Decision nº 193-10 of Corte de Apelaciones Sala 2 of Zulia, of June 09, 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2010-002713

ASUNTO : VP02-R-2010-000380

DECISIÓN N° 193-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: J.C.L.P., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 14.136.315, fecha de nacimiento 29/09/1967, profesión u oficio chofer, hijo de M.M. y A.L., residenciado en el Barrio C.U., Calle 69 con Avenida 103 número 103ª-61, cerca del electro Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: N.M.S.A. en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 5454.

VICTIMA: B.D.L.Á.L..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada Y.A.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 31 de Mayo de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.M.S.A. en ejercicio, en su carácter de defensor del ciudadano J.C.L., contra la decisión N° 558, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contras las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06 de Mayo de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 01 de Junio del año 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho N.M.S., interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2010, en la causa N° VP02-R-2010-000380, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contras las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Plantea el recurrente que se violó el Debido Proceso consagrado en el Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que para que una persona pueda ser detenida debe existir una orden de aprehensión librada en su contra, emitida por algún Juzgado de Control a petición del Ministerio Público y en el presente caso, lo que existe es una Acta Policial suscrita por el Sub-Inspector J.B., indicando en la misma una descripción física que no concuerda con la del imputado de autos, que es la siguiente: “piel morena, de contextura fuerte, de 33 años de edad, de 1.66 metros” de lo cual se evidencia con claridad meridiana que su defendido no fue detenido en esa oportunidad y por otra parte la denuncia interpuesta por la ciudadana A.M. por ante la Policía del Municipio Maracaibo, fue hecha en fecha 4 de Mayo del 2010, por lo que La Juez A quo mal puede calificar la detención de su defendido ciudadano J.C.L., como flagrancia, para desestimar la no existencia de la orden de aprehensión, por lo que dicha decisión viola el Art. 44 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esa detención esta viciada de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye que existe violación del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el funcionario policial adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo se introdujo en forma arbitraria e ilegal en el inmueble donde se encontraba su defendido ciudadano J.C.L. sin presentarle ninguna Orden de Allanamiento, para poder ingresar en dicho inmueble, por lo que dicho procedimiento se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo pautado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita se decrete la Nulidad de dicha Acta y en consecuencia ordene la libertad inmediata de su defendido ciudadano J.C.L..

Respecto a la Tercera denuncia, indica que el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, establece que se presume peligro de fuga cuando la pena a imponerle sea igual o superior a Diez (10) y en el presente caso la pena a imponerle a su defendido, por la presenta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el Artículo 259 de la LOPNA, que establece una sanción de dos a seis años de prisión, por lo que mal puede la Juez A quo afirmar que existe peligro de fuga ya que la pena a imponérsele, según su criterio es de diez (10) años por lo que el tribunal A quo ha debido concederle a su defendido ciudadano J.C.L. una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado “PETITORIUM” solicita se ADMITA el presente recurso de apelación de autos, que declare la nulidad de las actas procesales y de presentación de imputado, de conformidad con lo pautado en los Art. 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto le conceda a su defendido ciudadano J.C.L., una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal

DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR EL REPRESENTANTE FISCAL AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Establece el Representante del Ministerio Público, que si bien es cierto que la aprehensión se realizó en fecha 04/05/10, no es menos cierto que el artículo 93 de la Ley Especial (Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.) establece, que se tendrá como flagrante todo delito que se esté cometiendo o el que se acaba de cometer. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público. En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá aprehender al agresor.

Indica que la progenitora de la víctima acudió voluntariamente al comando policial, denunciando lo cometido por su pareja siendo el padre de la niña, cabe destacar que este tipo de delito cometido en perjuicio de una niña vulnerable por tener solo 5 años de edad, aunado a quien lo cometió es de confianza, su progenitor, y por lo tanto a veces existe el peligro de que quede impune, por tratarse de un núcleo familiar en donde ocurre el delito, donde solo se podría percatar la misma familia.

Expresa que la progenitora al realizar la denuncia se traslada con el funcionario indicando el lugar donde se encontraba el imputado J.C.L., siendo señalado por la misma y logrando observar el funcionario que dicho ciudadano se encontraba frente a una vivienda, siendo señalado por la progenitora de la niña hoy víctima, la cual se desprende en acta policial.

Indica que la defensa no está tomando en cuenta la magnitud del delito cometido en perjuicio de una niña de 5 años de edad, siendo vulnerable a todo evento, aunado a que estos abusos son cometidos de una manera íntima que solo podría salir a la luz pública mediante un familiar o que la víctima manifieste lo sucedido, el Tribunal toma en consideración la petición de esta Representante Fiscal en relación a la pena que podría aumentarse debido a la circunstancia Agravantes que se encuentra establecidas en el Artículo 259, segundo aparte, igualmente el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

Señala que la pena es aumenta de un cuarto a un tercio, cuando el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia. Cabe destacar que se debe tomar en cuenta que es una niña de 5 años de edad y por tal motivo está la magnitud del daño causado, aunado a que está en el transcurso de la investigación y que todavía faltan actuaciones para determinar el grado y el daño causado a la víctima, destaca el Ministerio Público que la progenitora ha tratado de modificar elementos de convicción como es la declaración de la niña que es víctima y su progenitora A.M., de una manera desleal y poniendo en peligro la Investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, es por ello, que se cumple los supuestos establecidos en los artículos 251 y 252, referidos al peligro de fuga y al peligro de Obstaculización, en virtud de la entidad del delito, así como la magnitud del daño causado ya que se trata de un hecho punible presuntamente cometido en contra de una niña menor de cinco años de edad, por su padre, el cual ejercía sobre la víctima una relación de autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, anterior, mas la agravante por el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescente.

Finalmente el Imputado J.C.L.P., manifiesta en su declaración ante el Tribunal en la presentación de Imputado, que la ciudadana A.M., tiene dos hijos con otra pareja e indica su actual concubino que se los quitaron y que tenía que asistir al consejo de protección; por otra parte, informa de un escrito presentado por la ciudadana A.M., visado y colegiado, manifestando que todo era mentira, que lo había hecho porque había discutido con el Imputado que es su concubino y por tal motivo solicita la libertad inmediata del imputado de causa, mas sin embargo la niña en todo momento manifiesta que su papá le lamió su parte íntima.

En el punto denominado “PETITORIO” solicita se Admita en todo y en cada una de sus parte el presente escrito de J.C.L.P., por cuanto los motivos por los cuales fundamenta su escrito recursivo no son procedentes así pidió lo Declare y se ratifique la decisión adoptada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06 de Mayo del 2010 en relación a la decisión de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 06/05/2010, dictada por ese Juzgado.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez a.p.l.m. de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por el apelante a las motivaciones para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano J.C.L.P., al considerar que se viola el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que no se capturó al imputado de autos en flagrancia y no existe orden de aprehensión en su contra, aunado al hecho de que se violó el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al allanar la vivienda donde se encontraba el imputado sin la respectiva orden, y finalmente no se cumple el ordinal 3° del artículo 250 ejusdem, relativo al peligro de fuga.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ahora bien, respecto al alegato referido por la defensa en su escrito recursivo relativo a que detuvieron al imputado de autos sin existir orden de aprehensión en su contra, es decir, incumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, ya que no existe una orden judicial, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar, tal como se ha venido sosteniendo en anteriores decisiones, que ciertamente una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio vigente en nuestro país, -a diferencia de lo que ocurría con el derogado sistema inquisitivo-, lo constituye el juzgamiento en libertad, siendo la privación judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Ahora, ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro p.p., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, que sólo es permisible en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes.

Asimismo, es necesario resaltar, que aún en los supuestos de captura, que obedecen a la existencia de una orden judicial previa de aprehensión, constituye un deber de orden constitucional y legal, proceder a la presentación del detenido en el lapso de 48 horas, contados a partir de la aprehensión a los efectos de que el órgano jurisdiccional dictamine la necesidad o no de mantener la privación judicial preventiva del procesado, atendiendo para ello a las situaciones objetivas y subjetivas, como lo son la gravedad del delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, las condiciones personales del procesado, su nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, por ello se exige la verificación concurrente de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Omissis

. (Negritas y subrayado de la Sala)

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado en el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Y finalmente un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión en tal sentido la Constitución Nacional cuando consagra el derecho a la libertad personal en el ordinal 1º del artículo 44 señala:

Por su parte la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 93 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 93. : “…Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley.

En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior…

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta presuntamente desarrollada por el defendido del recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, e igualmente el contenido del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta presuntamente desarrollada por el patrocinado del recurrente, el tipo penal calificado y el supuesto desarrollado por el artículo 93 de la Ley Especial, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado a poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su denuncia, es decir a haber tenido conocimiento.

En este sentido y conforme a las razones que anteceden esta Sala, al considerar que en efecto está acreditada la flagrancia del hecho delictivo, considera improcedente el alegato de la defensa referido a que se incumplió lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, en lo que respecta al argumento que existe violación del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el funcionario policial adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo se introdujo en forma arbitraria e ilegal en el inmueble donde se encontraba su defendido ciudadano J.C.L. sin presentarle ninguna Orden de Allanamiento; estima esta Sala, que el recurrente de autos parte de un falso supuesto, ya que se evidencia del acta policial suscrita por Funcionarios Adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, que el imputado de autos se encontraba fuera de su vivienda al momento de la aprehensión dejando constancia de lo siguiente “…donde al llegar logre observar frente a una vivienda de material de laminas de zinc de color rosado, a un ciudadano con las siguientes características (…), el cual era señalado por la denunciante de haber cometido actos lascivos…”, ahora bien se le informa a la defensa que aún cuando el imputado estuviera dentro de su vivienda la aprehensión de igual manera no presenta ningún vicio debido a que, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento que se practique se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito de acción pública y en consecuencia flagrante (conforme al artículo 93 de la Ley Especial), conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la detención del imputado de autos y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no evidencia la violación de ningún derecho constitucional del imputado. ASÍ SE DECLARA.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito de Abuso Sexual establece una sanción de dos a seis años de prisión, por lo que mal puede la Juez A quo afirmar que existe peligro de fuga; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues el hecho de que la posible pena a imponer no exceda de diez años no comporta exclusión ipso iure del peligro de fuga, por tanto en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa decretada al imputado, ello en razón que la pena en su límite superior, excede de tres años, de manera que no existe una improcedencia legal para su decreto como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Razones por las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar posible el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.

En relación a este punto el Dr. A.A.S., en su libro la Privación de Libertad en el P.P., enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando “como en el presente caso” a juicio del juzgador, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

Ahora bien destaca esta Sala en relación al peligro de obstaculización de la investigación, se puede presumir debido a que como se observa de las actas, se encuentra la declaración de la víctima, la cual es hija (consanguínea) del imputado de autos, por lo que podría influir a la víctima de autos o sus participes a proseguir a proseguir con el presente proceso.

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el P.P. Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.M.S.A. en ejercicio, en su carácter de defensor del ciudadano J.C.L., contra la decisión N° 558, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contras las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06 de Mayo de 2010, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.M.S.A. en ejercicio, en su carácter de defensor del ciudadano J.C.L., contra la decisión N° 558, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contras las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06 de Mayo de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano J.C.L., ya citado. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contras las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dra. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 193-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.