Decisión nº IGO12012000236 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 2 de Abril de 2012

De los Alegatos de la Parte Apelante

Riela al folio 01 de la Causa, escrito contentivo de Recurso de Apelación, consignado en fecha 30 de agosto de 2011 por los Abogados L.D.V. y O.E.S., quienes actúan en este acto como Defensores Privados del presunto imputado de autos J.C.E.F., mediante el cual señala lo siguiente:

Plantean los referidos abogados el Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de haberse decretado procedente la Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, IMPUGNANDO EL AUTO MOTIVADO DE FECHA 17 DE AGOSTO DE 2011 POR.

Señalan, que se hace evidente que en el auto impugnado, el Juzgador A Quo inobserva la debida motivación que debe contener el mismo, de conformidad los artículos 246, 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al privar de libertad a su defendido J.C.E.F., por cuanto la Juzgadora en la dispositiva de la audiencia de presentación, realizada en fecha 15 de Agosto del año en curso, no analiza de manera clara y precisa los presuntos elementos de convicción, ni respondió los alegatos defensivos, sino que expresó en forma genérica que declaraba con lugar lo peticionado por el Fiscal de Ministerio Publico, y se produce un silencio sobre lo observado y peticionado por la Defensa, deviniendo dicha situación en una violación al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, ya que es en la propia Audiencia de Presentación que debe responderse en forma clara y precisa a lo peticionado de manera oral, y no luego mediante el auto motivado, situación que tampoco ocurrió. Que es por ello que considera esa defensa que tal decisión es irracional ya que deja dudas en la mente del justiciable al no ser informado sobre los hechos o elementos de convicción que el tribunal de la causa consideró para privarlo de su libertad.

En este sentido, menciona la Defensa, que es pertinente analizar los términos del inmotivado auto de fecha 17 de Agosto de 2011, donde el A quo solo se circunscribió a reproducir el extenso y contradictorio contenido de las viciadas actas policiales presentadas por la División de Investigaciones contra Drogas del CICPC Caracas, las cuales fueron remitidas al Despacho Fiscal según oficio Nro. 9700-026-1976 fechado en Caracas el día 14 de Agosto de 2011, constante de 118 folios útiles, CARENTE de la Firma del Lic. Emilio Perdomo, Comisario Jefe de la División, vulnerando el Derecho de Certeza Jurídica de las actuaciones que acompañaron la solicitud Fiscal, y sin explicar cuales fueron los elementos de convicción que la conllevaron a considerar la participación de su defendido en los hechos que se le imputan, omitiendo dar respuesta sobre los pedimentos expuestos en forma oral por la Defensa, sin describir los motivos y fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a desechar los mismos, para posteriormente decidir sobre los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a transcribir el Acta Policial como soporte de su decisión sin adminicular los elementos exculpatorios que se desprenden de las propias actas y de las declaraciones rendidas en la propia sala de audiencia como medio defensivo ante el total estado de indefensión que fueron sometidos los Ciudadanos Imputados hasta el momento de la celebración de la Audiencia.

Indica, que siendo así, la Ciudadana Juez considero procedente la aplicación de la Medida Privativa de Libertad en base a lo que textualmente copia de las actas policiales, sin precisar cual actuación refleja lo propio; y sin discriminar cuales fueron los razonamientos utilizados para subsumir los hechos narrados por los funcionarios actuantes en los diversos e incongruentes tipo penales aludidos y descabelladamente imputados, señalando que:

(...omissis...) En el presente caso, los imputados de autos resultaron aprehendidos como producto de una investigación iniciada por funcionarios adscritos al C1CPC, específicamente en el sector denominado Cabo San Román, sector Puerto Escondido, Municipio Falcón, estado Falcón, en virtud de llamada telefónica, el cual manifestaba estar en conocimiento de una actividad ilícita (...omissis...)

Arguye la parte apelante, que sobre este primer aspecto, observa que de acuerdo a lo que se desprende de las actuaciones, el presente procedimiento se inicia presuntamente en fecha 08 de Agosto de 2011, producto de una llamada recibida por el funcionario Inspector Jefe llich ESTEVEZ, de parte de una persona con timbre de voz masculina, quien se identificó como: A.C., manifestando estar en conocimiento de una actividad ilícita que viene suscitándose muy a menudo en la zona del Cabo de San Román, estado Falcón indicando que desde hace ya varios meses la vía perimetral es utilizada en horas de la noche como pista clandestina, para aterrizar aeronaves, que posteriormente son cargadas por un grupo de personas con grandes cantidades de droga, para luego despegar del sitio hacia otros países, los cuales desconoce.

Así mismo refirió la Defensa, que se evidencia de las Actas Policiales que una vez obtenida dicha información los jefes naturales de esa División ordenaron que se trasladara una comisión de ese Despacho, hacia el referido Sector, a fin de realizar labores de investigación de campo para corroborar lo antes descrito, sin que se levantara la correspondiente Acta donde quedara asentada los datos de la presunta llamada, ni se participara de la Comisión al Representante de la Vindicta Publica como Titular de la Acción Penal y Director de la Investigación, es decir, realizando actuaciones fuera del marco legal, violando las normas y procedimientos de la Legislación Venezolana que regulan su actuación en razón de la transparencia y certeza jurídica que debe existir en todo proceso.

Del mismo modo alegaron, que de acuerdo a lo soportado en las actuaciones, diligentemente y en razón a una llamada prácticamente anónima al día siguiente a las 09:00 a.m. del día 09 de agosto del año en curso, se constituyó una comisión integrada por 27 Funcionarios (suscribiendo el acta mas de 30 funcionarios), quienes fortuitamente luego de realizar una labor de investigación de campo de pocas horas, obtuvieron conocimiento que en fecha 12 de agosto del año en curso, aproximadamente entre las 07:00 y 08:00 horas de la noche, aterrizaría en un tramo de la vía perimetral del Cabo de San Román, estado Falcón, una aeronave la cual sería cargada con gran cantidad de droga, operación ésta que se llevaría a cabo en cuestiones de minutos, datos estos sumamente relevantes y exactos como para no haberlos participado al Fiscal del Ministerio Publico, considerando solo procedente solicitar apoyo táctico de comandos, ya que según la información suministrada los sujetos que llevan a cabo la custodia de la operación ilícita, utilizan armas de guerra, en tal sentido, en fecha 11 de Agosto del año en curso se presentaron en la zona un grupo de funcionarios al mando de 7 Inspectores y Detectives del grupo BAE quienes fueron designados para que en horas de la mañana del día doce de agosto del año en curso, se internaran en una zona boscosa, adyacentes al lugar, donde presuntamente se efectuaría la operación delictiva, a los fines de monitorear con exactitud el desenvolvimiento de la misma y tratar de neutralizar los sujetos que presuntamente prestarían la seguridad en el lugar, mientras que los funcionarios restantes aguardarían ocultos en un lugar adyacente, manteniendo la comunicación vía radiofónica y telefónica, solicitando también la colaboración de la Fuerza Aérea Bolivariana en el sentido de resguardar el espacio aéreo donde se llevaría a cabo nuestra operación.

Que sorprende enormemente a esa Defensa que en razón de los datos obtenidos en esa llamada se desplegara todo el aparataje de los Funcionarios del CICPC, quienes productivamente pudieron investigar con exactitud cuando se produciría este magno evento delictivo, sin embargo, causa total suspicacia que toda esta labor haya sido realizada a espaldas del Ministerio Publico, y no contaran con filmación satelital y local del procedimiento, lo cual hubiese sido de vital importancia a efectos de aclarar las diversas dudas que se presentan al no coincidir ni existir relación alguna entre los hechos con los presuntos autores o participes, existiendo incongruencia en los dichos de las actuaciones policiales, y una escueta relación en las circunstancias de modo, tiempo y lugar para relacionar a su Defendido en los hechos imputados.

Igualmente indican los abogados, que como fue expuesto en la Sala de Audiencias de forma conteste los imputados coinciden en la veracidad narrativa de lo realmente sucedido la noche del viernes 12 de Agosto de 2011, cuando nuestro representado se encontraba disfrutando en familia del asueto vacacional en las Playas de Mata Gorda, siendo victimas de un atraco por parte de dos sujetos motorizados, y al emprender la búsqueda de los antisociales ubico la ayuda de unos Funcionarios Policiales quienes en cumplimiento de su deber acudieron a la zona a desempeñar el mandato de su superior Lic. Alfredo José Pena, en virtud de una llamada telefónica proveniente del Nro. 0269- 9610216, tal como consta en el Libro de Novedades llevados por dicho Comando Policial Nro. 07 H.J.C., ubicado en P.N.d.P. en el Municipio Falcón, en la cual se notificaba el aterrizaje de una avioneta, corroborándose los referidos dichos de forma unísona y cónsona por cada uno de los Funcionarios y principalmente por su Defendido, declaraciones y elementos estos que fueron totalmente omitidos por el Fiscal del Ministerio Publico al momento de realizar la solicitud de Privación de Libertad al Tribunal, en aras de justificar el violatorio procedimiento realizado arbitrariamente por los Funcionarios del CICPC, en razón del auge publicitario por la magnitud del hallazgo, mas aun, resulta inaceptable que el Tribunal Tercero de Control, órgano garante de los derechos de los ciudadanos y la administración de Justicia con total imparcialidad, ante los hechos presentados, hiciera caso omiso a la declaración de los Ciudadanos Imputados y los alegatos defensivos realizados por esta Defensa, vulnerando de esta manera el Debido Proceso, el Principio de Inocencia y la afirmación de Libertad.

Que es por el planteamiento anteriormente expuesto, atendiendo al quebrantamiento de normas de rango constitucional (49) y legal adjetiva (197), que esta Defensa aduce la configuración de violaciones al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa contemplado en nuestra Carta magna, en el artículo 49, en este sentido es importante destacar lo que el m.T.S.d.J., de manera pedagógica ha establecido con respecto a la noción de Debido Proceso, lo siguiente:

“El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: E.M.L.), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva (15-11-2001).

Criterio sostenido en Sentencia número 05, emanada de Sala Constitucional expediente Nº 00-1323 de fecha 24/01/2001:

El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que e! mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas

Expresa la Defensa, que habiendo sido erradamente considerado en su auto los señalamientos realizados por los Funcionarios del CICPC, relativo a la Aprehensión en Flagrancia por dicho órgano de investigación, toda vez que tal como se desprende de las propias actuaciones los hechos se suscitaron de forma diferente a la indicada en las actas, ya que si bien es cierto en esa misma fecha fue ubicada una avioneta en el referido Sector del Cabo de San Román, con un cargamento presuntamente de cocaína, encontrándonos ante un delito flagrante, no es menos cierto que de acuerdo a las declaraciones contestes y la hora señalada en las actas respecto al aterrizaje de la avioneta, así como lo reflejado en el Libro de Novedades de la Comandancia de Policía de P.N., ninguno de los aprehendidos se encontraba en las inmediaciones del referido sector al momento de aterrizar la avioneta, ni fueron aprehendidos, dentro ni cerca de ellas, siendo que nuestro representado se encontraba en el Sector Mata Gorda y los Funcionarios que lo asistieron lo ubicaron llegando a la Voz de Venezuela, lo que evidencia que nunca existió aprehensión en flagrancia, ni mucho menos resistencia o evasión por parte de nuestro representado, quien voluntariamente entrego el Porte Legal de su Arma que se encontraba en su vehículo y aporto su identificación exacta y fidedigna.

Que se produce con esto una FALSA ASEVERACIÓN por parte de la Ciudadana Juez, quien OBVIA EN SU TOTALIDAD el contenido de las declaraciones brindadas en su presencia, así como de los soportes consignados, complaciendo sin fundamento jurídico la petición fiscal y atentando con ello las garantías procesales que le asisten a los Ciudadanos Imputados. Que esta omisión, conlleva directamente a una flagrante violación de dos principios básicos del sistema de juzgamiento universal, nos referimos al DERECHO A LA DEFENSA y EL DEBIDO PROCESO consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 8 numeral 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en los artículos 1, 12 y 125 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal. Y aunque el Ministerio Público realiza la cita de los nomen iuris y de las disposiciones legales presuntamente violentadas, ello no es suficiente, pues mal puede defenderse, quien desconoce específicamente cuáles hechos se le imputan con exactitud.

Alega igualmente, que es evidente que la Juzgadora, no explana de manera precisa y clara los presupuestos del presunto delito precalificado por el Ministerio Público, que desconoce esa Defensa, por no estar especificado en el auto impugnado, el porqué, las razones o circunstancias que motivaron a la Juzgadora a considerar que las actuaciones de investigación criminal se encuentran subsumidas dentro del tipo penal contenido en los Delitos de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado en el artículo 149 concatenado con el ordinal 3 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, imputación por demás absurda por cuanto ante los hechos narrados cabria preguntarse, Cual fue la conducta típica y antijurídica ejecutada por su representado?, en tanto y en cuanto no solo no estaba en las inmediaciones de la avioneta, ni tenia en su poder ningún elemento de interés criminalístico, y en ningún caso ejerciendo ningún tipo de trafico como lo asevera el ministerio publico en su imputación formal cuando pretende atribuir un delito de trafico dé sustancias, cuando en ningún caso presenta elementos que puedan hacer presumir una conducta ilícita ejercida por parte de su defendido, y mas aun la Agravante señalada esta determinada exclusivamente para Funcionarios, circunstancia esta que no ostenta su representado.

Relata que respecto a la descabellada imputación del Delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se utiliza como un pretexto para asegurar Medidas de Privación de Libertad ante cualquier tipo de delitos, sin que se sustenten los inequívocos elementos que deben contener la conducta típica y antijurídica para que proceda la imputación o precalificación del referido Delito.

Que estas omisiones o errores garrafales cometidos por los funcionarios aprehensores, siembran enormes dudas acerca de cómo ocurrieron los hechos, afectando el Derecho de Certeza Jurídica y no permitiendo establecer si se ha configurado un delito cuyos responsables se encuentran evadidos o si por el contrario se ha tejido un desvío de responsabilidades para proteger a los verdaderos responsables del Delito en cuestión.

Menciona, que otro hecho que resulta sumamente extraño por no decir increíble, es que pretenda el Ministerio Publico imputar el Delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 en el último aparte del Código Penal, por lo cual podríamos preguntarnos, como se puede resistir a la Aprehensión un Ciudadano natural, acompañado por dos Policías del Estado, con un Arma de Fuego con su Porte Reglamentario dentro de la guantera de su vehículo, sin percutir, que fuera recibido con una lluvia de disparos por un grupo de mas de 30 Funcionarios en un despliegue tipo Comando, con Armas de Guerra especializadas? Bajo que criterio se precalifica este Delito?

Narra además, que cabe destacar con relación al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, que se imputó a su defendido, que dicho Porte Legal del Arma fue incautado dentro de las pertenencias del Ciudadano y no fue consignado a los autos, mas sin embargo, esta Defensa solicito se oficiara al DAES para constatar la veracidad de la existencia de una credencial para el Porte Legal del Armamento incautado a su Representado, el cual igualmente se encuentra afectado por la serie de contradicciones y errores del procedimiento por cuanto existe incongruencias en el número de serial que consta en el Acta Policial con respecto al que riela en la cadena de Custodia.

Igualmente observa la Defensa, que adolece la decisión dictada por el Juzgador en fecha 17 de Agosto de 2011, de la explicación expresa de los supuestos de procedencia para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que hace un absoluto mutis, en cuanto a la expresión motivada de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que es importante resaltar que es criterio reiterado, que para el decreto de una medida tanto restrictiva de libertad o una medida privativa, el juzgador está llamado a evaluar los tres requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera individual, puesto que los fundamentos que presuntamente existen para Decretar Medida alguna a uno de los imputados no es aplicable al resto, debiendo la Juzgadora explanar detalladamente los razonamientos que devienen de cada uno de ellos.

De esta manera consideran vulnerado el DEBIDO PROCESO, norma de rango Constitucional, establecida en el artículo 49, por cuanto el justiciable tiene derecho de oír en audiencia de su Juez natural los motivos por los cuales determino improcedente los argumentos presentados, y que se corresponden con los elementos que cursan en autos, vulnerando con ello la interpretación restrictiva establecida en el articulo 247 del Código Orgánico Procesal Penal al considerar apropiado la imposición de la Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, en contravención a lo estipulado en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no están llenos los extremos legales que deben concurrir necesariamente para la procedencia de la referida Medida, respecto principalmente a la existencia de “FUNDADOS Y SERIOS ELEMENTOS DE CONVICCION “, el cual, tal como se evidencia de las actuaciones no existen, o en todo caso, no son suficientes para atribuir responsabilidad alguna de su Defendido en los delitos imputados.

Siendo así, expresa la Defensa, el Tribunal de Control, una vez transcrita el Acta Policial en su «auto motivado” solo se limito a considerar que dichos elementos eran suficientes para englobar en un solo paquete a todos los Ciudadanos injustamente Aprehendidos y descaradamente suponer que con ello se individualiza la conducta de los Imputados:

”De lo anteriormente a.s.e.q. existe fundados y serios elementos de convicción que establecen un presunción de que los imputados de marras son los autores o partícipes del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial, la Experticia Química, de la Declaración de los testigos y del Registro de cadena de custodia, señaladas anteriormente, que los precitados ciudadanos fueron aprehendidos de manera flagrante en el sitio del suceso, resguardando la zona donde fue incautada la sustancia ilícita, circunstancias éstas que los individualizan con autores del hecho que se investiga, y por consiguiente, se encuentran acreditados suficientemente las exigencias del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Subrayado de la Defensa).

Menciona que carece el auto de la debida motivación en cuanto al planteamiento expuesto por la Defensa al enumerar simplemente los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera pobre y escueta, para todos por igual, no dando cumplimiento al contenido del artículo 173 eiusdem en cuya clasificación establecida por el Legislador adjetivo, indica la naturaleza de las decisiones al considerarlos como “autos fundados”.

Que de igual manera el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para el decreto de las medidas cautelares que las mismas deberán ser impuestas “mediante resolución motivada”, para que pueda configurarse una actuación judicial enmarcada en la Tutela Judicial efectiva.

Por lo que considera, que al estar en presencia de una decisión que omite en toda su parte “motiva”, dar respuesta a lo planteado por la Defensa y observado en autos como conocedor del Derecho en atención al principio universal IURA NOVIT CURIA, tal como se observa en la recurrida decisión, al simplemente limitarse a expresar de manera enunciativa, los supuestos establecidos por el legislador para que opere la privación preventiva judicial de libertad, sin ahondar en el caso estudiado, por lo que es acertado concluir que omite el Tribunal de Tercero de Control, una respuesta al alegato efectuado en Defensa de nuestro representado, de allí que se recurra por configurarse en la decisión impugnada el vicio de inmotivación.

En tal sentido, indica, que el Tribunal OMITE dar en forma argumentativa una explicación basada en derecho, acerca de los puntos expuestos y lo contenido en las actuaciones, al no responder de manera certera y específica en la Audiencia Oral de Presentación ni en el Auto Motivado, sobre los señalamientos de Nulidad y de Defensa Técnica que planteáramos los Abogados Defensores, específicamente el señalamiento de la desaparición del Porte de Arma, así como la exclusión del Vehículo SPARK, CLASE AUTOMOVIL, AÑO 2011, PLACAS AC28OEA, COLOR BLANCO, TIPO SEDAN de los Registros de Cadena de Custodia, pues si bien consta un peritaje en la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, Nº 558, de fecha 13-08-2011, el mismo no fue relacionado debidamente de acuerdo a las normativas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la respectiva Cadena de Custodia, violentando de esta manera el procedimiento y afectando nuevamente el Debido Proceso y el Derecho de Certeza Jurídica.

Que pretende la Ciudadana Juez convalidar un procedimiento irrito y flagrantemente violatorio al solo indicar:

“el vehículo al que hace referencia la defensa privada, fue incautado en el procedimiento efectuado en fecha 13-08-2011, tal como se plasmo en el Acta Policial respectiva, dejándose constancia de tales evidencias, motivo por el cual no encuentra este Juzgado que exista vulneración normas de carácter constitucional y legal, tal como lo alega la representación de la defensa privada. Igualmente solicita la Defensa Privada, se oficie al DAES a los fines de que informe si el arma que portaba su defendido esta registrada o no. Respecto a este punto, cabe señalar que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “...omisis... .“, de lo que se evidencia, que esta solicitud es un elemento de investigación, y estando en la fase de investigación, la misma debe ser solicitada por la defensa ante el Ministerio Publico, de conformidad con el artículo antes descrito, ya que es en esta fase que se le permite a la defensa las herramientas de solicitar cualquier diligencia que coadyuve a la búsqueda de la verdad de los hechos que se investiga, por lo cual el tribunal declara totalmente SIN LUGAR la solicitud de la practica de diligencias por parte de la Defensa Privada. ASI SE DECIDE.

Señala, que de la anterior transcripción, es acertado concluir que omite el Tribunal de Tercero de Control, una respuesta cónsona al alegato efectuado en Defensa de su representado, de allí que se recurra por configurarse en la decisión impugnada el vicio de inmotivación al omitir dar en forma argumentativa una explicación basada en derecho, acerca de los puntos expuestos y lo contenido en las actuaciones, al no responder de manera certera y específica lo peticionado.

Por otra parte, refiere que se evidencia de igual manera contradicción entre el Acta Policial de fecha 13 de Agosto de 2011 que da inicio al presente procedimiento (cuyo inicio real fue en fecha 08 de Agosto de 2011) y el Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas, por cuanto en la primera señalada se indica que presuntamente le fue incautado a su representado J.C.E.F., un arma de fuego tipo pistola, marca prieto Beretta, calibre 9mm, serial JI 1901 5Z, sin embargo en el referido registro al folio 75, numeral 5, se deja constancia de UN ARMA DE FUEGO MARCA PRIETO BERETTA, MODELO 92FS, SERIAL 1119015Z, CALIBRE 9MM CON SU RESPECTIVO CARGADOR CON QUINCE (15) BALAS, evidenciándose la incongruencia en los seriales del arma incautada, así como la extraña desaparición del porte que fuera consignado al momento de la detención de su representado.

Que siendo así, a todas luces, y de forma publica y notoria, tal como ha quedado reflejado en los medios de comunicación regional, nacional e internacional, se evidencia que los elementos recabados no vinculan a ninguno de los aprehendidos con el hecho delictivo, y mucho menos a su Defendido, quien no se encontraba en la avioneta, ni cargando sacos, ni cerca de los mismos, ni disparando, y de la declaración de los propios testigos del procedimiento su vehículo nunca estuvo involucrado ni fue visto en las cercanías de la avioneta o de la pista improvisada, tal como consta en los folios (refoliados) 41 al 46, Décima Sexta y Décima Séptima preguntas.

Expresa, que también se observa que la Ciudadana Juez excluye inexplicablemente de dicha motivación elementos de convicción que exculpan de toda responsabilidad a su representado J.C.E.F. sin a.l.d. rendidas en la Sala de audiencias, por el mismo, por los funcionarios, los testigos del procedimiento y actas policiales de las cuales se desprende que no se materializa los elementos característicos que conforman los tipos penales imputados, utilizando únicamente elementos aislados y viciados, sin extraer de los mismos los señalamientos que entrelazados revelan la verdad de los hechos, omitiendo en los propios elementos explanados, los aspectos pertinentes y relevantes que se desprenden de los mismos.

Que adicionalmente a la grave circunstancia denotada, se añade la inmotivación al resolver el tribunal de instancia sobre los fundados elementos de convicción para estimar que su representado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; realizando únicamente la transcripción del Acta Policial de fecha 13 de Agosto de 2011, suscritas por los funcionarios del CICPC sin concatenarla con ninguna de los otros elementos, que fueron ARBITRARIAMENTE OMITIDOS por la Juzgadora, constituidos por el Libro de Novedades, las Entrevistas de los Testigos y las propias declaraciones rendidas en sala y que rielan en el correspondiente asunto.

Señala la Defensa, que de los párrafos anteriores observa esta defensa que la juez que profirió el auto recurrido se limitó a transcribir el acta policial sin analizar su contenido ni concatenarlas unas con las otras para expresar cómo produjeron su convencimiento en el hecho que asentó.

Que sobre el vicio que está siendo objeto de denuncia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a través de la jurisprudencia, ha expuesto mediante sentencia Nº 550, que data del 12 de diciembre de 2006, bajo ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo siguiente:

De la trascripci6n anterior, puede observarse que efectivamente la sentencia de la primera instancia adolece del vicio de falta de motivación. por cuanto no relata, en forma alguna, la convicción lograda por el tribunal, respecto a los hechos imputados al acusado J.G.M.S., es decir, no estableció de una manera coherente, concisa y clara los hechos constitutivos de su culpabilidad, vulnerando el derecho que tiene el acusado a saber por qué se le condena. En otras palabras, la Sala considera que existen vacíos en la narración de los hechos por parte de juzgador cíe instancia que imposibilitan determinar la participación concreta del acusado (cómo facilitó la perpetración del hecho o prestó asistencia o auxilio para que se realice), aunado al hecho de que el mismo fue condenado única y exclusivamente con base a las declaraciones de las testigos mencionados, quienes manifiestan, fundamentalmente, que vieron a dicho ciudadano conversando con la ciudadana M.L.N.M. por espacio de diez (10) minutos después de haber abordado el autobús perteneciente a la empresa “Expresos Mérida” (Resaltado y negrillas de la Defensa)

Considera, que es evidente que el Tribunal omite en todos los aspectos, el correspondiente razonamiento, al que debe sujetarse toda decisión emanada de un órgano jurisdiccional, por lo que a criterio de esta Defensa se configura de manera indudable, que el Tribunal, no señaló motivación alguna para el establecimiento de los medios de convicción, incumpliendo el contenido del artículo 173 y 246 de la norma adjetiva.

Alega que por último y como consecuencia de la inmotivación del auto recurrido al resolverse sobre el peligro de fuga y el de obstaculización, el tribunal A Quo solo se pronunció de la siguiente manera:

(...omissis …) En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse; en efecto el articulo 149 de la LEY ORGANÍCA DE DROGAS, prevé que “ El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte, por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancia psicotrópicas, será penado o penada con prisión de. quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previsto en el artículo 153 de esta Ley y no supere quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga sintética la pena será de ocho a doce años de prisión...

El articulo 163 numeral 30 de la Ley especial señala: “Se consideran circunstancias agravantes de los delitos de trafico en todas las modalidades, fabricación y producción ilícita y trafico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

3. - Por funcionarios públicos o funcionarias publicas, miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, organismos de investigaciones penales o seguridad de la Nación...”

   En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada en un tercio a la mitad, en los restantes casos de los numerales la pena será aumentada a la mitad.

   Cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutitas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que (..) los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de la libertad del imputado (Sentencia 1712, del 12 de septiembre de 2011, caso: R.A.C.).

   De manera que la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de ¡esa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.”

   Que es evidente que la Ciudadana Juez no vierte en el texto los motivos que le llevan a la convicción sobre la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, solo indica la pena que pudiera imponerse a un Delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas Agravado que no corresponde con los hechos que constan en autos, y que de igual forma no puede ser atribuido a nuestro representado, por no haberlo cometido, no haber participado ni contribuido en su comisión, ni mucho menos reunir las condiciones para el presupuesto de la Agravante, observando que la Juez Tercero de Control basa su decisión en un criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, de la cual, si tal sujeción es inmotivada ocasiona una Flagrante Violación a los principios de Inocencia, Afirmación de Libertad e interpretación restrictiva de la Imposición de una Medida de Privación Judicial de Libertad.

   Refiere igualmente, que es importante sustentar tal posición de la Defensa, con criterios esgrimidos por nuestro m.T., cuando indica pedagógicamente lo siguiente:

   La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva

   . (Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 046 del 11-02-03

   Que es por ello que a criterio de esta Defensa el Tribunal no efectúo un proceso de análisis de los elementos de convicción, toda vez que no son adminiculados, analizados, comparados ni valorados en forma conjunta, para arribar a la Decisión dictada, hay que tomar en cuenta que la motivación de un fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador.

   Apunta, que nuestro Tribunal Supremo de Justicia de manera pedagógica, en sentencia de fecha 13-03-2007, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, sentencia número 72, en Sala de Casación Penal, ha señalado en jurisprudencia reiterada que existe ausencia de motivación cuando:

   hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales

   En este mismo orden de ideas, menciona, que la d.C.d.A. de este estado, en novísima decisión de fecha 15 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Palencia, en asunto IPOI-R-2009-00111, donde hace referencia a criterios del Tribunal Supremo en relación a la motivación y al llamado control externo de la medida de coerción personal, en los siguientes términos:

   «En sentencia 1 de agosto de 2.008, Nº 1260, la Sala Constitucional, estableció: “. . .del denominado control externo de la medida de coerción personal. . .se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes. Neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad. ..“

   En este sentido, arguye, que la Sala Constitucional en fecha 30-03-2007. expediente 06- 1577, sentencia número 583, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que a su vez reitera posturas de la Sala de casación Penal, ha establecido con relación al Debido Proceso y específicamente en cuanto al derecho atribuido a los ciudadanos sometido a cualquier proceso, lo siguiente:

   «Con relación al debido proceso, la Sala de Casación Penal de este m.T. de la República, ha sostenido entre otras cosas, lo siguiente:

   El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho

   . (Resaltado propio)

   Considerando la Defensa la obligación por ser parte de las atribuciones y funciones del A Quo, el resolver cada uno de los puntos o denuncias efectuados en audiencias cualesquiera que sean su naturaleza, y con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, en el presente asunto una medida que restringe la libertad individual de nuestro Defendido siendo que al estar obligado a pronunciarse, no pueden ser obviados los razonamientos por el sentenciador, porque para las partes constituye una garantía y en especial las garantías al Derecho a una Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, vulneradas, en el presente asunto, constituyendo infracciones a los artículos 26 y 49 numeral 1 constitucional y 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Argumenta que siendo que al momento de Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no fueron tomados en cuenta por la Ciudadana Juez los argumentos defensivos que se sustentan de las propias actuaciones que rielan en el presente asunto, en las cuales se evidencia que el Ciudadano J.C.E.F., quien fue victima de un hecho y fortuitamente se encontrara en la zona es por lo que se encuentra claramente viciada la presente decisión recurrida por Inmotivación, situación esta que afecta gravemente el Derecho a la Defensa de su patrocinado.

   Como PETITORIO mencionó que por los argumentos anteriormente señalados, estando en presencia de actuaciones violatorias a normas de rango constitucional y legal expresamente señaladas y argumentadas, solicita la NULIDAD ABSOLUTA del auto recurrido, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitamos como consecuencia jurídica la L.P. de su representado Ciudadano J.C.E.F., por encontrarse privado de libertad.

   CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   Por su parte los Abogados P.R.P.L., y R.C.F.Y., actuando con el carácter de Fiscal Encargado Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, y Fiscal Auxiliar Septuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia contra las Drogas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, respondieron el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados L.D.V. y O.E.S., en el Asunto Nº IP11-P-2011-002713; actuando como defensores del ¡imputado J.C.E.F., en los siguientes términos:

   Citó el Ministerio Público los hechos por los cuales se juzga al imputado de autos, para señalar que una vez a.c.u.d.l. actas que conforman el presente asunto consideraron que el imputado J.C.E.F., antes identificado, tiene, presuntamente, su responsabilidad penal comprometida en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley — Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 215 del Código Penal y para garantizar las resultas del proceso se solicitó al Tribunal se impusiera al imputado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los delitos imputados a el ciudadano J.C.E.F., merecen pena privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado antes señalado, es presuntamente autor de dichos delitos, por existir una presunción razonable de peligro de fuga determinada por la pena que podría llegar a imponérsele, por la magnitud del daño causado y peligro de obstaculización en la investigación, ya que existe la grave sospecha que el imputado al estar en libertad podría destruir, modificar u ocultar los elementos de convicción o influiría para que los testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Finalmente, solicita la Fiscalía, que en respectiva oportunidad que se decretara la aprehensión en flagrancia, no obstante a ello y por cuanto el Ministerio Público necesita tiempo para llevar a efecto la investigación respectiva, solicitamos de igual manera que se tramitara el presente asunto conforme al procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los Artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Refieren que ante la solicitud del Ministerio Público y los argumentos de la defensa, el Tribunal a quo llevó a efecto el análisis de los hechos que dieron inicio a esta investigación, de los elementos de convicción que comprometen, presuntamente, la responsabilidad del ciudadano J.C.E.F., hoy imputado en la comisión de los delitos TRAFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 215 del Código Penal, realizando el correspondiente razonamiento en el auto recurrido, relacionando los hechos imputados, con todos y cada uno de los elementos de convicción aludidos, y estableciendo la Juzgadora en dicho auto porque consideró que se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego decretar en contra del imputado J.C.E.F., así como del resto de los imputados, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como también decretar la aprehensión en flagrancia de los mismos, y que la causa continuara por el procedimiento ordinario.

   Del mismo modo en el CAPÍTULO II la cual denominó; DE LAS DENUNCIAS CONTRA LA RECURRIDA FORMULADAS POR LA DEFENSA señala:

   Que en cuanto a la denuncia formulada por la defensa del imputado J.C.E.F., en contra del auto recurrido, aduce que la Juez a quo decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin tomar en cuenta la falta de un requisito de la actividad probatoria, solicitando se declare, la nulidad absoluta de la decisión de la Juez Tercera en Funciones de Control, por falta de motivación, por inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Basado en ello, solicitan a la Corte de Apelaciones le sea concedida l.p. a su defendido. En efecto, textualmente esgrimió lo siguiente:

   “Por lo que a criterio de esta Defensa, carece el auto dictado en fecha 17 de Agosto de 2011, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, de la debida motivación en cuanto al planteamiento expuesto por la Defensa, al enumerar simplemente los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera pobre y escueta, para todos por igual, no dando cumplimiento al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuya clasificación establecida por el legislador adjetivo, indica la naturaleza de las decisiones al considerarlos como “autos fundados”.

   De igual manera el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para el decreto de las medidas cautelares que las mismas deberán ser impuestas “mediante resolución motivada”, para que pueda configurarse una actuación judicial enmarcada en la Tutela Judicial efectiva.

   Por lo que al estar en presencia de una decisión que omite en toda su parte “motiva”, dar respuesta a lo planteado por la Defensa y observado en autos como conocedor del Derecho en atención al principio universal IURA NOVIT CURIA, tal como se observa en la recurrida decisión, al simplemente limitarse a expresar de manera enunciativa, los supuestos establecidos por el legislador para que opere la privación preventiva judicial de libertad, sin ahondar en el caso estudiado, por lo que es acertado concluir que omite el Tribunal de Tercero de Control, una respuesta al alegato efectuado en Defensa de nuestro representado, de allí que se recurra por configurarse en fa decisión impugnada el vicio de inmotivación...”

   Arguye la representación Fiscal, que para ilustrar a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, sobre el particular expuesto supra, pasaremos a citar textualmente parte de la decisión recurrida, concretamente en lo tocante a la motivación que esgrimió la Juez a quo para declarar con lugar la solicitud de Privativa Preventiva de Libertad, basándose en las actas que conforman la presente causa, desvirtuando lo planteado por la defensa en su recurso, al manifestar que la recurrida no contiene la motivación necesaria o requerida por la legislación adjetiva, realizando igualmente un análisis de las actuaciones presentadas como elementos tales como la Experticia de la Droga, Inspección técnica del sitio, entre otras. El auto recurrido dice textualmente lo siguiente:

   “CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO QUE MOTIVAN LA PRESENTE DECISION

   Conforme a lo dispuesto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   Articulo 250.Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio

   Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: —

   1 .- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción

   penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido

   autor en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda

   de la libertad respecto de un acto concreto de investigación.

   Ha dicho la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en

   sentencia Nro. 1423 del 12-07-07 lo siguiente: ...la garantía procesal del

   estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad

   personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí que las medidas de coerción personal sólo pueden ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada...

   Se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 13 de agosto del año 2011

   .El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo

   siguiente: . ...se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el me acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En todos los ordenamientos procesales penales que tienen establecidos el procedimiento especial por flagrancia, corresponde al Ministerio Público presentar al Tribunal competente la solicitud de enjuiciamiento por flagrancia, pero para hacerlo tiene que probar que efectivamente esta ha existido.

   En el presente caso, los imputados de autos resultaron aprehendidos como producto de una investigación iniciada por funcionarios adscritos al CICPC, específicamente en el sector denominado Cabo San Román, sector Puerto Escondido, Municipio Falcón, estado Falcón, en virtud de llamada telefónica, el cual manifestaba estar en conocimiento de una actividad ilícita, al referido sector se trasladaron los funcionarios adscritos a ese organismo, al llegar al sitio en fecha 13-08-2011, observaron una aeronave que sobrevolaba el espacio aéreo del sector Puerto Escondido, estado falcón y minutos mas tarde, se logro observar el aterrizaje, donde lo aguardaban varios sujetos fuertemente armados, encontrándose la vía iluminada con lámparas eléctricas, posteriormente los funcionarios avistaron dos vehículos uno tipo pick up marca chevrolet de color blanco, el cual transportaba varios bidones presumiblemente de combustible, mientras que de la parte trasera de un camión Marca Ford de color gris, un grupo de sujetos bajaban de manera apresurada gran cantidad sacos de color blanco, los cuales eran ingresados dentro del interior de la aeronave, mientras que una patrulla de la Policía Municipal del Estado Falcón, y un vehículo Chevrolet Spark de color blanco, una Chevrolet Avalancha de color negro y una Pick Up, marca Ford, de color azul oscura, realizaban recorridos periódicos en el lugar, resguardando la zona donde se estaba realizando la operación ilícita, momento después, los funcionarios observan un vehículo tipo moto emprendiendo veloz huida, lograron interceptarlo, donde se desplazaban los ciudadanos B.A.G.N., y C.E.C.G., posteriormente fueron interceptados dos vehículos que se retiraban del lugar a alta velocidad, el primero marca chevrolet, modelo Spark, de color Blanco, dentro del cual se encontraban los siguientes ciudadanos funcionarios: R.S.W.J., quien portaba un arma de fuego tipo pistola marca Glock, calibre 9mm, modelo 19 serial HHU476, A.R.S.G., quien portaba un arma de fuego marca Glock, modelo 19, serial HHU481 y el ciudadano ESTRELA F.J.C., propietario del vehículo marca Chevrolet, modelo Spark el cual portaba un arma de fuego tipo pistola, marca prieto Beretta, calibre 9mm, serial J119015Z, asimismo, en el lugar donde se suscitaban los hechos interceptaron un vehículo tipo patrulla, marca Ford, modelo Focus, color blanco, rotulado con el emblema de la policía estadal de Falcón, signado con el número P-294, dentro del cual se del imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; decisión esta cónsona con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la prohibición para los jueces de la República de decretar Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en casos de presunta comisión de delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Manifiestan los Fiscales, que es menester mencionar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en formula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación al imputado, y en tercer lugar, que existe un peligro real de que el ciudadano detenido puedan fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, y en el presente caso se trata de la imputación de los delito de

   TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 215 del Código Penal, al imputado J.C.E.F., de los cuales solo el delito de TRAFICIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, contempla en su encabezamiento una pena de quince a veinticinco años de prisión, sanción penal que se adecua a lo previsto en el numeral 2 relativo a la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual evidentemente excede de diez (10) años en su límite máximo, aunado al numeral 3 ejusdem, concerniente a la magnitud del daño causado, puesto que el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN TODAS SUS MODALIDADES, tomando solo uno de los delitos imputado al ciudadano J.C.E.F., constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la s.d.g. humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres. Se satisface en este caso la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años de prisión”. Por tanto, consideran, que lo procedente en el caso que nos ocupa era decretar, como efectivamente lo hizo el Juez a quo, la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos.

   Apunta el Ministerio Público, que acorde con los argumentos esgrimidos supra, es pertinente mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N 1728, de fecha 10-12-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

   . . .Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional —delitos de ¡esa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzga do por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

   Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tan tum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva…

   En apoyo de la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual la Sala sentó criterio vinculante para todos los Tribunales de la República, en los siguientes términos:

   • Así las cosas, esta Sala estima, que la Sala N 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo actuó conforme a derecho, pues de conformidad con la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de ¡esa humanidad, como lo son, igual que en el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales, se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, motivo por el cual, visto que en el caso de autos no existe fundamento alguno que demuestre a esta Sala la procedencia de la pretensión de amparo constitucional ejercida, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se estima que la misma debe declararse improcedente in limine litis; y así se decide.

   Finalmente, no puede obviar la Sala el desacato en que incurrió el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo respecto de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al carácter de ¡esa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló precedentemente, en la comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedan excluidos de beneficios, dentro de los cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad, motivo por el cual esta Sala Constitucional llama la atención del referido Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control para que en lo sucesivo decida en estricto apego a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado en caso de incurrir nuevamente en desacato como en el presente caso. .“. (Negrillas del Ministerio Público).

   Finalmente, mencionan, que en la denuncia realizada contra la recurrida, por la defensa, adelanta el petitorio a la Corte de Apelaciones en el desarrollo de dicha denuncia, solicitando, declare la nulidad la decisión recurrida, para luego solicitar como consecuencia jurídica la libertad inmediata del ciudadano J.C.E.F.. Que en cuanto a la solicitud de libertad inmediata solicitada por la defensa, a favor del imputado de autos, a-la Corte de Apelaciones del estado Falcón; es menester acotar, que no es procedente el otorgamiento, por parte de ningún Juez de la República, de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a ninguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Doctrina ésta establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los Tribunales de la República.

   Igualmente, menciona la Fiscalía, que la defensa utilizo como técnica atacar tanto en el acto de presentación de imputados como en su recurso, la inexistencia de la planilla de Cadena de Custodia del vehículo modelo chevrolet, marca spark, de color blanco, vehículo éste que era conducido por el imputado J.C.E.F., al momento de su aprehensión, (olvidando la defensa que entre las actas corre inserta la respetiva Experticia de Reconocimiento de dicho vehículo) y lo hace textualmente de la siguiente manera:

   En tal sentido el Tribunal OMITE dar en forma argumentativa una explicación basada en derecho, acerca de los puntos expuestos y lo contenido en las actuaciones, al no responder de manera certera y específica en la Audiencia Oral de Presentación ni en el Auto Motivado, sobre los señalamientos de Nulidad y de Defensa Técnica que planteáramos los Abogados Defensores, específicamente el señalamiento de la desaparición del Porte de Arma, así como la exclusión del Vehículo SPARK, CLASE AUTOMOVIL, AÑO 2011, PLACAS AC28OEA, COLOR BLANCO, TIPO SEDAN de los Registros de cadena de Custodia, pues si bien consta un peritaje en la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, N° 558, de fecha 13-08-2011,el mismo no fue (sic) Procesal Penal en la respectiva Cadena de Custodia, violentando de esta manera el procedimiento y afectando nuevamente el Debido Proceso y el Derecho de Certeza Jurídica...”

   Alegan, que es importante señalar que el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 202 A, en su último aparte, que los procedimientos generales y específicos, basados en los principios básicos de la cadena de custodia, deben regularse en un manual de procedimiento único para todos los cuerpos de investigación penal; manual este, según el cual, se debe mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos por parte de los mismos.

   Que en relación con ello, es pertinente destacar que dicho manual aún no ha sido creado por las instituciones a las cuales compete su elaboración. Que, mal podría asumirse que la no existencia de dicho manual, y por ende, de la planilla de registro de cadena de c.d.e.f., la cual debe realizarse conforme al mismo, generaría nulidad absoluta de las actuaciones de investigación penal. Que aceptar esto no sólo es irracional, considerando que la no existencia de tal planilla de Registro de Custodia del vehículo marca Chrevolet, modelo Spark, de color blanco, en armonía con los argumentos antes explanados, bajo ningún respecto genera alteración, modificación, contaminación o extravío de los elementos de prueba de la investigación, que deben ser preservados y custodiados rigurosamente.

   En ese sentido, menciona, que la cadena de custodia no resultaría afectada; aceptar lo contrario, generaría en todas las causas cursantes ante los Tribunales penales, impunidad; como consecuencia de la declaratoria de nulidad de todas las actuaciones de investigación penal, ya que ningún organismo policial en el país anexa a sus actuaciones de investigación una planilla de cadena de custodia que responda a un manual de procedimiento único, inexistente hasta la fecha.

   Considera que es de advertir, que la defensa establece identidad entre la Cadena de Custodia y la Planilla de Registro de Cadena de Custodia. Pretendiendo con ello convertir una formalidad, es decir, la Planilla en cuestión, en algo sustancial, la Cadena de Custodia en sí misma. Al respecto, es importante destacar, que lo esencial en al manejo idóneo de las evidencias, a fin de evitar su modificación, alteración o modificación desde su hallazgo en el sitio del suceso, su trayectoria o traslado por las diferentes dependencias de investigación penal, la consignación de sus resultados a la autoridad competente, hasta la finalización del proceso, es la CADENA DE CUSTODIA PROPIAMENTE DICHA, NO LA PLAN ILLA CUYO PROPÓSITO ES DOCUMENTARLA O REGISTRARLA; ya que, si del conjunto de las actuaciones y de los actos de investigación, sobre la base de su cronología, y de la información obtenida con certeza, en atención a la interrelación de las actas entre si, se logra satisfacer la incolumidad de la cadena de custodia y se puede garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, todo lo cual persigue el Legislador a través de la Planilla de Registro de la Cadena de Custodia. Entonces, logrado ese fin, cónsono con el propósito e intención del Legislador; la ausencia de un documento denominado: “Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas”, bajo ningún respecto implicaría A.D.C.D.C., ni tampoco inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, tal como erróneamente lo menciona la defensa. Así las cosas, es claro que no existe nulidad absoluta, aunado al hecho cierto que la defensa no indica en su escrito recursivo qué está viciado de nulidad absoluta, si es la recurrida, o algunos actosde investigación concretamente.

   Alude el Ministerio Público que la defensa se propone con el anterior argumento, sutilmente, que la Corte de Apelaciones entre a conocer hechos, todo lo cual le está vedado, puesto que, sólo le está atribuido el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la recurrida que han sido objeto de impugnación, tal como lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual transcribimos textualmente:

   Artículo 441.- Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá

   el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los

   puntos de la decisión que han sido ¡impugnados

   Advierten, que el propósito de la defensa es confundirnos, torcer la verdad de las cosas, mediante una serie de argumentos falaces, centrados en descalificar la actuación de los funcionarios actuantes, en vez de impugnar puntos específicos de la decisión del juez a quo. En ese sentido, al no poder esgrimir argumentos serios contra la recurrida, lo que hace es desviar la atención de la cuestión fundamental por la cual los funcionarios aprehendieron en flagrancia a los imputados de autos.

   Que en relación con la afirmación anterior, a fin de sustentar el argumento Fiscal, procederemos a citar textualmente la decisión N2 1181, de fecha 18 de septiembre de 2009, expediente N2 08-1111, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual nuestro M.T. estableció lo siguiente:

   . . . Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante. . . sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público. . . en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa. . . Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad. . . “. (Negrillas y subrayado de! Despacho Fiscal).

   Argumentan, que de lo anterior, se desprende que le asiste razón la Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, cuando mediante la decisión de fecha 17 de Agosto del 2011, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado J.C.E.F., por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 215 del Código Penal, No sólo, por cuanto la Sala Constitucional ha mantenido el criterio reiterado de la prohibición de otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad a las personas procesadas por dicho delito; sino además, porque la juez a quo motivó adecuadamente su decisión, dejando constancia expresa, en cuanto a la satisfacción en el presente caso, de los supuestos del artículo 250, 251 y 252 ejusdem, para la procedencia del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos.

   Como SOLICITUD: “… de conformidad con la establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados L.D.V. y O.E.S., titulares de la cédula de identidad NV-13.51 6.054 y 13.706.773, respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajos los números 110.054 y 92.062, respectivamente, en su carácter de defensores del imputado J.C.E.F., antes identificado; contra el Auto mediante el cual se acuerda la medida de privación judicial de libertad, de fecha 17 de Agosto de 2011, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Falcón, Extensión Punto Fijo; y como consecuencia de ello, se ratifique la Decisión, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, de fecha 17 de Agosto de 2011, en el Asunto lPll-P-2011-002713. Así mismo, solicitamos se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juez A Quo, en contra de los imputados J.A.M. TALAVERA, WENDER J.R.S., A.R.S.G., J.C.E.F., A.G.C.J., J.L.P.G., B.A.G.N., C.E.C.G.; ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuestas a los mismos dicha Medida de Coerción Personal”.

   Motivaciones para Decidir

   De la revisión de las actuaciones observa esta Alza que el presente recurso de apelación ha sido interpuesto por la defensa del imputado J.C.E., contra decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de Extensión Punto Fijo en virtud de la audiencia de presentación de imputado realizada en fecha 15 de Agosto y publicada en fecha 17 de Agosto de 2012 quien declaró con lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Publico medida judicial preventiva de libertad por estar presuntamente incurso observando esta Alzada que los recurrentes hicieron una sola denuncia la decisión apelada se encuentra carente la debida motivación que debe contener el mismo, de conformidad los artículos 246, 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al privar de libertad a su defendido J.C.E.F., por cuanto la Juzgadora en la dispositiva de la audiencia de presentación, realizada en fecha 15 de Agosto del año en curso, no analiza de manera clara y precisa los presuntos elementos de convicción, ni respondió los alegatos defensivos, sino que expresó en forma genérica que declaraba con lugar lo peticionado por el Fiscal de Ministerio Publico, y se produce un silencio sobre lo observado y peticionado por la Defensa, deviniendo dicha situación en una violación al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, ya que es en la propia Audiencia de Presentación que debe responderse en forma clara y precisa a lo peticionado de manera oral, y no luego mediante el auto motivado, situación que tampoco ocurrió. Que es por ello que considera esa defensa que tal decisión es irracional ya que deja dudas en la mente del justiciable al no ser informado sobre los hechos o elementos de convicción que el tribunal de la causa consideró para privarlo de su libertad. Incurriendo en la vulneración del debido proceso, derecho a la defensa y tutela efectiva. ARTÍCULOS 173, 246 Y 254 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y ARTÍCULOS 49 NUMERAL 1 Y 26 CONSTITUCIONAL.

   En tal sentido, estima prudente esta Sala establecer los hechos por los cuales se juzga al imputado y así se citan:

   … “Siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, del día ocho (08) de Agosto del año en curso, el Funcionario I.E., adscrito a la División Nacional contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, recibió llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz masculina, quien se identificó como: A.C., indicando estar en conocimiento de una actividad ilícita que viene suscitándose muy a menudo en la zona del Cabo de San Román, estado Falcón y su deseo de suministrar dicha información con la única y exclusiva condición de no aportar más datos de su identidad ya que de hacerlo podría poner en peligro su vida, diciendo que desde hace ya varios meses la vía perimetral del Cabo San Román, sector Puerto Escondido, Municipio Falcón, estado Falcón, es utilizada en horas de la noche como pista clandestina, para aterrizar aeronaves, que posteriormente son cargadas por un grupo de personas con grandes cantidades de droga, para posteriormente despegar del sitio hacia otros países, los cuales desconoce; así mismo realizan dicha actividad con apoyo de funcionarios policiales, quienes utilizan unidades patrulleras para cerrar la vía de acceso al lugar y realizan recorridos con dichos vehículos, vigilando que ningún habitante del sector observe o interfiera en la operación ilegal, que realizan la actividad, alumbran un tramo de la vía perimetral con luces colocadas en ambos extremos, con el fin de acondicionarla como pista clandestina, para el aterrizaje de aviones, igualmente utilizan camiones de carga, vehículos tipo camionetas, manifestando a su vez que dichos ciudadanos son extremadamente peligrosos y están fuertemente armado con fusiles y otros tipos de armas de fuegos. Una vez obtenida dicha información el funcionario se lo manifestó a los jefes naturales de la División Nacional Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes ordenaron que se trasladara una comisión, hacia el sector Puerto escondido del cabo de San Román, ubicado en el Estado Falcón, a fin de realizar labores de investigación de campo para corroborar lo antes descrito, acto seguido siendo las 09:00 horas de la mañana del día nueve (09) de Agosto del año en curso, se constituyó comisión integrada por los funcionarios adscritos a la División Nacional contra Drogas, y de la División Contra Legitimación de Capitales, una vez en la zona de Puerto Escondido, del Cabo de San Román, estado Falcón, pudieron percatarse que la referida vía se encuentra recientemente asfaltada, lo cual les hizo presumir que ciertamente podría aterrizar una aeronave con gran facilidad, asimismo luego de realizar una ardua labor de investigación de campo, obtuvieron conocimiento que en fecha 12 de Agosto del año en curso, aproximadamente entre las 07:00 y 08:00 horas de la noche, aterrizaría en un tramo de la vía perimetral del Cabo de San Román, estado Falcón, una aeronave la cual sería cargada con gran cantidad de droga, operación ésta que se llevaría a cabo en cuestiones de minutos, en tal sentido el Supervisor de Investigaciones de la División Contra Drogas Comisario V.A., efectuó llamada telefónica al Jefe de la Brigada de Acciones Especiales de Caracas, a fin de solicitar apoyo táctico de comandos, ya que según la información suministrada los sujetos que llevan a cabo la custodia de la operación ilícita, utilizan armas de guerra, en tal sentido en fecha once de Agosto del año en curso se presentaron en la zona de puerto escondido del cabo de San Román, estado Falcón, un grupo de funcionarios, quienes fueron designados para que en horas de la mañana del día 12 de agosto del año en curso, se internaran en una zona boscosa, adyacentes al lugar, donde presuntamente se efectuaría la operación delictiva, a los fines de monitorear con exactitud el desenvolvimiento de la misma y tratar de neutralizar los sujetos que presuntamente prestarían la seguridad en el lugar, mientras que los funcionarios restantes aguardarían ocultos en un lugar adyacente, manteniendo la comunicación vía radiofónica y telefónica, también efectuó llamada telefónica al General de la Fuerza Aérea Bolivariana Eslainis LONGA, a fin de solicitar su colaboración en el sentido de resguardar el espacio aéreo donde se llevaría a cabo la operación. Ya siendo aproximadamente las 07:35 horas de la noche del día 12-08-2011, los funcionarios observaron una aeronave que sobrevolaba el espacio aéreo del sector Puerto Escondido, estado Falcón y minutos más tarde, se recibió llamada radiofónica de parte del Inspector J.H., indicando que desde la zona boscosa donde se encontraba internado con su grupo y utilizando visores nocturnos, logro observar el aterrizaje de un avión tipo turbo Hélice en la vía, donde lo aguardaban varios sujetos fuertemente armados, desplegados a ambos lados de la vía la cual ya estaba iluminada con lámparas eléctricas colocados a los lados de la vía, también pudo avistar cuando al lugar llegaron dos vehículos uno tipo pick up marca Chevrolet de color blanco, el cual transportaba varios bidones presumiblemente de combustible, mientras que de la parte trasera de un camión Marca Ford de color gris, un grupo de sujetos bajaban de manera apresurada gran cantidad de sacos de color blanco, que a su vez introducían en el interior del avión antes mencionado, mientras que una patrulla de la Policía del Estado Falcón, con su coctelera encendida, un Chevrolet Spark de color blanco, una Chevrolet Avalancha de color negro y una Pick Up, marca Ford, de color azul oscura, realizaban recorridos periódicos en el lugar, resguardando la zona; acto seguido el Comisario V.A., ordenó que todos los funcionarios se trasladaran al lugar donde se desenvolvían los hechos, por lo que fuimos distribuidos de la siguiente manera, un vehículo donde se encontraban los funcionarios Sub-Comisario H.T., Inspector Jefe G.C., Inspector R.G. y ESTEVEZ, un segundo vehículo abordado por los funcionarios Comisario V.A., Inspector A.C., Detective lrvin DE LA ROSA y Agente R.G., un tercer vehículo donde se encontraban los funcionarios Inspector Jefe M.G., Inspector J.C., Sub-lnspector J.C. y Detective J.S., un cuarto vehículo donde se encontraban los funcionarios Inspectores O.D., O.M. y P.G., el quinto vehículo tripulado por los funcionarios Inspector N.C., Subinspectores M.A., P.G. y Detective A.C., y un sexto vehículo donde se encontraban los funcionarios Inspectores Jefes J.L., L.G., Detective J.A., Agentes N.C., Joxim MUNDARAIN, M.T. y L.F., se desplazaron velozmente al lugar y en su recorrido nuevamente se recibió una llamada radiofónica de parte del funcionario Inspector J.H., quien manifestó que en este momento sostiene un fuerte intercambio de disparos con el grupo delictivo, logrando estos tomar veloz huida, con diferentes vehículos y motocicletas que se encontraban en el lugar por las diferentes trochas boscosas de la zona y la vía perimetral, el funcionario inspector Owerman HERMOSO en compañía de tres funcionarios más estaban a la altura de la cabecera de la pista, en sentido este (vista del observador) visualizó un vehículo tipo moto emprendiendo veloz huida, lograron interceptarlo, el cual tiene la siguientes características: marca Jaguar, modelo VENSU, color rojo, placa 1AC773, donde se desplazaban los ciudadanos B.A.G.N., de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio del hogar, natural de Coro, estado falcón, de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad V-12.177.579 y C.E.C.G., natural de P.N., Cabo de San ROMAN, estado falcón de 44 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador Artesanal, titular de la cédula de identidad V-9.588.794; una vez en el lugar donde estaba aparcada la aeronave, lograron observar a dos personas que resultaron heridos producto del intercambio de disparos, uno de ellos de tez trigueño, contextura fuerte, de 1,65 de estatura, cabello castaño, tipo liso, corto, barba y bigotes poblados, de aproximadamente 40 años de edad, quien vestía un pantalón blue jeans y chemis vinotinto, quien posteriormente quedo identificado como FUENTES PERNIA L.A., así mismo los funcionarios localizaron adyacente a este ciudadano un fusil marca Colt, modelo AR15, sin serial aparente, con su cargador contentivo de diecinueve proyectiles, calibre 5.56 y uno en la recamara del mismo calibre, un radio transmisor portátil marca Motorola, modelo EP 450, elaborado en material sintético de color negro, serial 442TKSR958, con su respectiva batería y un teléfono celular marca Nokia, modelo 1616-2, IMEI 357379041528503, contentivo de una sin card Digitel, serial número 8958021102091574467F y una cartera de contentiva de una cédula de identidad a nombre del ciudadano: FUENTES PERNIA L.A., número V12.227.407, fecha de nacimiento 26-09-73, copia fotostática de un carnet donde acreditan al referido ciudadano como Militar Activo con la jerarquía de Cabo Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana y certificado de circulación a nombre de C.A.Q.M. cédula de identidad V-8.088.017, correspondiente a un vehículo marca Ford, tipo camión, modelo F-350, color gris, año 2009, placa A76AEOB, serial de carrocería 8Y7KF365098A39307, asimismo otro ciudadano de tez color trigueño, contextura regular, de 1.68 de estatura, cabello color castaño, corto, bigotes poblados, desprovisto de franela y un pantalón jeans de color azul, indocumentado, y posteriormente fue identificado como E.R.E., también se encontró adyacente a esta persona un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, marca Beretta, modelo Type M9A1, serial BER501036, serial ASSY934648765490, con su respectivo cargador, contentivo de cinco balas del mismo calibre y una en la recamara, inmediatamente se comisionó a los funcionarios Sub-Inspector p.G.A.C., detective J.L., Agentes D.M., C.R. y J.T., estos cuatro últimos funcionarios adscritos a la Brigada de Acciones Especiales, para que efectuaran el traslado de los heridos con la premura del caso, al centro asistencial más cercano, Hospital S.B., en la Población P.N., estado Falcón, donde ingresaron sin signos vitales, seguidamente se presentó en el lugar el helicóptero de la Fuerza Aérea Bolivariana (súper puma) marca kougart, siglas 4135, maniobrado por el General de División de la Fuerza aérea Bolivariana de Venezuela Eslainis LONGA, en compañía de su tripulación y los funcionarios Comisario J.R., credencial 18014, credencial 23.707, Cristoferson ULLOA, credencial 27130, Detective Geilor RAMIREZ, credencial 27.669, R.R., credencial 25816, Agente J.N., credencial 31626, E.M., credencial 30149 y J.H., credencial 27568, a fin de prestar apoyo al procedimiento, en dicho intercambio de disparos también resultó herido el funcionario de la Brigada de Acciones Especiales, Inspector J.H., en tal sentido el General Eslainis LONGA en compañía de su tripulación lo trasladaron a bordo del referido helicóptero a la ciudad de Punto Fijo, donde fue recluido en la Clínica La Familia, donde en los actuales momentos se encuentra estable, mientras todo esto ocurría el vehículo tripulado por el Inspector Jefe J.L., en compañía de los funcionarios L.G., Detective J.A., Agentes N.C., Joxim MUNDARAIN, M.T. y L.F., lograron interceptar en su recorrido dos vehículos que se retiraban del lugar a alta velocidad, el primero marca Chevrolet, modelo Spark, de color Blanco, año 2011, placa AC28OEA, dentro del cual se encontraban los siguientes ciudadanos: R.S.W.J., nacionalidad venezolana, natural de Coro, estado falcón, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 22-03-1984, de profesión u oficio oficial de la Policía estatal de Falcón, residenciado en el Barrio C.V., calle Colombia, casa sin número, frente al colegio G.d.A., Coro, estado Falcón, quien portaba un arma de fuego tipo pistola marca Glock, calibre 9mm, modelo 19, serial HHU476, un teléfono celular, marca Motorola, modelo V3, serial HEX OBCFBFEFHJJ-G17, portador de la cédula de identidad V-16.520.205, A.R.S.G., venezolano, natural de Moroturo, estado Lara, de34 años de edad, fecha de nacimiento 15-11-76, residenciado en el Barrio Guanarito Norte, a media cuadra del Hospital, Municipio Los Taques, estado Falcón, en una casa sin número, teléfono 0426-122-34-91, de profesión u oficio Oficial Agregado de la Policía de Falcón, titular de la cédula de identidad número V-12.789.221, quien portaba un arma de fuego marca Glock, modelo 19, serial HHU481, y el ciudadano J.C.E.F., venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 29-04-81, residenciado en Sector Judibana, avenida El centro, casa número 225, municipio Los Taques, estado Falcón, quien manifestó ser comerciante, titular de la cédula de identidad V16.118.659, quien portaba dos teléfonos celulares uno marca blackberry modelo 9800, serial IMEI 353491041979042, Simcard número 895804420004613795, número 0414-965-76-76 y otro marca ZTE, modelo ZTE-CS13O, serial número 320A02066107, con el número 0416-067-70-36, éste último quien indicó ser propietario del vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, arriba descrito, el cual manejaba para el momento del abordaje de los funcionarios actuantes y portaba un arma de fuego tipo pistola, marca prieto Beretta, calibre 9mm, serial J119015Z; asimismo, los funcionarios interceptaron un vehículo tipo patrulla, marca Ford, modelo Focus, color blanco, rotulado con el emblema de la policía estadal de Falcón, signado con el número P-294, dentro del cual se encontraban los siguientes ciudadanos: como chofer el ciudadano M.T.J.A., venezolano, natural de Coro, estado falcón, de 33 años de edad, fecha de nacimiento, 22-09-77, de profesión u oficio, oficial de la Policía estadal de Falcón, residenciado en el Sector San Nicolás, calle Uchivacoa, casa sin número, ubicada frente a la agencia de Lotería facilito, Coro, estado Falcón, titular de la cédula de identidad número V-13.724.690, quien portaba un teléfono celular marca Black Berry, modelo 8900, serial IMEI 355930031165896, simcard movistar número 895804420004358441, número 0414-688-69-10 y una pistola marca Glock, modelo 19, calibre 9mm serial HHU48O; CUAURO J.A.G., venezolano, natural de Coro, estado Falcón, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 05-1 1-73, de profesión u oficio, Supervisor Agregado de la Policía del estado Falcón, residenciado en el barrio Zumurocuare, calle Urupagua, casa sin número, Coro, Estado Falcón, titular de la cédula de identidad número V11.479.443, quien portaba un teléfono celular marca Black Berry, modelo 8100, serial IMEI 354879011987632, simcard 895804120001597061, número telefónico 0414-694-29-54; PIMENTEL GAMERO J.L., venezolano, natural de Coro, estado Falcón, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 18-12-83, residenciado en la Urbanización Velita dos, vereda 84, casa número 14, Coro, estado Falcón, de profesión u oficio Oficial Jefe de la Policía de Falcón, titular de la cédula de identidad número V-16.102818, quien portaba un teléfono celular marca Nokia, modelo 1506, serial 0590373051015CA, número telefónico 0416-113-74-70 y un arma de fuego marca Glock, modelo 19, serial HHU978, los cuales fueron trasladados nuevamente al lugar donde se suscitaron los hechos, donde una vez dominado el Sitio, se designo a los funcionarios Inspectores O.D. y O.M., para localizar y trasladar al Sitio del suceso los testigos instrumentales que presenciaran nuestra actuación, luego de una breve espera se presentaron al lugar los referidos funcionarios en compañía de los ciudadanos M.G., N.d.G. y E.A., quienes una vez al tanto de la presencia en el lugar manifestaron no tener inconveniente alguno en presenciar la actuación en calidad de testigos, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario Inspector R.G. y Sub-Inspector J.C., procedieron a la revisión de una aeronave marca Super King Air 300, siglas YV2531, el cual contenía en su interior la cantidad de cuarenta y tres (43) fardos, elaborados en material sintético tipo fique, contentivos cada uno de veinte (20) envoltorios tipo panela, confeccionados en material sintético de diferentes colores, contentivos de una sustancia compacta de color blanco, presunta droga, los funcionarios Inspector R.G. y Detective Geilor RAMIREZ, procedieron a tomar de manera aleatoria uno de los envoltorios con el objeto de realizarle la prueba de orientación utilizando para ello el reactivo de Scott, de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, arrojando como resultado una coloración azul, posteriormente, en el transcurso de la investigación se determino a través de la respectiva Experticia Química resultó ser COCAINA, con un total de ochocientos sesenta (860) envoltorios tipo panela, seguidamente y amparados en el mismo artículo se procedió a efectuar las revisión a un vehículo de carga, estaca, marca Ford, modelo F-350, color Gris, año 2009, placa A76AEOB, abandonado a pocos metros del avión, el cual contenía en su parte trasera catorce fardos, elaborados en material sintético tipo fique, contentivos doce (12) de ellos de la cantidad de veinte (20) envoltorios tipo panela, confeccionados en material sintético de diferentes colores, contentivos de una sustancia compacta de color blanco, presunta droga y dos (02) fardos contentivos de diecinueve (19) envolt6rios tipo panela, un bolso de regular tamaño elaborado en material sintético de color negro el cual posee una inscripción donde se l.C., contentivo de nueve (09) envoltorios, elaborados en material sintético, contentivos cada uno de una sustancia compacta de color blanco, presunta droga, para un total de doscientos ochenta y siete (287) envoltorios, procediendo igualmente los funcionarios Inspector R.G. y Detective Geilor RAMIREZ, a tomar de manera aleatoria uno de los envoltorios con el objeto de realizarle la prueba de orientación utilizando para ello el reactivo de Scott, de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, arrojando como resultado una coloración azul, lo que nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína, todo ello en presencia de los testigos, igualmente una vez realizada la respectiva experticia química resulto ser COCAINA. Acto seguido, los funcionarios procedieron a revisar otro vehículo que estaba aparcado, abandonado,-a pocos metros del anterior, el cual reúne las siguientes características: una camioneta tipo Pick Up, marca Chevrolet, modelo Cheyenne, color blanco con el capot y los guardafangos delanteros de color negro, placa 70V PAE, la cual contenía en su parte trasera, la cantidad de siete (07) bidones elaborados en material sintético de color azul, con capacidad para 60 litros, contentivos de una sustancia liquida, presunto combustible para aeronaves, un (01) bidón de menor tamaño, elaborado en material sintético de color blanco, con capacidad para 30 litros, contentivo de una sustancia liquida, presunto combustible, cinco (05) pares de guantes elaborados en material sintético color naranja, una manguera con dispositivo de bombeo, un equipo conocido en el argot aeronáutico como monopatín, dos picos elaborados en material sintético surtidores de combustibles, en el interior del vehículo se localizó dos radios transmisores portátiles, el primero marca Motorola, modelo MR350, serial número MR35OBAXUSBKXX, con su respectiva batería y otro marca lcom, color negro, modelo IC A24, serial 1525475, con su respectiva batería, un teléfono celular marca Digital Mobile, modelo C3600, serial IMEI 353728001003788, con su respectiva pila, un sello húmedo de forma rectangular en el cual se puede leer lo siguiente: “LM REPRESENTACIONES, CA, proyectos suministros y servicios para industrias Petroleras, Petroquímica, Metal Mecánica y afines RIF J-07024720-7”, un bolso tipo koala marca Abismo, elaborado en material sintético de colores gris y verde, contentivo de varios documentos, de un voucher de depósito de la entidad financiera Banesco, serial número 71273235, a nombre de C.C. y como depositante el ciudadano JORGE OCHOA, CI E-83A78.188, por la cantidad de 1500 bolívares, un pasaporte de la República de Colombia signado con el número CC73157602, a nombre del ciudadano ROJAS PALOMO M.J., titular de la cédula de identidad V-24.595.546, una boleta de libertad emanada del tribunal Penal de Control de Punto Fijo, estado Falcón, asunto número IP11-P-2011002665, de fecha 12-08-1 1, a nombre del prenombrado ciudadano, dos tarjetas Movilnet de cuarenta bolívares cada una seriales 8897145566918421 y 1200364747048909, un contrato de Afiliación al servicio de telefonía Movilnet Celular, a nombre del ciudadano J.C., CI V-15.884.169, donde colocan a su nombre la siguiente línea telefónica 0416-754-91-28, una cédula de ciudadanía de la República de Colombia y una licencia de Conducir a nombre del ciudadano ROJAS PALOMO M.J., una cédula de identidad venezolana una licencia de conducir y un certificado médico vial a nombre del ciudadano R.E.E. CI V-13.020.518.

   Establecidos los hechos objeto del proceso, verificó esta Alzada que de los mismos se desprende la aprehensión del ciudadano J.C.E.F. el día en que se practicó el procedimiento que permitió la incautación de gran cantidad de sustancias presuntamente ilícitas, portando un arma de fuego y quien se identificó como propietario del vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, de color Blanco, año 2011, placa AC28OEA, que conducía en compañía de los ciudadanos: R.S.W.J., de profesión u oficio oficial de la Policía estatal de Falcón, quien portaba un arma de fuego tipo pistola marca Glock, calibre 9mm, modelo 19, serial HHU476, un teléfono celular, marca Motorola, modelo V3, serial HEX OBCFBFEFHJJ-G17 y A.R.S.G., de profesión u oficio Oficial Agregado de la Policía de Falcón, quien portaba un arma de fuego marca Glock, modelo 19, serial HHU481, lo que evidencia ante esta Sala que existe una controversia entre la tesis asumida por el Ministerio Público y reflejado en el acta policial, que da cuenta de la información que manejaban los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de que funcionarios de POLIFALCON se encontraba presuntamente incursos en la comisión de hechos punibles, mientras que la antitesis de la Defensa del imputado de autos es que éste había sido víctima de un atraco cuando se encontraba disfrutando con su familia, por lo cual serían las investigaciones las que determinarían la veracidad de ambas hipótesis.

   Asimismo, de la revisión del recurso de apelación así como de la contestación del mismo por parte del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia contra Drogas, quienes imputaron al imputado J.C.E.F. por la comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley de la Delincuencia Organizada. Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 215 eiusdem, por lo cual la Jueza a quo, le decretó medida judicial preventiva de libertad, delitos calificados en esa fase incipiente provisionalmente ya que va a depender del resultado de las investigaciones que realice el Ministerio Público así como la propia actividad del imputado o defensor conforme a lo establecido en los artículos 125 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la proposición a las diligencias a los fines de desvirtuar la imputación fiscal.

   Ahora bien, ciertamente constató esta Sala, como lo denuncia la defensa, que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas actuaron desde el día 08 de agosto de 2011 hasta el 12 de agosto de 2012, sin que participaran la investigación que adelantaban al Ministerio Público, ya que ello es lo que se desprende del contenido del acta policial, sin que el Tribunal de Control haya emitido pronunciamiento sobre dicho planteamiento, vulnerando el órgano de investigación penal con ello lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que les impone el deber de comunicar al Ministerio Público las informaciones que reciban o el conocimiento que tengan de la comisión de delitos dentro del lapso estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual es dentro de las doce horas siguientes, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 113, que dispone: “… En ningún caso, los funcionarios o funcionarias policiales podrán dejar transcurrir más de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público de las diligencias efectuadas.” Valga advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la señalada Ley Especial, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sólo podrá realizar actividades de investigación previas a la debida notificación al Ministerio Público, dirigidas al resguardo, preservación y recolección de evidencias, por lo que, en principio, el retardo incurrido en la obligación de informar ante el Ministerio Público, los hace responsables de conformidad con la Ley.

   Sin embargo, se advierte que en el presente caso el Ministerio Público no ha desconocido dicha actividad policial y que independientemente de esa infracción existe un hecho no desvirtuado que es la aprehensión presunta del imputado en flagrancia, circunstancia respecto de la cual los funcionarios quedan dispensados de cumplir con las exigencias legales para impedir la perpetración o continuación en la comisión de hechos punibles. Obsérvese que sobre el particular ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 484 del 24 de Mayo de 2010, apuntó a lo siguiente:

   … denuncia de actos de investigación realizados sin la supervisión del Ministerio Público es infundada cuando se observe que la Representación Fiscal no alegue desconocer los actos de investigación penal y despliegue toda su actividad para lograr recabar los elementos de convicción necesarios para la presentación del acto conclusivo correspondiente y al haber presentado acusación, el juzgamiento de los imputados, así como lograr su captura a fin de asegurar el objeto del proceso penal y preparar el proceso para la fase correspondiente del juicio oral…

   De la revisión de las actas procesales observa esta Alzada que la aprehensión del imputado de autos fue en flagrancia, la flagrancia se encuentra definida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse” los efectos del referido articulo vienen dados porque se ejecuta al instante, existe una prueba individualizada y directa del presunto delito cometido y que hacen presumir de la observación del hecho delictivo, verificando esta Alzada que el imputado fue aprehendido según acta policial suscritas por los funcionarios actuantes indicando que producto de una investigación realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el día 12 de Agosto de 2011 en la Zona de Puerto Escondido en el Cabo San R.d.E.F. donde lograron observar el aterrizaje, donde lo aguardaban varios sujetos fuertemente armados, encontrándose la vía iluminada con lámparas eléctricas, posteriormente los funcionarios avistaron dos vehículos uno tipo pick up, marca Chevrolet de color blanco, el cual transportaba varios bidones presumiblemente de combustible, mientras que de la parte trasera de un camión Marca Ford de color gris, un grupo de sujetos bajaban de manera apresurada gran cantidad sacos de color blanco, los cuales eran ingresados dentro del interior de la aeronave, mientras que una patrulla de la Policía Municipal del Estado Falcón, y un vehiculo Chevrolet Spark de color blanco, una Chevrolet Avalancha de color negro y una Pick Up, marca Ford, de color azul oscura, realizaban recorridos periódicos en el lugar, resguardando la zona donde se estaba realizando la operación ilícita, momento después, los funcionarios observan un vehículo tipo moto emprendiendo veloz huida, lograron interceptarlo, donde se desplazaban los ciudadanos B.A.G.N., y C.E.C.G., posteriormente fueron interceptados dos vehículos que se retiraban del lugar a alta velocidad, el primero marca Chevrolet, modelo Spark, de color Blanco, dentro del cual se encontraban los siguientes ciudadanos funcionarios: R.S.W.J., quien portaba un arma de fuego tipo pistola marca Glock, calibre 9mm, modelo 19, serial HHU476, A.R.S.G., quien portaba un arma de fuego marca Glock, modelo 19, serial HHU481 y el ciudadano ESTRELA F.J.C., propietario del vehículo marca Chevrolet, modelo Spark el cual portaba un arma de fuego tipo pistola, marca prieto Beretta, calibre 9mm, serial J119015Z, asimismo, en el lugar donde se suscitaban los hechos interceptaron un vehículo tipo patrulla, marca Ford, modelo Focus, color blanco, rotulado con el emblema de la policía estadal de Falcón, signado con el número P-294, dentro del cual se encontraban los siguientes ciudadanos funcionarios: M.T.J.A., quien portaba una pistola marca Glock, modelo 19, calibre 9mm serial HHU48O, ciudadano CUAURO J.A.G. quien portaba un arma de fuego marca Glock, modelo 19, serial HHU978, en consecuencia, visto lo expuesto en el Acta Policial, de fecha 13-08-2011, lo mencionados ciudadanos fueron detenidos en el sitio del suceso, es decir, donde un grupo de personas ingresaban a la aeronave unos bultos, que posteriormente resulto se sustancia ilícita, la cual resultó ser Cocaína, posteriormente, los funcionarios actuante de conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal efectuaron una inspección a la aeronave, que se encontraba en al sitio del suceso, y donde fueron detenidas las personas antes mencionadas, se logro incautar (860) envoltorios tipo panela y en el camión tipo estaca se logro incautar (287) envoltorios, el cual resulto ser la sustancia ilícita denominada Cocaína, verificando esta Alzada que el referido procedimiento fue presenciado por testigos presenciales conforme a lo establecido en la norma adjetiva penal.

   Cabe destacar que en la audiencia oral de presentación de imputados lo que se debate ante el Juez y este debe resolver, es si sobre el imputado existen suficientes elementos de convicción que haga presumir que es el autor o participes en la comisión del hecho punible o sí existe o de obstaculización, sí resulta o no necesario asegurarlo al proceso a través de medidas de coerción personal, ya que su responsabilidad penal se debate en el fase del Juicio oral y público y excepcionalmente en la audiencia preliminar y en los procedimientos abreviados antes de la constitución del Tribunal; en esta fase incipiente se discute es sí concurren los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es importante para esta Alzada que en el caso de autos la Juzgadora consideró que el Ministerio Público había acompañado los extremos de ley por lo que le impuso medida judicial preventiva de libertad.

   A hora bien de la revisión del auto recurrido observa esta Alzada que no es cierto el argumento de la defensa de que no le fue informado a su representado sobre cuales fueron los elementos de convicción para decretar medida judicial preventiva de libertad y que el auto recurrido es inmotivado, al evidenciarse que el día de la audiencia de presentación de imputados la Jueza A quo, les explicó que el imputado J.C.E.F., que presuntamente se encontraba incurso en la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Agravado, previsto y sancionado en el encabezado en el artículo 149 concatenado con el artículo 3 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga. Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley de la Delincuencia Organizada. Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 en último aparte del Código Penal, Porte Ilícito de arma de fuego sancionado en el artículo 277 del Código Penal en perjuicio del Estado Venezolano. En este mismo orden de ideas, es importante para esta Alzada señalar que en el caso de autos la Juzgadora consideró que el Ministerio Público había acompañado los extremos de ley por lo que le impuso medida judicial preventiva de libertad conforme a lo preceptuado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia del volumen de trabajo en los Tribunales de Control, ello incide en que los Jueces plasmen sus argumentos de una manera implícita, pero no desbordada en argumentaciones, por aplicación del principio reddere rationem y de economía procesal, conforme al cual:

   ...la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem.

   En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista i.L.F., ‘es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa’ (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623).

   Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes.

   En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional español ha sostenido lo siguiente:

   ‘...tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión

   (S. 184/1988, del 13 de octubre)...’.

   ‘...Que el indicado derecho requiere ciertamente que las decisiones judiciales sean motivadas. Esta exigencia no comporta, sin embargo, que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento aplicado’ (S. 150/1988, del 15 de julio -vid. G.P., Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Segunda edición, Madrid, Civitas, 1989, págs. 187 ss-)...” (Sentencia N° 580 del 30 de marzo de 2007, ratificada en la Nº 1260 del 01/08/2008).

   En consecuencia si el Juez de control estima que en el caso que le corresponde conocer y decidir concurren los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debe proceder impretermitiblemente a imponer o decretar a los imputados la medida de privación de libertad; por argumento al contrario, de faltar o no cumplirse uno de dicho extremos legales, procederá entonces el Juzgamiento en libertad.

   En efecto ha sido criterio reiterado y pacifico de la Sala Constitucional de nuestro M.T.S.d.J. que el Delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, así como la comisión de otros delitos cualquiera que sea la modalidad (distribución, ocultamiento, transporte, almacenaje, etc), son considerados como delitos de LESA HUMANIDAD, que quedan excluidos de beneficios, dentro de los cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad, son doctrinas vinculantes de obligatorio cumplimiento para todos los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, según sentencia Nº 128 de 19-02-2009 ( caso: “yoel R.V.P.) ratificando su decisión Nº 114 del 25 de Mayo de 200) Caso: “Lisandro H.F. “, estableció :

   Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

   En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

   Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

   De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

   A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.

   Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

   ‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)

   En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)

   (...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis)

   (...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad...(omissis)

   La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.

   El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

   ‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.

   Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad

   .

   En otro orden de ideas, según la decisión recurrida, observa Alzada que la defensa denuncia que la Jueza a quo, no apreció la declaración de su representado en la audiencia de presentación sin explicar cuales fueron los elementos de convicción que conllevaron a considerar su participación, sino que solo se limitó a transcribir el acta policial sin adminicular los elementos exculpatorios así como las declaraciones rendidas en la propia sala como medio defensivo; respecto a este alegato.

   De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente asunto observa esta Alzada según acta de fecha 13 de Agosto de 2011, donde los funcionarios aprehensores dejan constancia de los hechos por los cuales se activó la intervención policial, donde dejan 08 personas detenidas entre ellos el ciudadano J.C.E.F., así como el lugar, tiempo modo como sucedieron los hechos, y en ella se derivan una serie de diligencias como actas de entrevistas que se levantarán respecto de los funcionarios y testigos que intervinieron, actas de aseguramiento de los objetos incautados, experticias que se practican a los objetos pasivos y activos involucrados en el hecho, inspecciones que se practicarán en el sitio del suceso, lo que significa que sí tienen importancias las actas policiales en la resoluciones de las investigaciones y todas darán cuenta de lo reflejado en cada una de ellas y servirán para que el Ministerio Publico realice el acto conclusivo, elemento de convicción que fue apreciado en todo su valor probatorio por la Jueza a quo, lo que significa que dichos funcionarios cumplieron con las formalidades establecidas en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, elemento de convicción que tomó en cuenta la Jueza a quo, encontrando fundados elementos de convicción para estimar que el imputado se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los hechos punibles y si bien se desprende del auto que se revisa que la Juzgadora dio pronunciamiento oportuno respecto al alegato de la defensa de la exclusión del vehículo spark que manejaba de los Registros de Cadena de Custodia, al indicar:

   … se verificó de las actuaciones cursantes en la presente causa que hubo la presunta incautación de evidencias de interés criminalístico, consistente en la sustancia ilícita, armas y los vehículos … clase AUTOMÓVIL, año 2011, Placas AC280EA, color BLANCO, tipo SEDAN, Modelo SPARK, cuyo peritaje quedó plasmado en EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 558, de fecha 13-11-2011, practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , lo que acredita la existencia del vehículo en cuestión, así mismo el vehículo al que hace referencia la defensa privada, fue incautado en el procedimiento efectuado en fecha 13-08-2011, tal como se plasmó en el acta policial respectiva, dejándose constancia de tales evidencias, motivo por el cual no encuentra este Juzgado que exista vulneración de normas de carácter constitucional y legal, tal como lo alega la representación de la defensa privada… (Folios 55 y 56)

   En este sentido valga advertir que en el Acta Policial se asientan las características del vehículo que conducía y cuya propiedad se atribuye el imputado y si el mismo no fue reflejado en la Planilla de Cadena de Custodia, de las demás actas policiales que ordenan la práctica de experticias a dicho bien automotor se puede colegir la persona o funcionario que entrega y quien recibe, lo que permitirá que el Ministerio Público corrija tal omisión, en caso de que efectivamente exista, con la advertencia que normalmente todas las diligencias de investigación aparecen reflejadas en dobles asientos, y el Código Orgánico Procesal Penal es muy preciso cuando señala en su artículo 202-A que los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso, por lo que será en dicha fase donde habrá de plantearse tal incidencia, si la misma persiste durante el proceso conforme lo señala la Defensa, no encontrando esta Alzada ninguna contradicción en lo reflejado en las actas procesales que den motivo a una nulidad por violación a una norma o garantía constitucional en esa fase incipiente del proceso, lo que conlleva a que esta Corte declara sin lugar este argumento del recurso de apelación ejercido y en cuanto a que no hubo pronunciamiento en cuanto al presunto extravío del porte de armas acreditado por el imputado de autos, verificó esta Sala que la Juzgadora se pronunció sobre el particular en los términos siguientes:

   … Igualmente solicita la Defensa privada se oficie al DAES a los fines de que informe si el arma que portaba su defendido está registrada o no. Respecto a este punto, cabe señalar que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal señala (omissis), de lo que se evidencia que esta solicitud es un elemento de investigación y estando en la fase de investigación la misma debe ser solicitada por la defensa ante el Ministerio Público , de conformidad con el artículo antes descrito ya que es en esta fase que se le permite a la defensa las herramientas de solicitar cualquier diligencia que coadyuve a la búsqueda de la verdad de los hechos que se investigan, por lo cual el Tribunal declara totalmente sin lugar la solicitud de práctica de diligencias por parte de la defensa Privada…

   Como se observa, sí dio pronunciamiento la Juzgadora de Control respecto de tal alegato de la Defensa, lo cual ratifica esta Sala, en cuanto que es ante el Fiscal del Ministerio Público que deben solicitarse la práctica de diligencias y en caso de que este no las practique o no de fundada respuesta respecto a su inadmisión, es cuando podrá la Defensa dirigirse ante el Juez para que ejerza el control respectivo en esa fase del proceso, conforme a lo establecido en los artículos 281 y 282 del texto penal adjetivo, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación y así de decide.

   En cuanto al argumento de la Defensa que en el presente caso no se materializan los delitos imputados, valga señalar que en la audiencia de presentación los imputados quedaron impuestos de los hechos por los cuales se les investiga, los cuales fueron subsumidos en los tipos penales antes descritos, calificación jurídica que es de carácter provisional en esa fase incipiente del proceso. En efecto, será en la fase preparatoria del proceso, que a la postre fue fijada por el legislador como aquella que tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado (Artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que se asume que la calificación jurídica dada a los hechos, por tener carácter provisional, puede ser modificada producto de dicha etapa de investigación del proceso, en la que incluso, puede participar el o los imputados, a través de su Defensa, conforme a lo dispuesto en los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto, respecto a esta situación que se analiza, pertinente citar varios criterios o doctrinas jurisprudenciales del M.T. de la República, que ilustran sobre el particular y así se citan, en primer lugar, la fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 578, del 10/06/2010, que ratifica la Nº 2305 del 14/12/2006, de la que se extrae:

   … esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

   Así pues, esta Sala en sentencia Nº 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

   En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad.

   Esta doctrina jurisprudencial se complementa a su vez con otra emitida por la señalada Sala, concretamente, en la sentencia Nº 655, de fecha 22/06/2010, que estableció:

   … la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno…

   También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez, vertida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos en que, producto de la investigación, surja en el proceso una nueva calificación jurídica, distinta a la imputada en la audiencia de presentación, debe el Ministerio Público realizar al procesado nueva imputación, tal como lo advirtió en la sentencia Nº 447 del 11/08/2009, al expresar:

   … 4) En el procedimiento ordinario y en el supuesto de que se haya acordado la aplicación del mismo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica…

   De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación y por los cuales se investigará al imputado es “provisional”, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, motivos suficientes para declarar sin lugar este argumento del recurso de apelación.

   Por último, en cuanto a que el Tribunal de Control no vertió en el auto recurrido las razones del peligro de fuga ni de obstaculización, de su revisión se comprobó que el Tribunal de instancia destacó sobre el particular lo que sigue:

   … 3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse; en efecto el articulo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, prevé que “ El o la que ¡lícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte, por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias, materias primas, precursores, solventes y productos químicos desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho para la producción de estupefacientes o sustancia psicotrópicas, será penado o penada con prisión de Quince a veinticinco años.

   Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supere quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga sintética la pena será de ocho a doce años de prisión...”

   El articulo 163 numeral 3° de la Ley especial señala: “Se consideran circunstancias agravantes de los delitos de trafico en todas las modalidades, fabricación y producción ilícita y trafico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

3. - Por funcionarios públicos o funcionarias publicas, miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, organismos de investigaciones penales o seguridad de la Nación...”

   En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada en un tercio a la mitad, en los restantes casos de los numerales la pena será aumentada a la mitad.

   Cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutitas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos di como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso considere qué procede la privación de la libertad del imputado (Sent. del 12 de septiembre de 2011, caso: R.A.C.).

   De manera que la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población…

   De la transcripción que precede se evidencia que la Juzgadora acreditó el peligro de fuga con la pena probable a imponer y la circunstancia particular de tratarse el delito por el cual se juzga al procesado como el de tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerado como de lesa humanidad, por lo cual observó y acató las doctrinas vinculantes reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de Casación Penal que han dispuesto la prohibición de otorgar medidas cautelares sustitutivas ante tales hechos punibles ni la aplicación del principio de proporcionalidad que consagra el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ello como consecuencia que el Estado está obligado a investigar y castigar a los responsables de dichos delitos, comprendiéndose que, de conformidad con el parágrafo único del artículo 251 del texto penal adjetivo, la pena probable a imponer excede en su límite máximo de diez años de prisión, por lo cual aplica la presunción legal del peligro de fuga, aunado a la gravedad del hecho que se le imputa al procesado de autos, ante la cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautada, motivo por el cual debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación y confirmar la decisión apelada. Así se decide.

   Dispositiva

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto por los Abogados L.D.V. y O.E.S., actuando como Defensores Privados del ciudadano J.C.E.F., antes identificado, contra el auto dictado en fecha 15 de agosto de 2011 y publicado el 17 de agosto de 2011 en la causa penal signada con el número IP11-P-2011-002713 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido en ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con el gravamen del artículo 163 ordinal 3° Eiusdem, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 último aparte del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los 2 días del mes de Abril de 2012.

   ABG. G.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

   ABG. MORELA F.B.

   JUEZA PROVISORIA

   ABG. C.N.Z.

   JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

   ABG. JENNY OVIOL RIVERO

   Secretaria

   En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IGO12012000236