Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 19 de Octubre de 2010

En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:

1. Libelo de la demanda, presentado el 02 de noviembre de 2009, por el ciudadano J.L.F.B., asistido por la abogada M.A.P. (Folios 3 al 7).

2. Auto dictado por el Tribunal “a-quo” en fecha 04 de noviembre de 2009, en el cual le da entrada al expediente. (Folio 34)

3. Auto dictado por el Tribunal “a-quo” el 11 de noviembre de 2009, en el cual admite la demanda, y ordena el emplazamiento de la demandada, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despachos siguiente a la constancia en autos su citación, a dar contestación a la demanda. (Folio 35)

4. El 22 de febrero de 2010, la abogada N.M., en su carácter de Secretaria del Tribunal “a-quo” diligenció manifestando haber entregado la boleta de notificación librada a la demandada, al ciudadano D.A.F., quien señaló ser su hijo; en la dirección indicada por la parte actora. (Folio 43)

5. El 16 de marzo de 2010, la ciudadana C.J.S., parte demandada, asistida por la abogada BIVINA HERREA SILVA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 20.297, presentó escrito contentivo de cuestiones previas (Art. 346 Ord. 2° C.P.C.), defensas de fondo y reconvención. (Folios 44 al 47)

6. Escrito de pruebas presentado el 26 de abril de 2010, por la ciudadana C.J.S., parte demandada, asistida por la abogada BIVINA HERRERA SILVA. (Folios 48 al 51)

7. Auto dictado por el Tribunal “a-quo” el 30 de abril de 2010 (Folios 97 y 98), en el cual se lee:

   …Visto el escrito de pruebas presentado por la ciudadana C.J.S.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.117.744, de este domicilio, asistida por la abogada BIVINA HERRERA SILVA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 20.927, de este domicilio. En consecuencia, el Tribunal a los fines de proveer ordena hacer por Secretaría el cómputo de los días de Despacho transcurridos en este Tribunal desde el día 25-03-2010 al día 09-04-2010 ambas fechas inclusive, de conformidad con lo señalado en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que, el proceso se encuentra en fase de cuestiones previas.-…

   … Quien suscribe, N.M., Secretaria del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, certifica que, los días de despacho transcurridos en este Juzgado desde el 25-03-2010 inclusive hasta el día 09-04-2010 inclusive, son los siguientes:

   Marzo: 25 =01

   Abril: 5, 6, 8, 9 =04

   Es decir que transcurrieron CINCO (5) días de despacho, lapso para subsanar.

   Abril: 12, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23 =08

   Es decir, que transcurrieron OCHO (08) días de despacho, lapso de prueba.-

   …

   Visto el Computo realizado por este Tribunal y el escrito de pruebas presentado por la parte demandada ciudadana C.J.S.N., …, asistida por la Abogada BIVINA HERRERA SILVA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 20.927, este domicilio, el Tribunal observa que las pruebas presentadas en la incidencia son EXTEMPORÁNEA por tardías, ya que el lapso de promoción de prueba establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, precluyó el día 23 de abril de 2010, en consecuencia, se ordena SOLÓ agregar las pruebas a los autos.…

8. Sentencia interlocutoria dictada el 13 de mayo de 2010, por el Tribunal “a-quo”, (Folio 99 al 100), en la cual se lee:

   …Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada ciudadana C.J.S.N., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V. 3.117.744 y de este domicilio, debidamente asistida por la abogado BIVINA HERRERA SILVA, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 20.927.

   Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia…

9. Sentencia interlocutoria dictada el 25 de mayo de 2010, por el Tribunal “a-quo” (folios 101al 103), en la cual se lee:

   …De la revisión minuciosa del presente expediente el Tribunal observa:

   Citada personalmente, como fue la demandada C.J.S.N., le correspondía contestar la demanda, como efectivamente lo hizo, mediante escrito presentado en fecha 16 de marzo c: 2010 (folios 42 al 45), en dicho escrito la demandada opuso cuestiones previas, contestación al fondo y reconvención, siendo resueltas por este Tribunal, en principio las cuestiones previa, mediante decisión dictada en fecha 13 de Mayo de 2010 (folios 97 y 98); dicha decisión de cuestiones previas fue resuelta dentro del lapso legal, por lo que no se hizo necesaria la notificación de las partes.

   En consecuencia, a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 358.2 del Código de Procedimiento Civil, le correspondía contestar la demanda, dentro de los cinco (5) días de Despacho siguientes, una vez dictada la resolución del Tribunal respecto a s cuestiones previas, lo cual se repite, fue publicada en fecha 13 de Mayo le 2010; por lo que, dicho lapso para la contestación de la demanda transcurrió entre los días: 14, 17, 18, 21 y 24 de Mayo de 2010; de la revisión de las actas del expediente se evidencia que dentro de dicho lapso La accionada no dio contestación a la demanda incoada en su contra y particularmente no formuló oposición a la partición demandada.

   El juicio especial de partición, presenta dos situaciones perfectamente diferenciadas:

   1.- Que dentro del lapso de contestación no se haga oposición a los términos en que se planteo la oposición, caso en el cual y si la demandada (sic) estuviera apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

   2.- Si en el acto de contestación se formula la debida oposición es decir, el demandado discute o rechaza los términos de la partición el carácter o cuota de los interesados, o en general ejerce defensas que impidan el procedimiento ejecutivo de partición, el juicio continua tramitándose por el procedimiento ordinario, estando permitido incluso que se continúe con la partición de aquellos bienes cuyo dominio no haya sido discutido. Es decir, que solo en los casos en que se de contestación oportuna a la demanda, y se formule la debida oposición, el juicio continua por los tramites del procedimiento ordinario debiendo ser resuelto por sentencia definitiva de mérito.

   El articulo 778 del Código de Procedimiento Civil, está redactado en :érrñihos imperativos, dado que si no hubiere oposición, al Tribunal no le zueda otra alternativa que llamar a las partes para el nombramiento del partidor, pues el legislador así lo ordena utilizando la expresión imperativa 'el juez emplazará a las partes"-, y ello es así, por cuanto el legislador entiende que si el demandado no formula oposición, es porque está de acuerdo con los términos en que se demandó la partición en consecuencia, al no haber controversia, solo resta designar al partidor para que cumpla con sus funciones y lleve a cabo la partición propiamente dicha, así lo ha entendido igualmente la jurisprudencia patria cuando en decisión de vieja data la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de fecha 03-08-1998, expediente Nro. 97586, expresó: “…”

   De conformidad con el criterio contenido en las decisión supra transcrita, y dado que la accionada no formuló oposición a la partición dentro del lapso para la contestación de la demanda, y como quiera que la demanda se encuentra apoyada en prueba fehaciente, esto es la copia certificada de la sentencia de divorcio y copia fotostática simple del instrumento publico de adquisición del bien inmueble a partir, es por lo que en estricta aplicación del articulo 778 del Código de Procedimiento Civil, quedan emplazadas las partes para el décimo (10°) día de Despacho siguiente al presente, a las 10:00 de la mañana para la designación del partidor en la presente causa.

   Dado que las partes se encuentran a derecho, y el presente pronunciamiento está siendo publicado dentro del lapso legal establecido, NO SE ORDENA LA NOTIFICACION DE LAS PARTES…

10. Diligencia de fecha 09 de junio de 2010, suscrita por la ciudadana C.J.S., parte demandada, asistida por la abogada M.C.N., en la cual apela de la sentencia interlocutoria dictada el 25/05/2010.(Folio 105)

11. Auto dictado por el Tribunal “a-quo” el 10 de junio de 2010 (Folio 106), en el cual se lee:

    …Vista la apelación interpuesta por la ciudadana C.J.S.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 3.117.744, de este domicilio, asistida por la abogada M.C.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 78.514, de este domicilio, contra el auto dictado en fecha 25 de mayo de 2010, el Tribunal oye en un solo efecto dicha apelación. En consecuencia, remítanse al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Menor y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de su Distribución…

12. Escrito de informes presentado en esta Alzada en fecha 27 de julio de 2010, por la ciudadana C.J.S., parte demandada, asistida por la abogada M.C.N., (Folios 116 al vto 118), en el cual se lee:

    …1.2. Revisada dicha demanda, el accionante, expresamente confiesa que el inmueble motivo de su pretensión "me pertenece en su totalidad". Ello se aprecia en el folio 1, en su último párrafo, su anverso, cuando señala: "En el documento de adquisición del inmueble antes identificado se estipulo una nota que reza: "2) Que el inmueble aquí vendido lo adquiere la Compradora con dinero de su propio peculio, producto de la venta de otro bien de su propiedad, en consecuencia, y de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 152 del Código Civil, el bien aquí adquirido no forma parte de la Sociedad Conyugal..", así las cosas; se podría hacer uso del aforismo "a confesión de parte relevo de pruebas", soy de la opinión que la juzgadora debió apreciar los señalado 13. Lo supra indicado concuerda en lo que ha mi razón debe prevalecer, las capitulaciones, como institución, suscrito entre mi persona y mi hoy ex cónyuge…en instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Distrito Sucre del Estado Miranda de fecha 01 de noviembre de 1979, bajo el n° 157, Tomo 26, Registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en el mismo año, bajo el N° 21, folio 116, Pto. II, Tomo: Único. Se apreciara que para esa fecha tenia un patrimonio propio, mientras que el demandante reconvenido declara no poseer bienes de ninguna naturaleza, como se desprende de las capitulaciones matrimoniales, mi patrimonio, señalo, entre ellos, para aquella fecha mi bien inmueble distinguido como un apartamento que forma parte del Edificio "Villapol", integrante del Conjunto de tres (3) edificios denominado “Parque Residencial Valle Arriba", ubicado entre las Urbanizaciones Valle Alto y S.F., jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda…

    1.4. Como se aprecia en el instrumento de compra del inmueble, de fecha 28 de noviembre de 1989 protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., bajo el N° 37, folios 1 al 4, Tomo 24, Pto. 1o, visible al folio 12, renglón 50 al 61, respectivamente, que se transcribe a continuación, "...2) Que el inmueble aquí vendido lo adquiere la Compradora con dinero de su propio peculio, producto de la venta de otro bien de su propiedad, en consecuencia; y de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 152, ordinal 6o, del Código Civil, el bien aquí adquirido no forma parte de la Sociedad Conyugal.- Y yo, C.J.F., ya identificada, declaro: acepto la venta que por este instrumento se me hace, en los términos y condiciones expresados.- Y yo, J.L.F.B., venezolano, de mayor de edad, casado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.842.938, declaro. En mi condición de cónyuge de la compradora manifiesto mi conformidad en la negociación aquí contenida, en los términos expresados."

    1.5. Pretende así mismo el actor llevar al tribunal de la causa como se aprecia a emitir fallo errado de partición por hecho no demostrado por el actor, incluso con la invocación de fundamentación de articulado, como fundamentos de derecho del libelo de demanda de manera errónea, tal y como se l.A. 148 y 172 del Código Civil Venezolano. El primero referido a los bienes comunes, que por lo que he señalado no hay comunidad de bienes que repartir, así como la invocación que hace del Artículo 172 ejusdem, no poseo el perfil como causal para que se me designe tutor o curador en la administración de mis bienes, siendo un error garrafal, en la invocación del derecho que hace el actor, del derecho en su libelo de demanda. Existe algo que agrava la situación del demandado cuando pretende hacer valer el derecho en su libelo de demanda y como parte de mi bien, ya que no le pertenece el inmueble antes descrito. Se aprecia la temeridad o la falsedad de sus aseveraciones, mediante la cual pretende hacer valer derechos que no los tiene, veamos ¿por qué?. En el libelo de la demanda introducido por el actor, en el vuelto del folio uno (1) en el cuarto y ultimo aparte expone el actor, se transcribe: "Así las cosas, Ciudadano Juez, debido a circunstancias económicas adversas para el momento, se produjo un atraso sustancial en el pago mensual de las cuotas pactadas con la Entidad Bancaria para el pago mensual de las cuotas pactadas con la entidad bancaria para el pago mensual del préstamo concedió, situación que derivó en una demanda de ejecución de hipoteca. Ante ese evento judicial me vi precisado, de manera personal, a asumir la situación planteada y proceder a cancelar, con dinero de mi propio peculio la referida hipoteca que para el momento de la cancelación alcanzó a la cantidad de un MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.750.000,00)." Revisado minuciosamente este expediente de causa: 1) la demanda de ejecución de Hipoteca que Bancarios, Entidad de Préstamo, haya interpuesto en contra mía, obligada en el préstamo. 2) Comunicación alguna, ni ninguna de dicha Entidad de Ahorro, conminándome al pago de mis obligaciones. 3) Recibo alguno ni ninguno, ni constancia alguna ni ninguna, que el demandante haya cumplido en el pago de mis obligaciones con dicha Entidad bancaria, como tampoco que el demandante se haya subrogado con dinero de su propio peculio, no encuentro nada, me imagino que lo mencionado expresamente por el demandante en el cuarto aparte vuelto del folio uno (1), la ciudadana Jueza le concedió pleno valor y admitió que hay bienes que repartí, pero no aprecio la sentenciadora que en la oportunidad que pagué, o bien, libere la hipoteca que a mi nombre mantenía con Bancarios, Entidad de Ahorro, está en la liberación de la misma. Tal como se lee en el folio 28 copia simple liberación de Hipoteca, en ¡a antepenúltima línea, "Ahora bien, como mi representada ha recibido de la mencionada deudora el total adeudado a la fecha y por cuanto nada queda a deber por concepto de capital, ni intereses, ni por ningún otro concepto en nombre de mi representada declaro cancelado dicho préstamo y extinguida en todas sus partes la hipoteca de primer grado que grava el antedicho inmueble.

    CAPITULO III

    DE LOS INSTRUMENTOS

    Como se desprenderá asistida de abogada en un mismo instrumento, como se aprecia a los Folios 140 al 145 del expediente de la causa, contesté el fondo de la demanda y dentro del lapso de Ley la Sentenciadora en su dedición de fecha 13 de Mayo de 2010, visible a los folios 97 al 98 con sus respectivos vueltos se pronuncia declarando sin lugar las cuestiones previas pero omite pronunciarse sobre la reconvención, como, tampoco sobre la contestación del fondo de la demanda, pero si se va directamente a ordenar la partición, argumentado en el libelo de demanda que existe documento fehaciente, cuando en verdad son copias simples y no certificadas como lo manifiesta la ciudadana jueza, del instrumento público de adquisición del bien inmueble traído a los autos por el actor e impugnable por el Artículo 429 del Código Adjetivo Civil, igualmente asevera esta sentenciadora, visible al folio 101, que consta en autos Copia Certificada de la Sentencia de Divorcio, cuando no es cierto, y que lo asevera cuando señala "esto es la copia certificada de la Sentencia de Divorcio", fácilmente apreciable en el expediente, no es un documento fehaciente más si una copia simple, que coincide con el actor en sus anexos que acompaña al libelo. El Artículo 778 del Código Procesal Civil Venezolano, que se refiere a un instrumento público fehaciente que acredite la existencia de la comunidad como requisito indispensable no para demandados el Juez pueda proceder a emplazar a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día poniendo fin a la primera fase del juicio. De las normas copiadas se desprende que el legislador exige que en el juicio de partición se acompañe como Instrumento fundamental de la demanda, el TITULO que acredita la existencia de la comunidad y que el mismo debe estar contenido en INSTRUMENTO FEHACIENTE, es decir, que haga fe de la existencia de la misma. En el caso de autos, el TITULO del cual hace derivar al actor su condición de comunero, es el documento copia simple donde el actor reconoce que no es propietario.

    CAPITULO IV

    DEL DERECHO INVOCADO

    Por todo lo anteriormente expuesto apreciara este d.T.S. que se ha violado el debido proceso, por cuanto la fundamentación del actor en los hechos y en el derecho es falsa. Por cuanto la juez debía pronunciarse sobre las Cuestiones Previas, que si lo hizo, pero no lo hizo, respecto al fondo de la demanda como tampoco sobre la Reconvención, atinente al demandante en su propio libelo se visualiza que la misma es temeraria, todos esos elementos están en el expediente antes del pronunciamiento de la juez. Violando flagrantemente lo establecido en los Artículos 12, 15, 17 del Código Procedimiento Civil y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    PETITORIO

    Ciudadano juzgador solicito, en primer lugar, la admisión del presente escrito, su sustanciación conforme a derecho y, con fundamento en todas las delaciones y argumentaciones que fueron expuestas, peticiono la declaración con lugar de todas y cada una de ellas y, en consecuencia, se reponga la demanda al estado de su contestación de acuerdo con el derecho establecido en el Artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, así como lo que se considere procedente con todos los pronunciamientos de Ley.…

    ll) Escrito de informes presentado en esta Alzada por el ciudadano J.L.F.B., parte demandante, asistido por la abogada M.A.P., (Folio 119 al 123), en el cual se lee:

    …DE LA SENTENCIA RECURRIDA

    Nos encontramos en presencia de una improcedente y temeraria apelación contra la sentencia dictada por el a-quo en fecha 25 de Mayo de 2010 en la causa "Liquidación Y Partición de Sociedad Conyugal", que incoara mi persona en contra de mi ex-cónyuge C.J.S.N..

    La sentencia recurrida cumple a cabalidad con los extremos legales previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, siendo una sentencia expresa en la cual su inteligencia no depende de la interpretación, ni es sobreentendida y su disposición es suficientemente explícita para que se capte directamente su sentido y alcance. Es una sentencia positiva por cuanto resuelve la controversia en forma cierta y definitiva, siendo a su vez precisa en su contexto, concreto, determinado y exacto, no dejando dudas al respecto.

    La sentencia asume con meridiana claridad el principio dispositivo contenido en el Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual, en caso de partición, no habiendo oposición oportuna de parte a las pretensiones del solicitante de la partición, el Tribunal debe decretar la partición de la sociedad conyugal y ordenar la designación del partidor conforme a la ley, como en efecto así se hizo.

    Es de hacer notar, Ciudadano Juez Superior, que la parte accionada en vez de hacer oposición fundamentada a las pretensiones del solicitante, se limitó a proponer Cuestiones Previas insustanciales, las cuales le fueron declaradas sin lugar y se le determinó plazo específico, conforme a la norma citada, para dar contestación a la demandad, lo cual no fue asumido por la accionada. Ante esa situación de contumacia y la falta de oposición oportuna y efectiva, el Tribunal actuó conforme a derecho declarando la procedencia de la partición.

    En el presente caso de una revisión detallada y cuidadosa de las actas procesales se observa, que la ciudadana C.J.S.N., se le cito en el presente juicio conforme a derecho y que durante el lapso para dar contestación a la demanda:

    1).- No se opuso a la Partición.-

    2).- No contestó oportunamente la demanda y no manifestó disconformidad sobre el carácter o cuotas presentadas y siendo así lo procedente era y es lo dictado en la decisión recurrida, tal y como lo señaló la extinta Corte Suprema de Justicia, en una histórica sentencia: “…”

    ….Ello significa que en la contestación de la demanda de partición el demandado solo puede argüir las señaladas opciones de impugnación, para evitar iniciar el proceso de partición propiamente dicho; de lo contrario, el procedimiento para el nombramiento de partidor es obligatorio. No existen defensa de fondos que oponer, distintas de las señaladas en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y las cuestiones previas no afectan el inicio del proceso de partición.

    Por esta razón y en vista que la ciudadana C.J.S.N., en el acto de contestación a la demanda no ejerció la oportuna oposición al presente juicio de Partición, es que de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el a-quo dicta la sentencia recurrida y se ordena fijar oportunidad a los efectos de designar Partidor.

    DECISIÓN SIN DERECHO A APELACIÓN

    La sentencia, temerariamente recurrida, no tiene derecho a apelación como bien lo hace saber la Juzgadora de Primera Instancia en el texto de la sentencia apelada cuando cita un extracto de decisión dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 03 de Agosto de 1998, Expediente No. 97586 y la cual, para no alargar este escrito, doy por reproducida en este acto.

    Del contenido del Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil se infiere que la decisión dictada en esta fase del proceso no tiene apelación, por cuanto al no proponerse oposición a la partición…

    DE LA OPOSICIÓN A LA PARTICIÓN

    La exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil cuando trata el tema de la oposición, en términos generales, señala que la misma debe ser "seria y fundada" y a su vez el tratadista patrio H.B.L., se refiere a ella determinando que debe ser: "formal y razonada", en consecuencia, tomando en cuenta lo señalado concluimos que toda oposición judicial debe ser suficientemente razonada, mediante la utilización de alegatos valederos que permitan al Juez de la causa, hacer una justa apreciación de la oposición, alegando todo aquello que considere procedente para desvirtuar las pretensiones del actor, lo que no ocurrió en el caso sub iudice, donde la accionada tenía la oportunidad de ventilar pretensión por la vía del procedimiento ordinario, lo que no hizo en la oportunidad legal correspondiente y un axioma jurídico dice: En derecho, lo que no es a tiempo, no es a derecho"..

    Por todas las razones expuestas, salvo opinión jurídico-procesal contraria de ese Jugador de alzada, lo procedente en el caso sub iudice, era convocar a las partes a la designación del partidor, como bien lo determina el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, tal como y como lo asumió la Juez de Primera Instancia en la sentencia recurrida…

Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 25 de mayo de 2010, en la cual, de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil emplazó a las partes para el décimo día de despacho siguiente a las diez de la mañana para la designación del partidor; al no haber hecho oposición a la partición la parte demandada.

La ciudadana C.J.S., parte demandada, asistida de abogada, en su escrito de informes señala que en la demanda, el accionante, expresamente confiesa que el inmueble motivo de su pretensión "me pertenece en su totalidad", pudiéndose hacer uso del aforismo "a confesión de parte relevo de pruebas", lo cual la juzgadora debió apreciar, debiendo prevalecer, las capitulaciones, como institución, suscrito entre su persona y su ex cónyuge, que el actor pretende llevar al tribunal de la causa a emitir un fallo errado de partición por un hecho no demostrado por el actor, cuando no ha existido comunidad de bienes que repartir, agravando la situación, cuando pretende hacer valer el derecho que no tiene sobre un bien que solo le pertenece a la parte demandada, que de la revisión del expediente no consta: 1) la demanda de ejecución de Hipoteca que Bancarios, Entidad de Préstamo, haya interpuesto en su contra, obligada en el préstamo. 2) Comunicación alguna, ni ninguna de dicha Entidad de Ahorro, conminándole al pago de sus obligaciones. 3) Recibo alguno ni ninguno, ni constancia alguna ni ninguna, que el demandante hubiera cumplido en el pago de sus obligaciones con dicha Entidad bancaria, como tampoco que el demandante se hubiera subrogado con dinero de su propio peculio, que la Jueza “a-quo” le concedió pleno valor y admitió que hay bienes que repartir.

Asimismo señala que contestó el fondo de la demanda dentro del lapso de Ley, y que la Sentenciadora “a-quo” en su decisión de fecha 13 de Mayo de 2010, se pronuncia declarando sin lugar las cuestiones previas pero omite pronunciarse sobre la reconvención, y la contestación del fondo de la demanda, pero si se va directamente a ordenar la partición, argumentado en el libelo de demanda que existe documento fehaciente, cuando en verdad son copias simples y no certificadas del instrumento público de adquisición del bien inmueble traído a los autos por el actor; que el legislador exige que en el juicio de partición se acompañe como instrumento fundamental de la demanda, el titulo que acredita la existencia de la comunidad y que el mismo debe estar contenido en instrumento fehaciente, es decir, que haga fe de la existencia de la misma, y que en el presente caso el titulo del cual hace derivar al actor su condición de comunero, es una copia simple del documento de propiedad donde el actor reconoce que no es propietario; con lo cual se viola el debido proceso, por cuanto la fundamentación del actor en los hechos y en el derecho es falsa; igualmente manifiesta que la juez debía pronunciarse sobre las Cuestiones Previas, que si lo hizo, pero no lo hizo, respecto al fondo de la demanda como tampoco sobre la Reconvención, violando flagrantemente lo establecido en los Artículos 12, 15, 17 del Código Procedimiento Civil y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que solicita que la apelación sea declarada con lugar y se reponga la demanda al estado de su contestación de acuerdo con el derecho establecido en el Artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

A su vez el ciudadano J.L.F.B., asistido de abogado en su escrito de informes presentado en esta Alzada, señala que la apelación interpuesta es improcedente y temeraria, ya que la sentencia recurrida cumple a cabalidad con los extremos legales previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, asumiendo con meridiana claridad el principio dispositivo contenido en el Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual, en caso de partición, no habiendo oposición oportuna de parte a las pretensiones del solicitante de la partición, el Tribunal debe decretar la partición de la sociedad conyugal y ordenar la designación del partidor conforme a la ley, como en efecto así se hizo; la parte accionada en vez de hacer oposición fundamentada a las pretensiones del solicitante, se limitó a proponer Cuestiones Previas insustanciales, las cuales le fueron declaradas sin lugar y se le determinó plazo específico, conforme a la norma citada, para dar contestación a la demanda, lo cual no fue asumido por la accionada, y que ante esa situación de contumacia y la falta de oposición oportuna y efectiva, el Tribunal actuó conforme a derecho declarando la procedencia de la partición de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, ordenando fijar oportunidad a los efectos de designar Partidor.

Continúa señalando que la sentencia recurrida, no tiene derecho a apelación como bien lo hace saber la Juzgadora de Primera Instancia en el texto de la sentencia apelada cuando cita un extracto de decisión dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 03 de Agosto de 1998, Expediente No. 97586 y que del propio contenido del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil se infiere que la decisión dictada en esta fase del proceso no tiene apelación, por cuanto al no proponerse oposición a la partición; que toda oposición judicial debe ser suficientemente razonada, mediante la utilización de alegatos valederos que permitan al Juez de la causa, hacer una justa apreciación de la oposición, alegando todo aquello que considere procedente para desvirtuar las pretensiones del actor, lo que no ocurrió en el presente caso, donde la accionada tenía la oportunidad de ventilar pretensión por la vía del procedimiento ordinario, lo que no hizo en la oportunidad legal correspondiente siendo lo procedente convocar a las partes a la designación del partidor, como bien lo determina el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, tal y como lo asumió la Juez de Primera Instancia en la sentencia recurrida.

Observándose de la lectura y revisión de las actas que conforman el presente expediente que la parte demandada, en fecha 16 de marzo de 2010, presentó escrito contentivo de cuestiones previas, en el cual opone la cuestión previa de la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, realizó las defensas de fondo rechazando, negando y contradiciendo lo alegado por la parte demandante en el libelo, y reconvino a la parte demandante.

El Código de Procedimiento Civil, establece en sus artículos:

346.- “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:…

2. La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio…”

   358.- “Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:…

2. En los casos de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354”.

   361.- “En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

   Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

   Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación”.

   Ahora bien, en observancia del contenido de la normativa anteriormente transcrita, opuesta la cuestión previa por la parte demandada, y habiendo sido declarada sin lugar, por el Tribunal “a-quo” en fecha 13 de mayo de 2010, el acto de contestación de la demanda tuvo lugar, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, de conformidad con el artículo 358 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, observándose que la parte demandada, no dio contestación a la demanda, ni ratificó dentro de los cinco días que establece el referido ordinal 2° del artículo 358, ejusdem, el escrito donde opuso la cuestión previa; como tampoco realizó oposición a la partición; siendo necesario traer a colación, el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., el 16 de septiembre de 1999, al asentar:

   ....Sobre las cuestiones previas en juicio de partición. El acto o momento de oponer cuestiones previas es una sub-parte de contenido de un acto procesal o lapso procesal, conocido como la "litis contestatío", por lo que oponer cuestiones previas en el juicio de partición y en la oportunidad de la litis contestatío es contestar la demanda en vez de oponerse, es decir, es un no oponerse al procedimiento de partición, sino un requerir de la soberanía del Juez, para que dilucide los elementos decantatorios, los prohibitorios de la acción, contenidos como cuestiones previas en el artículo 346 del Código de Procedimiento. Está renunciando a la oposición. El derecho a decantar el juicio a través de cuestiones previas forma parte del lapso procesal de la contestación de la demanda, por lo cual el ejercicio de tal derecho, en ese lapso y en los juicios de partición, a pesar de no ser un "en vez" sustitutivo de la oposición, es un acto que concurre activa o pasivamente con la oposición Activa, cuando se opone cuestiones previas y también se formula oposición; Pasiva, cuando solo se oponen las cuestiones previas y se omite toda referencia a la oposición, sin que se objeten los supuestos impugnatorios legales señalados que suspenden el proceso de partición, en cuyo caso debe entenderse que ha renunciado a la oposición…

   (Negrillas de Alzada)

   De la sentencia anteriormente transcrita se desprende que al haber la parte demandada opuesto las cuestiones previas en el juicio de partición, en la oportunidad de la contestación de la demanda; sin oponerse al procedimiento de partición, se entiende como una renuncia a la oposición y al procedimiento del juicio ordinario. Igualmente es importante señalar que la oposición a la partición que realice la parte demandada, no puede ser genérica, ya que debe contener una defensa perentoria contra la demanda concerniente a los presupuestos materiales de procedencia de la partición, tal como lo estableció la antigua Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el 14 de junio de 1967, GF 56 2E. p.538; Y ASI SE ESTABLECE.

   El artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento

   .

   Desprendiéndose de dicha norma que, si en el acto de contestación de la demanda, el demandado no hace oposición a la partición, el Juez debe emplazar a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente, en el caso de autos como ya se mencionó la parte demandada, no hizo oposición a la partición; por lo que la Juez “a-quo” emplazó a las partes para el acto de nombramiento de los expertos; en este sentido, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 05 de agosto de 1999, Exp. N° 99-0103, asentó:

   …En el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes a saber: 1) Que en el acto de contestación no se haga oposición, a lo términos en que se planteó la partición en la demanda. Si no se hace uso de este medio de defensa o se ejerce extemporáneamente, no hay controversia y el juez debe considerar que ha lugar la partición. Ahora bien de la decisión que se produce en esta fase del procedimiento de partición, no se concede recurso de apelación…2) Que los interesados realicen oposición, …en estos casos el procedimiento se sustanciará y decidirá por los tramites del juicio ordinario hasta que se dicte la sentencia que embarace la partición…

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0175 Expediente N° 04-0361, de fecha 13 de marzo de 2006, estableció:

   …en los procedimiento de partición de comunidad no es posible provocar la apertura del trámite breve de instrucción y sentencia en rebeldía, previsto en el Artículo 778 del mismo Código, asigna otros efectos en caso de no haber el demandado presentado oposición; bajo este supuesto, corresponde al Tribunal proceder de inmediato a la ejecución de la partición mediante el nombramiento del partidor…

   En sentencia dictada por la misma Sala, en fecha 13 de marzo de 2007, en el Expediente N° AA20-C-2006-000857, señaló:

   “…Al respecto, en sentencia N° 331 de fecha 11 de octubre de 2000, (Víctor J.T.M., J.E.T.M. y Y.C.T.M., contra I.E.M.V.D.T. y Y.T.M.), esta Sala estableció lo siguiente:

   ...El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.

   Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este M.T., así se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de A.C. y otro contra J.F.M.:

   ...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.

   Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

   Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio S.P. c/ C.G.C.), en la que se dejó sentado lo siguiente:

   ‘...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala).

   El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Artículo 780: ‘La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

   Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor’.

   Esta disposición adjetiva determina que, en aquellos casos, como el de autos, en el que se discuta el carácter o la cuota de los interesados, deberá sustanciarse el proceso por los trámites del juicio ordinario, hasta dictarse la sentencia definitiva que embarace la partición...

   .

   En igual sentido, esta Sala en sentencia No. 00736, de fecha 27 de julio de 2004, dictada en el juicio por partición de la comunidad hereditaria instaurado por R.J.E.d.A. y A.J.E.D., contra E.M.E.D. y M.E.E.d.B., Exp. No. 03-816, ratificó el criterio antes señalado sobre el punto in comento, y señaló:

   …En el sub iudice, tal como lo determinó el Tribunal de Primera Instancia y lo confirmó la alzada, la parte demandada no se opuso a la partición planteada en el libelo, sino que opuso cuestiones previas de defecto de forma del libelo, lo cual configura la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, que expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia, y por tanto, el juez ordenará el nombramiento del partidor, y contra esta última decisión no procede recurso alguno.

   Por esa razón, considera la Sala que la sentencia hoy recurrida no puede ser revisada por esta Sala, lo que determina la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado contra dicha decisión. Así se decide….

   .

   En atención a las anteriores consideraciones y aplicando la jurisprudencia transcrita al caso de especie, y visto igualmente que el mismo trata sobre un juicio de partición y liquidación de comunidad concubinaria en el cual el demandado no se opuso a la misma, sino que opuso cuestiones previas, es evidente que el recurso de casación anunciado es inadmisible, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide…”

   En el caso sub-examine, en el procedimiento de partición no hubo oposición sobre el bien objeto de ella, ya que la parte demandada opuso cuestiones previas, realizó defensas de fondo y reconvino, sin haber efectuado la oposición a la partición, de lo que debe entenderse que las partes están de acuerdo en que el bien señalado en la demanda sí pertenece a la comunidad conyugal a partir; vale señalar, que al no formularse la oposición en relación al mismo, lo que procedía era emplazarlos para el nombramiento del partidor y, por ende, de acuerdo a la doctrina invocada supra no era menester realizar ningún otro pronunciamiento al efecto, Y ASI SE DECIDE.

   Como corolario de lo ya decidido, es necesario destacar que, al no haberse realizado la oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre el bien ya que no fue objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada comunero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”; designación ésta que según la jurisprudencias traídas a colación en este caso, como lo son las sentencias dictadas por la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 05 de agosto de 1999, Exp. N° 99-0103, por demás diuturna al ser reiterado dicho criterio por la sentencia la Sala de Casación Civil del hoy Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de marzo de 2007, en el Expediente N° AA20-C-2006-000857, la decisión que se produce en esta fase del procedimiento de partición cuando haya oposición, no existe controversia lo que traería como consecuencia contra dicha decisión no procede recurso alguno. En consecuencia, al no haber la parte demandada efectuado oposición dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, lo correcto era emplazar a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día de despacho siguiente, resultando forzoso para esta Superioridad considerar ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; es por lo que, la apelación interpuesta por la ciudadana C.J.S., asistida por la abogada M.C.N., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 25 de mayo de 2.010, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 09 de junio del 2010, por la ciudadana C.J.S., parte demandada, asistida por la abogada M.C.N., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 25 de mayo de 2.010, por Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.

El Juez Titular,

Abg. F.J.D.

La Secretaria,

M.C.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 10:20 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.C.G.M.