Sentencia nº 1797 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 19 de Julio de 2005

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.C.L.

El 23 de junio de 2004, comparecieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los abogados J.C.G.C., O.C.T. y J.R.P.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 39.816, 44.292 y 54.179, respectivamente, e interpusieron acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar, contra el artículo 426 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial n° 5.494 Extraordinario del 20 de octubre de 2000 (hoy artículo 424 del citado Código Sustantivo Penal, en virtud de la reforma publicada el 13 de abril de 2005, en la Gaceta Oficial n° 5.763 Extraordinario).

El 23 de junio de 2004, se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

El 8 de julio de 2004, el Juzgado de Sustanciación mediante auto admitió cuanto ha lugar en derecho la acción de nulidad y, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó notificar por oficio, a los ciudadanos Presidente de la Asamblea Nacional, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó el emplazamiento de los interesados mediante cartel publicado, a expensas de los recurrentes, en uno de los diarios de mayor circulación del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que concurran a darse por citados, hasta la oportunidad en que tenga lugar el acto de informes en el presente proceso.

Seguidamente, visto que la parte actora solicitó que la presente causa fuese declarada de mero derecho, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a esta Sala a los fines de la decisión correspondiente y acotó que devuelto como le fuera el expediente, proveería lo conducente respecto de la publicación del cartel.

Finalmente, el Juzgado de Sustanciación, con base en la sentencia n° 2873 del 20 de noviembre de 2002, caso: A.V., ordenó abrir cuaderno separado y remitirlo a esta Sala Constitucional, con el propósito de que ésta se pronuncie sobre la solicitud de medida cautelar.

El 14 de julio de 2004, el abogado O.C.T., solicitó al Juzgado de Sustanciación librara el cartel de emplazamiento.

El 14 de julio de 2004, se dio por recibido en Sala el cuaderno separado y el 20 del mismo mes y año se dio cuenta en Sala del presente expediente “a los fines del pronunciamiento sobre mero derecho”, y se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O..

El 8 de septiembre de 2004, el abogado J.C.G., solicitó pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada.

El 1° de febrero de 2005, el abogado J.G., solicitó pronunciamiento respecto a la acción de nulidad.

En la misma fecha se dio cuenta en Sala de la diligencia que antecede, y se designó ponente al Magistrado doctor F.C.L.; en virtud de la jubilación del Magistrado doctor J.M.D.O..

Efectuada la lectura del expediente, esta Sala pasa a proveer sobre las solicitudes de declaratoria de mero derecho y de medida cautelar, en los términos siguientes:

I PUNTO PREVIO

Visto, que la presente acción de nulidad fue interpuesta el 23 de junio de 2004, y visto, que el 13 de abril de 2005, se publicó en la Gaceta Oficial n° 5.763 Extraordinario, la reforma parcial del Código Penal, esta Sala de conformidad con lo dispuesto en artículo 21.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que exige que en el escrito libelar se indiquen con toda precisión “las disposiciones constitucionales o legales cuya violación se denuncie”, juzga necesario determinar si la norma impugnada fue objeto de reforma o si por el contrario, mantiene su texto, tanto en contenido como en articulado, ello al objeto de circunscribir el ámbito interpretativo del presente fallo.

De un análisis comparativo entre la regulación establecida en el texto del Código Penal publicado en la Gaceta Oficial n° 5.494 Extraordinario del 20 de octubre de 2000 y la reforma publicada el 13 de abril de 2005, en la Gaceta Oficial n° 5.763 Extraordinario, se verificó que la norma impugnada, a saber el artículo 426 (antes de la reforma) del citado Código Sustantivo Penal, se mantuvo incólume en cuanto a contenido en el nuevo texto, sin embargo, la ubicación del articulado sí varió y la norma fue ubicada en el artículo 424 eiusdem. En tal virtud, los presuntos vicios denunciados, persisten en la nueva regulación.

En consecuencia, esta Sala, en el análisis, las consideraciones y la decisión a tomar identificará la norma impugnada como el artículo 424 del Código Penal y, para ello pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Expusieron los accionantes que el artículo 426 del Código Penal (hoy artículo 424, en virtud de la reforma) el cual se refiere a la complicidad correspectiva, es contrario al principio de presunción de inocencia previsto en los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al envolver “en una manta inculpatoria” a todo aquel que de alguna manera estuviere relacionado con hechos vinculados a la comisión de los delitos de homicidio y lesiones, sin que se hubiere demostrado en juicio su culpabilidad.

Que, con base en el artículo 23 de la Carta Magna, los tratados suscritos y ratificados por la República en materia de derechos humanos, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el derecho interno en tanto su aplicación sea más favorable. En tal sentido, invocaron el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prevé la presunción de inocencia.

Manifestaron que esta Sala, en su decisión n° 1397 del 7 de agosto de 2001, caso: A.E.V., dejó asentado que el derecho a la presunción de inocencia “es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir”; y que en el caso de la responsabilidad correspectiva, prevista en el artículo impugnado, el ejercicio del contradictorio sería un simple ritual, pues, independientemente de sus alegatos y de si demuestra o no su culpabilidad, se llegaría a condenar al procesado.

Adujeron que, tal y como lo señalara la sentencia n° 424 del 24 de septiembre de 2002, dictada por la Sala de Casación Penal de este Supremo Tribunal, el establecimiento ex ante de culpabilidad de determinadas personas es contrario al debido proceso, garantizado en el artículo 49 del Texto Fundamental.

Que con el artículo impugnado se invierte la carga probatoria en materia penal, ya que es el procesado quien debe demostrar su irresponsabilidad penal, lo cual es contrario a la Constitución porque conforme a la misma es el Ministerio Público a quien, mediante su actividad investigativa y probatoria, le compete demostrar ante el juez penal los supuestos para declarar la culpabilidad del procesado. Aunado a ello, el impugnado artículo 426 (hoy artículo 424, en virtud de la reforma) del Código Penal transgrede el principio in dubio pro reo, establecido en el artículo 24, segundo párrafo, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que si es el Estado, a través del Ministerio Público, a quien le corresponde demostrar quién dio muerte o lesionó a un determinado sujeto, mal puede pretender castigar o sancionar a todos los que han tenido que ver con el hecho, al no hacer tal demostración.

En consideración a lo expuesto, solicitaron: i) de conformidad con los artículos 19, párrafos 2 y 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar con el objeto de suspender la eficacia normativa del artículo cuya nulidad instaron mientras se tramita el presente juicio de nulidad, “por cuanto puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido de que cualquier particular vea lesionados sus derechos al ser juzgado mediante la (su) aplicación equívoca”; ii) se declare la presente causa como de mero derecho y iii) se declare la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 426 (hoy artículo 424, en virtud de la reforma) del Código Penal.

III

DE LA COMPETENCIA

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 336.1 y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 5.6, establecen que es atribución de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad.

Considerando lo anterior, y visto que en el presente caso se ha intentado la nulidad, por razones de inconstitucionalidad, del artículo 426 (hoy artículo 424, en virtud de la reforma) del Código Penal, que es una norma con rango legal, esta Sala Constitucional, en atención a las normas constitucionales y legales mencionadas, es competente para conocer y decidir dicha nulidad y, en tal sentido, ratifica el auto que da entrada a la causa, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, el 8 de julio de 2004. Así se decide.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Corresponde hacer un pronunciamiento acerca de la petición de tutela cautelar solicitada, para ello, se observa que tal como se ha señalado en otras oportunidades, en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, la procedencia de las medidas cautelares es acogida por la Sala previa verificación de los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, se ha afirmado que el juez dictará la medida preventiva: cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe pronunciarlas.

En cuanto al fumus boni iuris, considera esta Sala pertinente reiterar que su apreciación debe descansar sobre criterios objetivos definidos y no puede quedar -tal como se señaló- al libre arbitrio del juez, lo cual impone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin prejuzgar sobre ella, por cuanto lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado en forma objetiva, tal como lo sostiene G. deE. en su libro La Batalla por las Medidas Cautelares: “ ‘las meras apariencias ...no son por cierto, contra lo que parecen creer, simples imprecisiones o intuiciones’, son el resultado de un juicio perfectamente meditado sobre la seriedad de las razones que se esgrimen en la acción que se ejerce o sobre la correlativa falta de seriedad de la oposición con la que se enfrenta, pueden incluso estar más fundamentadas que la decisión de fondo, sin intentar anticiparse a él, por cuanto lo que se busca es privar de una ventaja ilícita a quien la está abusando”.

El periculum in mora, consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la medida cautelar solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo, por tanto, sin la evidencia de su presupuesto, es decir, la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño.

La Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de noviembre de 1990, señaló:

Ha sido constante y reiterada la doctrina de esta Sala, que para la procedencia de la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuya nulidad haya sido demandada, es necesario que se evidencien los daños que se producirían de efectuarse tales actos, de manera que el órgano jurisdiccional de quien se solicita dicha medida, pueda concluir objetivamente sobre la irreparabilidad de aquellos daños por la sentencia definitiva. De modo que los daños hipotéticos o probables y futuros, no justifican una medida como la señalada que significa una excepción al principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos...

(Negrillas de la Sala).

Expuesto lo anterior, y luego del análisis de los alegatos esgrimidos por la parte actora, y conforme a los criterios señalados, esta Sala señala:

Visto, que la suspensión del artículo impugnado implica una importante excepción a la presunción de validez de los actos normativos que producen todos sus efectos desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial de la República, del Estado o del Municipio respectivo, aplicándose únicamente como medida excepcional cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal recurrido (cfr. decisiones núms. 270 del 25 de abril de 2000 y 1293 del 13 de junio de 2002, casos: Gertrud Frías Penso y R.P.A. y otros, respectivamente).

Visto, que para valorar las violaciones constitucionales denunciadas por los accionantes, a fin de constatar la presunción de buen derecho, resultaría necesario hacer un análisis de las mismas en relación a la norma objetada; análisis que implicaría entrar a conocer sobre el fondo del asunto y las apreciaciones que pudieran hacerse constituiría un prejuzgamiento jurídico de la controversia y;

Visto, que en el caso de autos no se aportaron elementos de tal gravedad que permitan presumir la existencia de un perjuicio irreparable o de una situación de difícil o imposible restablecimiento.

Esta Sala declara improcedente la medida cautelar solicitada, consistente en suspender la eficacia normativa del referido artículo 424 del vigente Código Penal (426 antes de la reforma), mientras se tramita la presente nulidad. Así se declara.

V

DE LA DECLARATORIA DE MERO DERECHO

Por último, y a fin de decidir la solicitud de que se prescinda de algunas fases del procedimiento en atención a la naturaleza de mero derecho de la pretensión, la Sala observa que la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela replantea los supuestos procedimentales de la anterior Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para el momento de esta solicitud. En efecto, el artículo 19, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, reza:

Cuando el asunto fuere de mero derecho, o las partes no hubiesen promovido pruebas, o el tribunal no haya ordenado de oficio la evacuación de ellas, la causa continuará inmediatamente después de vencido el término para la contestación de la apelación

.

Por otra parte, el artículo 21, párrafo 13, establece lo siguiente:

Una vez practicada la citación, cualquiera de las partes podrán solicitar la apertura de un lapso para promover y evacuar las pruebas que consideren convenientes para la mejor defensa de sus intereses, dicho lapso será de cinco (5) días hábiles para promoverlas y treinta (30) días continuos para evacuarlas; en caso de que fuere necesario, dicho plazo podrá extenderse por una sola vez, por un lapso de quince (15) días continuos, cuando sea necesario. En el período de promoción de pruebas las partes indicarán los hechos sobre los cuales recaerán las mismas y producirá aquéllas que no requieran evacuación

.

Ante los cambios que las normas antes transcritas produjeron en el modo en que se tramitaban las solicitudes de nulidad por inconstitucionalidad bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Sala ha interpretado en su decisión n° 1645/2004, del 19 de agosto, caso: G.P.V., como sigue:

Todo lo expuesto tiene, además, otra consecuencia: en todo este fallo se ha insistido en que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia eliminó la obligatoriedad del lapso probatorio, que descansa ahora en poder de las partes. Con ello, las declaratorias de mero derecho que se hacían bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia pasan a convertirse en innecesarias para los juicios que se inicien en lo adelante.

Ahora bien, el mismo artículo 21 de la nueva ley reprodujo el artículo 135 de la ley derogada. Su párrafo 21 establece que se “podrá dictar sentencia definitiva, sin relación ni informes, cuando el asunto fuera de mero derecho”. La Sala lamenta que el legislador haya pretendido cambiar la situación, preceptuando la eliminación del lapso de pruebas con carácter obligatorio, pero haya mantenido una norma que estaba prevista para el caso contrario. Si el M.T. se esforzó en mostrar cómo la disposición legislativa era injustificada y constituía un error jurídico, es incomprensible que el legislador se desentendiese de ello, cuando es evidente que sólo lograría que el juez repita su criterio.

La Sala declara, pues, que no es necesaria declaración alguna de mero derecho, pues es suficiente la ausencia de petición para la apertura del lapso probatorio. La relación y los informes deberán hacerse, si es el caso, de acuerdo con lo establecido en esta decisión.

El procedimiento indicado en los párrafos previos es aplicable sólo a los recursos que se ejerzan luego de que esta parte del fallo empiece a surtir sus efectos, de acuerdo con el dispositivo de la decisión. Para los casos previos no se realizará el acto público y oral, pero sí será aplicable el acto de informes orales, si éste aún no hubiere sido efectuado. Así se declara

(Negrillas de la sentencia).

Visto lo anterior, y de las actas contenidas en el expediente, se observa que en el presente caso no es necesario pronunciamiento alguno sobre la declaratoria de mero derecho, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debiendo entenderse que la presente causa se tramitará con prescindencia de dicha etapa procesal.

VI

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Que es COMPETENTE para conocer y decidir la acción de nulidad incoada por razones de inconstitucionalidad, por los abogados J.C.G.C., O.C.T. y J.R.P.S., contra el artículo 426 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial n° 5.494 Extraordinario del 20 de octubre de 2000, hoy artículo 424 del citado Código Sustantivo Penal, en virtud de la reforma publicada el 13 de abril de 2005, en la Gaceta Oficial n° 5.763 Extraordinario.

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada consistente en suspender la eficacia normativa del referido artículo 424 del vigente Código Penal (426 antes de la reforma), mientras se tramita la presente nulidad.

TERCERO

Se ABSTIENE de hacer pronunciamiento sobre la solicitud de mero derecho, pues, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe entenderse que la presente causa se tramitará con prescindencia de dicha etapa procesal ante la ausencia de petición.

Publíquese, regístrese, notifíquese y devuélvase tanto el expediente como el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Sala. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 19 días del mes de julio dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

M.T. DUGARTE PADRÓN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. n° 04-1701