOS AÑOS Y SEIS MESES, sin que tal recurso se hubiese resuelto… Conmina la referida situación a revisar el presupuesto estipulado por el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis).

2) Otra circunstancia que merece añadirse como razón para justificar la radicación del proceso, está dada por su connotación pública y consiguiente tratamiento publicitario inferido a dicho caso por parte de los medios de comunicación estadales, lo cual -al margen de su veracidad procesal y siempre negando la responsabilidad que se imputa a nuestros mandantes- permite calificarle con las características de ‘alarma’ o ‘escándalo’, ya que efectivamente ha generado no sólo, un constante tratamiento de prensa y múltiples opiniones tendenciosas que abarcan tanto el plano judicial como la política, sino incluso manifestaciones públicas de calle que también se recogen en los referidos medios…”.

ANTECEDENTES DEL CASO

El 16 de diciembre de 2004, el ciudadano Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Lara, abogado A.C., recibió al ciudadano J.P.P. (víctima), quien asistido de su abogado de confianza denunció lo siguiente: “En el mes de julio de este año, fui visitado por unos supuestos funcionarios del SENIAT de este Estado, fue una supuesta visita de Fiscalización, se identificaron como Profesionales Tributarios, se les exigió el carnet de identificación y lo entregaron, en la primera visita nos solicitaron documentos relativos a las Declaraciones ante el Servicio Nacional Integrado del SENIAT, Estatutos Orgánicos, Comprobantes de Ingresos en su condición de Asalariado en la Universidad Yacambú, ARI, y declaraciones del 2002-2003, todas estas fueron entregadas como constan en las actas de recepción, dándole así fiel cumplimiento a lo exigido, estas visitas se hicieron en mi casa. Por otra parte, hace aproximadamente como un mes uno de estos Profesionales Tributarios, llegó a mi casa y en una conversación me indicó que podía levantarse un Acta de Reparo y traería como consecuencia una sanción, esto es una multa aproximada de 2.000.000.000,oo Bolívares, según me señaló. Inmediatamente me indicó que si le entregaba 600.000.000,oo Bs., él arreglaba el asunto y presentaba el acta de conformidad, para ese momento no le manifesté nada, sólo le dije ‘déjeme pensarlo’, no conozco el aspecto Fiscal, pero producto de mi malestar tenía ya la intención de presentar denuncia y que los detuvieran, quería tiempo para asesorarme y hacer bien las cosas por la vía legal, posteriormente me citaron a un Centro Comercial, en una Panadería, Centro Comercial Alfa, llevé unos fotógrafos, y acudí acompañado de mi abogado, que tomaron fotografías de esa entrevista donde el Funcionario insistió en la entrega del dinero a cambio de un Acta de Conformidad. Luego de esa entrevista nos dirigimos a la Ciudad de Caracas, donde buscamos apoyo en la Gerencia de Fiscalización, presentamos denuncia ante los ciudadanos C.M., Lic S.R. y A.P., quienes nos atendieron. Es por todo lo explanado, que solicitamos la intervención del Ministerio Público, para que organice los procedimientos con los Órganos Competentes y si es posible se lleve a cabo la Flagrancia, y sean aprehendidos estos Profesionales Tributarios, igualmente solicito sean llamadas a declarar los funcionarios que nos recibieron la denuncia, adscritos al SENIAT Caracas; solicitamos la RESERVA TOTAL de las actuaciones por su carácter por el lapso que dure en procedimiento a través de actas, en mi condición de denunciante y afectado, y por último, solicitamos MEDIDA DE PROTECCIÓN POLICIAL como lo establece la Ley, para mi familia y mi persona, anexo documentos en copias fotostáticas, en donde demuestro sus visitas…”.

Vista la denuncia planteada ante el Ministerio Público, el referido Fiscal, acordó la apertura de la investigación, de acuerdo con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, y comisionó: “... ampliamente a la DISIP; Lara con el objeto de que se practiquen todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión…realizar grabaciones ambientales…”.

El 16 de diciembre de 2004, (fecha en la que se realizó la denuncia) el Tribunal Primero de Control con sede en Barquisimeto estado Lara, mediante oficio Nº 16111.04, otorgó la autorización a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), para realizar las grabaciones ambientales e interceptación de llamadas telefónicas que se realicen desde el teléfono 0414-350-57-97, por un lapso de 30 días, fundamentándose en lo siguiente: “…las grabaciones podrán ser practicadas en la vía pública haciendo necesarias estas grabaciones y fijaciones para el momento en que las personas reciban o se hagan prometer la dádiva a que se contrae el tipo, ya que es la única manera idónea que tiene dicho organismo de hacer constar esos hechos en el futuro juicio, para lo cual utilizará los funcionarios adscritos a la División de Inteligencia y Prevención del Estado Lara (DISIP)… todo de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 221 ejusdem…”.

Consta en el expediente, acta policial del 6 de enero de 2005, en el que se lee lo siguiente: “… En esta fecha… compareció por ante este Despacho el Funcionario Sub Comisario EDITO SÁNCHEZ… deja constancia expresa de la siguiente diligencia policial: ‘En esta misma fecha, y continuando con la averiguación de la Causa Penal N° 13-F22-0354-04, de fecha 16-12-04, que instruye la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público… me trasladé en compañía del mencionado Fiscal y los Funcionarios Inspectores… hacía la Avenida Rotaria entre Carreras 13A y 13B, específicamente en la Residencia número 13A-50, de esta ciudad, propiedad de la víctima de este caso Dr. J.P.P.M., con la finalidad de efectuar el procedimiento de investigación penal en la residencia antes nombrada, ya que según información aportada por la víctima, días antes había recibido llamada telefónica por parte de los presuntos funcionarios del SENIAT -Lara, quienes le exigían cierta cantidad de dinero y le indicaban que en horas del mediodía de hoy, se apersonarían a su casa para que le hiciera entrega de cierta cantidad de dinero. Una vez en el lugar los funcionarios Inspector H.S. y el Sub Inspector F.P., fueron ubicados en el interior del inmueble con el propósito de preservar la integridad física de la víctima, así como también observar la entrada de los presuntos funcionarios del SENIAT, el resto de los funcionarios se mantuvieron dispersos en las adyacencias del mencionado inmueble, por lo que siendo aproximadamente las 12:15 horas y minutos del mediodía, se presentaron a la vivienda en mención cinco (05) ciudadanos, quienes llegaron en los siguientes vehículos: el primero marca Chevrolet, modelo Esteem, de color rojo, placas KAS-68E, ingresando a la residencia y el segundo vehículo el cual quedó estacionado en la parte externa de la vivienda, teniendo las siguientes características marca Toyota, modelo Corolla, de color verde, placas AEJ-74T, ingresando los mismos a la residencia en cuestión, transcurrido una (01) hora aproximadamente, salen de la residencia las cinco (05) personas presuntamente funcionarios del SENIAT, abordando dos (02) de ellos el vehículo modelo Esteem, color Rojo, quienes al notar la presencia policial, optaron por huir del lugar, por lo que se procedió a detener preventivamente a los tres restantes, donde uno de ellos trató de lanzar un maletín que portaba de color negro, hacia la residencia siendo frustrada su intención por la comisión policial, seguidamente recibí llamada vía transmisión de parte del Inspector Jefe GREINS RONDÓN, notificándome que habían logrado interceptar en la calle 64 entre 13A y 13B de esta entidad, el vehículo que se había dado a la fuga, viéndose en la necesidad de efectuar dos (02) disparos preventivos contra el vehículo hacía la parte baja del mismo, con la intención de persuadir al conductor para que detuviera la marcha, ya que en varias oportunidades se le dio la voz de alto negándose a tal solicitud, y que una vez que se detiene el mismo y al ser controlada la situación se solicitó la colaboración de dos transeúntes quienes serían testigos en la revisión tanto corporal de sus dos tripulantes como la del automóvil, sirviendo como testigos los ciudadanos: H.J.C. … y NOGUERA JOAQUIN JOSÉ… y estando presente el Fiscal de esta causa, se abrió la maletera del mismo, localizándose en su interior una (01) caja de cartón, de color marrón, con franjas color anaranjada, pudiendo leerse una inscripción ‘Sync Master 151S’, contentiva en su interior de papel periódico en varias cantidades, por lo que de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, los tripulantes del vehículo Esteem rojo, le fueron leídos sus derechos como imputado, respondiendo al nombre de F.H.A. HERNÁNDEZ… y J.A.L. ROSARIO…ordenándole que se trasladara conjuntamente con los presuntos imputados, los testigos, el Fiscal y lo incautado al lugar donde se iniciaron los hechos, donde se solicitó la colaboración como testigos de los ciudadanos MARÍA SUSANA DICKSON URDANETA… y MENDOZA FRANCISCO… quienes serían testigos presenciales en la revisión corporal de los tres (03) ciudadanos que inicialmente fueron retenidos en el sitio del suceso, así como también del maletín, de color negro que guarda relación con el presente caso. Acto seguido y en presencia del Fiscal y los Testigos al revisar dicho maletín, se logró encontrar en su interior varios fajos de billetes de papel moneda en curso legal, amarrados en su extremos con ligas y distribuidos en billetes de mil (1.000) y Diez Mil (10.000) Bolívares en efectivo, seguidamente al realizarles la revisión corporal a las tres (03) personas involucradas en el caso se le incautaron celulares de índole personal a dos de los tres ciudadanos e igualmente a dos (02) de ellos se le incautaron carnet que lo acreditan como funcionarios del SENIAT, en vista de lo acontecido el Doctor A.C., en presencia de los testigos procedió en leerles a los imputados sus Derechos de conformidad con el artículo 125, del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se incautó un (01) vehículo, marca Toyota, descrito con anterioridad, retirándonos del lugar con todo el procedimiento hacía la sede de nuestro Despacho, donde quedaron plenamente identificados los ciudadanos presuntos imputados de la siguiente manera: H.H.J. ELÍAS… VALERA PEREIRA WENCIO ALEXÁNDER… J.L. HERRERA VIRGUEZ… LINARES ROSARIO JOSÉ ALFREDO…y F.H.A. HERNÁNDEZ…”.

El 9 de enero de 2005, se celebró ante el Juzgado Cuarto de Control del referido Circuito Judicial Penal, la Audiencia de Presentación de los ciudadanos J.L. HERRERA VIRGUEZ, J.E.H.H., W.A.V.P., F.H.A.H. y J.A.L., en la que se acordó continuar la causa por el procedimiento ordinario y se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los referidos ciudadanos. En esta oportunidad el Representante del Ministerio Público, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrolló el acontecimiento de la investigación, las actuaciones practicadas, la aprehensión y los hechos imputados a los mencionados ciudadanos.

El 12 de enero de 2005, el Juez de Control, publicó decisión en la cual fundamentó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada a los referidos ciudadanos en los términos siguientes: “…

PRIMERO

Observa este Tribunal, que en cuanto a las solicitudes de la defensa de violación al debido proceso… que la aprehensión de estos ciudadanos ocurrió el 06 de Enero de 2005, aproximadamente a las 3, 15 de la tarde (15.15 horas), presentándolos el Ministerio Público a la disposición de este Tribunal, en fecha sábado 08 de enero, a las 10:42 de la mañana, tal y como se verifica a los folios 01 y 448 del presente asunto respectivamente.

En consecuencia, no se observa a juicio de este tribunal, circunstancia alguna que establezca violación al lapso procesal… por cuanto fueron puestos a la disposición de la autoridad judicial, antes de cumplirse las 48 horas después de verificada su aprehensión. Es por los razonamientos anteriores, que dicha solicitud es declarada sin lugar.

SEGUNDO

Peticionó la defensa, la nulidad absoluta de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, en cuanto a la autorización para grabar, filmar, por no especificar los sitios donde se realizarían…

Se encuentra a los folios 03 y 04 del presente asunto, autorización… por un lapso de 30 días, para realizar grabaciones ambientales e interceptación de llamadas telefónicas y conversaciones, autorizándose a hacer grabaciones y filmaciones para el momento en que estas personas reciban o hagan prometer dadivas.

Comisionándose como órgano de investigaciones penales de apoyo, a la División de Inteligencia y Prevención del Estado Lara (DISIP). Suscrita por un Juez de Control, de este Circuito, con ocasión de investigación iniciada por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Cosa Pública, previsto en la Ley Anticorrupción, por denuncia de fecha 16 de diciembre de 2004, ampliada en fecha 17 de diciembre de 2004.

No surgiendo a juicio de quien juzga vicio alguno que pudiera afectar la eficacia y validez de la interceptación y grabaciones ambientales acordadas…por cuanto este medio probatorio ad inicio, ha sido controlado por la autoridad judicial y dirigido a través del titular de la acción penal, en investigación previa iniciada con ocasión de la denuncia de un particular.(Omissis).

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

PRIMERO

Que de actas se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad… cuya acción no está evidentemente prescrita… SEGUNDO: Aunado a la circunstancia, que… el Representante Fiscal… existen suficientes elementos de convicción, para estimar la participación o posible participación de estos ciudadanos en el Hecho Punible, aquí investigado. Lo que se desprende, de elementos que constan en el presente asunto… TERCERO: Así como suficientemente acreditado el peligro de fuga… Y la magnitud del daño causado… Y configurado a juicio de quien juzga, el peligro de obstaculización, y es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, considera necesario, para averiguar la verdad. Siendo lo procedente y ajustado a derecho, el decretar Medida Privativa de Libertad, al imputado de marras…”.

El 13 de enero de 2005, los ciudadanos abogados R.P.L., E.R.V. y C.R., defensores de los mencionados imputados, interpusieron recurso de apelación contra el fallo anterior.

El 26 de enero de 2005, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control celebró: “…la audiencia conforme al art. 130 del COPP…” en la que informó: “…a las partes el motivo del acto, explica las razones de esta audiencia y señala las razones legales de la asistencia jurídica. Se oye a los imputados, previo a imponerles del precepto constitucional que les exime de declarar en causa propia…”.

En esa misma fecha (26-1-05) el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, acordó la experticia de los teléfonos incautados en el procedimiento y ordenó a la defensa de los referidos imputados: “…presentar una terna de 4 expertos para determinar junto con los expertos que ha presentado el Fiscal y se acuerda oficiar a la CANTV a fin de que informe esa empresa sobre otros expertos. Se fija un plazo de 24 horas para presentar la terna por parte de la defensa…”.

El 28 del enero de 2005, la defensa de los ciudadanos imputados interpuso un recurso de apelación de auto, contra la anterior decisión que admitió la experticia referida, señalando: “…APELAMOS del auto del Tribunal que admite dicha prueba y, en consecuencia, nos negamos como defensa a presentar una terna de cuatro (4) expertos, por cuanto, convalidaríamos la ilicitud aún cuando en caso de acordarse dicha prueba la misma estaría viciada de nulidad absoluta y no admitiera convalidación alguna…”.

El 3 de febrero de 2005, el Representante del Ministerio Público solicitó prórroga con el fin de presentar un acto conclusivo y el Juez de Control, con la presencia de todas las partes, celebró la audiencia donde se acordó una prórroga de 15 días para que la Vindicta Pública presente el respectivo acto conclusivo.

El 19 de febrero de 2005, el ciudadano Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, presentó ACUSACIÓN FORMAL contra los ciudadanos J.E.H.H., J.L. HERRERA VIRGUEZ, W.A.V.P., por los delitos de CONCUSIÓN y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 60 de la Ley Contra la Corrupción y 287 del Código Penal, respectivamente; y contra los ciudadanos J.A.L.R. y F.H.A.H., por los delitos de CONCUSIÓN, AGAVILLAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificados en los artículos 60 de la Ley Contra la Corrupción, 287, 319 ordinal 3°, 88 y 77 ordinal 8° del Código Penal, respectivamente.

Por su parte, el ciudadano J.P.P. (víctima), asistido de sus apoderados judiciales, presentó acusación propia contra los ciudadanos, J.E.H.H., J.L. HERRERA VIRGUEZ, W.A.V.P., por los delitos de CONCUSIÓN y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 60 de la Ley Contra la Corrupción y 287 del Código Penal; y contra los ciudadanos J.A.L.R. y F.H.A.H., por los delitos de CONCUSIÓN, AGAVILLAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificados en los artículos 60 de la Ley Contra la Corrupción, 287, 319 ordinal 3°, 88 y 77 ordinal 8° del Código Penal.

El 1° de marzo de 2005, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos imputados (contra la decisión que acordó la medida judicial preventiva de libertad) en los términos siguientes: “PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los… defensores privados de los imputados … contra la decisión … que acordó la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de liberta de dichos imputados. SEGUNDO: Declara la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 12/01/05, en virtud del cual se fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos imputados. TERCERO: Le otorga a dicho imputados J.L. HERRERA VIRGUEZ, J.E.H.H., WENCIO ALEXÁNDER VALERA PEREIRA, F.H.A.H. y J.A.L.R.,… la medida cautelar sustitutiva de ARRESTO DOMICILIARIO EN SU PROPIOS DOMICILIOS, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Al imputado W.A.V.P. se le impone adicionalmente la obligación de presentar, dentro del lapso de los treinta (30) días siguientes a la presente fecha, CAUCIÓN ECONÓMICA conforme a lo dispuesto por el artículo 257 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial, lapso éste que en modo alguno impide la ejecución de la medida anteriormente otorgada. QUINTO: Declara la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 16-12-04, en virtud del cual el Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, autorizó a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Lara, a realizar grabaciones ambientales y de conversaciones telefónicas efectivamente realizadas en virtud de dicha autorización, entre el 16-12-04, fecha en la cual fue expedida, y el 06-01-05, inclusive, fecha en la cual se produjo la detención de los referidos imputados…”. (Resaltado de la Sala).

El 9 de marzo de 2005, la defensa de los ciudadanos acusados consignó un escrito ante el Juzgado Cuarto de Control, fundamentándose en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó la nulidad de todas las actuaciones de la fase de investigación, por: “… omisión por parte de la vindicta pública de notificar a los denunciados para que conocieran los cargos por los cuales se le investigan… el Ministerio Público manejó una investigación a espaldas de los investigados…”. Señalando además la defensa que: “…todas las probanzas obtenidas y ofrecidas por el Ministerio Público a través de la viciada autorización, son pruebas ilícitamente obtenidas… y a tal efecto, la defensa solicita…al tribunal, que declare INADMISIBLE POR ILÍCITAS las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y que se identifican en el ‘NÚMERO V, MEDIOS DE PRUEBAS, TESTIMONIALES’, toda vez que tratan… funcionarios actuantes, adscritos a la DISIP y testigos que participaron, como consecuencia de la autorización de grabaciones ambientales e interceptación telefónicas, cuyo auto fue anulado como se dijo anteriormente por la Corte de Apelaciones del estado Lara…”.

El 8 de abril de 2005, la ciudadana juez Laura Adams Camacho, titular del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, se inhibió de seguir conociendo de la causa, correspondiéndole conocer al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control del referido Circuito Judicial Penal.

El 9 de mayo de 2005, se realizó la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, extensión Barquisimeto, en la que se decidió lo siguiente: “…1) Se declara sin lugar la nulidad presentada por la defensa… se admite la acusación particular propia. 2) Por estar llenos los requisitos exigidos por el Art. 326 del Código Orgánico Procesal Penal se admite totalmente la acusación de la representación Fiscal… 3) Se admiten las pruebas ofrecidas por la Fiscalía con excepción de aquellas anuladas por decisión de la Corte de Apelaciones en fecha 08-03-2005 (sic) y de las que obvió la propia representación fiscal. 4) Se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa privada. 5)… se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los acusados que deberá cumplirse en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental de Uribana. Líbrese boleta de privación. 6) Se ordena el enjuiciamiento de los acusados mediante la correspondiente apertura a juicio oral y público debiendo remitir las correspondientes actuaciones al Tribunal de juicio que corresponda en su oportunidad legal…”.

El 16 de mayo de 2005, la defensa de los ciudadanos acusados J.L. HERRERA, J.A.L., F.A.H., J.E.H.H. y W.V.P., interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión del Juzgado Octavo de Control, solicitando para ello lo siguiente: “…Primero: Se REVOQUE, la decisión emanada del Juzgado de Control N° 8… que REVOCÓ LA MEDIDA DE DETENCIÓN DOMICILIARIA y decretó la PROCEDENCIA de la medida de privación judicial preventiva de libertad a nuestro defendido y en su lugar se les imponga nuevamente de la medida sustitutiva de detención domiciliaria.

Segundo

Se declare INADMISIBLE POR ILÍCITAS las pruebas testimoniales ofrecidas tanto por la vindicta pública como por el acusador privado, por haber encontrarse (sic) directamente relacionadas con el auto de fecha 16 de diciembre de 2004, y el cual fue anulado en fecha 1° de marzo de 2005…”.

El 9 de agosto de 2005, el ciudadano Fiscal Vigésimo Segundo (E) del Ministerio Público con Competencia Especial en Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del estado Lara, ejerció ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, una Acción de A.C. contra el fallo dictado el 1° de marzo de 2005, por la Corte de Apelaciones Accidental del referido Circuito Judicial Penal, que declaró la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Primero de Control, en el cual autorizó al Ministerio Público realizar las grabaciones ambientales e interceptar líneas telefónicas.

El 16 de marzo de 2006, mediante sentencia Nº 556 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Doctora C.Z. deM., declaró Con lugar la acción de amparo interpuesta por el representante del Ministerio Público y anuló la referida decisión dictada el 1° de marzo de 2005, por la Corte de Apelaciones Accidental:“…por ser contraria a los derechos a obtener una tutela judicial efectiva y al debido proceso del Ministerio Público…”. En consecuencia ordenó al Tribunal de Juicio que: “…permita la evacuación, en el debate oral y público, de los medios probatorios que ofreció el Ministerio Público y que fueron declarados inadmisibles en la audiencia preliminar. Para el cumplimiento de esta orden, deberá remitirse a dicho Juzgado copia certificada de la presente decisión…”.

El 4 de agosto de 2006, la defensa de los ciudadanos acusados solicitaron al Juzgado Cuarto de Control, la revisión y sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada a sus defendidos; y el 8 de agosto de 2006, dicho tribunal acordó sustituirla por: “…la medida de arresto domiciliario… así como la caución económica…”.

El 14 de febrero de 2007, el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, dictó a favor del ciudadano acusado J.E.H.H., las medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y el 30 de marzo de 2007, el Juzgado Segundo en Función de Juicio, lo hizo a favor de los ciudadanos W.V.P., J.L. HERRERA, J.A.L. y F.A.H..

El 26 de octubre de 2007, la Sala Accidental Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, dio contestación al recurso de apelación propuesto por la defensa de los acusados en contra de la decisión dictada el 25 de enero de 2005, por el Juzgado Cuarto en Función de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, en los términos siguientes: “PRIMERO: Se declara SIN LUGAR POR INOFICIOSO, el Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados R.P.L., E.R.V. y C.A.R.M., contra la decisión dictada en fecha 25-01-05, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control …mediante la cual admitió las pruebas presentadas por la representación Fiscal, ya que lo que se pretendía con el mismo, resulta INOFICIOSO en este momento procesal, por cuanto en fecha 16 de Marzo de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Ordena al Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal que permita la evacuación, de la referida prueba, en el debate del Juicio Oral y Público, de los medios probatorios que ofreció el Ministerio Público y que fueron declaradas inadmisibles por la Corte de Apelaciones con motivo de un Recurso de Apelación en el que se impugnaban decisiones de la Audiencia Preliminar, y no obstante a ello por cuanto en la actualidad se encuentra en fase de Juicio…”.

El 14 de junio de 2007, la ciudadana juez Leila-ly Ziccarella de Figarelli, titular del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, se inhibió de seguir conociendo de la causa, basándose en el artículo 86 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal; correspondiéndole conocer de la causa al Juzgado Sexto de Juicio del referido Circuito Judicial Penal y ante el cual se celebrará el debate probatorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto.

Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales.

En la presente solicitud, los apoderados judiciales de los ciudadanos acusados J.E.H.H. y J.A.L.R., alegaron -en primer lugar- que a sus defendidos le fue vulnerado el derecho al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva y a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el representante del Ministerio Público omitió imputarlos formalmente.

Y como segundo punto, señalaron que existía un gran retardo procesal, porque el 16 de mayo de 2005, interpusieron un recurso de apelación contra la decisión dictada el 9 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del estado Lara, y que han transcurrido DOS AÑOS de esa apelación y la Corte de Apelaciones aún no ha decidido al respecto.

Ahora bien, en relación con el hecho de que el Ministerio Público omitió realizar el acto de imputación formal a los ciudadanos acusados, la Sala advierte:

De autos se constató que, luego de la denuncia formulada ante la Vindicta Pública por el ciudadano J.P.P., en virtud de que estaba siendo víctima de extorsión por parte de unos Funcionarios del SENIAT, el representante del Ministerio Público, sustentándose en el carácter excepcional de extrema necesidad y urgencia, dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y tratándose de la persecución de un crimen organizado, en la cual se advierte la presunta participación de los ciudadanos acusados J.E.H.H. y J.A.L.R., en la comisión de los delitos de CONCUSIÓN y AGAVILLAMIENTO, solicitó autorización al Juez de Control, para proceder de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo antes referido, el cual dispone lo siguiente: “En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud…”.

Este procedimiento se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada; frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva. Tiene como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de delitos de criminalidad organizada.

En el caso que nos ocupa, dicho procedimiento se llevó a cabo cumpliendo con los extremos exigidos en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que no era dable el acto de imputación formal ante la sede del Ministerio Público, por tratarse de una condición excepcional, cumplida según lo dispuesto en el antes señalado artículo, tanto por el órgano encargado de la investigación como por el Juzgado de Control.

Es oportuno señalar que la Sala de Casación Penal, en un caso similar decidió lo siguiente: “…Es así como en el presente caso, no fue realizado el acto de imputación formal ante la sede del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de Robo Agravado, Violación (continuados) y Agavillamiento, por cuanto fue verificada la condición excepcional prevista en el antes transcrito artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que fue debidamente motivada tanto por el órgano encargado de la investigación como por el juzgado de control…”. (Sentencia N° 181 del 3 de abril de 2008).

En relación con el “Retardo judicial” atribuido a la Corte de Apelaciones, al no pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos, referido a las pruebas promovidas por el Fiscal del Ministerio Público, consistentes en filmaciones ambientales y grabaciones de llamadas telefónicas interceptadas, la Sala observa:

Del estudio del expediente se evidencia que una vez constituida la Sala Accidental Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, luego de diversas incidencias relacionadas con recusaciones e inhibiciones de los jueces que la integraban; en sentencia dictada el 26 de octubre de 2007, resolvió dicho recurso, declarándolo SIN LUGAR por inoficioso, pues la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada C.Z. deM., en sentencia Nº 556, del 16 de marzo de 2007, declaró CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el Fiscal Vigésimo Segundo (E) del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del estado Lara, relacionada con la Nulidad Absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, mediante el cual autorizó a dicho ente fiscal la realización de grabaciones ambientales e interceptar líneas telefónicas.

En consecuencia, anuló la decisión de fecha 1° de marzo de 2005, dictada por la Corte de Apelaciones Accidental y ordenó al Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara “…que permita la evacuación, en el debate oral y público, de los medios probatorios que ofreció el Ministerio Público y que fueron declarados inadmisibles en la audiencia preliminar…”.

Por todo lo expuesto anteriormente, la Sala de Casación Penal, concluye, que a los ciudadanos J.E.H.H. y J.A.L.R., en ningún momento se les ha vulnerado el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se concluye, que no están demostradas las violaciones graves al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, que aducen los solicitantes.

En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por los apoderados judiciales de los ciudadanos J.E.H.H. y J.A.L.R.. Así se decide.

SOLICITUD DE RADICACIÓN

En relación con la solicitud de radicación, los apoderados judiciales de los imputados, expusieron lo siguiente:

Que: “Los acusados y demás partes del proceso por el cual se juzga a nuestros mandantes, no cuentan con Tribunal de Alzada que ofrezca y garantice administrar justicia en forma alguna y menos oportuna,… afectándose con ello tanto el Derecho a la Doble Instancia como a las garantías alusivas al Derecho a ser Oído y, desde luego, el Derecho de Defensa en franco detrimento al Debido P.L. a que refiere el artículo 49 Constitucional… la anterior conclusión es claramente ostensible tras la revisión de las actuaciones que con el presente se consignan … donde podrá apreciarse que el recurso de apelación atinente a una simple incidencia probatoria surgida tras la Audiencia Preliminar, se encuentra pendiente de decisión ante la Corte de Apelaciones del estado Lara desde el 16 de mayo de 2005, siendo que a la fecha de elaboración del presente escrito (09/11/2007), han transcurrido DOS AÑOS Y SEIS MESES, sin que tal recurso se hubiese resuelto…”.

Que: “…por su connotación pública y consiguiente tratamiento publicitario inferido a dicho caso por parte de los medios de comunicación estadales, lo cual -al margen de su veracidad procesal y siempre negando la responsabilidad que se imputa a nuestros mandantes- permite calificarle con las características de ‘alarma’ o ‘escándalo’, ya que efectivamente ha generado no sólo, un constante tratamiento de prensa y múltiples opiniones tendenciosas que abarcan tanto el plano judicial como la política…”.

Ahora bien, el artículo 5 (numeral 40) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que la Sala de Casación Penal deberá: “Conocer de las solicitudes de radicación de juicio y de conmutación de penas;”.

Asimismo, el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “En los casos de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público, o cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y conjueces respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el fiscal, el Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará. Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud”.

De acuerdo con lo establecido en el artículo anteriormente trascrito, se infiere que la radicación de un juicio consiste en sustraer el conocimiento de una causa al tribunal que le corresponde, de acuerdo con el principio del “forum delicti comissi”, previsto en el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal, para atribuirlo a otro Tribunal de igual categoría pero de otro Circuito Judicial Penal, es decir, es una excepción a la regla de competencia por el territorio. Pero esa excepción, irremediablemente debe cumplir con ciertos requisitos, tal como lo dispone la mencionada norma.

Los apoderados judiciales de los ciudadanos J.E.H.H. y J.A.L.R., fundamentaron la solicitud de radicación, en el retardo que ha tenido la Corte de Apelaciones del estado Lara, (dos años y seis meses), para resolverle el recurso de apelación propuesto, todo a causa de: “…las incontables inhibiciones que han tenido lugar durante todo el proceso…”.

Al respecto, la Sala advierte, que esa incidencia ya fue resuelta por el Tribunal de Alzada, tal como se explicó en las consideraciones que tuvo la Sala, para decidir los alegatos planteados en la solicitud del avocamiento.

No obstante, observa la Sala que ciertamente de autos se evidencia varías inhibiciones planteadas, tanto por los jueces de los Tribunales de Primera Instancia (Control y Juicio) como por los jueces que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, así como solicitud de recusaciones ejercidas por los apoderados de la víctima. El 4 de mayo de 2007, se da inicio a la celebración del juicio oral y público contra los mencionados acusados, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia (Unipersonal) en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, continuándose la audiencia los días 11, 18 mayo; 1° y 14 de junio de 2007, en esta última, la ciudadana Juez Titular del Tribunal Segundo de Juicio, abogada Leila-Ly Ziccareli de Figarelli, tomó la palabra y expresó: “Esta Juzgadora no puede permitir amenazas de ninguna de las partes y me he visto en el día de hoy de manera muy sutil amenazada por que la parte querellante en su exposición bastante apasionada no ha dejado de pasar por alto la oportunidad de que por este caso felizmente ha sido destituido no sólo un miembro de la corte de apelaciones por la decisión que el TSJ anuló sino también hizo mención de 2 funcionarios del Ministerio Público el cual fueron destituidos, no admito amenazas de ninguna especie ni textuales un subliminales máxime cuando yo como Juez de Control tuve la oportunidad de rechazarle 2 querellas que el presentara contra los jueces que han tomado decisión en el presente caso y esto no me impedía conocer de este juicio y asumí la responsabilidad de realizar este Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 ordinal 8° del COPP (sic) Procedo a inhibirme del conocimiento de la presente causa cuya fundamentación se hará por auto separado a fines de evitar dilaciones indebidas y se remita la causa a la URDD para que se distribuya a un Tribunal de Juicio que no se vea afectado subjetivamente…”; y el 21 de noviembre de 2007, la Sala Uno Accidental de la Corte de Apelaciones del estado Lara, declaró CON LUGAR la inhibición propuesta por la Jueza de Primera Instancia en Función de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal.

Por otro lado, la celebración del juicio oral y público por el cual están siendo procesados los ciudadanos J.E.H. y J.A.L.R., estaba fijado para el 16 de abril de 2008, tal como lo señaló mediante comunicación vía fax del 18 de enero de 2008, a la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el ciudadano Juez Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, abogado E.A., pero hasta la presente fecha no se ha realizado, en razón de que actualmente la causa se encuentra en espera de la resolución de la solicitud de avocamiento y radicación interpuesta por la defensa de los mencionados acusados, ante esta Sala.

En consecuencia, no habiéndose cumplido con los supuestos establecidos en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la radicación, la Sala declara SIN LUGAR la solicitud presentada por la defensa de los acusados. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

2.- Declara SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por los Apoderados Judiciales de los ciudadanos acusados J.E.H.H. y J.A.L.R..

3.- Declara SIN LUGAR la solicitud de radicación interpuesta por los Apoderados Judiciales de los antes señalados ciudadanos acusados.

Publíquese, regístrese, y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, primero (1°) del mes de julio de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

Los Magistrados,

B.R.M. DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/em.

Exp. Nro. AVO07-0577

VOTO SALVADO

Quien suscribe, E.R.A.A., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la decisión que antecede, por disentir del criterio sostenido por los demás honorables magistrados, que llevó a declarar sin lugar la solicitud de avocamiento propuesta por los apoderados judiciales de los ciudadanos acusados J.E.H. y J.A.L.R., quienes alegaron que durante el proceso penal seguido en su contra, no se llevó a cabo la imputación de cargos al que está obligado el Ministerio Público, soslayando el debido proceso y el derecho a la defensa, garantías constitucionales establecidas en los artículos 26 y 49.1 de la Carta Magna.

En la decisión que disiento se indicó lo siguiente:

…se constató que, luego de la denuncia formulada ante la vindicta pública por el ciudadano J.P.P., en virtud de que estaba siendo víctima de extorsión por parte de unos funcionarios del SENIAT, el representante del Ministerio Público, sustentándose en el carácter excepcional de extrema necesidad y urgencia, dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y tratándose de la persecución de un régimen organizado, en la cual se advierte la presunta participación de los ciudadanos acusados J.E.H.H. y J.A.L.R., en la comisión de los delitos de CONCUSIÓN y AGAVILLAMIENTO, solicitó autorización al Juez de Control, para proceder de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo antes referido el cual dispone (…) Este procedimiento se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada; frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva. Tiene como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores participes de delitos de criminalidad organizada.

En el caso que nos ocupa, dicho procedimiento se llevó a cabo cumpliendo con los extremos exigidos en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que no era dable el acto de imputación formal ante la sede del Ministerio Público, por tratarse de una condición excepcional, cumplida según lo dispuesto en el antes señalado artículo, tanto por el órgano encargado de la investigación como por el Juzgado de Control...

. (resaltado del disidente)

De acuerdo con el planteamiento anterior, la Sala equiparó el contenido del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, primero: a los efectos que produce la aprehensión flagrante, consintiendo, en consecuencia la omisión del acto imputatorio por encontrarse ante un supuesto de “evidente flagrancia delictiva”.

En efecto, de la aprehensión flagrante, deriva la inmediata conducción del aprehendido ante el juez de control, el cual decidirá de acuerdo con lo planteado por el Ministerio Público la calificación de flagrancia y la continuación del proceso por la vía abreviada u ordinaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se distingue en el folio Nº 1 de la primera pieza del expediente que el ciudadano abogado A.C., en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo de la Circunscripción del Estado Lara, consignó escrito ante el Tribunal de Control que llevaría el caso, previa distribución, donde aparece lo siguiente:

…Coloco a disposición de ese Tribunal a su digno cargo a los ciudadanos 1. H.H.J.E. (...) 2. J.L. HERRERA VIRGUEZ (...)3. W.A.V.P. (...)4. J.A.L.R. (...)5. F.H.A.H. (...) fueron aprehendidos de manera flagrante por funcionarios de la DISIP adscritos a la Comisaría de este Estado…

.

No obstante, durante la realización de la audiencia de presentación de los aprehendidos cuya acta y decisión se encuentran insertas en los folios 507 al 522 ambas de la primera pieza del expediente, la juez Laura Adams Camacho, no calificó la aprehensión como FLAGRANTE, limitándose a ordenar la continuación del proceso por la vía ordinaria y decretando la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de los ciudadanos J.E.H. y J.A.L.R., justificando tal determinación en los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es preciso y de interpretación restrictiva el contenido del artículo 44 Constitucional que establece: “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”.

Ahora bien, si en el presente caso, la juez de control, no calificó la detención flagrante de acuerdo a lo solicitado por el Ministerio Público, entonces:¿Cómo se encuadra jurídicamente la detención de los ciudadanos J.E.H. y J.A.L.R. en el proceso penal iniciado, sino mediaba solicitud previa al juez de control de una medida privativa de libertad?

Evidentemente, la respuesta empieza por advertir la incuestionable violación constitucional al debido proceso, por no haberse pronunciado el Tribunal de Control si la aprehensión y el delito revestían la cualidad de flagrante o no, situación que la Sala debió observar, más aun, cuando se sustenta colateralmente el argumento que no se requería el acto formal de imputación por el supuesto de la “flagrancia delictiva”, la cual no fue advertida, ni decretada por el juez de control.

Y en segundo término la Sala dedujo que en razón a la condición excepcional prevista en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada no era dable el acto formal de imputación en sede del Ministerio Público.

Al respecto, es importante resaltar que el presente proceso se llevó a cabo conforme a las reglas del procedimiento ordinario, en consecuencia el Ministerio Público, debió realizar el acto formal de imputación al que está obligado según el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este punto, la Sala de Casación Penal ha señalado que:

…De la aprehensión flagrante surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal.

Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite hacer efectivo el derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Sentencia Nº 358 del 28 de junio de 2007).

Tales consideraciones se deben, a que el derecho a la instructiva de cargos o acto de imputación formal, es una actuación inherente y exclusiva del Fiscal del Ministerio Público, sin mediación ni control de otro funcionario, mediante el cual le impone al imputado (en presencia de su abogado de confianza previamente juramentado) de manera clara y precisa de las circunstancias de tiempo, lugar y modo del hecho reprochable que se le atribuye, así como las disposiciones legales aplicables al caso, igualmente allana el ejercicio del derecho a acceder a la investigación y a solicitar la realización de diligencias investigativas que considere necesarias, como práctica real y efectiva del derecho a la defensa.

He sostenido que el acto de imputación fiscal emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre sí. De tal manera que surgen del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: principalmente el derecho a la defensa, previsto en el numeral 1, establece que: “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”; la presunción de inocencia contenido en el numeral 2; y el derecho a ser oída en cualquier clase de proceso comprendido en el numeral 3 del mismo artículo y el derecho a no confesarse culpable o declarar contra sí misma incluido en el numeral 5. De igual forma se desprenden del Código Orgánico Procesal Penal lo sucesivo: el respeto a la dignidad humana contenido en el artículo 10; el principio de contradicción incluido en el artículo 18; el principio de la buena fe de las partes en el artículo 102; derechos del Imputado ubicado en el artículo 125; el derecho a declarar durante la investigación contenido en el artículo 130; la advertencia preliminar para la declaración del imputado comprendido en el artículo 131; la garantía que el acto de imputación y declaración del imputado conste en un acta en el artículo 133; el nombramiento de un defensor y su juramentación incluido en el artículo 137; y por último la congruencia entre la sentencia y la acusación contenido en el artículo 363, como garantía que el proceso penal iniciado en contra de un ciudadano que fue previamente imputado en la fase de investigación culminará con una sentencia congruente con aquella imputación y la acusación.

En derivación de todo lo anterior, continuar el proceso penal de acuerdo con las pautas del procedimiento ordinario, implica la práctica y colección de evidencias propias de la fase investigativa, las cuales sustentaran el acto conclusivo del fiscal, como es así, nace el derecho de ser informado de las actuaciones del Ministerio Público, mediante el acto formal de imputación lo que genera el ineludible ejercicio del derecho a la defensa, protegido y consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, debió la Sala declarar con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por los apoderados judiciales de los ciudadanos acusados J.E.H. y J.A.L.R., con los efectos procesales aplicables al caso por esta denuncia.

Queda de esta manera expuesto mi voto salvado con relación a la presente decisión.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Disidente)

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/

Exp. N°AA30-P-2007-00577