Decisión nº 144 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 22 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

200º y 151º

SENTENCIA Nº 144

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2009-000463

ASUNTO: LP21-R-2010-000095

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: J.D.S.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 13.097.729, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.M.M., B.S.H. y E.A.M.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-2.454.015, V-8.095.740 y V-13.097.729, de profesión abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 7.333, 36.578 y 78.416, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

PARTE DEMANDADA: “EMPRESA GARZON C.A.” protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 02 de abril de 2004, inserto bajo el Nº 56, Tomo A-7, en la persona de su representante legal ciudadano R.H.G.J., titular de la cédula de identidad Nº 9.218.667, quien es el Presidente .

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.J.S.R., Y.R.L., A.R.A.D., LERSSO GONZALEZ, J.L.O. y Y.K.C.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nº V-14.041.896, V-16.408.255, V-13.804.095, V-9.992.617, V-12.173.690 y V-14.152.216, en su orden, de profesión abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº. 91.086, 115.945, 141.468, 72.161, 83.722 y 103.556, respectivamente, domiciliados en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, Barinas, Estado Barinas y Mérida, capital del Estado Mérida.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, OTROS CONCEPTOS LABORALES y DAÑO MORAL.

- II -

BREVE RESEÑA

Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada, por los recursos de apelación interpuestos por el abogado E.A.M.A., en su condición de apoderado judicial de la parte actora y por la abogada Á.R.A.D., en su condición de apoderada judicial de la empresa accionada, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 01 de noviembre de 2010, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales, Otros Conceptos Laborales y Daño Moral, sigue el ciudadano J.D.S.G. contra la empresa “GARZON C.A.”.

Los recursos fueron admitidos en ambos efectos por el A quo, mediante auto de fecha nueve (09) de noviembre de 2.010 (folio 364), ordenando remitir el expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo, junto al oficio Nº J1-492-2010, de la misma fecha. Esta instancia le dio entrada, por auto de fecha once (11) de noviembre de 2010 (folio 366), providenciándolo conforme con el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ello, se fijó por auto de fecha 18 de noviembre de 2010, la audiencia oral y pública de apelación para el décimo tercer (13°) día de despacho siguiente a las 9:00 a.m., correspondiendo su celebración el día, miércoles 08 de diciembre del año en curso; oportunidad en la cual, comparecieron los profesionales del derecho E.A.M.A., en su condición de apoderado judicial de la parte actora y Á.R.A.D. en su condición de apoderada judicial de la empresa accionada. Una vez que expusieron sus argumentos la Juez, de conformidad con el artículo 89 Constitucional y los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de buscar la verdad por los medios a su alcance y esclarecer las dudas surgidas solicitó a la parte accionada, consignara dentro de los dos (2) días hábiles siguientes (a la fecha 8/12/2010) el video completo de la filmación de: 1) La oficina de Prevención y Control de la Empresa; 2) Del Pasillo que va desde la oficina de prevención y control al ascensor; y, 3) Del Self Service; del día domingo 12 de abril del 2009 a partir de las 6:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. del lunes 13 de abril del 2009; y al Actor, el Estado de Cuenta donde le fue descontado el pago que expuso en la audiencia. En tal sentido, haciendo uso de la potestad conferida por el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difirió la oportunidad para dictar su sentencia oral para el día martes 14 de diciembre del presente año a las diez de la mañana (10:00 am.), dictándose el fallo, oralmente previa motivación.

Así las cosas, estando en la oportunidad para publicar el texto del fallo, se hacen en base a las consideraciones siguientes:

- III -

DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

El abogado E.A.M.A., en su condición de apoderado judicial de la parte accionante, argumentó el recurso en los términos siguientes:

1) Que, apela por la violación del debido proceso, consagrado en el articulo 49 de la Constitución Nacional, en virtud de que la demandada en la audiencia de juicio promovió unos testigos, que en la oportunidad respectiva y de conformidad con el artículo 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fueron tachados por la actora en juicio, por ocupar los testigos cargos de dirección (Subgerente y Jefe de seguridad de la empresa), debiendo el Juez, de conformidad con el artículo 100 de la ley adjetiva laboral en concordancia con el artículo 84 y 85, aperturar la incidencia de tacha a los fines de que la parte que la había propuesto aportara los medios probatorios idóneos para demostrar las aseveraciones de los hechos alegados. Verificándose que el Juez, se abstuvo de providenciar la tacha, propuesta fundamentándose en el hecho que los testigos eran necesarios o tenían conocimientos fundamentales en el presente juicio, violado el artículo 49 de la Constitución Nacional referido al debido proceso de las cuales gozan las partes y la obligación del Tribunal de conformidad con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, era mantener la igualdad procesal y garantizar el derecho a la defensa. Solicita, se declare procedente el argumento de violación del derecho a la defensa y debido proceso y como consecuencia, de ello se declare la nulidad del fallo de primera instancia, con todas las actuaciones del Tribunal y se reponga la causa al estado de que se vuelva a celebrar la audiencia de juicio y conozca el Tribunal que le corresponda por distribución.

2) Que alega de manera subsidiaria, si no resulta procedente el primer punto, el vicio de inmotivación por contradecirse con los medios probatorios aportados en los autos por la parte actora, como son la prueba de exhibición de documento, relacionada con una carta de retiro justificado que se encuentra en poder de la demanda. A este medio le confiere pleno valor probatorio a un telegrama, con acuse de recibo, en la cual, se específica las mismas circunstancias fácticas por las cuales el trabajador se retiraba de manera justificada de su trabajo, es decir, por las condiciones hostiles en que estaba prestando servicio, que, el a quo le dio pleno valor probatorio, al igual que la prueba documental, consistente en un documento público por ser copia certificadas de un expediente que reposa en la Fiscalía del Ministerio Público donde se encuentran aseveraciones de hechos de funcionarios y empleados de la demandada, relativa a una investigación penal, que se presume la violación de derechos humanos fundamentales del actor, y en la que se verifica que las personas que prestaban servicio para la empresa Garzón C.A., retuvieron desde las 12 de la noche hasta las 6:00 a.m, al actor en la sede de la empresa y en la que le exigían que firmara una carta de renuncia. Que de esos medios probatorios se reclama la diferencia de prestaciones sociales, el pago por indemnización de daño moral, fundamentado en el abuso del derecho por parte de la accionada al afectar la parte psicológica de cada ser humano al retener al actor desde las 12 de la noche hasta las 6:00 de la mañana, al instarlo a que firmara una carta de renuncia, que se negó a firmar y por otros elementos fácticos que hacen pleno abuso del derecho por parte de la accionada.

3) Que el a quo, a fin de inquirir la verdad realizó una inspección en la sede de la empresa, donde se pudo verificar en el sistema de seguridad que tiene la empresa Garzón C.A., que habían unos videos (de ese día), por ello, se le solicitó a la empresa los facilitara para la reproducción, pero se negó a presentar el video completo, desde las 12 de la noche hasta las 6:00 de la mañana, en donde la empresa tiene grabado la manera de proceder de ese día, presentando solamente fragmentos que escasamente tiene 20 minutos de filmación; e Igualmente, no valoró el Juez la conducta procesal de la parte, al requerirle una factura, en la cual, el actor pagó las presuntas hojillas que había tomado para sí (que no se las consiguieron). Por todo lo antes expuesto, en la valoración de las pruebas el Juez a quo incurrió en el vicio de contradicción en la sentencia, existiendo incongruencia al no corresponde con lo decidido.

4) Solicita al Tribunal, declare con lugar la demanda, condene los conceptos demandados, declare con abuso del derecho en que incurrió la parte patronal y acuerde según su sano criterio la estimación del daño moral que considere pertinente.

Seguidamente, intervino la abogada Á.R.A.D., en su condición de representación judicial de la accionada, para ejercer el derecho a la defensa de su mandante, aduciendo en resumen lo siguiente:

- En cuanto al telegrama, señaló que en ningún momento lo recibieron, que no tienen nada, que nunca apareció o existió;

- Que, en relación al acoso laboral o psicológico, que dice tener el trabajador, nunca se demostró y así se encuentra inserto en autos mediante oficios emitidos.

- Que, es totalmente falso que se retuvo al trabajador desde las 6:00 p.m. hasta las 5:00 a.m.; que en ningún momento se retuvo a la fuerza, porque él estuvo en el self servi siempre hablando por teléfono con una compañera de trabajo y que nunca existió maltrato.

- Que en relación al expediente penal, no tiene nada que ver con los trabajadores que fueron policías y que está agregado al expediente.

- Que niega totalmente los alegatos hechos por la parte demandante.

Acto seguido, la abogada Á.R.A.D., pasó a fundamentar el recurso ejercido en nombre de su representada, efectuándolo en los términos siguientes:

- Que, apela por la indemnización del pago sustitutivo de preaviso y retiro justificado, porque nunca existió el mismo. Que, tal como consta calificaron al trabajador, por no haber asistido al puesto de trabajo desde el 23 de julio de 2009, donde él se retiro injustificadamente de su trabajo; que a los folios del 249 al 261 consta el expediente de calificación donde se demuestra que el trabajador abandonó el trabajo y no se retiró justificadamente por maltrato psicológico que le causaban los trabajadores de la empresa como lo alega.

- Que, solicita se declara con lugar la apelación. Es todo.

En el derecho a réplica, el abogado E.A.M.A., en resumen adujo lo siguiente:

- Que, se alegó un retiro justificado del trabajador, por la aptitud hostil, luego de los hechos ocurridos y explanados en el libelo de la demanda, como fueron que no le dirigían la palabra, lo tuvieron cerca de una cámara de seguridad, le cambiaron la forma de trabajo, entre otros.

- Que, él (trabajador) entregó en las manos, una carta de retiro justificado y, el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo equipara el retiro justificado al despido injustificado; aduciendo que además, que envió un telegrama a la empresa negándose a recibir, así consta en la nota del correo.

- Que, solicita la nulidad del fallo.

Tomando en consideración los alegatos y defensas de las partes, pasa quien sentencia a reproducir el texto integro del fallo, en los términos siguientes:

-IV-

Motivación

Recurso de apelación del demandante:

1) En el particular, relacionado con la violación al derecho a la defensa y al debido proceso en la que –según el recurrente- incurrió el A-quo, al no sustanciar el procedimiento incidental de tacha, propuesta contra los testigos promovidos por la demandada, por tener cargos de dirección y de confianza (Subgerente de Producción e Inspector de Seguridad y Control de la empresa). En tal sentido, es de acotarse, que la figura de la tacha de testigos, se encuentra dispuesto en los artículos 100, 101 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, tales normas remiten al procedimiento contenido en los artículos 84 y 85 eiusdem, que establecen:

Artículo 84. La tacha de falsedad se debe proponer en la audiencia de juicio.

El tachante, en forma oral, hará una exposición de los motivos y hechos que sirvan de soporte para hacer valer la falsedad del instrumento.

Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la formulación de la tacha, deberán las partes promover las pruebas que consideren pertinentes, sin que se admitan en algún otro momento, debiendo el Juez, en ese momento, fijar la oportunidad para su evacuación, cuyo lapso no será mayor de tres (3) días hábiles.

Artículo 85. La audiencia para la evacuación de las pruebas en la tacha podrá prorrogarse, vencidas las horas de despacho, tantas veces como fuere necesario, para evacuar cada una de las pruebas promovidas, pero nunca podrá exceder, dicho lapso, de cinco (5) días hábiles, contados a partir del inicio de la misma. En todo caso, la sentencia definitiva se dictará el día en que finalice la evacuación de las pruebas de la tacha y abarcará el pronunciamiento sobre ésta.

Parágrafo Único: La no comparecencia del tachante a la audiencia en la que se dicta la sentencia se entenderá como el desistimiento que hace de la tacha, teniendo el instrumento pleno valor probatorio. Así mismo, con la no comparecencia en la misma oportunidad del presentante del instrumento, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso. En ambas situaciones se dejará constancia por medio de auto escrito. (Negrillas y cursivas de esta Alzada).

En este orden, corresponde a la parte tachante, en la oportunidad de la audiencia de juicio, exponer de manera oral, los motivos y hechos que sirvan de soporte para hacer valer la defensa opuesta, debiendo tener en cuenta las causales de inhabilidades de testigos, contenidas en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone:

Artículo 98. No podrán ser testigos en el juicio laboral los menores de doce (12) años; quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio.

De la norma citada, se desprende que las causas por las cuales no se puede dar testimonio en un juicio laboral, y por ende, se tachar a un testigo, son: 1) Que el testigo sea menor de doce (12) años; 2) Que se halle en interdicción por causa de demencia; y, 3) Que haga profesión de testificar en juicio. Asimismo, al observarse que las causales están limitadas sólo a tres (3) circunstancias, y al no preveer el legislador nada respecto, esto es, que sean las únicas de inhabilidades de testigos, deben considerarse de igual manera, por aplicación analógica (Art. 11 LOPT), las dispuestas en los artículos 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil, que señalan:

Artículo 478. No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causas de evicción, sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar en favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones. El enemigo no puede testificar contra su enemigo.

Artículo 479. Nadie puede ser testigo en contra, ni en favor de sus ascendientes, o descendientes, o de su cónyuge. El sirviente doméstico no podrá ser testigo ni en favor ni en contra de quien lo tenga a su servicio.

Artículo 480. Tampoco pueden ser testigos en favor de las partes que los presenten, los parientes consanguíneos o afines: los primeros hasta el cuarto grado, y los demás hasta el segundo grado, ambos inclusive. Se exceptúan aquellos casos en que se trate de probar parentesco o edad, en los cuales pueden ser testigos los parientes, aun cuando sean ascendientes o descendientes.

Así las cosas, una vez que se alegue una causal para la impugnación de un testigo, se genera la apertura de un procedimiento incidental (artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) con el objeto de determinar la veracidad o no de la invocación utilizada para la tacha del testigo, debiendo traer las partes las pruebas que consideren pertinentes.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, evidenció esta Alzada de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, que el apoderado judicial de la parte actora se limitó a indicar que: “De conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo ha quedado en manifiesto que el testigo es representante del patrono, por tal motivo de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, procedo a formular la tacha de testigo para que no sea considerado en la decisión”.

Por otro lado, en la evacuación de los testigos promovidos por la demandada, que en su declaración señalaron, que laboraban para la empresa accionada, que ocupaban (momento de los hechos): El ciudadano Á.A., el cargo de Sub-Gerente de Producción; y, S.A.M.A., el de Inspector de Prevención y Control, admitiendo la parte accionada, que se trataban de cargos de dirección.

Siendo así, el hecho a través del cual, el representante procesal del demandante, argumentó la tacha, no daba lugar a la apertura del procedimiento incidental, por cuanto no es un hecho controvertido que los testigos ocupan cargos de dirección (representantes del patrono artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo); observándose, que el Juez de Juicio valoró los testigos promovidos por la parte accionada, emitiendo a su vez, pronunciamiento acerca de la tacha propuesta, así:

“En relación a los testigos presentados por la parte demandada, el apoderado judicial de la parte demandante los tachos (sic) por ser representantes del patrono, no admitiéndose dicha tacha por considerar este Tribunal que los mismos son testigos fundamentales para las resultas del presente caso, en tal sentido no se admite dicha Tacha, procediendo este Tribunal a la valoración de dichos testimoniales. Y así se decide.

Ciudadano: A.A.

(…) omisis (…)

En relación al ciudadano A.A., este sentenciador señala que se considera un testigo presencial, estando presente en la ocurrencia de los hechos, como gerente sub-gerente de guardia la noche en que ocurrieron los hechos, en consecuencia se le otorga valor jurídico. Y así se decide.

(Negrilla y Subrayado de la Alzada).

Ciudadano: S.A.M.A.:

(…) omisis (…)

En cuanto al ciudadano S.A.M.A. esta sentenciador señala que se considera un testigo presencial, estaba trabajando en el área de monitoreo el día 12 de abril de 2009, estando presente en la ocurrencia de los hechos, de se día, que lo que ocurrió el día 13 de abril del mismo año no tiene conocimiento ya que el entrego su guardia la noche del día 12, en consecuencia de los hechos ocurridos el día trece no tiene conocimiento, en consecuencia se desecha por no ser un testigo presencial para lo que se pretende demostrar. Y así se decide.

(Subrayado de la Alzada).

Consecuente con lo anterior, es claro que la primera instancia a.e.t. desechando al ciudadano S.A.M. (tachado) y en cuanto al ciudadano Á.A., consta a las actas procesales que él estuvo presente en los hechos ocurridos de la noche del 12 de abril para amanecer el día 13 de abril de 2009, por esa razón, se trata de un testigo presencial, aún y cuando sea un representante del patrono, que según las partes, es un empleado de dirección, lo cual no lo inhabilita para rendir su testifical. Y así se establece.

En este punto, se concluye en lo siguiente:

1) Era Inoficioso aperturar el procedimiento de incidencia de tacha, conforme a los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud, que la tacha fue motivada por un hecho admitido por ambas partes, como es que los ciudadanos Á.A. y S.M., cumplían funciones: El primero, de Sub-Gerente de Producción (actualmente de Sub-Gerente de Alimentos), y el segundo, de Inspector de Prevención y Control, que son cargos de dirección, y estos de acuerdo con la norma 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, son representantes del patrono.

2) Por ser un hecho no controvertido, no era necesario demostrar que son representantes del patrono.

3) El Juez, a quo, procedió a valorar al ciudadano Á.A. por considerarlo testigo presencial;

4) Desechó al ciudadano S.M., no produciéndole perjuicio a la parte recurrente, porque el fin de la tacha se cumplió (desechar el testigo, caso del último).

Por tales motivos, no se evidencia violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, y tomando en consideración, lo establecido en el artículo 257 de la Constitución Nacional, así como los principios de orden constitucional, referidos a la tutela judicial efectiva y el principio finalista del acto, en virtud, de los cuales las reposiciones deben atender a un fin útil, es criterio de este Tribunal Superior, que la reposición que pretende la parte actora recurrente, por no haberse sustanciado el procedimiento incidental de tacha, carece de utilidad; en tal sentido, se declara improcedente el primer argumento de apelación.- Y así se decide.

2) Como punto subsidiario, en caso de proceder la reposición por lo delatado en el particular anterior, alegó el recurrente el vicio de inmotivación del fallo y contradicción en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, donde se demuestra las circunstancias fácticas por las cuales el trabajador se retiró de manera justificada del trabajo, porque existían unas condiciones hostiles en el sitio donde prestaba sus servicios, y el abuso del derecho, materializado por la accionada, que lo afectó en la parte psicológica al retener al actor desde las 12:00 de la noche del día 12 de abril de 2009 hasta las 6:00 de la mañana del 13 de abril del mismo año, lo que hace procedente – según el recurrente- el daño moral pretendido.

Como es evidente, se pretende una indemnización por daño moral, por los hechos que acaecieron el 12 de abril de 2009 (noche) para amanecer el 13 del mismo mes y año, que fueron relatados en el escrito de demanda que en forma resumida se reproducen así:

Argumentos del escrito de demanda:

- El trabajador J.D.S.G., alegó que se había desempeñado en la empresa Garzón C.A. en el cargo de cajero, devengando como último salario mensual la cantidad de Mil Sesenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs.1.069,64), que su jornada de trabajo era de las 6:00 p.m. hasta las doce de la media noche (12:00 pm); que en fecha [12] de abril de 2009, de manera habitual compareció a su puesto de trabajo, se dirigió al pasillo de perfumería y tomó un paquete de hojillas para la máquina de afeitar; luego se dirigió y tomó un pendrive markvisión 4 GB, que pagó en el departamento de electrodomésticos; posteriormente, se dirigió al área de cajas para pagar el precio de las hojillas, pero a última hora decidió no adquirirlas, las dejó en su caja para pagar el precio; comenzando a prestar sus servicios.

- Continúa señalando, que aproximadamente a las 9:30 p.m., colocó los productos que los clientes no habían comprado junto con las hojillas en un carrito y los llevó al final del pasillo para que los pasilleros los colocaran nuevamente en los anaqueles del hipermercado, cenó y se dirigió nuevamente a su lugar de trabajo y continuando su labor hasta las doce de la noche, entregó cuentas a la cajera principal en la bóveda de la empresa al final de la línea de caja, estas cuadraron normalmente, luego marcó su hora de salida y se dirigió a la salida del automercado, le mostró el pendrive y la factura al empleado de seguridad, quien se la selló por las políticas de la empresa.

- Que afuera del automercado, se disponía a tomar un taxi con una compañera de trabajo (G.G.), cuando fue llamado nuevamente por el personal de seguridad de la empresa, quién le manifestó que debía entrar nuevamente a la oficina de Prevención y Control para tratar asuntos de su interés, sin poner ningún objeción, accedió y entró nuevamente a la sede de la compañía.

- Una vez en la oficina los encargados de seguridad de la empresa le manifestaron que habían visto por las cámaras de seguridad cuando él (demandante) había tomado unas hojillas de afeitar y le exigieron que las devolviera, ante tal petición el trabajador les explicó que él tenía la intención de comprar las hojillas y un pendrive, pero en último momento solo decidió comprar el pendrive y como de costumbre las hojillas las dejó en la caja. Ante tal situación los trabajadores decidieron requisarlo, le solicitaron que se quitara la chaqueta y lo revisaron. Seguidamente, hicieron acto de presencia los ciudadanos Á.A. y J.M. (Sub-Gerente e Inspector de Prevención), estos le explicaron nuevamente al trabajador, y éste les dijo que todo era un mal entendido. El ciudadano J.M., preguntó a los demás empleados presentes que si lo habían requisado y le manifestaron que si; a pesar de ello, en tonos sarcásticos manifestó que había que hacerlo nuevamente, pero de la manera correcta, se acercó al trabajador y le tocó el cuerpo por diversas partes y no le encontró nada, posteriormente en tonos despectivos y en son de burla, le manifestaron que iban a tener que revisarlo como debía hacerse exigiéndole que se quitara toda la ropa.

- Que el trabajador, se rehusó y le manifestaron que él no se había llevado las hojillas de afeitar, pero el ciudadano J.M. le comunicó que si no se quitaba la ropa, no podría salir del automercado, ante tanta insistencia y con la amenaza de que si no colaboraba no lo dejarían ir para su casa, éste accedió y se quitó el pullover, luego la camisa, los zapatos y el pantalón, una vez en ropa íntima le exigieron se quitara el boxer, pero el actor se negó a hacerlo, ante ello el ciudadano J.M., procedió a tocarlo por sus partes intimas y de esta manera verificó una vez más que él no poseía las hojillas.

- Que luego le solicitaron a la ciudadana G.G. que ingresara nuevamente a la sede de la empresa, una vez dentro de la sede de la empresa, procedieron a revisarle el bolso y verificaron que ella tampoco tenía las hojillas de afeitar.

- Que, procedieron a exigirle en reiteradas oportunidades al demandante que redactara y firmara una carta de renuncia, a la cual no le colocarían la fecha y que de esa forma él conservaría su empleo, negándose y por tal posición comenzaron a decirle que llamarían a la policía para que se lo llevaran preso; comunicándose la empresa con la policía y al cabo de pocos minutos compareció una patrulla con dos funcionarios, quienes conjuntamente con las personas de la empresa comenzaron nuevamente a exigirles y a presionar al trabajador para que firmara la carta de renuncia, pero con la amenaza que si no lo hacia se lo llevarían detenido, rehusándose nuevamente el trabajador.

- Que, en la actualidad la parte actora presenta un estado de sufrimiento psíquico y emocional que le produce un sentimiento de tristeza de incertidumbre y de ansiedad emocional, aunada a los malos tratos que recibió por todas las acusaciones del patrono en su contra, el trato humillante al haberle requerido que se desnudara, al haber sido esposado y compelido a renunciar y por sobre todo al haber quedado como un delincuente ante sus amigos, compañeros de trabajo y clientes del automercado, hechos que evidentemente afectaron su estado emocional, por haber atentado con su honor y reputación.

- Estima el daño moral en la cantidad de Bs. 150.000,00.

- Alega los hechos ilícitos siguientes:

1) Privación injustificada de libertad del trabajador, al no dejarlo retirar de la sede de la empresa a la hora en la cual culminaba su jornada de trabajo;

2) Se le imputó al trabajador la toma de unas hojillas de afeitar, con una constante presión psicológica, se le ordenó que se desnudara para requisarlo cómo si se tratara de un delincuente;

3) Notificó a la policía de la presunta comisión de un hecho punible que nunca ocurrió, donde el trabajador fue esposado y puesto al escarnio público de los compañeros que se encontraban laborando en ese momento en la empresa y de las personas que estaban en el hipermercado;

4) Pretendió hacer justicia por su propia cuenta al exigirle al trabajador que renunciara a su puesto de trabajo, presionándolo de forma constante;

5) De manera permanente y constante desde el día 14 de abril de 2009 hasta el día en el cual el trabajador se retiró de manera justificada (14-07-2009), le proporcionó un mal trato que se tradujo en una contante presión psicológica al no dirigirle la palabra los Gerentes y Subgerentes, entre otros.

-Alega el demandante, que de tal manera la empresa Garzón C.A, incurrió en el supuesto de hecho subsumido en el último aparte del artículo 1.185 del Código Civil.

- Igualmente, señala que el sufrimiento ocasionó al trabajador una lesión de carácter espiritual, es decir, un daño moral, que debe ser reparado por la parte empleadora, por haber incurrido en un abuso del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil.

Fundamentos contenidos en la contestación sobre daño moral:

- Expone la demandada, que es falso que ese día (12 y 13 de abril de 2009), haya entrado a la oficina de prevención y control, y que los empleados de seguridad le hayan exigido que devolviera unas hojillas de afeitar, así como el hecho de haber sometido a una supuesta, requisa personal, donde le solicitaron que supuestamente se quitara la chaqueta y que los ciudadanos Á.A. y J.M., le hayan manifestado una supuesta sustracción de hojillas por su parte y que este les haya dado explicaciones de que todo era un mal entendido, y que le hayan tocado por diversas partes del cuerpo y que posteriormente le hayan exigido que se quitara la ropa y que si no lo hacia no se podía retirar de la empresa, ya que dicha situación jamás ocurrió.

- Asimismo, expone la parte demandada, que:

(…)

Asimismo, niego, rechazo y contradigo por ser falso que el ciudadano J.M., lo haya tocado por diversas partes del cuerpo y que posteriormente le haya exigido que se quitara toda la ropa y que si no lo hacía no se podía retirar de la empresa, asimismo de que este haya accedido y se haya quitado el pullover luego la camisa, los zapatos y el pantalón, y que al haber quedado en ropa intima le haya exigido que se quietara (sic) el bóxer, pero que al negarse a hacerlo el ciudadano J.M. le haya tocado las partes intimas, estos hechos ciudadana Juez jamás ocurrieron y muy por el contrario son tan falsos, situaciones todas estas que el actor no logro (sic) probar de manera alguna.

Asimismo, niego y rechazo por ser falso, que la ciudadana G.G., quien ni siquiera identifica el demandante completamente en su libelo de demanda, pues no señala su número de cedula de identidad, ni nombre completo, ni mucho menos si trabaja para mi representada que cargo ocupaba, por lo tanto niego rotundamente que esta supuesta ciudadana haya sido llamada para que ingresara a la sede de la empresa y que su bolso haya sido revisado, hecho este que es falso, tan falso que no se identifica plenamente esta supuesta persona, por lo tanto desconozco la existencia o presencia de esta supuesta testigo de los hechos, ya que ni siquiera el demandante logro (sic) demostrar con las pruebas promovidas.

Por otra parte niego, rechazo y contradigo, que al ciudadano J.D.s., (sic) le hayan exigido que redactara y firmara una carta de renuncia, sin fecha y que así conservaría su empleo, y que si se presenta otro tipo de situación análoga, se le colocaría la fecha de recepción y se retiraría de la empresa, hechos estos que jamás ocurrieron.

Asimismo, niego el hecho de que si no redactaba y firmaba la supuesta carta de renuncia, llamarían a la policía para que se lo llevaran preso, así como también es falso que la empresa haya hecho una llamada telefónica, a la policía, no se sabe si la municipal o estadal, lo cual es falso que haya llegado una patrulla con dos policías, lo cual es falso, ya que jamás ocurrieron tales hechos.

Asimismo, es falso que los supuestos policías en conjunto con empleados de la empresa, lo hayan presionado para que firmara la carta de renuncia y que si no lo hacía se lo llevarían detenido, porque ellos habían visto el video de las cámaras de seguridad, así como el hecho de haber sido esposado y haberlo dejado sentado en una silla y que se le haya negado realizar una llamada telefónica, así como que haya sido sacado hasta el ascensor y que le hayan dicho que por no haber accedido se lo llevaban detenido, y que pasaría un largo tiempo con los locos de san Juan, es decir, en la cárcel, lo cual es falso, ya que este hecho jamás ocurrió.

También, niego y rechazo por ser falso, que los ciudadanos Á.A. y J.M., se hayan comunicado con el gerente de la tienda vía telefónica y que este les haya manifestado por esta vía que lo dejaran tranquilo, y que lo dejaran ir para su casa, así como que redactara una exposición de motivos, así como el supuesto hecho de que los policías le quitaran las esposas y que no se formularía cargos, así como el hecho de haber sido obligado a pagar las supuestas hojillas, sin entregársele el producto y que le haya quitado la factura, así como que estos hechos hayan ocurrido desde las 12:00 de la noche del día 13 de abril de 2009 hasta las 05:00 a.m.

Niego y rechazo, que supuestamente el actor se haya dirigido a la Inspectoría de trabajo, que posteriormente se haya dirigido a la fiscalía y finalmente hay ido a la Defensoría del Pueblo, hechos estos que desconozco totalmente, ya que es imposible tener conocimiento y control de las actuaciones que pueda realizar el actor fuera de su horario de trabajo, pudiendo dirigirse o realizar cualquier tipo de actividad que bien considere ejecutar.

(…)

Niego y rechazo por ser falso, que el actor se haya retirado de manera justificada de su puesto de trabajo, ya que es falso que haya presentado carta de renuncia alguna y que la misma no se le haya recibido, así como que haya enviado comunicación con acuse de recibo y que se le haya negado a recibirla, todos estos hechos son falsos, cuando lo que realmente ocurrió fue que el trabajador cometió fallas o incumplimientos en sus obligaciones derivadas de su relación laboral, situación esta que hizo que se tramitara dos solicitudes de calificación de falta previa a culminar la relación laboral ante la inspectoría del trabajo de este Estado, tal y como se observa en las pruebas traídas a este proceso, quien de manera muy habilidosa pretende sorprender la buena fe de este Tribunal con unos supuestos hechos que jamás ocurrieron y pretender justificar sus incumplimientos y hacerse acreedor de las indemnizaciones por retiro justificado.

Niego, rechazo y contradigo que mi representada haya incurrido en las supuestas infracciones, que pretende hacer ver a este Tribunal y con ellas demandar una indemnización por supuesto daño moral, totalmente infundada, tales como:

• Es falso que se haya privado injustificadamente de la libertad al hoy actor, al no dejarlo retirar de la sede de la empresa al culminar su jornada de trabajo, lo cual jamás ocurrió.

• Es falso que se le haya imputado al trabajar el hecho de que se haya tomado unas hojillas de afeitar y menos aun que se haya ejercido una constante presión psicológica, y que se le haya ordenado desnudarse para requisarlo, hechos estos que como mencione anteriormente son falsos y jamás ocurrieron.

• Que se le haya notificado a la policía, que el actor haya sido esposado y expuesto al escarnio público de los compañeros de trabajo y demás persona que se encontraran en el hipermercado, lo cual es falso, ya que estos hechos jamás ocurrieron.

• Que la empresa haya pretendido hacer justicia por su cuenta, y menos aun pretender haberle solicitado la renuncia a su puesto de trabajo, hechos estos que como ya indique, jamás ocurrieron.

• Finalmente, es totalmente falso, que desde el día 14 de abril de 2009 hasta el día 14 de julio de 2009, se le haya proporcionado un maltrato consistente en una presión psicológica, al no dirigirle la palabra los gerentes y subgerentes al actor.

Por lo tanto niego y rechazo de manera categórica que mi representada haya incurrido en un hecho ilícito, de conformidad con el artículo 1185 del código civil, pues son totalmente falsos los fundamentos de hechos en que se basa el demandante, hechos estos que jamás ocurrieron, e consecuencia desconozco y niego el daño moral.

(…)

Indemnización por daño Moral,

Niego, rechazo y contradigo la procedencia del daño moral en virtud de que para qué nazca el derecho a reclamar la indemnización por ese daño es indispensable demostrar la ocurrencia del hecho ilícito, lo cual en la presente causa, como apreciar este juzgado, no quedo (sic) probado por ningún medio, los hechos con los que se pretende sustentar la procedencia de esta indemnización, con el hecho de haber recibido malos tratos, por todas las acusaciones del patrono en su contra, que haya recibido un trato humillante al habérsele requerido se que desnudara, al haber sido esposado y compelido a renunciar y sobre todo que haya quedado como un delincuente ante sus amigos, compañeros de trabajo y cliente del hipermercado, son totalmente falsos y no se demostraron en manera alguna.

En todo caso en el supuesto negado que si fueran reales todos esos hechos, el demandante debió denunciar a Empresas Garzón, y a sus empleados a fin de que se iniciara la investigación penal y con ello el Fiscal del Ministerio Publico, (sic) finalizara el proceso con un acto conclusivo acusatorio, sin embargo, el mismo no sería suficiente, ya que es menester sentencia definitivamente firme donde se responsabilice penalmente, a los representantes legales de la empresa, sub gerentes, empleados o personas que supuestamente hayan cometido el tipo penal (privación ilegitima de la libertad que el actor pretende alegar en esta demanda, así como los funcionarios que supuestamente lo vejaron y en todo caso la acción por daño moral, sería contra de estas personas naturales y no en contra de la empresa, pero tal y como sucedió en la realidad el demandante denunció fue a los funcionarios policiales, lo cual concluyó con una sentencia de sobreseimiento de la causa, es decir, que no se pudo demostrar los hechos en los cuales fundamentaba la ocurrencia de un supuesto delito, razón por las cual los hechos en los que fundamenta la presente demanda son igualmente falsos, pues son los mismos.

Es importante destacar el hecho de que si fuera cierta la situación de desmejora en sus condiciones de trabajo, el actor debió haber solicitado que se iniciara por ante la sala de fueros de la inspectoría del trabajo, el procedimiento de desmejora y la restitución a las condiciones previa a la misma, ya que se encontraba amparado por el decreto de inamovilidad laboral decretada por el Presidencia de la República, con lo cual igualmente hace que sean totalmente falsos los hechos alegados y con los que pretende reclamar la procedencia de la indemnización por daño moral por la exorbitante cantidad de (Bs. 150.000,00).

Por otra parte en supuesto negado que se declarada procedente la indemnización por daño moral es evidente que la cuantía estimada es totalmente desproporcionada y exagerada, y es evidente que no obedece a un criterio lógico, pues si bien los supuestos hechos que hayan vejado, insultado, irrespetado, agredido psicológicamente y privado ilegítimamente de su libertad pueden generar un daño e su parte afectiva o moral, no es menos cierto, que sean de unas circunstancias tan graves como para ser indemnizadas por la exorbitante suma que pretende el demandante, pues si bien la parte afectiva o moral no tiene valor económico o precio, tampoco se puede pretender general un enriquecimiento a partir de esas circunstancia, enriquecimiento indebido o ilegal, pues simplemente se está tomando como parámetro para pedir una indemnización tan elevada la condición económica o patrimonio de mi representada y no realmente los supuesto hechos que ocurrieron ese día, lo que evidencia lo desproporcionado de la pretensión. (…)

.

Como se evidencia del escrito de contestación fue negado en forma absoluta que hubiese ocurrido alguno de los hechos expuestos para el reclamo del daño moral; esto es, que según la empresa nunca sucedió nada la noche del 12 y la madruga del 13 de abril de 2009.

Conocida la pretensión de la parte demandante – recurrente, se hace necesario previamente analizar los medios probatorios aportados por las partes, tomando en consideración que lo que se pide es una cantidad líquida de dinero por concepto de daño moral, por los hechos ilícitos ut supra mencionados. En consecuencia, y de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil Venezolano, la carga de la prueba corresponde al demandante, esto es, demostrar los hechos ilícitos invocados.

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales:

1. - Documental denominada recibidos de pagos de salarios devengados por el accionante, desde el día 30 de noviembre de 2006 hasta el 13 de julio de 2009, a los fines de probar el salario devengado, los cuales están marcados con la letra “A”, agregados a las actas procesales a los folios del 69 al 131. En relación a dichas documentales, los mismos no fueron impugnados, desconocidos o tachados por la parte contraria; razón por la cual, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorgan valor jurídico probatorio como demostrativo de los salarios devengados por el trabajador. Y así se establece.

2. - Documental denominada factura de pago emitida por la Sociedad Mercantil “Empresas Garzón C.A.”, de fecha 12 de abril de 2009, signada con el número 040245, a nombre del ciudadano J.D.S.G., con lo cual se pretende demostrar que el día 12 de abril de 2009 a las 6:19 p.m., la parte demandante pago la cantidad de Bs. 85,68, la cual esta marcada con la letra “B”, agregada a las actas procesales al folio 132. En cuanto a dicha prueba, no fue impugnada, desconocida o tachada por la parte contraria; razón por la cual, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor jurídico probatorio como demostrativo del pago realizado por la compra de un pendrive a la empresa Garzón C.A. que ese pago se efectuó a las 18:19.54 (6 horas, 19 minutos y 54 segundos) del día 12 de abril de 2009. Y así se establece.

3. - Documental denominada “Recibo de Compra Maestro” (constancia de pago a través de tarjeta de débito), de fecha 13 de abril de 2009, por la cantidad de Bs. 37,58 emitido por punto de débito ubicado en el Hipermercado Garzón, el objeto de este elemento es probar que la parte demandante pagó por exigencia de la demandada las hojillas de afeitar, la cual esta marcada con la letra “C”, agregada a las actas procesales al folio 133. En cuanto a dicha prueba, no fue impugnada, desconocida o tachada por la parte contraria; razón por la cual, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor jurídico probatorio como demostrativo del pago realizado. Y así se establece.

4. - Documental denominada “Recibo de Consignación de Telegrama” dirigido a la empresa demandada, de fecha 14 de julio de 2009, emitido por el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), marcada con la letra “D”, inserta a las actas procesales al folio 134. Con esta prueba se busca demostrar la voluntad del trabajador de retirarse de la empresa, no siendo recibida por la empresa. Razón por la cual, se le otorga valor jurídico probatorio, por ser un documento público administrativo, como demostrativo que actor envió un telegrama a la demandada, indicando IPOSTEL que: “SU MENSAJE NO FUE ENTREGADO MOTIVO RECHAZADO POR EL DESTINATARIO” (L.C.). Y así se establece.

5. - Documental consistente Copia certificada del expediente Nº LP01-P-2009-004560, de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, con la que se pretende probar los hechos narrados en el libelo de demanda, está marcada con la letra “E”, y agregada a las actas procesales a los folios del 135 al 184, ambos inclusive. En relación a este elemento probatorio, se trata de las copias certificadas del expediente signado con el Nº LP01-P-2009-0004560, que cursó por ante la Fiscalía Décima Tercera Del Ministerio Público, es un documento público. Razón por la cual, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor jurídico, como demostrativo de los hechos ocurridos en la noche del día 12 y en la madrugada del día 13 de abril de 2009, siendo importantes las entrevistas que se levantaron en actas, por tratándose de declaraciones que se realizaron ante un funcionario público, y que serán consideradas para la presente decisión; se advierte que esas deposiciones se citan adelante. Y así se establece.

6. - Documental consistente en Acta elaborada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, en donde se dejó constancia del trato que le daban los superiores al demandante marcada con la letra “G”, agregada a las actas procesales a los folios del 186 al 190, ambos inclusive. En relación a esa acta, que fue levantada por funcionarios de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, por ser un documento público administrativo. Razón por la cual, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor jurídico, como demostrativo de la inspección especial administrativa realizada a la empresa demandada, en fecha 10 de julio de 2009; donde se dejó constancia del reclamo que hace el actor por la solicitud de cambio de horario, vacaciones u otros hechos similares, respondiendo la parte patronal sobre el procedimiento que debe seguir para solicitar lo anterior; también se dejó constancia de que los supervisores, subgerentes ya no le responden los saludos de buenos días, tardes entre otros, generándole cierta incomodidad en su ambiente laboral. Y así se establece.

2. - Pruebas Testifícales:

   La parte demandante promueve la declaración como testigos de los ciudadanos G.A.G.C., J.B.P.A. y C.J.V.M., quienes expusieron en la audiencia oral y pública de juicio lo siguiente:

   El Ciudadano C.J.V.M.:

   A las preguntas realizadas por su promoverte, señaló lo que resumidamente se trascribe y que se considera para la valoración:

   - Que conoce a J.D. desde hace aproximadamente tres años, que le consta donde trabajaba, es decir, en empresas Garzón; señala que el día 13 de abril, yo (testigo) estaba trabajando en el horario de 12:00 de la noche a 6:00 a.m., y mi compañero Juan también trabajaba de cajero, con el horario de 6:00 p.m. a 12 hasta las doce de la noche, cuando yo estaba llegando estaban revisando a mi compañero, normalmente no se revisaba al personal, a él lo revisan y sale a esperar el transporte pero como el vivía cerca no esperaba el transporte, él se quedó hablando, y luego, lo hacen regresar nuevamente para revisarlo por unas supuestas hojillas que había tomado, en ese momento lo suben al segundo piso y yo sigo trabajando, de verdad ahí no se, creo que estaba hablando con el Subgerente, yo sigo con mis labores, como a las 2:00 a.m., ya que una de mis funciones era recorrer los pasillos y recoger los productos que la gente no se los lleva, lo veo que estaba hablando en la escalera con el Sub-gerente, luego no supe más, hasta aproximadamente a las 3:30 a.m., cuando llega una comisión de la policía con dos funcionarios y estos suben al segundo piso, lo tienen en la parte administrativa donde se maneja la parte de seguridad, y según los rumores, lo habían hecho desnudar, rumores de la gente que había estado arriba, ya que todo el mundo estaba pendiente de lo que pasaba; al rato lo veo que lo sacan esposado hasta el ascensor, porque de la caja se ve el pasillo que va a administración, lo tienen un rato ahí y luego lo regresan esposado, y no supe mas nada de él, hasta las 5:15 a.m., que pasa por la caja cancelando el producto y el producto no se lo lleva; luego de ese día el trato fue discriminatorio, estaba como señalado, no era expresamente que no podíamos hablar con él (demandante) pero el que se acercaba a él, era sospechoso, como si estuviera en una actividad ilícita; lo tenían en una caja fija donde había una cámara de seguridad, ahí lo tenían vigilado en forma permanente, el horario y las cajas eran rotativas pero a él lo tenían en una caja fija y nadie se acerca a él, porque lo tenían vigilado.

   A las repreguntas efectuadas por la contraparte, señaló:

   Que trabajó para empresas Garzón hasta el 17 de mayo, de verdad que no recuerdo exactamente la fecha, tuve que retirarme por una oportunidad mejor de trabajo. Que en la madrugada no hay casi personal, nosotros nos damos cuenta si alguien entraba en la oficina de administración; que suponía estaba en la oficina de administración; que las oficinas de administración tienen un horario hasta 6:00 p.m.; que habían turnos rotativos, lo que pasaba con Juan es que estuvo en el horario de 6:00 pm. a 12 de la noche, porque estudiaba.

   A las preguntas realizadas por el Juez, contestó:

   El número de caja fija asignada a J.D.S.G. era la caja 5 ó 6; cree que es la 5, es la caja normal que está después de la caja 4 express; Que, [el testigo] trabajó en el año 2009 en el cuarto de seguridad, que está dentro de la parte de administración; que en la noche el control lo ejerce un Sub-gerente de piso, que se encarga de todas las áreas desde las 12 de la noche hasta las 6:00 de la mañana; que la comisión policial no se lo llevó, lo sacan esposado hasta el ascensor lo retuvieron un momento y luego se regresaron a administración, no lo sacaron de la sede de la empresa, el trato normalmente de la empresa es bueno. Que no los hacían firmar ninguna renuncia en blanco antes de iniciar a trabajar en dicha empresa.

   En cuanto al ciudadano C.J.V.M., fue conteste en sus dichos, por ende, se le concede valor a los mismos, en cuanto: Que cuando llegó vio que estaban revisando a actor; que retuvieron al ciudadano J.D.S.G., desde las 12:00 de la noche hasta las 5:15 am.; que pasó por caja y pagó las hojillas; que la comisión policial lo esposó y lo llevó esposado hasta el ascensor, manteniendo allí un rato; que el trato después del día 12 de abril, fue discriminatorio y que los compañeros no se les podía acercar, que lo tenían en una caja fija vigilado con una cámara de seguridad. En tal sentido, se le otorga valor probatorio como demostrativo de los hechos ocurridos en día 12 de abril del 2009. Y así se establece.

   Ciudadana G.A.G.C.:

   A las preguntas efectuadas por la parte promoverte, respondió:

   Que, conoce de vista trato y comunicación a J.D.S.G., desde hace aproximadamente dos años desde que comenzó a trabajar en empresas Garzón, que el (demandante) trabajaba en empresa Garzón como cajero de la empresa, el día 12 luego que ingresamos a la empresa, él (actor) disponía de un horario de 6:00 p.m. a las 12 de la noche; que, yo (testigo) de 5:30 p.m., nos encontramos en la parte donde recogemos el fondo que es la caja principal, luego cada quién fue a su sitio de trabajo ya que a nosotros nos rotan diariamente de caja, cada quién tiene una caja asignada, luego como a las 11:30 p.m. - 12:00 de la noche nos disponíamos a salir por la puerta principal de la empresa, porque la puerta de personal se encontraba cerrada a esa hora, en el momento en que salimos estaba el vigilante y el personal de prevención, fuimos revisados y nos dejaron salir; en el parte del lobin de la empresa hay unos tubos, nos sentamos un rato a esperar el transporte, ya que el transporte no está fijo por la empresa, luego como a los 15 ó 20 minutos llega uno de prevención, y le dice a J.D. que tiene que entrar a administración, no tenía conocimiento por qué se lo estaban llevando, en el lapso que él demora, llegó el transporte y me estoy (testigo) montando al transporte y llega el de prevención y me dice que me tengo que bajar, e ir a la oficina, me bajo del taxi, subo a administración y llega J.V. y A.M., y me dicen que tengo que sacar todo lo que tengo encima, me revisaron bolsillo por bolsillo, supe que tenían a J.D. en administración, les pregunte qué problema había y me dijeron que sacara las hojillas que yo las tenía, les dije que cuáles hojillas, y dijeron que las que me había entregado J.D., me dijeron que no me podía retirar de las instalaciones, porque me habían visto por la cámara con J.D., en un momento dado y estaba camino a perfumería, porque J.D. me dijo que fuéramos a la perfumería que se iba a comprar unas hojillas, pero no habían y no nos acercamos, y cada quién agarro para su caja, y dijeron que iban a llamar el Grim, pero lo insultaban, le decían estúpido y escuchó un maltrato verbal, a la hora me dijeron que me podía retirar y perdí el transporte, pero ellos me pagaron un transporte adicional, y como a la hora llame a J.D. para que me contara y me dijo que todavía estaba en la empresa, me contó que lo desnudaron y que luego lo mandaron vestir, que habían con él cuatro personas, que le decían que no lo iban a dejar ir, él dijo que le tenían la carta de renuncia, que el no iba a firmar nada, como a las 3:30 a.m. o 4:00 a.m., me dijo que los del Grim habían llegado, hubo un momento en que lo llame y me colgaron la llamada, después lo volví a llamar y me dijo que estaba esposado, no supe mas de él y lo que hice fue llamar a la Sub-Gerente M.B., y de ahí no supe más de parte de la Sub-Gerente y después J.D. me llamó y me dijo que no me preocupara que ya lo habían soltado y que había pagado el producto.

   Continuo exponiendo la testigo, que el trato que le daban los empleados de seguridad a J.D., era un trato donde no le hablaban, lo tenían en una caja fija, que si se le acercaba era como si estuviera planeando algo, no lo dejaban movilizarse a menos de que estuviera en su hora de descanso y si había alguien comiendo con él (demandante) eso era como un delito.

   A las repreguntas formuladas por la contraparte, señaló:

   Que trabaja para las empresas Garzón como cajera, que hay horarios rotativos, ya que ella los cumplía cuando empezó a trabajar en la empresa y ahora cumple horario nocturno desde hace dos años, el día 12 de abril, terminó el turno a las 12 de la noche; que, si le consta que hay servicio de cámara de seguridad, en partes de la empresa no hay cámaras, pero es en la panadería; que no fue obligado a subir; que no le consta, porque no estaba presente en el acto cuando le quitaron la ropa y lo requisaron, porque solo sube directamente el empleado, y el de seguridad y siempre con un Subgerente, por lo tanto, no le consta porque no lo vio, sólo por información de él (demandante); en cuanto que fue esposado no le consta por verlo, sino por información que él (demandante) le dijo en el momento que lo llamó; que le consta que el personal que no es revisado, es devuelto para que lo revisen, tanto en puerta de salida como puerta del personal, nosotros somos revisados antes de salir de la empresa.

   En relación a la ciudadana G.A.G.C., fue conteste al indicar que el ciudadano J.D.S., fue regresado por el personal de resguardo de la empresa y llevado a la oficina de administración, que a Ella también la regresaron y la revisaron, que escuchó que insultaban y maltrataban verbalmente a actor; que el actor le contó que lo habían desnudado y que le decían que firmara la carta de renuncia pero que él (actor) no la firmó y que la policía lo había esposado pero que luego lo soltaron. Razón por la cual, se le otorga valor y mérito jurídico probatorio como demostrativo de los hechos ocurridos en la noche del día 12 y la madrugada del 13 de abril. Y así se establece.

   Ciudadano J.B.P.A.:

   A las preguntas realizadas por el promoverte, expuso: Que, conoce a J.D. desde hace un año; que trabaja en el Garzón en el cargo de cajero; que, el día 13 de abril, él (testigo) trabajó ese día de 11:00 p.m. a 6:00 a.m., y a eso de las doce y media de la noche él (testigo) estaba barriendo las cajas con otros compañeros, cuando un personal de prevención mandó a retirar la basura de todas las líneas y la subieron a la oficina de prevención, la revisaron sin saber el porqué y no encontraron nada, al cabo de unos minutos escuchamos que habían mandado a bajar a un cajero de los taxis de transporte, que presuntamente se había hurtado algo, y a eso de la 1:00 a.m.., vio que estaba el cajero J.D. con el Subgerente en el área de la escalera, platicando allí; luego como a las 3:30 a.m – 4:00 a.m., había un personal de prevención y le contó que lo tenían en la oficina de prevención, que lo habían requisado y no le habían encontrado nada, que lo habían hecho desnudar, y que a él (personal de prevención) lo habían bajado de allá, porque no estaba de acuerdo con el procedimiento que estaban haciendo, que, a eso como a las 4:00 a.m.., llega una comisión de la policía y entran al Garzón, después como a las cuatro y tanto, él (testigo) estaba en el área del ascensor y vio cuando sacaron a J.D.d. la puerta de administración al ascensor esposado, se quedaron unos minutos en el ascensor y luego regresaron a la administración, luego de eso no lo vio más hasta la hora de su salida a las 6:00 a.m., cuando vio a J.D. que estaba en la puerta de salida. Bueno posterior a ese día, yo estaba trabajado por línea de cajas y vi cuando le dijeron a J.D. que se quitara un suéter que él tenía y J.D. les digo que él tenía derecho a tenerlo y los de supervisión siempre estaban pendiente de J.D..

   A las repreguntas realizadas por la contraparte, señaló: Que él (testigo) presta servicios para el Garzón, en el cargo de mantenimiento, que el día 12 entró a las 11:00 p.m. y salio a las 6:00 a.m. del 13, porque su compañero subió la basura la revisaron y la volvió a sacar de la oficina, no me consta que fue obligado a subir, tampoco me consta que fue maltrato, vejado y humillado y tampoco me consta que fue desnudado y que lo tocaron en sus partes intimas, en cuanto a la firma de la renuncia, no me consta que lo obligaron, pero a los demás compañeros le ha pasado eso, le consta que llegaron los policías porque alrededor de las 4:00 a.m., él estaba barriendo en el lobín del hipermercado cuando entró la comisión de la policía, en cuanto a que fue esposado, le consta porque él estaba pasando por el área del ascensor y vio cuando el joven J.D. estaba esposado y luego se regresaron al área de administración.

   A las preguntas realizadas por el Juez contestó: Que trabaja en el Garzón desde el 5 de julio de 2008; que A.A. es Subgerente de piso de venta y J.V. en seguridad; solo supo del mal trato un solo día cuando estaba en la línea de caja y escuchó cuando le decían que se quitara el suéter y él (actor) decía que no, porque era su derecho; que tiene información de que le hacen firmar cuando hay problemas de retención de mercancía, cuando se pasa algún producto por motivos hacen una carta de puño y letra del trabajador; que se enteró porque los compañeros han comentado eso, que todo es grabado, que cree que donde no hay cámaras es en los baños pero de resto en todos lados, hay cámaras.

   En cuanto al ciudadano J.B.P.A., se trata de un testigo presencial que fue conteste en afirmar que a las cuatro, él (testigo) estaba en el área del ascensor y vio cuando sacaron a J.D.S. de la puerta administración al ascensor esposado, se quedaron unos minutos en el ascensor y luego regresaron a la administración y que luego de eso no lo vio más hasta la hora de su salida a las 6:00 a.m., cuando vio a J.D. que estaba en la puerta de salida. En consecuencia, se le otorga valor y mérito jurídico probatorio a sus dichos. Y así se establece.

3. - Prueba de Exhibición de Documentos:

   El actor solicitó que se intimara a la parte demandada, para que en la audiencia oral y pública de juicio, exhibiera el documento siguiente:

1. - Documento consistente en Carta de Retiro Justificado, entregada por el demandante de autos a la empresa demandada, de fecha 14 de julio de 2009, el cual, fue consignado por el demandante marcado con la letra “F”, se encuentra inserto en las actas procesales al folio 185. En relación a esta prueba, al momento de la exhibición, la representación judicial de la empresa demandada señaló que se opone a dicha prueba, porque hay un recibo de Ipostel donde se específica que dicha comunicación no fue recibida por la empresa, no teniendo la demandada la mencionada comunicación. En tal sentido, se verifica al folio 185, esa misiva, mencionándose que a pesar de no constar que hubiese sido firmada como recibida; se observó persistencia en el tener constancia de esa recepción, por ello, al folio 134, hay una constancia emitido por IPOSTEL, que indica que el destinatario (un representante de la demandada) no quiso recibir el telegrama que contenía los motivos del retiro. En consecuencia, este Tribunal tiene como cierto los datos que contiene esa documental, como efecto contenido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el patrono fue contumaz en no reconocer los motivos por los cuales renunciaba el trabajador. Y así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Confesión: De la confesión realizada por el demandante en su escrito libelar específicamente en los referente a que en fecha 12 de abril de 2009, durante su jornada laboral, en su puesto de trabajo y sin permiso alguno se dirigió al área de perfumería, tomó un repuesto de cartucho Macth 3, lo pasó por el quemador de productos retirándole el código de barras y lo llevó consigo al puesto de trabajo (caja). En relación a esta promoción, fue negada en el auto de admisión de pruebas, por no cumplir con los requisitos para ser declarada expresamente confesión de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Quedando firme esa decisión al no recurrirse. Razón por la cual, no hay nada que valorar. Y así se establece.

2. - Pruebas de Informes:

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó oficiar a:

   1. La Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, ubicada en la Avenida Bolívar, Edificio Hermes, piso 4, a los fines de que informe sobre:

1. De la solicitud de calificación de falta del ciudadano J.D.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 17.523.389, en fecha 23/04/2009 y 23/07/2009.

2. Del motivo por el cuál, se pidió las respectivas solicitudes de calificación de falta.

3. El estado en el que se encuentra el trámite respectivo de las solicitudes de calificación de faltas respectivas.

4. De la existencia de algún expediente por aclaratoria laboral, reclamo laboral o por desmejora laboral que repose en ese despacho, a favor del ciudadano J.D.S.G., contra la empresa Garzón Hipermercado Mérida C.A., con ocasión del retiro justificado o injustificado.

   En cuanto a la información requerida, se encuentra la respuesta a los folios del 252 al 263, ambos inclusive, esta Sentenciadora le otorga valor jurídico probatorio como demostrativo de la solicitud de calificación de falta presentada en fecha 23 de abril de 2009, por la demandada para despedir al actor con fundamento en los literales “a”, “i” y “g” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; advirtiéndose, que en el “CAPITULO I DE LOS HECHOS”, concretamente en el folio 254, la parte demandada expone los hechos (que según sus dichos) acaecieron el 12 de abril de 2009, lo que permite a este Tribunal Superior, tener certeza que la demandada se contradice en su defensa, cuando en la contestación a la demanda negó en forma absoluta la ocurrencia de esos acontecimientos. Y así se establece.

   2. La entidad bancaria Banco Mercantil, ubicado en el sector Centro, Avenida 5, con esquina calle 18, Torre Los Andes, M.E.M., a los fines de que informe sobre:

1. De la existencia de una cuenta de Fideicomiso, a favor del ciudadano J.D.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 17.523.389, por parte de la empresa Garzón Hipermercado Mérida C.A. (EMPRESAS GARZÖN C.A.).

2. Si se trata de un Fideicomiso para el depósito de la prestación de antigüedad con ocasión a la relación laboral sostenida mes a mes con la empresa anteriormente identificada.

3. De la fecha en que se aperturó dicho Fideicomiso, a favor del ciudadano antes identificado.

4. De los depósitos realizados mes a mes, es decir, de las cantidades depositadas, así como de los intereses generados por lo depositado en el respectivo Fideicomiso.

5. Del otorgamiento de anticipos solicitados por el trabajador y autorizados por la empresa Garzón, C.A. y del monto existente actualmente y disponible a favor del trabajador.

   La respuesta se encuentra agregada a los folios 239 y 246, ambos inclusive, en consecuencia esta juzgadora le otorga valor jurídico, por ser pertinente a las resultas del caso en cuanto a la existencia de la cuenta de Fideicomiso aperturada por parte de la empresa Garzón Hipermercado Mérida C.A., a favor del ciudadano J.D.S.G., y de las cantidades y depósitos realizados mes a mes por la prestación de antigüedad y de los anticipos solicitados y autorizados, así como del moto existente y disponible a favor del trabajador. Y así se establece.

   3. Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Diresat-Mérida, ubicado en la Urbanización Pompeya, Avenida Las Américas, cruce con calle 2, M.E.M., a los fines de que informe sobre:

1. De la existencia de una investigación a favor del trabajador J.D.S.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 17.523.389, por presunta enfermedad laboral o acoso laboral o estrés laboral, padecido por el mismo y contra que empresa o empleador se dirige la misma.

2. De ser cierta la investigación, informe sobre en que consiste y en que estado se encuentra la misma, así como indicar la existencia de certificación laboral de enfermedad ocupacional alguna, padeciendo de estrés laboral o acoso laboral.

3. De no existir investigación alguna, indicar la no existencia de la misma.

   La respuesta dada a dicha información requerida, se encuentra agregada a los folios 243 y 245, ambos inclusive, de su contenido se observa que ante eso despacho no hay pendiente ninguna solicitud de investigación por asignar que corresponda al ciudadano J.D.S.G., no obstante, tal información no aporta nada al hecho controvertido, por ello, se desecha. Y así se establece.

3. - Pruebas Testifícales:

   La parte demandada promueve como testigos a los ciudadanos J.M., Á.A., S.M., J.V., C.R., Johamt Faniete y N.S., venezolanas, titulares de las cédulas de identidad números V-14.208.828, V-14.400.158, V-15.516.181, V-10.719.715, V-11.959.315, V-15.921.296 y V-17.894.427, respectivamente. Observado esta Juzgadora, que sólo se presentaron a rendir declaración los ciudadanos Á.A. y S.A.M.A..

   En relación a los testigos que asistieron a la audiencia y rindieron sus declaraciones ciudadanos Á.A. y S.M., el apoderado judicial de la parte demandante los tachó por ser representantes del patrono, al respecto se advierte que este punto fue decidido en el primer particular del recurso de apelación; no obstante, se ratifica que el hecho de ser representantes del patrono (artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo) no los inhabilita como testigo, además que el primero, estuvo presente el día 12 de abril de 2009 (en la noche) hasta las 6:00 de la mañana del 13 de abril de ese año, y su declaración puede ser importante para las resultas de los hechos controvertidos. Y así se establece.

   El ciudadano A.A., a las preguntas realizadas por la parte que lo promovió, respondió:

   Que, si conoce a J.D.d. empresas Garzón, donde él (testigo) labora desde hace cinco años, que los hechos ocurridos son los siguientes: yo (testigo) me encontraba de guardia, estaba recibiendo la misma a las 10:00 p.m., cuando el ciudadano J.D. se encontraba en la puerta de salida, iba saliendo para su casa, le hacen un llamado a puerta de personal de la oficina de prevención y control de la tienda, al actor y sube, posteriormente, me llaman (testigo) como Subgerente encargado en ese momento, llegó al área y me notificaron sobre el caso; que luego lo abordaron a él (actor), para saber que había pasado en las palabras de él (actor); Que, vio los videos y se retiraron del sitio al self servi, que se encuentra en la parte de arriba; que empezaron a hablar y luego él (actor) se puso a hablar por el celular y fue corriendo el tiempo; que el actor estuvo todo el tiempo en el área de self servi, hasta las 4:00 ó 4:30 a.m.. aproximadamente; que el actor, le dijo que se iba a retirar, y yo le dije que se esperara y en ese momento se apersonó la policía que la había llamado la parte de prevención y control para notificarle del caso, ellos (policía) se apersonaron a la parte de prevención y control, vieron el video, la evidencia, y llamaron a un fiscal que les dijo que procedieran, de allí ellos tomaron posesión del caso, en ese momento llame al Gerente para ver si se va a colocar la denuncia y él dijo que no, los policías procedieron a cerrar el caso.

   Expuso, que lo único que se hizo fue cacharlo como cualquier persona, fue revisado por la falta del cartucho, no se retuvo, porque en todo momento estuvo en el área del self servi, hablando por teléfono con una compañera de trabajo. Que en ningún momento se le exigió que firmara una carta de renuncia, lo que se hizo fue hablar con el para ver que decisión se iba a tomar, que no tiene conocimiento si fueron cancelados los cartuchos.

   A las repreguntas formuladas por la contraparte, señaló: Que ocupa el cargo de Subgerente de Alimentos, para el momento en que sucedieron los hechos ocupaba el cargo de Subgerente de Producción, que representa a la empresa pero ilimitadamente, porque para eso están los Gerentes, cada quién en su área, que el horario de J.D. era de 5 ó 6 de la tarde hasta las 10 de la noche, que no recuerda muy bien, que lo que canceló fue un pendrive, las hojillas no, violando las políticas de la empresa, porque él mismo (actor) las paso por su caja y el quemador, que no tiene conocimiento de que pago las hojillas, que en ningún momento se retuvo, permaneció en el área de self servi hablando por teléfono. Que Miquelena era Inspector de Producción y Control para ese entonces, quien estuvo presente para ese momento, que a él (actor) lo subieron y después fue que llegue (testigo) a dicha área, que no sabe si pago las hojillas.

   A las preguntas realizadas por el Juez, contestó: La persona llega a la bóveda, cuadra su caja y cuando hay faltante, ellos pagan, pero yo (testigo) no tengo acceso a la bóveda, que cuando hay un faltante dependiendo de cuál sea se revisa por sistema, y hay procedimientos que (el testigo) se imagina que por el monto tiene que ser cancelados, de los hechos hay una parte que esta grabada, que no se llamó a la policía, que la policía hacía su recorrido y entonces se le comentó sobre el caso y ellos subieron a verificar que había pasado; que, ellos (policías) entraron a las 4:45 a.m., y a las 5:15 a.m., ya se habían retirado, que no recuerda el nombre de los policías que estuvieron presentes; que cuando el personal sustrae los productos, tienen un comité de trabajadores donde estos están presentes en el momento en que se encuentra con los productos, que, ese comité tiene funcionando como año y medio como desde el 2008.

   En relación al ciudadano Á.A., esta sentenciadora señala que es un testigo presencial en la ocurrencia de los hechos como Subgerente de Producción, para el momento en que ocurrieron los hechos estaba de guardia; sin embargo, no se le otorga valor jurídico probatorio por ser contradictorio en sus dichos, al indicar primero “en ese momento se apersonó la policía había llamado la parte de prevención y control para notificarle del caso, ellos (policía)” y “que no tiene conocimiento si fueron cancelados los cartuchos”. Posteriormente, a las preguntas formuladas por la contraparte respondió: “que lo que canceló fue un pendrive, las hojillas no”; y posteriormente, a las preguntas realizadas por el Juez alegó “que no se llamó a la policía, que la policía hacía su recorrido de rutina y entonces se le comentó sobre el caso y ellos subieron a verificar que había pasado”. Además, es de mencionar, que hay contradicción con la entrevista Ministerio Público, que consta a los folios 155 y 156 [tomándose aquella, que se transcribe más abajo, por ser conteste en los hechos expuestas en las otras entrevistas], y al no dar certeza la que rindió en la audiencia oral y pública de juicio, no se valora. Y así se establece.

   El ciudadano S.A.M.A., respondió al interrogatorio formulado por el promoverte:

   Que, si conoce a J.D.d. las empresas Garzón, que trabaja para empresas garzón (testigo), que si tiene conocimiento de los hechos; que él (testigo) estaba trabajando en el área de monitoreo cuando el inspector le señaló que el cajero ingreso al área de perfumería y tomó un cartucho, indicándole que le hiciera seguimiento con las cámaras, y al hacerle seguimiento se le visualizó el cartucho en sus manos, que el cajero se dirigió a la caja, pasando por la caja Nº 25 y lo pasó por uno de los quemadores, luego se dirigió al área de bóveda, a recoger su efectivo para irse a laboral; luego lo pasó por otro quemador de la caja Nº 24; luego se detuvo a conversar con otra cajera; luego el supervisor Yossi ingresó a trabajar y desde ese momento se le mantuvo la cámara fija hasta que él entregó la guardia a las 11:00 p.m.

   A las repreguntas realizadas por la contraparte, señaló: Que actualmente ocupa el cargo de Inspector de Prevención y Control; que sus funciones es coordinar al personal; que si tiene la representación del patrono en la zona donde ejerce la función; que entregó la guardia a las 11:00 p.m. (testigo); que J.D. todavía estaba trabajando cuando él entregó la guardia; que no vio lo acontecido en la madrugada del 13 de abril de 2009.

   A las preguntas realizadas por el Juez contestó: Para el día 12 de abril de 2009, él era asistente del área de monitoreo, cumplía un horario de 3:00 p.m., a 11:00 p.m., que J.D. ingreso a las 5:50 p.m., que el horario normal es de 6:00 p.m. a 12 de la medianoche; que cumplió ese día las labores que siempre cumplía de monitoreo; que se retiró a las 11:00 p.m., y que J.V. le recibió la guardia, que no sabe más, porque él entregó la guardia y se retiró, que sólo viene a declarar lo que sucedió el día 12 de abril, que no tiene conocimiento de lo sucedido el día 13 de abril de 2009. Que trabaja en Garzón desde el 16 de agosto de 2006.

   En cuanto al ciudadano S.A.M.A., esta sentenciadora no le otorga a sus dichos valor jurídico, por exponer que no tiene conocimiento sobre los hechos acaecidos después de su jornada de trabajo (11:00 p.m.) del día 12 de abril del 2009, y todos los hechos narrados para el reclamo del daño moral, fue después de las 12:00 de la media noche, por ende, se desecha del proceso. Y así se establece.

   INSPECCIÓN JUDICIAL ACORDADA Y PRACTICADA DE OFICIO POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

   En la oportunidad de la audiencia oral y pública de juicio, el Juez a quo acordó el traslado del Tribunal a la sede de la demandada Empresas Garzón, C.A. con el fin de llevar a cabo una inspección judicial, y observar los sitios señalados en la audiencia, como fueron: El área de administración, prevención y control, y dónde se encuentran las cámaras de seguridad.

   En el momento de comenzar la inspección judicial, el juzgado a quo se trasladó al área de monitoreo, señalando la ciudadana M.B., que si hay un archivo pero no de todo, sino de cierto tiempo, que básicamente dura una semana las grabaciones, que 7 días duran en el CPU y luego se borran, aduciendo que cuando hay casos específicos, el departamento de prevención y control graban el video. El Juez preguntó, si tenían lo ocurrido el día 12 y 13 de abril de 2009, manifestando que sí. Luego el Tribunal, se trasladó al área de bóveda, preguntando cómo se realiza el reporte de las cajas, y los mencionados ciudadanos (Yossman Sánchez, R.M. y Jornal Velazquez, que se identificaron como cajeros principales los dos primeros y el último cajero), manifestaron que Ellos no tienen conocimiento del horario, porque se encargaban de entregar el dinero a los cajeros, dependiendo del horario de cada uno, si por ejemplo, entran a las 8:30 y sale a las 3:30 a esa hora le reciben el dinero, chequeando con lo que traen en físico, mediante un control electrónico, que cierran, firman y dejan el físico en bóveda. Cuando se paga por vía electrónica, se procesa por los puntos de ventas y eso también lo chequean en bóveda, cada punto da un cierre y un total con sus soportes de cada una de las tarjetas que se reciben, eso es para todo tipo de tarjetas. El Tribunal les preguntó a los encargados de bóveda sobre los soportes de los días 12 y 13 de abril de 2009, y contestaron que no lo tenían y que el vauche debe estar en el almacén. Por otro lado, se verificó en la caja Nº 25, que fue señalada por el testigo (S.M.), demostrando con un producto que se pierde el precinto, ya que los productos cuentan con un precinto de banda blanda, señalando los notificados que una vez que se pasa por el quemador al momento de salir no se activa el producto.

   Por otro lado, el Juez notificó a los miembros del Sindicato de la empresa Garzón C.A., señalando el ciudadano C.P., que labora en la empresa desde el 7 de julio de 2005, que es especialista de Almacén y miembro del Sindicato, que es Secretario de organización de SITRAGARZÓN; que el sindicato está constituido desde hace mes y medio; que antes de constituirse el sindicato fue delegado; que el comité de trabajadores viene funcionando desde que comenzó la empresa Garzón. Que conoció al ciudadano J.D.S. cuando era delegado de higiene y seguridad, que tenía (Carlos) un horario de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m, y los sábados de 7:00 a.m. a 11:00 a.m, es decir, horario sólo diurno.

   Posteriormente, se llamó al ciudadano J.F.T.V., quien manifestó que “es ejecutivo de atención al cliente y secretario general del sindicato, que labora desde hace 4 años y 4 meses, que antes del Sindicato funcionaba el delegado de prevención. Que para el 12 de abril del 2009 existía el delegado de prevención. Que el sindicato se constituyó el 1º de diciembre de 2009. Que sí conoció del caso de J.D.S.. Que él (Jhon Vera) tiene horarios rotativos que para ese momento (12 y 13 de abril) tenía un horario de 3:30 p.m. a 11:00 p.m. y actualmente está de 1:30 p.m. a 9:00 p.m.. Que se entrevistó con J.D. el día siguiente de lo acontecido y le dio su versión, porque como delegado de prevención estaba facultado para escuchar su reclamo y en vista de la situación que había ocurrido, le dio toda la información al respecto. Que si quedó por escrito los hechos suscitados y se tomó como medida notificar al Instituto, en el anexo 12 donde quedan las novedades de los casos mensuales. Que el anexo 12, se entrega los 5 primeros días de cada mes para ser llevado al seno del comité, que el comité esta conformado por 4 representantes de los trabajadores y 4 representantes del patrono. Que se dejó por escrito que hubo un inconveniente con el ciudadano J.D.S., que ellos (delegados) hasta cierto punto vieron maltratos por parte de la empresa pero ellos (empresa) dieron sus alegatos y cada quien expuso los motivos. Que como delegados lo que hicieron fue que por medio de un acta dejar, que al momento de subir un trabajador al departamento de prevención y control se les fuera notificado al delegados de prevención (de guardia), antes para estar ahí, para que no se presentará lo que se presentó con anterioridad (con J.D.S.), aduciendo que eso se ha venido llevando a cabo y está ahí en el libro de actas.”

   Vista la inspección judicial acordada de oficio por el a quo, esta Sentenciadora, observa que existe un video de los hechos ocurridos el día 12 y 13 de abril de 2009; que, a raíz de los hechos suscitados ese día, los miembros del sindicato levantaron un acta, dejando constancia que a partir de ese momento cada vez que suba un trabajador al departamento de prevención y control, se les debe notificar al delegado de guardia, y que este presente como testigo, con el propósito que no ocurra lo que sucedió con J.D.S.; que, ellos (delegados de prevención y actualmente miembros del sindicato) en el caso de J.D., observaron maltratos por parte de la empresa. En consecuencia, se le otorga valor probatorio a la inspección realizada en los puntos aquí determinados. Y así se establece.

   DE LO SOLICITADO A LA PARTE DEMANDADA EN LA INSPECCIÓN JUDICIAL, ACORDADA DE OFICIO POR EL A QUO :

   El Juez, en el momento de la realización de la Inspección Judicial, le ordeno a la parte accionada consignar: 1) Los videos de los hechos ocurridos los días 12 y 13 de abril de 2009; y 2) El reporte de las facturas de venta de los días señalados anteriormente. En tal sentido, se observa, que la accionada no consignó todo lo requerido, sino parte del video y algunos reportes.

   En cuanto a las facturas presentadas, constan a los folios del 282 al 305, ambos inclusive, de su contenido no se percibe con claridad qué productos fueron cobrados por parte de la empresa, se trata de un grupo de reportes muy genéricos; en tal sentido, se desechan del proceso. Y así se establece.

   En relación al video presentado, este Tribunal lo revisó, evidenciando que no consignaron la reproducción completa desde las 5:50 p.m. del día 12-4-2009 hasta las 6:00 a.m. del 13 de abril del 2009, sólo entregaron parte del mismo (es decir, algunos minutos de la grabación), no pudiéndose observar los hechos ocurridos en la madrugada del día 13 de abril de 2009. Al respecto este tribunal se pronunciará en el punto siguiente.

   En la audiencia oral y pública de apelación este Juzgado ad quem, solicitó de oficio a la parte accionada consignará dentro de los dos (2) días hábiles siguientes el video completo de la filmación de: 1) La oficina de Prevención y Control de la Empresa; 2) Del Pasillo que va desde la oficina de prevención y control al ascensor; y, 3) Del Self Service; del día domingo 12 de abril del 2009 a partir de las 6:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. del lunes 13 de abril del 2009; Y que al Actor, consignará el Estado de Cuenta donde le fue descontado el pago de las hojillas.

   En relación a lo solicitado al actor, se observa que al folio 373, consta el estado de cuenta del Banco Mercantil donde fue debitada la cantidad de Bs. 37,58. Igualmente, al folio 133, consta comprobante de recibo de compra a Hipermercado Garzón C.A., con tarjeta maestro, pasado por punto del banco de Venezuela, realizado a la 5:19 a.m. del 13/04/2009, por un monto de Bs. 37,58. Por otra parte de las entrevistas realizadas por el Ministerio Público a los dos (02) funcionarios policiales (folios 162 y 163), ambos coinciden en afirmar que estuvieron presentes en la sede de la empresa, en la madrugada del 13 de abril del 2009, cuando el ciudadano J.D.S.G., pagó el producto. Razón por la cual, se tiene como cierto, el hecho alegado por el demandante de que le exigieron para poder retirarse del local que pagara, no entregándole el producto y quitándole la factura, y que todos los hechos alegados ocurrieron desde las 12:00 de la noche del día 12 de abril hasta las 5:20 a.m, del 13 de abril de 2009, que le fue permitido salir. Y así se establece.

   Por otra parte, la accionada no consignó la grabación completa que fue requerida en la primera instancia y por este Tribunal Superior, limitándose a presentar los primeros 11 minutos aproximadamente (desde la hora 00:22 hasta las 00:33) del video de la oficina Prevención y Control de la Empresa, es decir, desde la 12:22 hasta las 12:33 de la medianoche, alegando la representación judicial de la demandada que “que son los único que se lograron conseguir ya que el sistema de memoria solo almacenaba 72 horas luego borraba para seguir grabando, y que por lo tanto no puede obtener toda la grabación completa solicitada”. Y con las demás áreas requeridas, no indicó el por qué no las consignaba.

   En consecuencia, se evidencia tanto de la inspección judicial, de las entrevistas realizadas a los representantes del patrono, y a los funcionarios policiales, que la empresa demandada graba (por seguridad) los hechos que acontecen, por ende, se presume que existe un video que debe contener (en su totalidad) los hechos que ocurrieron el 12 y 13 de abril de 2009. En consecuencia, es indispensable mencionar el artículo 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

   Artículo 110. Si para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones, experticias y las pruebas de carácter científico, señaladas en el artículo precedente, fuere menester la colaboración material de una de las partes y ésta se negare a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria. (Negrilla y Subrayado del Tribunal Superior).

   Consecuente con la norma citada, y al exponer las partes que los hechos ocurridos fueron grabados por la cámara de seguridad de la empresa, que no fueron presentados (en forma completa) para su reproducción y esclarecer el hecho controvertido, aplicando la consecuencia contenida en la disposición retro, interpretar este Tribunal Superior, que la negativa de colaborar por parte de la empresa, es una confirmación de la exactitud de las afirmaciones que hizo el actor en su escrito libelar, es decir, se tiene como cierto que el ciudadano J.D.S.G., fue desvestido, revisado y tocado en sus partes íntimas, por el ciudadano J.M. (Inspector de Prevención y Control), y que estuvo retenido sin causa, desde las 12 de la noche del día 12 de abril hasta las 5:20 a.m., del día 13 de abril de 2009. Y así se establece.

   De igual forma, en entrevistas realizadas por el Ministerio Público a los ciudadanos: G.A.G.C., J.G.M.P., Á.J.A. (testigos) y los funcionarios policiales N.Y.R.A. y C.E.S.M., que están insertas a las actas procesales 155 al 163, ambos inclusive, se evidencia:

   1) La ciudadana G.A.G.C. expuso que: cuando se iban a retirar (Gabriela y J.D.) en la puerta de salida los revisaron, que a J.D. lo regresaron y a ella cuando se estaba montando en el transporte le dijeron que subiera al área de prevención, que ella subió y le dijeron que en los videos se veía que estaba hablando con Juan y que por eso era sospechosa, y que le iban a realizar una inspección personal, le dijeron que sacara todo lo que tenía en el bolso, que le revisaron los bolsillos y como no tenía nada la dejaron ir, que como ella vio que a Juan lo dejaron en el otro cuarto que queda en prevención entonces ella le mandó un mensaje y le preguntó que pasaba, que fue cuando le dijo que le habían hecho quitar la ropa para revisarlo pero que no le habían conseguido nada, y que le decían que tenía que renunciar, pero que ella le decía que por qué si no le habían encontrado nada, que estuvieron hablando por teléfono y por mensajes, que en el tiempo que estuvo en el área del self servi y en las instalaciones del hipermercado como a las 4:00 am le dijo a ella que le habían dicho que tenía que esperar a los GRIM; que como a la media hora le escribió y él le mandó un mensaje donde le decía que lo tenían esposado, que ella lo empozó a llamar pero no le contestó. Que al rato la llamó y le dijo que ya le habían quitado las esposas que cuando lo estaban bajando por el ascensor para llevárselo el Ingeniero L.C. había dado la orden de que o se lo llevaran preso que lo dejaran ir.

   2) Los ciudadanos: J.G.M.P. y Á.J.A., coinciden en que los hechos suscitados los días 12 (en la noche) y 13 (madrugada) de abril de 2009, fue producto de la toma de un cartucho de hojillas, realizado por el actor ciudadano J.D.S.G.. Que el mencionado ciudadano fue trasladado a la oficina de prevención y control donde mostraron los videos grabados, y que les solicitaron que pusiera el cargo a la orden por los hechos acontecidos, negándose rotundamente el mencionado ciudadano; que le hicieron una inspección personal, revisión o cacheo personalizado donde no lograron encontrar el producto, que se llamó a la policía para ver que podía hacer y a quienes les mostraron los video, que los funcionaron procedieron a esposarlo, que estuvo esposado unos minutos, que los funcionarios sacaron al ciudadano J.D.S. hacia el ascensor para llevárselo detenido; que posteriormente le fueron retiradas las esposas. Que lo subieron al área de prevención como desde las 12 y se retiró del establecimiento como a las 6:00 a.m.

   3) El funcionario policial ciudadano C.E.S.M., manifestó que se encontraban en labores de patrullaje por la avenidas Las América; cuando la central reportó que se había suscitado un robo en el hipermercado Garzón y que los vigilantes del establecimiento, tenían a la persona que había cometido el hecho, por lo que procedieron a trasladarse al lugar. Que se entrevistaron con el Gerente de turno, quien le explicó lo acontecido con el empleado, al ciudadano lo tenían en el baño y ya le habían realizado la inspección personal, que se entrevistaron con el ciudadano y les dijo que lo habían revisado, que le habían quitado la ropa, y él afirmó lo que ya les habían dicho anteriormente, pero les dijo que él había dejado el producto en la caja y que se había perdido, que no sabía quien lo había agarrado, que observaron los videos de seguridad donde se evidencia todo lo que había sucedido, que le colocaron los ganchos, que le preguntaron al Gerente si iban a denunciar para continuar con el procedimiento y les dijeron que no, por lo que procedieron a quitarle los ganchos, que estuvieron presentes cuando el ciudadano firmó un acta y canceló el producto, que estuvieron ahí desde las 4:30 am hasta las 5:15 am. Y, el funcionario policial ciudadano N.Y.R.A., manifestó que se encontraban en labores de patrullaje por las América, cuando recibieron un reporte vía radio que se había suscitado un robo en el hipermercado Garzón, que tenían a la persona que había cometido el hecho, por lo que se trasladaron al lugar. Que se entrevistaron con el Gerente de turno, quien le explicó lo acontecido con el empleado, quien en horas de la tarde había tomado un producto del área de perfumería, que había quitado el precinto de seguridad y roto el paquete; que se entrevistaron con el ciudadano, quien les indicó lo que había pasado afirmando lo que ya les habían dicho anteriormente; que le colocó los ganchos, que le preguntaron al Gerente si iban a denunciar para continuar con el procedimiento y les dijo que no, por lo que el agente procedió a quitarle los ganchos, que estuvieron presentes cuando el ciudadano firmó un acta donde dejaba constancia de lo sucedido y canceló el producto, que estuvieron ahí desde las 4:30 am hasta las 5:00 am.

   En este orden, y analizadas las declaraciones (entrevistas) realizadas ante el Ministerio Público (por los representantes del patrono, funcionarios policiales y la ciudadana G.G.), junto con las deposiciones de los testigos que fueron valorados por esta alzada ut supra; así como, lo constatado en la inspección judicial junto a las intervenciones (en especial la del ciudadano J.F.T.V., Secretario General del sindicato), y la consecuencia aplicada a la negativa de demandada de presentar la reproducción de los videos de las cámaras de seguridad, concluye quien decide que en el presente caso, si hay elementos probatorios que dan certeza de los hechos ilícitos invocados para solicitar el daño moral. Y así se decide.

   En efecto, se observa que:

   1) Hubo una retensión injustificada del trabajador en las instalaciones de la empresa, desde la hora en que culminó su jornada de trabajo (12:00 de la medianoche) hasta las 5:19 de la madrugada del 13 de abril de 2009 (hora en que pagó el producto).

   2) Que el trabajador fue objeto de una revisión, que atentó contra su dignidad y sus derechos como ser humano, pues lo desvistieron y le tocaron sus partes íntimas.

   3) Que le imputaron un hecho punible, donde no le consiguieron el producto que indicaron había tomado (las hojillas), pero además no fue denunciado antes las autoridades competentes, que son las que tienen la facultad de Ley de proceder al tratarse de hechos punibles de orden público.

   4) En la forma en que se dio contestación a la demanda, la parte niega que el actor hubiese cometido el hecho (tomar las hojillas) diciendo que eso nunca ocurrió, por ende, al demostrarse que hubo unos hechos ilícitos, la imputación de ese día y la calificación de falta permite a este Tribunal evidenciar que hubo un abuso de derecho por parte de la accionada.

   5) Que hubo maltratos verbales, y presión por parte los representantes del patrono J.M. (Inspector de Prevención y Control) y Á.A. (Subgerente de Producción, para el momento de los hechos), para que firmara la carta de renuncia, hecho este admitido en las entrevistas rendidas ante la Fiscalía (folios 155 y 156, 159 y 160).

   Ahora bien, el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un acto ilícito. Sin embargo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado en relación con la citada disposición legal, que el Juez tiene la potestad discrecional de conceder una indemnización por daño moral, pero queda sujeta a la prudencia de éste.

   La doctrina y jurisprudencia Venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (parte patronal), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado - empleado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

   Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual, se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

   Se entiende como daño moral, el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra. Aquellos derechos inherentes a la personalidad de un ser humano, como son el honor, la vida, entre otros, son derechos subjetivos tutelados por la normativa vigente en el derecho positivo.

   El daño moral afecta o lesiona esos derechos subjetivos. Del artículo 1.185 del Código Civil -norma general y subsidiaria de toda la responsabilidad consagrada en el Código Civil y en las leyes especiales- se desprende tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño; y el artículo 1.196 eiusdem, establece la reparación del daño moral.

   En tal sentido, es de advertir que el daño moral pretendido no es por el hecho del retiro justificado, ya que este se satisface con la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; sino por el hecho ilícito que fue objeto el ciudadano J.D.S.G., en data 12 y 13 de abril del 2009, en la sede de la empresa Garzón C.A., cuya probanza recaía en el demandante. No obstante, los hechos nuevos alegados por la accionada como fue que estuvo en el self servi hablando con una amiga hasta que se retiró y que le respetaron sus derechos, le correspondía a ésta demostrarlos, circunstancia que no se evidencia en los elementos probatorios ut supra analizados.

   Por las razones anteriormente expuestas, esta alzada declara procedente la indemnización por daño moral, y a tal efecto, pasa a cuantificarlo, así:

   1) Fue demostrado la entidad del daño, que consiste, en el daño que ocasionó la conducta asumida por la representación de la empresa demandada Garzón C.A., derivada de su posición fuerte, por su condición de patrono frente al trabajador ciudadano J.D.S.G. -ahora demandante-, comportamiento que es ilícito, antijurídico, intencional y excesivo, lo que origina responsabilidades o consecuencias jurídicas al empleador, por haber cometido hechos que se califican como abusivos, contrarios a derecho, lesionando determinados derechos subjetivos del demandante, cuando era su trabajador, y que se consideran derechos fundamentales, que son aquellos cuyo titular es el hombre mismo, que son propios de las personas y que tienen como finalidad prioritaria garantizar la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad, entre otros, por ende, al habérsele retenido ilegalmente (sin motivo alguno, pues no medio ninguna denuncia) al trabajador desde las 12 de la media noche hasta las 5:19 a.m., hacerlo desnudar, tocarle sus partes íntimas; recibir insultos y maltratos verbales; se quebrantó su honor, pudor y reputación, conducta que debe sancionarse por ser contraria a la ley, porque no puede ni debe ningún patrono aprovecharse de su condición para maltratar física, verbal o psicológicamente a sus empleados, humillarlos, presionando para que renuncie, como sucedió en el presente caso.

   2) Quedó evidenciado la culpa de la empresa demandada en los hechos narrados por el trabajador, y no hubo culpabilidad por parte de la víctima (actor), porque no le consiguieron nada (según el demandante, los representantes de la empresa, policías y demás testigos), de igual forma, no se evidencia alguna actuación punible del demandante, y la demandada niega en la contestación que él hubiese tomado las hojillas.

   3) En el grado de educación y cultura del reclamante; la posición social y económica del actor, se evidencia que es una persona joven, que necesita de su trabajo para satisfacer sus necesidades básicas y para continuar con sus estudios de bioanálisis.

   4) En cuanto a la capacidad económica de la parte accionada, es evidente que es una empresa grande, que se encuentra consolidada en varias ciudades del país (San Cristóbal, Barinas, Barquisimeto y Mérida).

   5) Para ponderar el monto, se analiza si existe atenuantes a favor del responsable, en este caso, se evidencia que en la denuncia que efectuó el trabajador ante la Fiscalía, por privación ilegítima de la libertad, expuso que había tomado el producto (las hojillas de afeitar) para comprarlo y que después decidió no llevarlo; no obstante, señaló que “había metido al carrito de hacer mercado la caja que había roto”, en este caso, hay una conducta del trabajador que no debe ser plausible, por parte de quien sentencia, ya que si su intensión era no comprarlo, no debió romper la caja del producto, por tal circunstancia lo pretendido (Bs. 150.000,00) no lo considera justo esta juzgadora.

   6) Estimación del daño, por lo anterior, y considerar este Tribunal la gravedad de los hechos (retenerlo por mas de 5 horas, desnudar y tocarle sus partes íntimas), estima en forma ponderada por la capacidad de la empresa y la atenuante existente a su favor, el monto para resarcir el daño moral (dignidad, reputación y el honor), en la cantidad de Cien Mil de Bolívares (Bs. 100.000,00), indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Y así se decide.

   Consecuente con lo anterior, y al declarase procedente el daño moral, se debe revocar lo decidido en la primera instancia por haber declarado parcialmente con lugar el fondo del asunto. Advirtiéndose que el punto de la apelación de la empresa demandada, referido a la indemnización condenada en la recurrida, por el retiro justificado, que se decidirá cuando se trate ese concepto en el mérito del asunto.

   - V-

   SOBRE EL MÉRITO DEL ASUNTO

   El demandante solicita el pago de los conceptos siguientes:

   Antigüedad: La cantidad de Bs. 7.966,68.

   Intereses sobre Prestaciones Sociales: La cantidad de Bs. 1.545,68.

   Vacaciones Fraccionadas: La cantidad de Bs. 687,35.

   Utilidades Fraccionadas: La cantidad de Bs. 2.316,90.

   Indemnización por Retiro Justificado: La cantidad de Bs. 3.208,02.

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso: La cantidad de Bs. 2.138,68.

   Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 167.863,31

   La demandada, en el escrito de contestación a la demanda admite como cierto la relación laboral, que era cajero, la fecha de ingreso y egreso, y como el último salario percibido la cantidad de Bs. 1.069,64. Siendo hechos controvertidos: El daño moral (ya decidido), el monto reclamado por concepto de antigüedad, y el motivo de culminación de la relación de trabajo (alega abandono del puesto de trabajo).

   1) En relación a la prestación de antigüedad, la parte accionada, en la contestación de la demanda niega, rechaza y contradice, que se le adeude a la parte actora el concepto de prestación de antigüedad e intereses, señalando lo siguiente:

   “(…) en el presente caso se aperturó una cuanta de fideicomiso en la entidad bancaria “Banco Mercantil”, a favor o en beneficio del demandante, desde el momento en que nació el derecho a la prestación de antigüedad, por lo que las cantidades generadas mes a mes, durante el tiempo que duro la relación laboral, se depositaron en dicha cuenta, acreditándose la totalidad de 147 días a razón de los diferentes tipos de salarios integrales devengados mes a mes, o cual da un total de Bs. 6.784,84 cantidad esta que se encuentra depositada en la referida cuenta de fideicomiso y que en el acervo probatorio quedara demostrado, en virtud de la prueba de informes solicitada a la referida entidad bancaria, por lo que la cantidad restante de 24 días lo cual da un total de UN MIL QUINIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON 08/100 (Bs. 1.540,08) (…)”

   A los folios 239 y 240, consta información enviada por la entidad bancaria Banco Mercantil, en donde se observa que efectivamente la empresa demandada depositaba mes a mes la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses; en consecuencia, al constar el pago del mismo y al reconocer el actor que sólo le adeudan una diferencia de 24 días, por Bs. 64,17 (salario integral) arroja la cantidad de Bs. 1.540,08, solo es procede ese monto en derecho. Y así se decide.

   En cuanto a las vacaciones, el actor sólo reclama las vacaciones fraccionadas del último periodo es decir, del 18/10/2008 al 14/07/2009, correspondiéndole la fracción de 12,75 días x Bs. 35,65 (salario diario normal) = Bs. 454,53

   En relación al bono vacacional, el actor sólo reclama el bono vacacional fraccionado del último periodo, es decir, del 18/10/2008 al 14/07/2009, correspondiéndole la fracción 6 días x Bs. 35,65 (salario diario) = Bs. 213,9

   En cuanto a las utilidades o bonificación de fin de año, el actor pretende las utilidades fraccionadas del último periodo correspondiéndoles 60 días x 35,65 (salario diario) = Bs. 2.139,00.

   En relación al punto de apelación de la parte accionada – recurrente, referido a la no procedencia de la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud, de que a su criterio calificaron al trabajador por no haber asistido al puesto de trabajo desde el 23 de julio de 2009, retirándose el trabajador injustificadamente. En tal sentido, se evidencia que los fundamentos expuestos en la solicitud de calificación de falta que consta a los folios del 259 al 261, ambos inclusive, enmarcado en el literal “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; alegándose el abandono del puesto de trabajo; no obstante, no consta a las actas procesales prueba que evidencia que ese hecho fuese así, tomando en cuenta que la carga de la prueba era del patrono, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

   Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. (Subrayado de esta alzada).

   Por contrario, se tienen como demostrado que el trabajador se retiro justificadamente debido al mal trato que le daban los representantes del patrono, después de lo ocurrido el día 12 y 13 de abril de 2009, donde no dejaban que los compañeros de trabajo se le acercaran y lo tenían en una caja fija vigilado con una cámara de seguridad (hasta 14 de julio de 2009). Razón por la cual es procedente este concepto, y por ende, no procede el recurso de apelación de la empresa demandada. Y así se decide.

   INDEMIZACIÓN POR RETIRO JUSTIFICADO:

   90 días x Bs. 53,17 (salario integral) = Bs. 4.785,3

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

   60 días x Bs. 53,17 (salario integral)= Bs. 3.190,2

   Los conceptos que anteceden arrojan un total a pagar por parte de la Sociedad Mercantil “EMPRESA GARZON C.A.” al ciudadano J.D.S.G., la cantidad CIENTO DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 112.323,01), por cobro de prestaciones sociales, otros conceptos laborales y daño moral. Y así se decide.

   - VI -

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones anteriores, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el profesional del derecho E.A.M.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante; y, SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la abogada Á.R.A.D., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 01 de noviembre de 2010, en el asunto principal signado con el N° LP21-L-2009-000463.

SEGUNDO

Se revoca el fallo recurrido; en consecuencia se declara Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.D.S.G., contra la Sociedad Mercantil “EMPRESA GARZON C.A.” por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES OTROS CONCEPTOS LABORALES y DAÑO MORAL.

TERCERO

Se condena a la demandada Sociedad Mercantil “EMPRESA GARZON C.A.” a pagar al ciudadano J.D.S.G., la cantidad CIENTO DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 112.323,01), por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

Se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar Bs. 12.323,01 por los conceptos de prestaciones sociales y otros, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dichos intereses deberán ser calculados a través de un experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; que realizará desde la fecha de terminación de la relación laboral (14/07/2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

QUINTO

Se ordena el pago de la indexación, que deberá ser calculada por el mismo experto designado por el Tribunal de ejecución, de la forma siguiente: 1) Por concepto de prestación de antigüedad e intereses de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación laboral (14/07/2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; 2) Por los demás conceptos laborales (Vacaciones, Utilidades e Indemnizaciones por retiro justificado) desde la fecha de notificación de la demanda (26 de noviembre de 2009), hasta que la sentencia quede definitivamente firme; 3) Por Concepto de Daño Moral desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta la realización de la experticia. Excluyendo de dichos cálculos los lapsos comprendidos entre: a) El 15 de agosto al 15 de septiembre de 2009, por receso judicial; b) Del 18 de diciembre de 2009 al 07 de enero de 2010; c) Del 15 de agosto al 15 de septiembre de 2010 y los demás recesos que se produzcan.

SEXTO

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la empresa condenada, la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para la actualización de la indexación y los intereses de mora que corresponda, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SÉPTIMO

Se condena en costas a la empresa demandada en el mérito del asunto por haber vencimiento total de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo.

OCTAVO

En cuanto a los recursos de apelación no se condena en costa a la parte demandante – recurrente por haber sido declarado su recurso parcialmente con lugar. Se condena en costa a la parte demandada – recurrente en esta segunda instancia de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al copiador.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintidós (22) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2.010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las doce del mediodía (12:00 m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/af.