Decisión nº PJ0572012000009 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 30 de Enero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2011-000472

PARTE ACTORA: J.B.C.

APODERADOS JUDICIALES: F.A.M., C.A., A.A., K.V., C.M., J.D.F.

PARTES DEMANDADAS: AGENCIA RIO, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: G.B.C., M.E.C.G., Y.C.S., L.E.B.P., M.A.K.B., C.M.D.F. y D.W.V..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. CONFIRMADA LA DECISION RECURRIDA.

FECHA DE LA DECISION EN SEGUNDA INSTANCIA: 30 de enero de 2012.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2011-000472

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACTORA en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano J.B.C., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 7.532.980, representado judicialmente por los abogados, F.A.M., C.A., A.A., K.V., C.M., J.D.F. inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números: 54.825,17.627,61.756, 102.415, 125.378, 106.261, contra la sociedad de comercio: AGENCIA RIO, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Julio de 1993, anotada bajo el No. 32, Tomo 6-A., representada judicialmente por los abogados: G.B.C., M.E.C.G., Y.C.S., L.E.B.P., M.A.K.B., C.M.D.F. y D.W.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 24.209, 13.620, 67.456, 92.954, 95.531 y 101.819 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 250-274, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de Noviembre del año 2011, dictó Sentencia Definitiva declarando:

…..CON LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD opuesta por la parte demandada y SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.B.C. contra AGENCIA RIOS, C.A…..

Frente a la anterior actuación del A-quo, la parte ACTORA ejerció Recurso de Apelación motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

MOTIVOS DE LA APELACION

La parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, expuso lo siguiente:

- Que la parte accionada reconoce que existió una prestación personal y directa del servicio.

- Que la demandada alegó que el actor era un trabajador no dependiente y eventual.

- Que correspondía a la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad.

- Que invoca la aplicación del Principio Indubio Pro Operario y el Principio de la Realidad de los hechos sobre las Formas.

- Que este Tribunal declaró con lugar un caso similar en fecha 13 de febrero de 2007.

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DE LA PRETENSION: (Folios 1-17):

El actor en apoyo de su petición, señala:

 Que inició la relación de trabajo en fecha 23 de Enero de 1988, en calidad de Mesonero para la empresa Agencia Río, C. A., hasta el 27 de abril de 2005, cuando fue despedido en forma injustificada por el ciudadano M.G..

 Que su último salario fue de Bs. 1.759,50, conformado así: Bs. 1.350,00 + un bono nocturno de Bs. 409,50.

 Que la jornada de trabajo era cumplida de lunes a domingo desde las 2:00 de la tarde hasta las 5:00 de la mañana.

 Que ante el despido injustificado, solicitó el pago de sus prestaciones sociales, lo cual resultó infructuoso, procediendo a instar reclamación judicial, en el año 2005, en la causa GP02-L-2005-747, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quedando desistido en fecha 15 de mayo de 2006, siendo presentada posteriormente la demanda en el año 2006, siendo signada la nueva causa con la nomenclatura Nº GP02-L-2006-2745, nuevamente desistido.

 Que la prestación del servicio se mantuvo durante 17 años, 03 meses y 4 días.

 Que durante la prestación del servicio, laboró 70 horas nocturnas semanales que no le fueron pagadas.

 Que el bono nocturno estaba compuesto por su salario que era de Bs. 1.350,00/30 = 45,00 diarios x por el recargo del 30 % y posteriormente x 7 días = Bs. 94,50 de bono nocturno semanal x 888 semanas trascurridas desde su ingreso el 23 de enero de 1988 al 27 de abril de 2005, = Bs. 83.916,00, cantidad cuyo pago reclama.

 Reclama el pago de los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan:

CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

Prestación de Antigüedad Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo, incluido los días adicionales desde el 19-06-1997 al 27-04-2005 536 días Salario establecido en cuadro

Folios 5-7, escrito libelar 23.949,51

Intereses sobre Prestaciones Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo Salario establecido en cuadro

Folios 7-9, escrito libelar 34.468,95

Vacaciones fraccionadas 2005-2006 8,75 días 58,65 513,19

Vacaciones vencidas no canceladas de 1988-2005 35 días x 17 años 58,65 34.896,75

Utilidades fraccionadas 2005 11,25 días 58,65 659,81

Utilidades años anteriores 1988-2004 41,25 +

45 días x 16 años 58,65 44.467,31

Antigüedad art. 666 Ley Orgánica del Trabajo 270 días 27,50 7.425,00

Compensación por transferencia art. 666 Ley Orgánica del Trabajo 270 días 10.000,00 2.700,00

Intereses art. 668 Ley Orgánica del Trabajo Cuadro descriptivo folio 11-13 22.574,35

Indemnización art. 125 Ley Orgánica del Trabajo 150 días 68,91 10.336,50

Indemnización sustitutiva del preaviso, art. 125 LOT 90 días 68,91 6.201,90

Días de descanso no cancelados 1.776 días 58,65 104.162,40

Bono Nocturno no cancelado 888 semanas 83.916,00

Intereses moratorios, interese / prestaciones LOT 1991 y 1997, corrección monetaria

Total reclamado 376.451,67

En audiencia de Juicio la parte actora indicó que inició sus servicios para Festejos Río y que la misma cambió su denominación por Agencia Rio, C: A. (Tal circunstancia constituye un hecho nuevo, lo cual no fue probado en autos)

CONTESTACION DE LA DEMANDA. Folios 132-155.

PUNTO PREVIO:

LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES DEL ACTOR EN INTENTAR LA PRETENSION:

Alega la accionada que no le es aplicable las normas previstas en el ámbito laboral por ser un trabajador no dependiente que prestaba sus servicios en forma eventual, (mesonero), cuya actividad se encuadra dentro del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo.

NEGACIÓN DE HECHOS:

 Negó que el actor prestara servicios para su representada desde el 23 de enero de 1988, por cuanto, además de tratarse de un trabajador independiente que podía ofertar sus servicios a otras empresas o a particulares, su representada fue legalmente constituida el 21 de julio de 1993, por lo que, antes de esa fecha era imposible la existencia de una relación laboral o de cualquier otra índole entre la accionada y el actor.

 Negó que el actor prestara servicios en el horario indicado, primero, por cuanto él era un trabajador no dependiente, por lo que no cumplía horario, y en segundo lugar, por cuanto su trabajo era eventual, dependiendo de la duración y lugar del evento para la cual era contratada su representada.

 Negó que devengara el salario indicado en el escrito libelar de Bs. 1.759,50, integrado por un salario de Bs. 1.350,00 más un bono nocturno de Bs. 409,50, por no existir en el expediente prueba alguna que demuestre que el actor devengara esa cantidad fija mensual, además que él era convocado para trabajar especifica y puntualmente en determinada oportunidad o evento, si aceptaba y efectivamente laboraba, se le pagaba dentro de los 5 días siguientes el monto convenido.

 Negó que hubiere laborado en forma ininterrumpida y subordinada, ya que su representada fue constituida el 21 de julio de 1993.

 Alegó que no existen pruebas que el actor hubiere laborado 70 horas nocturnas semanales durante el supuesto horario, por tanto niega adeudar cantidad alguna por concepto de bono nocturno reclamado desde el 23 de enerote 1988 al 27 de abril de 2005.

 Rechazó adeudar cantidad alguna por prestación de antigüedad reclamada conforme al articulo 108 de la LOT, intereses sobre prestaciones, vacaciones, utilidades, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, indemnizaciones por despido injustificado, días de descanso no cancelados, intereses de mora, por no cuanto entre el actor y su representada jamás existió relación de trabajo que lo haga acreedor de estos conceptos.

ALEGATOS:

 Que el propio actor señaló en su libelo que se desempeñaba como MESONERO, lo cual, por la naturaleza y forma del servicio prestado, lo ubica dentro de la calificación de trabajador no dependiente, que prestaba servicio de forma eventual, por lo que no esta sujeto a subordinación, exclusividad ni obligatoriedad en cuanto al cumplimiento de una jornada habitual de trabajo.

 Que su representada se dedica a la atención de eventos y festejos de todo tipo, por lo que en algunas oportunidades requiere personal extra, por lo que consulta a personas que laboran de manera independiente como mesoneros sobre su disponibilidad o en otros casos, los interesados se presentan en sus instalaciones para trabajar y en caso de aceptar, se le paga el servicio, siendo el caso que el actor laboró para su representada de manera eventual y ocasional, por lo que su pago no era regular ni permanente ni cumplía horario.

 Que para la procedencia del reclamo de los días domingos, feriados y jornada nocturna, tal y como esta planteado en la presente demanda la carga de la prueba corresponde al actor por tratarse de pagos de naturaleza especial.

 Que en base a la sana crítica y las máximas de experiencia, es imposible que una persona labore para un patrono durante varios años sin disfrutar vacaciones, ni percibir utilidades, ni ser inscrito en el Seguro Social, sin presentar algún reclamo.

 Que en base al criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, referido al inventario de indicios y criterios que permiten determinar de manera general las situaciones n que pudiera resultar desvirtuada la presunción de laboralidad, por cuanto en el presente caso no existe dependencia económica, ni subordinación, ni obligatoriedad en el horario, lo cual no implica sanción en caso de inasistencia del trabajador, ni obligación de pagar un salario por parte de la empresa en forma regular y permanente, requisitos indispensables para considerar que existe una relación de trabajo.

 Alega a favor de su representado criterio jurisprudencial que han sido asentados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y Tribunales Superiores de este Circuito Laboral, sobre demandas presentadas por personas que prestaban servicios de mesoneros, como trabajadores no dependientes y de manera eventual, donde se les aplico el test de laboralidad y se determino que al ser trabajadores eventuales y no permanentes, no les correspondían los derechos reclamados.

 Que el actor no logró demostrar por ningún medio probatorio el inicio de la prestación del servicio, el salario, horario, bono nocturno, sino que quedo evidenciado que era un trabajador no dependiente que prestaba servicios en forma eventual para su representada.

 En todo caso y a todo evento alega la prescripción subsidiaria de las acciones que pudieran corresponderle al actor por concepto de utilidades reclamadas de los años 1988 a 2004, en razón de haber transcurrido los dos meses a que alude el art. 63 en concordancia con el 180 de la Ley Orgánica del Trabajo y 141 del Reglamento, en cuanto a la determinación de la participación del trabajador en los beneficios obtenidos por la empresa.

 En audiencia de Juicio la parte accionada solicitó se aplicara el principio de la Seguridad Jurídica dado que existen numerosas causas donde se ha decidido que se trata de mesoneros, cuya actividad es eventual y en consecuencia no debe prosperar su reclamo.

IV

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la parte demandada en virtud del vínculo laboral que los unió, habida cuenta que al termino de finalización del contrato de trabajo los derechos laborales no le fueron canceladas.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surgen como hechos controvertidos:

1. Naturaleza de la prestación de servicio.

2. Improcedencia de los conceptos reclamados.

3. Como defensa subsidiaria, la prescripción de la acción

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA.:

Corresponde a la accionada, la prueba de los hechos referidos en los numerales 1 y en consecuencia el 2, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor, referidos específicamente al servicio como trabajador no dependiente.

Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, cito:

...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

…Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio... (Fin de la cita).

Corresponde al actor, demostrar la no consumación de la prescripción por acto interruptivo valido –en caso de desecharse las alegaciones de la accionada-.

PRUEBAS DEL PROCESO

Actor. Folios 59-61

 Documentales:

o Copias fotostáticas de expediente GP02-L-2006-2745.

 Informes:

o Dirigido al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, atinente al contenido del expediente Nº GP02-L-2006-2745.

o Banco Mercantil.

o Corp Banca.

o Banco Plaza.

o Al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, relativo al expediente Nº GP02-L-2005-747.

o Al IESA, Instituto de Estadios.

 Exhibición:

o Todos los vouchers, recibos de pagos semanales, libro de horas extras, libro de control de los días de descanso, nómina de la empresa, contratos de servicios.

 Testimoniales:

o J.C..

o D.J.G..

o A.C.M..

Accionada: folios 63-69.

 Documentales:

• Comprobantes de pagos

• Estatutos de la empresa

 Informes

• Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

 Inspección Judicial.(desistida según acta cursante al folio 188)

 Testimoniales:

• J.L.S..

• M.P..

• L.G..

• J.S..

• Nuble Acosta

• F.U..

• S.O..

• M.C.

• E.B..

ANALISIS PROBATORIO.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Consignadas en audiencia preliminar:

 Cursa a los folios 62 al 102, copias fotostáticas de expediente Nº GP02-L-2006-002745, contentivo de las siguientes actuaciones:

- Folios 63-77, Escrito libelar presentado por el ciudadano J.B.C., contra AGENCIA RIO, C. A., presentado por ante la URDD de este Circuito Laboral el 20 de diciembre de 2006.

- Folios 78-80, Poder autenticado por ante la Notaria Séptima de Valencia, donde el ciudadano J.B.C., confiere.

- Folio 80, comprobante de recepción de asunto nuevo, emitido por la URDD el 20/12/2006.

- Folio 81, constancia de distribución del sistema Juris 2000, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

- Folio 82, c.d.J.O.d.P.I.d.S., Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de haber recibido la causa Nº GOP02-L-2006-002745.

- Folio 83, auto de admisión de demanda.

- Folio 84, 85, 86 y 87, boletas de notificación, certificación de la secretaria para audiencia y auto de diferimiento de audiencia.

- Folio 88, audiencia preliminar celebrada el 8 de febrero de 2007.

- Folio 89-92, poder que acredita la representación de la accionada.

- Folio 93, 94, 97, 98, y 100, actas de audiencia preliminar, y constancia de la incomparecencia de la parte actora en fecha 13 de agosto de 2007, homologado por el tribunal.

- Folio 101, auto del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 27 de noviembre de 2007, donde da por terminado el procedimiento y ordena la remisión del expediente respectivo al archivo judicial.

- Folio 102, oficio de remisión del expediente al archivo judicial.

La parte accionada alegó respecto a estas instrumentales que las mismas constituyen prueba de que la presente acción ha sido incoada en tres oportunidades, quedando desistidas por la parte actora, y que fueron consignadas a los efectos de demostrar la interrupción de la prescripción de la acción, lo cual no constituye un hecho controvertido, por tanto su aporte a los autos resulta irrelevante.

Al no ser impugnada su eficacia probatoria, se tiene por cierto el contenido de las referidas documentales, no obstante, la pertinencia de las mismas se enfocan en la determinación de la interrupción o no de la prescripción, cuyo análisis se realizará en el supuesto de resultar improcedente la defensa principal de la parte accionada.

DE LOS INFORMES:

 Dirigidos a los Juzgados Cuarto y Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial :

o Cursa al folio 174, oficio Nº 8629/2010, emitido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, al Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 28 de octubre de 2010, donde informa que la causa signada con la nomenclatura GP02-L-2006-002745, contentiva de la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano J.C. contra Agencia Ríos C. A., ingresó a su Tribunal el 20 de diciembre de 2006, y en fecha 13 de Agosto de 2007, declaró el desistimiento de la acción por incomparecencia del demandante, por lo cual ordeno tramitar lo conducente a la Oficina del Archivo Judicial.

o Folio 175, oficio Nº 8725/2010, emitido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, al Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 29 de octubre de 2010, donde informa que la causa signada con la nomenclatura GP02-L-2005-000747, contentiva de la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano J.B.C., se encuentra en archivo judicial, ordenando librar oficio a la Oficina del Archivo Judicial requiriendo el expediente supra mencionado, debiendo la parte promovente suministrar los fotostatos. Sus resultas no fueron recibidas

La pertinencia de dichos informes se enfocan en la determinación de la interrupción o no de la prescripción de la acción, cuyo análisis se realizará en el supuesto de resultar improcedente la defensa principal de la parte accionada.

 Entidades Bancarias:

o BANCO MERCANTIL; Cursa a los folios 195-196, resultas de informe remitido por la entidad bancaria Banco Mercantil, Banco Universal, donde indica que la cuenta corriente Nº 1060-30024-9, figura a nombre de la empresa: Agencia Río, C. A., abierta en fecha 13/11/1996, status: activa, y existen varias firmas autorizadas, empero las copias de los anversos y reversos de los cheques solicitados no fueron remitidos por cuanto se encontraban en su búsqueda, las cuales fueron recibidas el 20 de octubre de 2011, y agregadas a los autos cursante a los folios 240 al 245, donde el ente financiero remite una relación de cheques emitidos por Agencia Río C. A., a favor de J.C. en el año 2002, cuyas copias se consignan, y detallan las fechas y los montos que a continuación se señalan:

 23/09/2002, Bs. 91.000,00

 15/01/2002, Bs. 54.000,00

 22/10/2002, Bs. 76.000,00

 01/10/2002, Bs. 124.000,00

 13/11/2002, Bs. 130.000,00

 10/09/2002, Bs. 135.000,00

 03/12/2002, Bs. 163.000,00

De tal información se aprecia que la sociedad de comercio Agencia Río, C. A., es titular de una cuenta corriente en dicha entidad financiera, contra la cual se libraron y pagaron cantidades de dinero a través de cheques a favor del ciudadano J.C., - cuyas copias se anexan-, sin que de ellos pueda evidenciar la continuidad en el pago, determinados en montos variables, sólo en el período correspondiente al año 2002.

o BOD, Banco Occidental de Descuento, Cursa a los folios 221-223, resultas de informe remitido por la entidad bancaria BOD, donde indica que la cuenta corriente Nº 201-383749-2, no existe en su sistema, y que la sociedad mercantil Agencia Río, C. A., es titular de la cuenta corriente Nº 116-0134-15-2134024308, desde el 28 de julio de 1999, remite impresión de pantalla de su sistema.

Tal información nada aporta a la solución de la litis, al no referirse a hechos controvertidos.

DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

La parte actora solicitó la exhibición de todos los vouchers, recibos de pagos semanales, libro de horas extras, libro de control de los días de descanso, nómina de la empresa, contratos de servicios.

De la reproducción audiovisual de la audiencia de Juicio se observa lo siguiente:

1. La empresa accionada alegó que su representada se encontraba imposibilitada de exhibir todos los voucher de los recibos de pagos semanales, por cuanto no había un pago semanal;

2. Que los comprobantes de pagos que le efectúo al actor están agregados al expediente, por tanto forman parte del acervo probatorio.

3. Que su representada no lleva un libro de control de horas extras.

4. Respecto de las nóminas y contratos de trabajo de servicios de su representa alegó que los mismos están a disposición de las parte actora, la cual luego de ser revisadas por la misma en audiencia de juicio, señaló que las mismas constituyen una caja contentiva de varias carpetas correspondientes a los contratos de servicios y que en las mismas no evidenció que el actor no formaba parte de dicha nómina de trabajadores.

Para decidir se observa:

El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

a. Acompañar una copia del documento, o

b. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

En lo atinente a los vauchers, comprobantes de pago, nóminas de la empresa y contratos de servicio, no menciona el contenido detallado que debe tenerse por exacto, de los documentos cuya exhibición solicita, no obstante, apoyarse en ellas la actividad del demandante, omite la necesaria referencia del contenido de los mismos, del cual pudiera extraerse la conexión lógica, entre la conclusión que el promovente pretende y las pruebas en que se apoya, por lo que, la exhibición de las referidas documentales en los términos solicitada y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley.

Referente al Libro de Horas Extras y días de descanso, aún cuando se trata de documentos que por mandato legal deben ser llevados por el patrono, la parte actora no suministró la información necesaria para el cálculo de las horas extras, por lo que, aunado al hecho que es menester analizar previamente la procedencia o no de la defensa principal de la accionada.

TESTIMONIALES:

Al no comparecer los ciudadanos J.C., D.J.G.. Y A.C.M. se declararon desiertos, según acta de audiencia celebrada el 03 de Noviembre de 2011, cursante a los folios 246-248.

PRUEBAS DE LA ACCIONADA:

 Cursan a los folios 115-123, comprobantes de orden de pagos, emitidos por Agencia Río, C. A., a favor del actor, por concepto de servicio prestados como mesonero, correspondiente a los siguientes períodos: 13/02/2002; 28/05/2002, 05/11/2002, 28/01/2003, 05/03/2003, 02/09/2003, 02/12/2003, 30/12/2003, 25/02/2004; detallando las cantidades a pagar, los días laborados y la entidad bancaria contra la cual se libraron los cheques. Tales documentales demuestran que el actor prestó servicios en calidad de mesonero para la accionada, en forma discontinua para los años 2002, 2003 y 2004, los cuales merecen valor probatorio, al no ser impugnados por la actora, y de los mismos se evidencian los pagos recibidos por el actor por el servicio prestado en cada oportunidad descrita en los comprobantes.

 Cursan a los folios 124 - 130, copia fotostática de los estatutos sociales de la empresa accionada, donde se indica objeto social, capital, y fecha de creación como persona jurídica, según consta de acta constitutiva por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de julio de 1993, Nº 32, Tomo 6-A. De tal documental se aprecia que la demandada fue constituida en fecha 21 de julio de 1993.

INFORMES:

o Cursa al folio 206-207, resultas de informes requeridos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se indica que el ciudadano J.B.C., C. I. Nº 7.532.980, se encuentra inscrito como asegurado en la empresa EDITORIAL NOTITARDE C. A., con status de CESANTE, con fecha de egreso el 17-06-2005.

Tal información merece valor probatorio, teniéndose por cierto que el actor fue inscrito en el sistema de seguridad social por Editorial Notitarde, C. A.

TESTIMONIALES:

La parte accionada solicitó las testimoniales de los ciudadanos J.L.S., M.P., L.G., J.S., Nuble Acosta, F.U., S.O., M.C., E.B., quienes al no comparecer a la audiencia de juicio se declararon desiertos, según acta de audiencia celebrada el 03 de Noviembre de 2011, cursante a los folios 246-248.

DE LA FALTA DE CUALIDAD. PRESCRIPCION DE LA ACCION

La parte actora señaló que en fecha 23 de enero de 1988, comenzó a prestar servicios personales como mesonero para la accionada, devengando como último salario mensual la cantidad Bs. 1.759,50el cual se encontraba conformado así: Bs. 1.350,00 salario básico mas Bs. 409,50 de bono nocturno, cumpliendo una jornada de trabajo de miércoles a domingo de 2:00 p.m. a 5:00 a.m., de lunes a domingo, siendo despedido en forma injustificada en fecha 27 de abril de 2005.

La parte accionada alegó como punto previo la falta de cualidad del actor para interponer la presente demanda y de la accionada en sostenerla, dado que el actor era un trabajador no dependiente. Indicó la accionada que el actor era un trabajador independiente y por cuanto fue constituida en fecha 21 de julio de 1993, surge imposible cualquier relación anterior a la fecha de su constitución, alega de manera subsidiaria la prescripción de la acción.

Debe este Tribunal analizar como cuestión de previo pronunciamiento, la falta de cualidad alegada por la accionada, la cual en su decir viene determinada por no ser patrono del actor, por lo cual se infiere entonces, que tal defensa está referida a la legitimatio ad causam entendida como la idoneidad de la persona para actuar en juicio.

A los fines de atribuirle al actor la carga de probar la prestación del servicio, es menester que la accionada niegue de manera absoluta la existencia de la relación laboral, para que la actividad probatoria se traslade en el demandante o bien el sentenciador verifique las premisas para presumir la existencia de tal relación laboral.

Indicó la accionada que el actor era un trabajador independiente, por lo cual admite la prestación personal de servicio, sólo que difiere en su temporalidad y periodicidad

El trabajador no dependiente de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo es aquél que vive habitualmente de su trabajo sin tener una relación de dependencia respecto a uno o varios patronos, cito:

Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos.

Los trabajadores no dependientes podrán organizarse en sindicatos de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título VII de esta Ley y celebrar acuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajo según las disposiciones del Capítulo III del mismo Título, en cuanto sean aplicables; serán incorporados progresivamente al sistema de la Seguridad Social y a las demás normas de protección de los trabajadores, en cuanto fuere posible

.

Del acervo probatorio, producidos por las partes y en razón del Principio de la Comunidad de las Pruebas, se aprecia soberanamente los siguientes hechos:

De las resultas de informes emitidos por el BANCO MERCANTIL, cursante a los folios 195 y 196, así como de los comprobantes de pago producidos a los autos por la parte accionada, cursante a los folios 115 al 123, se evidencia que el actor prestó servicios para la demandada en forma discontinua, esto es, sólo en determinados períodos, percibiendo un pago por concepto de servicios de mesonero en los períodos laborados, tales pagos en consecuencia no poseían la característica de la regularidad o periodicidad, sino que se pagaba en atención al servicio prestado, es así como se observa que el actor percibió un pago por servicios prestados en los siguientes períodos –cantidades expresadas en anterior denominación monetaria-:

 13/02/2002, Bs. 36.000,00

 28/05/2002, Bs. 28.000,00

 23/09/2002, Bs. 91.000,00

 22/10/2002, Bs. 76.000,00

 01/10/2002, Bs. 124.000,00

 05/11/2002, Bs. 118.500,00

 13/11/2002, Bs. 130.000,00

 10/09/2002, Bs. 135.000,00

 03/12/2002, Bs. 163.000,00

 28/01/2003, Bs. 21.000,00

 05/03/2003, Bs. 21.000,00

 02/09/2003, Bs. 65.000,00

 02/12/2003, Bs. 146.000,00

 30/12/2003, Bs. 15.000,00

 25/02/2004, Bs. 134.000,00

Evaluados como fueron los medios probatorios producidos por las partes, se concluye que el actor prestó servicios para la accionada de manera no habitual ni permanente, si bien la accionada alegó que era un trabajador no dependiente, se constata a los autos que la prestación del servicio se efectuó en tiempos dispersos, no continuos, ni frecuentes, siendo que su relación de trabajo concluía con la labor encomendada, lo cual se subsume en el supuesto de la eventualidad de la prestación del servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada

.

De lo anterior se concluye que la prestación del actor era sólo eventual u ocasional, no goza de estabilidad, por aplicación del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

Parágrafo Único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos

.

Todo lo cual genera la improcedencia el pago de prestaciones sociales y demás derechos reclamados, toda vez que no existe continuidad en el tiempo de servicio, terminando la relación con la conclusión de la labor encomendada.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, surge procedente la falta de cualidad de la accionada en el presente juicio y por ende inoficioso el análisis de la defensa de prescripción. Y así se decide.

En apoyo de la presente resolutoria, quien suscribe se permite reproducir decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito:

1) E.R.L.Z. contra la sociedad mercantil AGENCIA RÍO, C.A. 04 de Agosto del 2009. R.C. N° AA60-S-2008-001010:

..................A mayor abundamiento, cabe destacar que en sentencia N° 495 del 19 de marzo de 2007 (caso: E.C.A.C. contra Hotel Tacarigua C.A. [Hotel Intercontinental Valencia]), la Sala también resolvió un caso similar; en esa oportunidad declaró sin lugar el recurso de casación ejercido, en este caso, por el demandante, y en consecuencia quedó firme la decisión del Juzgado Superior, que decidió lo contrario: consideró probado que el actor era un trabajador eventual, que no goza de estabilidad laboral conteste con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tal razón, no procedía el pago de las prestaciones sociales reclamadas; al respecto, la Sala señaló:

(…) la recurrida sostuvo que, dado que en el presente caso quedó probado que el actor era un trabajador eventual u ocasional, el mismo, por aplicación del señalado artículo 112, no goza de estabilidad, en tal razón, no procede el pago de prestaciones sociales y demás derechos reclamados, en virtud de que no hay continuidad en el tiempo de servicio por cuanto la relación termina al concluir la labor encomendada. Así las cosas, la recurrida interpretó correctamente la norma del artículo 112 denunciada como infringida (…).

................................ Alega el demandante recurrente que adujo haber prestado servicios laborales para la accionada, como mesonero, y la empresa demandada opuso la defensa de falta de cualidad debido a que el actor era un trabajador no dependiente que podía ofertar sus servicios a otras personas, conteste con lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que no existía “(…) subordinación, ni mucho menos exclusividad, ni tampoco obligatoriedad en cuanto al cumplimiento de una jornada habitual de trabajo (…)”, de modo que realizaba el trabajo con total independencia. Sostiene el formalizante que, con tales afirmaciones, la accionada reconoció la prestación personal del servicio, y aunque negó el carácter laboral de la relación por no estar presente el elemento de la subordinación, operó a favor del demandante la presunción de laboralidad, correspondiendo a la demandada demostrar que no existía dependencia o subordinación.

............Agrega el impugnante que la sentenciadora de la recurrida atribuyó a la accionada la carga de demostrar la naturaleza del vínculo que existió entre las partes, pero al analizar las pruebas la juez no determinó si la demandada había desvirtuado la presunción de laboralidad, ni de qué forma demostró que no hubo subordinación, dependencia ni ajenidad, limitándose a declarar que el actor prestó servicios de manera irregular y no continua, porque no lo probó. Asegura el recurrente que la empresa accionada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, en especial en cuanto a los elementos de ajenidad y subordinación, ni probó la eventualidad de la prestación de servicios.

..................Adicionalmente, señala el impugnante que la juez ad quem consideró que el actor prestaba servicios para la accionada de forma eventual, atendiendo agasajos, quedando probado que se trataba de un trabajador “eventual u ocasional no dependiente”; no obstante, la juzgadora no aplicó el test de laboralidad a fin de determinar la naturaleza de la relación jurídica. Si la juez hubiera aplicado los criterios señalados en el referido test, habría constatado que la demandada tiene por objeto dedicarse a la organización de eventos y festejos, que el material empleado en la prestación del servicio era suministrado por la empresa y que los pagos recibidos por el actor eran por concepto de salario.

.....................Además, afirma que la sentenciadora impuso al demandante la carga de demostrar que la prestación de servicios era continua y que la actividad era realizada en forma exclusiva para el patrono, de modo que la falta de prueba por parte del actor lo llevó a concluir que la relación era eventual.

Para decidir, se observa:

.................La sentenciadora de la recurrida estableció que “(…) el actor prestaba servicio, para la demanda eventualmente, es decir atendiendo fiestas, celebraciones y agasajos, que si bien es cierto, puede encuadrase (sic) en una relación laboral, no puede calificarse de permanente, es decir típicamente eventual (sic)”.

.............Como se observa la juez de alzada, partiendo de la existencia de una relación de trabajo, examinó el carácter permanente o eventual de la prestación del servicio por parte del actor; en este sentido, analizó las pruebas cursantes en autos y las valoró de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que el actor prestaba sus servicios de manera eventual y no permanente.

......................Ahora bien, visto que la juez no determinó si la relación que existió entre las partes tuvo una naturaleza laboral o no, por cuanto su análisis partió de la premisa de que en efecto existía una relación de trabajo, no correspondía a la juzgadora aplicar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni la doctrina de esta Sala relativa a la aplicación del test de laboralidad.............................................(Fin de la cita).

2). E.C.A.C. contra la sociedad mercantil HOTEL TACARIGUA C.A. (HOTEL INTERCONTINENTAL VALENCIA). 19 de Marzo del 2007. R.C Nº AA60-S-2006-0001083:

............................En el caso concreto, la demandada no sólo admite la prestación de servicio por parte del actor, sino que admite el carácter laboral de la misma, de allí que, esta circunstancia no formó parte del objeto de la controversia. Antes, por el contrario, la recurrida partiendo siempre de la existencia de la relación de trabajo, analizando las probanzas existentes en autos y valorándolas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyó que el actor prestaba sus servicios de manera eventual y no permanente.

.................................... En ese orden, señala, que de los recibos de pagos consignados por las partes se observó que el actor prestó servicios a la demandada en determinados períodos y que durante tales períodos los salarios no eran pagados de forma regular, por jornada de trabajo, ya que eran pagados de acuerdo con los trabajos realizados en los días laborados, lo que adminiculado con el listado de nómina del personal del Hotel Intercontinental de fecha 28 de mayo de 2000 a octubre de 2004; la Convención Colectiva que corre a los autos; y el informe emitido por el Sindicato (Sintrahinter); así como de la declaración de la testigo, da certeza de que el actor no era un trabajador de nómina fija, que realizaba labores ocasionales a disposición de la demandada por temporalidad, extraordinariedad y por eventualidad cuando eran requeridos sus servicios al Sindicato de acuerdo con lo contemplado en la cláusula 69 de la Convención Colectiva, que si bien se aprecia de los recibos de pago que se le descontaba por cuota sindical, tales cuotas se pagaban por cada evento en que laboraba a los fines de hacerle selectivo a quien proveía el personal seleccionado para tales trabajos eventuales.

............................. La Sala observa:

El artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que los trabajadores que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin causa justa.

Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la recurrida sostuvo que, dado que en el presente caso quedó probado que el actor era un trabajador eventual u ocasional, el mismo, por aplicación del señalado artículo 112, no goza de estabilidad, en tal razón, no procede el pago de prestaciones sociales y demás derechos reclamados, en virtud de que no hay continuidad en el tiempo de servicio por cuanto la relación termina al concluir la labor encomendada.

Así las cosas, la recurrida interpretó correctamente la norma del artículo 112 denunciada como infringida, por tanto, se declara improcedente esta denuncia. Así se decide................................

(Fin de la cita).

DECISION

En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

 SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

 SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.B.C., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 7.532.980, contra la sociedad de comercio: AGENCIA RIO, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Julio de 1993, anotada bajo el No. 32, Tomo 6-A.

 Queda en estos términos CONFIRMADA la decisión recurrida.

 No hay condena en costas por no ser pasibles de la misma quienes devenguen menos del triple del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

 Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Líbrese Oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los treinta (30) días del mes de enero del año 2012. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

H.D.D.L..

JUEZ.

M.L.M.

SECRETARIA.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 11:04 a.m.

LA SECRETARIA.

Exp. GP02-R-2011-000472.