Decisión nº 028-F-14-02-13 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 14 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución14 de Febrero de 2013
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores
PonenteAnaid Carolina Hernandez
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5335.

DEMANDANTE: J.J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.567.215, actuando como Presidente de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., inscrita en la Oficina Inmobiliaria del Registro Público de los Municipios Carirubana, Punta Cardón y S.A. del estado F., el día 27 de septiembre de 2005, bajo el N° 3, F. 25 al 33, Protocolo I, Tomo 33, Tercer Trimestre. Registro de Información Fiscal (RIF) N° J-31415763-9.

APODERADOS JUDICIALES: A.Z.A. y P.L.H., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.292 y 28.750, respectivamente.

DEMANDADO: CONSORCIO ATC, inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Jurisdicción del estado F., bajo el N° 7, Tomo 35-A de fecha 10 de septiembre 2008, representado por su Presidente ciudadano M.V.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.766.722, y la empresa APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado F. en fecha 12 de mayo de 1992, bajo el N° 905, Tomo 09, representada por su P.J.A.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.516.280.

APODERADOS JUDICIALES: MARIO SEGUNDO BARRETO MORA, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.569.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CONSORCIAL

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por el abogado P.L.H. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.J.L.M., Presidente de la ASOCIACIÓN COPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., contra la sentencia definitiva de fecha 10 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, A. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado F., con motivo del juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CONSORCIAL, incoado por el apelante en contra del CONSORCIO ATC y de la sociedad mercantil APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA).

El día 11 de julio de 2011, el ciudadano J.J.L.M., en su condición de Presidente de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., asistido por el abogado P.L.H. presenta escrito contentivo de demandada para su distribución en contra del CONSORCIO ATC y de la sociedad mercantil APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA).

En el mencionado escrito libelar, el demandante aduce lo siguiente: Que en fecha 30 de julio de 2008, ante la Notaría Pública Primera de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado F. su representada ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., suscribió con la sociedad de comercio APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA) una asociación temporal bajo el Régimen de Consorcio la cual se regiría por veintiún (21) cláusulas de cumplimiento para las partes; que el referido Consorcio fue constituido con el único objeto de participar en el proceso convocado por Petróleos de Venezuela, S.A., para realizar “La Construcción Obras Civiles para los Edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, Sede Falcón (Paquetes 1, 2, 3 y 4), y se le denominó CONSORCIO ATC, cuya duración y vigencia comprendería desde la autenticación del documento (30 de julio de 2008), hasta la fecha de la culminación de los servicios del mismo; que el CONSORCIO ATC, convino en su cláusula cuarta que la participación de cada una de las partes sería la siguiente: ATIMCA: 70%, COSEMEIPPC, R.L.: 30%, estableciéndose asimismo, las normas referidas a las responsabilidades y derechos, su cumplimiento, el establecimiento de un fondo económico y su período fiscal (Cláusulas 5, 6, 7 y 8); que en lo referente a la administración se constituyó una Junta Directiva integrada por dos (2) miembros principales uno por ATIMCA y otro por su representada COSEMEIPPC, R.L., con sus respectivos suplentes, recayendo en la persona del ciudadano M.V.T., la Presidencia, y en su persona la Vicepresidencia, siendo designados como sus suplentes los ciudadanos J.A.P.G. y G.L., para ejecutar actuando en forma conjunta las decisiones emanadas del CONSORCIO ATC; que la Junta Directiva se mantendría en su ejercicio mientras durara el Consorcio, es decir, durante la vigencia del referido contrato y de todos aquellos trabajos complementarios o anexos que fueran otorgados durante el mismo; que en las cláusulas duodécima y décima tercera se estableció que la disolución y liquidación del Consorcio se regiría por las normas legales que regulan la materia en la Nación, y que la parte que incurriera en el incumpliendo culposo o no, debería indemnizar a la otra, o al Consorcio por daños y perjuicios; que el contrato construcción obras civiles para los edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, sede F., paquete 1-A, edificio Administrativo fue identificado con el N° 4620007746; que procedieron a reclutar el personal especializado y contratado para poder llevar a cabo la ejecución del contrato N° 4620007746, acudiendo al Banco SOFITASA, aperturando la cuenta corriente N° 0137-0058-37-000002130-1, donde lograron registrar la firma de los integrantes de la Junta Directiva para darle cumplimiento al contrato consorcial celebrado; que los primeros meses de labor contractual del CONSORCIO ATC se procedió con normalidad, transparencia, confianza y cordialidad entre los integrantes de las empresas ATIMCA y la ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L.; que una vez realizadas las primeras semanas de labor, se le cancelaba tanto al personal obrero, administrativo y proveedores con prontitud y eficacia, llegándose a realizar valuaciones que ingresaban a la cuenta corriente del consorcio y disponiéndose de los mismos dentro del marco de los compromiso adquiridos con gastos rutinarios que la ejecución contractual conllevaba; que el movimiento dinerario se hacía a través de la cuenta corriente aperturada en el Banco SOFITASA, y para ello el consorcio tenia que hacerlo en forma conjunta, es decir entre el ciudadano M.V. y su persona, realizándose la misma con toda normalidad y regularidad; que a escasos doce (12) meses de haberse iniciado el movimiento bancario el ciudadano J.A.P.G. en su condición de P. de la sociedad ATIMCA le manifestó que tenía que sustituir de la cuenta bancaria la firma concerniente a su persona, dado que la entidad bancaria SOFITASA no estaba de acuerdo de que en la misma apareciera una cooperativa, por considerar que las asociaciones cooperativas no tenían ni solvencia ni validez financiera, y los bancos no les daban préstamo a dichas instituciones, razón por la cual tenía que delegar en otra persona la firma conjunta; que no le quedó otra alternativa que acceder al planteamiento del ciudadano J.A.P.G., quien le manifestó que se levantaría un acta para explicar lo sucedido y que quincenalmente como representante de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., le mantendría informado de los movimientos administrativos del personal y de todo lo que involucrara la gestión diaria y normal del consorcio; que pasaron los meses y no recibió información de cómo se estaba manejando la administración del consorcio, por lo que optó a dirigirse en el mes de noviembre de 2010, a la entidad bancaria SOFITASA, y fue atendido por su Gerente quien le comunicó que el único que podía tener acceso y derecho a preguntar por la cuenta bancaria era el ciudadano J.A.P.G., informándole asimismo, que los ciudadanos M.V. y G.L. ya no figuraban dentro de la misma; que tal situación y muchas otras se están presentando en el CONSORCIO ATC, y constituyen un quebrantamiento de lo establecido en la normativa del mismo, ya que los fondos que ingresan son objeto de destinos con irregularidades sin control y nadie puede hacer uso a derecho de reclamo, porque el único autorizado es el ciudadano J.A.P.G.; que han sido presentadas a la empresa Petróleos de Venezuela por parte del CONSORCIO ATC en la persona de su Presidente, sumas de dinero que se han hecho efectivo, en donde la asociación cooperativa que representa tiene una participación fundamental tanto en los ingresos como en los egresos, y ante la indefensión de tener conocimiento del cuantum que les corresponde, les obliga a acudir a instancia judicial, para establecer las responsabilidades ante los daños y perjuicios que dicha administración les está ocasionando; que señala el monto total del contrato celebrado con la industria petrolera más los montos que fueron agregados como trabajos adicionales en la suma de doce millones cuatrocientos ochenta mil seiscientos bolívares con veintitrés céntimos (12.480.600,23 Bs.); que existió acta de suspensión temporal del contrato desde el 17 de septiembre de 2010, hasta el 17 de octubre de 2010, para verificar los cambios en el alcance de la obra, y que dicha suspensión es de fecha 16 de septiembre de 2010, y que la misma fue suscrita por el gerente del proyecto UBV, representante de PDVSA, Petróleos de Venezuela, S.A., ciudadano I.O.C., y que de igual forma aparece al pie de la misma su firma autógrafa actuando como V. del CONSORCIO ATC, informándole al Tribunal que la obra en cuestión ya fue continuada y reactivada, y sin embargo su representada ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., no recibió ninguna utilidad, dividendo o cantidades de dinero que le corresponden al treinta por ciento (30%) pautado, causándole múltiples inconvenientes económicos y administrativos, siendo esto una presunción grave del derecho reclamado y un motivo para considerar el Tribunal que quede ilusoria la ejecución del fallo; que a pesar de que el contrato suscrito entre ATIMCA Y COSEMEIPPC, R.L., que conforman el CONSORCIO ATC, se encuentra vigente, pues sigue ejecutando el contrato N° 462007746, y se le han asignado más avances, lo que significa que a la presente fecha el contrato tiene un monto acumulado de treinta y un millones de bolívares (31.000.000,00 Bs.), de los cuales han ingresado por concepto de valuaciones y adelantos la suma de seis millones quinientos ochenta y tres mil doscientos veinticuatro bolívares con quince céntimos (6.583.224,15 Bs.); que el representante de la empresa ATIMCA y suplente del Presidente de la Junta Directiva se ha negado rotundamente a informarles sobre la situación financiera del consorcio aduciendo que él es la única persona autorizada como dueño y propietario; que el ciudadano J.A.P.G. se valió de medios no acordes con lo establecido en la ley para quedar como la única persona que puede movilizar la cuenta corriente aperturada por el CONSORCIO ATC en la entidad bancaria SOFITASA; que no sólo se vulneró la cláusula contractual, sino que también, su representada, fue humillada dentro del espacio en que se desenvuelve el consorcio, ya que no tienen acceso ni a los libros, ni a los contratos, ni a los avances de la obra; que la irregularidad contractual les ha obligado a recurrir a la instancia judicial siguiendo los parámetros contractuales previstos en la Cláusula Duodécima, la cual señala la disolución del consorcio producto del incumplimiento cometido en forma culposa o no por el representante legal de la empresa ATIMCA; que la empresa ATIMCA hace caso omiso a lo acordado en la cláusula décima sexta del CONSORCIO ATC, que señala que todas las notificaciones autorizaciones o aprobaciones requeridas serán realizadas por escrito y serán entregadas personalmente por facsímiles, correos con acuse de recibo o correo electrónico, y que reclamar el cumplimiento de dicha cláusula ha sido imposible, así como también ha sido imposible lograr el cumplimiento del contrato celebrado en fecha 30 de julio de 2008; que procede formalmente a demandar por Cumplimiento de Contrato Consorcial al CONSORCIO ATC, y a la empresa mercantil APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA), de conformidad con lo establecido en las cláusulas duodécima, décima tercera, décima séptima y vigésima primera del contrato consorcial, que establecen su disolución o liquidación, incumplimiento, jurisdicción, administración Junta Directiva y Junta Consorcio, para dilucidar las controversias que se originan entre las partes y el consorcio mismo; y de conformidad con lo previsto en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil para que sean condenadas en cancelarle: 1) El 30% de la estimación de la presente demanda, así como de las demás valuaciones que cancele la empresa PDVSA al CONSORCIO ATC, por los trabajos realizados en la sede de la Universidad Bolivariana de Venezuela; 2) La declaratoria con lugar de la presente acción; 3) El pago de las costas y costos procesales. El accionante solicitó medida preventiva de embargo de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, numeral 1° del Código de Procedimiento Civil, y estimó la demanda en la cantidad de diecinueve millones novecientos noventa y tres mil quinientos treinta y seis bolívares con setenta y seis céntimos (19.993.536,76 Bs.), equivalentes a doscientos sesenta y seis mil quinientos ochenta con cuarenta y nueve unidades tributarias (266.580,49 U.T.). El demandante anexó junto al referido escrito libelar los siguientes recaudos: a) Copia fotostática simple de Acta Constitutiva y Estatutos de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L. (f. 8 al 21; I p.); b) Copia fotostática a color de Registro de Información Fiscal (f. 24; I p.); c) Copia fotostática de Acta de Asamblea General Extraordinaria N° 32 de Accionistas o Asociados de COSEMEIPPC, R.L., registrada por ante el Registro Público del Municipio Carirubana, Estado Falcón, de fecha 16 de noviembre de 2010, bajo el N° 15, folio 69, Tomo 24, del Protocolo de Transcripción del año 2010 (f. 25 y 26; I p.); d) Copia certificada de acta constitutiva del consorcio, denominado CONSORCIO ATC, debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Primera de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado F., en fecha 30 de Julio de 2008, inserta bajo el N° 128, Tomo 50 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría (f; 30 al 32; I p.); e) Copias fotostáticas simples de veintidós (22) valuaciones correspondientes al CONSORCIO ATC emitidas por la Empresa PDVSA, Gerencia Técnica Occidente Amuay; f) Documento original de Acta de Suspensión Temporal del Contrato, emanado de PDVSA, Petróleo, S.A., suscrito por los ciudadanos MIGUEL VILORIA THOMSON y J.J.L.M., actuando con el carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente del CONSORCIO ATC, y por el ciudadano O.C., cédula de identidad N° V- 3.674.365, en su carácter de Gerente del Proyecto UBV (f. 116; I p.); g) Copias fotostáticas simples referentes al Contrato N° 4620007746 del CONSORCIO ATC, Obra: Construcción Obras Civiles para los Edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, S.F. – Edificio Administrativo, identificadas de la siguiente manera: R. General de la Oferta (f. 117; I p.), Cuadro Final 2011 de Cantidades de Obra (f. 118; I p.), Cambio de Alcance N° 1 (f. 119; I p.), R. General Cambio de Alcance N° 2 (f. 120; I p.), R. General Cambio de Alcance N° 3 (f. 121; I p.), Carta de fecha 17 de septiembre de 2008, emitida a la empresa PDVSA Petróleo, S.A., (sin firmar); h) Copia fotostática simple de la cédula de identidad del ciudadano J.J.L.M. (f. 123; I p.); i) Copia fotostática simple de decisión de fecha 2 de mayo de 2008, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en el expediente Nº 11.285, contentivo del juicio de Cumplimiento de Contrato de Asociación de Cuentas en Participación, seguido por la sociedad mercantil Suministro Petroleros Sur Occidente Compañía Anónima, C.A., (PETROSURCA OCCIDENTE) contra la sociedad mercantil Gestión Estratégica Logística Servicios Compañía Anónima (GELSCA), (f. 124 al 128; I p.); y j) Copia fotostática simple de decisión de fecha 27 de junio de 2011, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en el expediente en el expediente Nº 36.358, en el juicio de Cumplimiento de Contrato, seguido por el ciudadano A.G.B. contra la sociedad mercantil Reparaciones, Obras, Servicios Petroleros, C.A., (REOSPESCA), (f. 129 al 133; I p.).

En fecha 12 de julio de 2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, A. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, Tribunal a quien por distribución le correspondió conocer de la causa, admite la demanda y ordena la citación de los demandados (f. 135; I p.).

Mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2011, el ciudadano J.J.L.M., en nombre de su representada otorga poder apud-acta a los abogados P.L.H. y A.Z.A. (f. 136; I p.).

Cursa al folio 137; I p., diligencia de fecha 26 de julio de 2011, suscrita por el ciudadano J.A.P.G., asistido por el abogado MARIO SEGUNDO BARRETO MORA, en donde se da por citado en nombre de la sociedad mercantil APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA).

En fecha 27 de julio de 2011, comparecen ante el Tribunal los ciudadanos J.A.P.G. y M.V.T., y otorgan poder especial al abogado en ejercicio MARIO SEGUNDO BARRETO MORA (f. 138; I p.).

Al folio 139; I p., riela diligencia de fecha 27 de julio de 2011, suscrita por el ciudadano MIGUEL VILORIA THOMSON, asistido por el abogado MARIO SEGUNDO BARRETO MORA, en donde se da por citado en el presente juicio.

Del folio 140 al 142; I p., riela escrito de fecha 2 de agosto de 2011, presentado por el apoderado judicial de la parte actora, en el cual manifiesta que denuncia las irregularidades legales y procesales cometidas por los ciudadanos J.A.P.G. y M.V.T., en el otorgamiento de poderes judiciales, al considerar que el primero de los nombrados no exhibió ante el funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acreditan su representación, y el segundo, porque no puede actuar en forma separada del Vice-Presidente, para otorgar poderes en nombre del Consorcio porque así lo señalan las cláusulas décima y undécima del mismo.

En fecha 4 de agosto de 2011, los ciudadanos J.A.P.G. y M.V.T., el primero actuando en su carácter de Presidente de la firma mercantil ATIMCA, y el segundo actuando en su condición de Presidente del CONSORCIO ATC, confieren poder apud-acta al abogado MARIO SEGUNDO BARRETO MORA (f. 156; I p.).

Del folio 239 al 242; I p., riela escrito de contestación a la demanda de fecha 26 de septiembre de 2011, presentado por los ciudadanos J.A.P.G. y M.V.T., el primero actuando en su carácter de Presidente de la firma mercantil ATIMCA, y el segundo actuando en su condición de Presidente del CONSORCIO ATC, asistidos por el abogado MARIO SEGUNDO BARRETO MORA, en donde aducen que rechazan, niegan, contradicen, no admiten y ni reconocen todos y cada uno de los hechos, pretensiones, derechos, acciones imputadas y acreditadas a sus representadas en el contenido del escrito libelar; así como también rechazan la estimación de la cuantía. Los codemandados anexaron junto al escrito de contestación los siguientes recaudos: a) Copia certificada de Acta de Asamblea del CONSORCIO ATC, registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado F., anotada bajo el N° 25, Tomo 12-A de fecha 1 de abril de 2009, de los Libros respectivos, donde aparece aprobada la reforma de las cláusulas Décima y Undécima del Consorcio (f. 243 al 249; I p.); y b) Copia certificada del Acta Constitutiva del CONSORCIO ATC (f. 250 al 254; I p.).

Por auto de fecha 28 de septiembre de 2011, el Tribunal de la causa ordena agregar al expediente escrito de contestación a la demanda (f. 256; I p.).

Consta a los folios 494 y 495; II p., escrito de fecha 26 de octubre de 2012, presentado por el abogado A.Z.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en donde impugna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las copias fotostáticas producidas por los demandados en el escrito de promoción de pruebas.

Al folio 2; II p, riela auto de fecha 21 de octubre de 2011, en donde el cual el Tribunal de la causa ordena agregar al expediente los escritos de promoción de pruebas con anexos de fechas 17 y 18 de octubre de 2010, consignados por la representación judicial de la parte demandada y actora, respectivamente.

En fecha 31 de octubre de 2011, el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual admite cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por las partes, y acuerda oficiar a la empresa PDVSA, Petróleos S.A., Institución Bancaria SOFITASA, Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado F., e intimar al ciudadano M.V., a los fines de las evacuaciones de las pruebas de informe y de exhibición de documentos promovidas por accionante (f. 2; III p.).

Mediante diligencia de fecha 8 de noviembre de 2011, el abogado MARIO SEGUNDO BARRETO MORA en su condición de apoderado judicial de la firma mercantil ATIMCA y del CONSORCIO ATC, promueve prueba de cotejo en los instrumentos privados producidos con el escrito de promoción de pruebas, en virtud de la impugnación formulada por la parte actora el día 26 de octubre de 2012 (f. 10; III p.).

Por auto de fecha 15 de noviembre de 2011, el Tribunal ordena agregar al expediente Oficio N° GS.2001/11, de fecha 10 de noviembre de 2011 emanado del Banco Sofitasa (f. 14; III p.).

Consta al folio 15; III p., diligencia de fecha 16 de noviembre de 2011, mediante la cual el abogado MARIO SEGUNDO BARRETO MORA en su condición de apoderado judicial de la firma mercantil ATIMCA y del CONSORCIO ATC, consigna original de documento privado para que sea practicada la prueba de cotejo solicitada.

En fecha 16 de noviembre de 2011, comparece ante el Tribunal el abogado MARIO SEGUNDO BARRETO MORA y consigna Acta Constitutiva y Acta de Asamblea Extraordinaria del CONSORCIO ATC para que sean agregadas al expediente (17; III p.).

Riela del folio 156 al 160 del Cuaderno de Medidas, decisión dictada por esta Alzada en fecha 17 de noviembre de 2011, en donde se declaró con lugar la apelación ejercida por los abogados P.L.H. y A.Z., mediante diligencia de fecha 11 de agosto de 2011 (f. 45; Cuaderno de Medidas), contra el auto de fecha 8 de agosto de 2011, dictado por el Tribunal de la causa, con motivo de la incidencia de oposición a la medida preventiva decretada (f. 35; Cuaderno de Medidas), la cual es declarada definitivamente firme en fecha 5 de diciembre de 2011, y remitida con oficio Nº 776-11 de conformidad con el encabezamiento del artículo 522 del Código de Procedimiento Civil y a los fines indicados en el artículo 523 eiusdem (f. 162 y 163; Cuaderno de Medidas).

Al folio 32; III p., riela auto de fecha 24 de noviembre de 2011, mediante el cual el Tribunal de la causa acuerda agregar Oficio N° 343 11-00202 de fecha 15 de noviembre de 2011, emanado del Registro Mercantil Segundo del estado F..

Riela al folio 33; III p., diligencia de fecha 6 de diciembre de 2011, mediante la cual la representación judicial de la parte actora solicita que sea ratificado el Oficio N° 883-477 de fecha 31 de octubre de 2011, remitido a la empresa PDVSA, Petróleos S.A., a los fines de que sea evacuada la prueba de informes requerida; en consecuencia; por auto de fecha 8 de diciembre de 2011, el Tribunal de la causa acuerda proveer lo solicitado (f. 34; III p.).

Cursa al folio 165 del Cuaderno de Medidas, auto de fecha 14 de diciembre de 2011, dictado por el Tribunal de la causa con motivo de la sentencia dictada por esta Alzada el día 17 de noviembre de 2011, mediante el cual repone la causa al estado en que se encontraba en fecha de 8 de agosto de 2011, y como resultado de ello, vigente la medida preventiva de embargo decretada por decisión de fecha 14 de julio de 2011 (f. 3 al 4; Cuaderno de Medidas).

En fecha 16 de diciembre de 2011, el abogado E.B.G. en su condición de Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, A. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, suscribe Acta de Inhibición en donde manifiesta que en virtud de la decisión proferida por esta Alzada en fecha 17 de noviembre de 2011, en la cual se ordenó la reposición de la causa al estado de admisión de las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante en la incidencia de oposición a la medida decretada, y por cuanto considera que las mismas deben ser valoradas en su oportunidad procesal correspondiente, que no es otra que en la motivación de la sentencia que deba resolver la referida incidencia, es por lo que se inhibe de conformidad con el numeral 15° del artículo 82 del código de Procedimiento Civil (f. 44 y 163 III p.).

En fecha 21 de diciembre de 2011, el Tribunal de la causa dicta auto en donde declara que ha vencido el lapso de allanamiento establecido en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, y acuerda remitir el expediente mediante oficio al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, A. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de la continuación del procedimiento (f. 36; III p.).

Por auto de fecha 16 de enero de 2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, A. y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, da por recibido el expediente (f. 41; III p.).

Al folio 45; III p., riela sentencia interlocutoria de fecha 17 de enero de 2012, mediante la cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil declara con lugar la inhibición propuesta por el abogado E.B.G. en su condición de Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, a quien acuerda remitirle copia certificada del fallo.

Cursa al folio 54; III p., diligencia de fecha 14 de febrero de 2012, suscrita por los ciudadanos J.A.P.G. y MIGUEL VILORIA THOMSON obrando con el carácter acreditado en los autos, asistidos por el abogado MARIO SEGUNDO BARRETO MORA, mediante la cual solicitan al Tribunal que dicte auto para mejor proveer de conformidad con el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, y se acuerde: inspección judicial en el sitio donde se construye la obra Universidad Bolivariana de Venezuela; se oficie a la empresa PDVSA Amuay para requerirle informes sobre el status actual del contrato de la referida obra; experticia en el sitio donde se construye la obra Universidad Bolivariana de Venezuela; la comparecencia del ciudadano J.J.L. para que sea interrogado en lo referente al recibo que se le opone como dinero recibido por él, cuya firma y contenido niega; y por último, se oficie a la Oficina Administrativa de Seguro Social para requerirle informes referentes al CONSORCIO ATC.

En fecha 22 de febrero de 2012, el Tribunal a quo dicta auto para mejor proveer conforme a lo solicitado por la parte codemandada, en donde procede a negar de conformidad con los artículos 514 y 445 del Código de Procedimiento Civil las solicitudes referentes a los informes y la comparecencia del ciudadano J.J.L. a los fines de que fuera interrogado sobre la documental privada emanada de él; y por otro lado, ordena que sean practicadas en el sitio donde se construye la obra Universidad Bolivariana de Venezuela la inspección judicial con la asistencia de un perito o experto y la experticia, fijando un lapso de treinta días de despacho para evacuar las mismas (f. 56 al 58; III p.).

Corre inserta del folio 5 al 71; III p., Inspección Judicial de fecha 6 de marzo de 2012, practicada por el Tribunal de la causa en el sitio donde se construye la obra Universidad Bolivariana de Venezuela.

El día 8 de marzo de 2012, el Tribunal a quo realiza Acto de nombramiento de expertos para la práctica de la experticia ordenada en la obra Universidad Bolivariana de Venezuela (Edificio N° 1) designando a los ciudadanos O.F.A., N.P. y L.M.O., ingenieros civiles, cédulas de identidad Nos. V-4.178.365, V-7.529.510 y V-7.565.121, respectivamente, (f. 73; III p.).

En fecha 15 de marzo de 2012, el ciudadano ingeniero L.M.O. consigna escrito en el cual manifiesta excusas para la aceptación del cargo de experto que le fue designado (f. 90; III p.); en consecuencia, por auto de fecha 20 de marzo de 2012, el Tribunal a quo revoca su designación y nombra como nuevo experto al ciudadano J.L.L., ingeniero, cédula de identidad N° V-7.569.508 (92; III p.).

En fecha 28 de marzo de 2012, el Tribunal realiza Acto de Juramentación de expertos designados (96; III p.).

Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2012, el Tribunal a quo ordena agregar a las actas del expediente Informe de Experticia consignado por los ingenieros O.F.A., N.P. y J.L.L., respectivamente, en su condición de expertos designados (104; III p.).

Del folio 158 al 162; III p., riela escrito de fecha 14 de junio de 2012, presentado por el abogado A.Z.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en donde manifiesta sus consideraciones con respecto al auto para mejor proveer dictado por el Tribunal en fecha 22 de febrero de 2012.

Corre inserta del folio 163 al 174; III p., sentencia definitiva de fecha 10 de julio de 2012, dictada por el Tribunal en donde declara sin lugar la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CONSORCIAL incoada por el ciudadano J.J.L.M., en su carácter de Presidente de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., en contra del CONSORCIO ATC y de la sociedad de comercio APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA).

Mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2012, el abogado P.L.H. actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.J.L.M., Presidente de la ASOCIACIÓN COPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., ejerce recurso de apelación contra la sentencia definitiva (175; III p.).

Al folio 177; III p., riela auto de fecha 26 de septiembre de 2012, en donde el Tribunal a quo, oye en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado P.L.H., y ordena remitir mediante oficio la totalidad del expediente a esta Alzada.

Este Tribunal Superior da por recibido el expediente en fecha 22 de octubre de 2012, de conformidad con el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil y fija el término establecido en el artículo 517 eiusdem para la presentación de informes (f. 179; III p.).

Cursa del folio 180 al 198 III p., escrito de pruebas con anexos de fecha 23 de octubre de 2012, consignado por los ciudadanos M.V.T. y A.P.G., el primero actuando en su carácter de Presidente de la firma mercantil ATIMCA, y el segundo actuando en su condición de Presidente del CONSORCIO ATC, asistidos por su apoderado MARIO BARRETO MORA.

Por auto de fecha 25 de octubre de 2012, este Tribunal Superior de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil admite salvo su apreciación en la definitiva las pruebas consignadas por los codemandados en fecha 23 de octubre de 2012 (f. 199; III p.)

Mediante cómputo practicado en fecha 27 de noviembre de 2012, esta Alzada constata el vencimiento del término para la presentación de informes; y en consecuencia, por auto de esa misma fecha deja constancia que ninguna de las partes ni por si, ni por medio sus apoderados presentaron dichos escritos, por lo cual el expediente entra en término de sentencia (f. 200 y su vuelto III p.).

Siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

En el presente caso, alega el demandante que su representada ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., suscribió con la sociedad de comercio APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA) una asociación temporal bajo el Régimen de Consorcio, con el único objeto de participar en el proceso convocado por Petróleos de Venezuela, S.A., para realizar “La Construcción Obras Civiles para los Edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, S.F., y se le denominó CONSORCIO ATC; que en la administración de dicho Consorcio se están presentando irregularidades que constituyen un quebrantamiento de lo establecido en la normativa del mismo; señala el monto total del contrato celebrado con la industria petrolera más los montos que fueron agregados como trabajos adicionales en la suma de doce millones cuatrocientos ochenta mil seiscientos bolívares con veintitrés céntimos (12.480.600,23 Bs.); y sin embargo su representada ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., no recibió ninguna utilidad, dividendo o cantidades de dinero que le corresponden al treinta por ciento (30%) pautado, causándole múltiples inconvenientes económicos y administrativos; que su representada, no tiene acceso ni a los libros, ni a los contratos, ni a los avances de la obra; que la irregularidad contractual les ha obligado a recurrir a la instancia judicial siguiendo los parámetros contractuales previstos en la Cláusula Duodécima; que la empresa ATIMCA hace caso omiso a lo acordado en la cláusula décima sexta del CONSORCIO ATC, así como también ha sido imposible lograr el cumplimiento del contrato celebrado en fecha 30 de julio de 2008; por lo que demanda por Cumplimiento de Contrato Consorcial al CONSORCIO ATC, y a la empresa mercantil APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA), de conformidad con lo establecido en las cláusulas duodécima, décima tercera, décima séptima y vigésima primera del contrato consorcial. Por su parte, en la oportunidad de la contestación, los co-demandados ciudadanos J.A.P.G. y M.V.T., el primero actuando en su carácter de Presidente de la firma mercantil ATIMCA, y el segundo actuando en su condición de Presidente del CONSORCIO ATC, asistidos por el abogado MARIO SEGUNDO BARRETO MORA, rechazan, niegan, contradicen, no admiten y ni reconocen todos y cada uno de los hechos, pretensiones, derechos, acciones imputadas y acreditadas a sus representadas en el contenido del escrito libelar, así como también rechazan la estimación de la cuantía.

Las partes, a los fines de demostrar sus respectivas afirmaciones promovieron las siguientes pruebas:

Pruebas de la parte demandante:

  1. - Copia certificada del documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado F., inserto bajo el N° 128, Tomo 50 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA) y la ASOCIACIÓN COOPERATIVA “COSEMEIPPC, R.L”, constituyeron una asociación temporal bajo el régimen de Consorcio, el cual denominaron CONSORCIO ATC, con el único objeto de participar en el proceso convocado por Petróleo de Venezuela, S.A., y cuyo objeto fundamental es la construcción de obras civiles para los edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, sede Falcón (Paquetes 1, 2, 3 y 4), estableciendo que el porcentaje de participación para la empresa ATIMCA del 70% y para la asociación COSEMEIPPC, R.L., el 30%; igualmente establece que la Junta Directiva estará conformada por un P. y un V., quienes tendrán las facultades para la administración, gerencia y utilización de recursos, quienes actuarán en forma conjunta. Este documento autenticado, surte plena prueba para demostrar la constitución del mencionado consorcio temporal, así como la normativa que lo regula.

  2. - Copias fotostáticas simples de veintidós (22) valuaciones correspondientes al CONSORCIO ATC, emitidas por la Empresa PDVSA, Gerencia Técnica Occidente Azuay, correspondiente a la obra Construcción de Obras Civiles para los Edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, S.F.. Estas copias de documentos que no se encuentran suscritos por persona alguna, así como tampoco tienen sello húmedo del ente de donde presuntamente emanan, no se les concede ningún valor probatorio; pues si bien es cierto no fueron impugnados, los mismos carecen de autoría, hecho éste que impide que tengan eficacia probatoria.

  3. - Informes a la empresa PDVSA, Petróleos, S.A., ubicada en el edificio Neoa, J., Municipio Los Taques, estado F.. Prueba no evacuada.

  4. - Informes a la entidad bancaria SOFITASA, ubicada en la calle Comercio, esquina Ecuador de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado F., la cual fue evacuada mediante oficio Nº GS. 2001/11 de fecha 10 de noviembre de 2011, y en el que informa que de conformidad con el artículo 89, primer aparte de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV5-24554, de fecha 17 de agosto de 2011, es por esa Institución por donde se debe canalizar toda solicitud. (f. 13 al 14); por lo que nada hay que valorar al respecto.

  5. - Informes a la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado F., con sede en Punto Fijo, la cual fue evacuada mediante oficio Nº 343 11-00202 de fecha 15 de noviembre de 2011, en el que informa que la empresa CONSORCIO ATC se encuentra inscrita en esa oficina bajo el Nº 7, Tomo 35-A de fecha 10 de septiembre de 2008; que no existe solicitud para sellar y/o aperturar libro de Actas de Asambleas del Consorcio ATC y que de la revisión que se hiciera al expediente no se evidencia que se sellara o aperturada Libro de Actas de Asambleas. (f. 31 al 32). Esta prueba fue promovida a los fines de demostrar que la mencionada empresa incumplió con la obligación de llevar los libros mercantiles exigidos por la ley; así como la falsedad de las Actas de Asambleas. Al respecto se observa que no es un hecho controvertido en el presente caso el cumplimiento o no de los deberes de la empresa demandada; y por otra parte, que esta prueba no es idónea para demostrar la falsedad de un documento público como son las referidas actas de asambleas registradas, pues para enervar su eficacia probatoria es necesario tacharlas de falsas a través del procedimiento especial para tal fin. En consecuencia, no se le concede ningún valor probatorio a estos informes.

  6. - Exhibición de documentos, a los fines de que la codemandada CONSORCIO ATC, EXHIBA al Tribunal el Libro de Actas de Asamblea. No se evidencia de autos que la presente prueba haya sido evacuada.

    Pruebas de la parte demandada

  7. - Documentos públicos consignados con el escrito de contestación de la demanda, documento constitutivo del CONSORCIO ATC, primeramente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado F., inserto bajo el N° 128, Tomo 50 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y posteriormente inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado F., Tomo 35 A, Número 107 de fecha 10 de septiembre de 2008, y acta de asamblea del mismo Consorcio, inscrita en el Tomo 12-A, Número 25 de fecha 9 de abril de 2009, a los fines de demostrar que la Junta Directiva del CONSORCIO ATC, según modificaciones hechas a las Cláusulas Décima y Undécima del Acta Constitutiva tienen facultades para obrar conjunta o separadamente en las gestiones diarias, operacionales, dirección y administración del Consorcio, y que la misma está integrada por un P., un V. y un Administrador General como miembros principales, y que es el último de los nombrados quien tiene la dirección, manejo y gestiones económicas y comerciales del Consorcio, ocupando ese cargo por mandato de los socios en Asamblea General el ciudadano JOSÉ ALEXANDER PETIT GUANIPA. Estas copias fueron posteriormente traídas a los autos en copias certificadas, por lo que se les concede pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil para demostrar los mencionados hechos.

  8. - Copias fotostáticas de: a) relación de facturas del CONSORCIO ATC, de los ejercicios fiscales de los años 2011, 2010, 2009 y 2008. b) estados financieros del CONSORCIO ATC, que abarca los años 2008, 2009, 2010 y 2011. c) relación detallada de anticipos y valuaciones con sus respectivas deducciones, retenciones, deuda haber y saldos. En la oportunidad procesal, la parte actora impugnó estas copias fotostáticas, por lo que correspondía al promovente probar su autenticidad, y por cuanto no consta en autos que lo haya hecho, no se les concede ningún valor probatorio.

  9. - Recibo N° 24122008 por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), recibidos por el ciudadano J.L. del ciudadano J.A.P.G. en representación del Consorcio ATC de fecha 24 de diciembre de 2008. Este documento privado emanado de la parte demandante, fue desconocido expresamente, y por cuanto no consta en autos que haya sido demostrada su autenticidad, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, no se le concede ningún valor probatorio.

    Pruebas acordadas a través de auto para mejor proveer:

  10. - Inspección Judicial en el sector Guanadito, Municipio Los Taques del estado F., frente a la entrada del A.J.C., avenida Intercomunal Alí Primera, tramo J. Los Taques, en el sitio donde se construye la obra Universidad Bolivariana de Venezuela. Practicada en fecha 6 de marzo de 2012, en la que se dejo constancia en el primer particular: que se observan en efecto la construcción de un edificio que según informó el notificado de autos, esta distinguido con el número 1, que antiguamente cuando se celebró el contrato con el consorcio ATC, se denominaba Edificio Administrativo, que comprende tres (3) módulos de dos pisos o plantas cada uno, explicando el notificado que el módulo Nº 1 tiene un área aproximadamente de construcción de 1240 mts2 por cada planta, que consta solamente de autos con capacidad máxima para 30 personas (9 aulas) en planta baja, así como un cafetín de comida rápida, un núcleo de baños para damas y caballero, y un núcleo de circulación vertical el cual comunica planta baja, alta y azotea, que en la planta alta, consta de 8 aulas de igual capacidad, un núcleo de servicio sanitario para damas y caballeros y una plazoleta central, que ese módulo cuenta con 3 salidas de emergencia, que el módulo Nº 2 tiene aproximadamente 1200 mys2 de construcción tanto en planta alta como en planta baja, que en la planta baja se tiene ubicadas 6 aulas, que el acceso principal al edificio tanto a nivel administrativo como el acceso de aulas en planta baja consta de 2 núcleos de salas sanitarias, tanto para damas como para caballeros, cubículos para profesores y áreas de servicios, que la planta alta consta de 5 aulas, un área de recepción para el área de administrativa, núcleos de salas sanitarias dos para damas y 2 para caballeros, cubículos para profesores y el salón de consejo consultivo, y un núcleo de circulación vertical, llamarse escaleras, que el módulo Nº 3 tiene aproximadamente 639 mts2 de área de construcción, que el área toral del edificio tanto en planta alta y planta baja y azotea dispone 2984 mts2 aproximadamente, que el total aproximado de construcción del edificio es 5.968 mts2, que básicamente tienen las oficinas administrativas y de atención al estudiante en planta baja y en planta alta las oficinas rectorales y áreas administrativas de la universidad, que a nivel de estructura el edificio esta construido en estructura metálica con un sistema con tabiquería en bloque de concreto de 15 cmts, que a nivel de exterior las losas son de cero, las escaleras de 02 mts, de circulación vertical, que tiene en la azotea impermeabilización y cuenta con piso de granito sin acabar, que tiene ductos de aire acondicionado, canalizaciones para sistema eléctrico, cableado en el Módulo Nº 3, dos baños acabados en su totalidad, que el edificio cuenta según informa el perito y el notificado, de un 70% aproximadamente en un alcance de culminación de la obra, faltando un 30% aproximadamente. (f. 65 al 70; III p.). A esta prueba se le concede valor probatorio, de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar los hechos verificados por el juez de la causa.

  11. - Experticia realizada en el sitio donde se construye la UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a los fines de determinar el valor actual de las construcciones realizadas en el Edificio N° 1 (Edificio Administrativo), usando los índices de inflación publicados en el Banco Central de Venezuela, en los años 2008, 2009, 2010 y 2011. Prueba evacuada en su oportunidad, en la cual los expertos designados llegaron a la conclusión, según Informe de Experticia (f. 104 al 150; III p.), que el valor actual de la obra realizada por el Consorcio ATC en la Universidad Bolivariana de Venezuela a la fecha marzo de 2012, es de TRECE MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 13.088.701,05), aún cuando las valuaciones consignadas para dichos trabajos de acuerdo a los precios establecidos en el convenio inicial para su realización fue de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 10.378.861,89). A esta experticia, se le concede valor probatorio, para demostrar el valor de la obra ejecutada para la fecha indicada.

    Analizadas como fueron las pruebas promovidas por las partes en primera instancia, se observa que el Tribunal a quo, mediante sentencia de fecha 10 de julio de 2012 se pronunció de la siguiente manera:

    La parte demandante pretende el cumplimiento del contrato consorcial a que se ha hecho referencia para que las firmas mercantiles demandadas le cancelen el treinta por ciento (30%) del valor estimado de la demanda, que representa la suma de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 19.993.536,76 ), aun cuando alega que el CONSORCIO ATC, recibió en pagos por concepto de la construcción de la SEDE FALCON DE LA UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la suma de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 12.480.600,23), esta cantidad sin tomar en cuenta los descuentos realizado por la empresa PDVSA (parte contratante) en el pago de cada valuación, que van de un veinte por ciento (20%) a un cincuenta por ciento (50%), según se observa de cada uno de los instrumentos que contienen las valuaciones respectivas que fueron debidamente apreciadas por este tribunal, no entendiéndose, cómo es que si el demandante indica que la parte demandada recibió determinada cantidad de dinero (sin indicar los descuentos que aparecen en la valuaciones que promueve como medio probatorio y que el tribunal aprecia plenamente como tales), estime la demanda en una cantidad mucho mayor.

    Observa el Tribunal que la primera valuación apreciada por el Tribunal, es decir, la número 01, que aparece al folio No. 35 de la primea pieza, es de fecha 05 de noviembre de 2008, y la última, es decir, la No. 22, es de fecha 01 de febrero de 2011, que aparece al folio 114 de la primera pieza, lo que implica, que de la forma como se indicó en la narrativa, las valuaciones apreciadas como elementos probatorios fueron canceladas en diversas fechas entre los días 05 de noviembre de 2008 y 01 de febrero de 2011; resultando en consecuencia que el mencionado consorcio no recibió todos los pagos en una sola fecha, sino que los recibía según los avances de la construcción.

    Observa el Tribunal que la parte demandante pretende el treinta por ciento (30%) del valor total de la estimación de la demanda en virtud del contrato consorcial a que se ha hecho referencia.

    El objeto del consorcio, tal como consta en autos, fue para la construcción de la SEDE FALCÓN DE LA UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

    Consta también en autos que el consorcio recibió las cantidades de dinero para construcción de esa sede según las valuaciones apreciadas por el Tribunal, que suman DOCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 12.480.600,23), ello sin tomar en cuenta las retenciones efectuadas por la empresa PDVSA, que van de un veinte por ciento (20%) a un cincuenta por ciento (50%), de la manera como lo indica la parte demandada en la contestación de la demanda, y tal como consta en los instrumentos valorados por el tribunal que contienen esas valuaciones y que fueran presentados por la parte demandante.

    Si bien consta en el contrato consorcial que la participación de la demandante es de un treinta por ciento (30%), entiende este juzgador que en cualquier empresa el porcentaje de utilidades o dividendos se reparte previa la demostración de que éstas se hayan producido, y después de la deducción de los impuestos y demás apartados correspondientes, por cuanto, nos indica una simple lógica, que los ingresos recibidos por el consorcio de parte de PDVSA iban destinados a la construcción de la obra, y que el consorcio, de las cantidades que les fueron canceladas por anticipos y adelantos aspiraba obtener una ganancia, la cual en un principio es un hecho futuro e incierto que sólo podrá conocerse al finiquito de la obra, y que sería en base a esa hipotética utilidad que produjera el consorcio, al finalizar la obra, utilidad que niega la parte demandada haber obtenido, que la cooperativa demandante podría reclamar el porcentaje que podría corresponderle.

    Consta de autos que el consorcio recibió cantidades de dinero para la realización de la obra en cuestión (SEDE FALCÓN DE UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA), como lo admite la parte demandada, pero con la aclaración de que de las cantidades recibidas según las valuaciones, se descontaba un porcentaje.

    Fue comprobado por parte del Tribunal que la obra para el momento de practicar la inspección judicial ordenada, mediante auto para mejor proveer, estaba construida en un setenta por ciento (70%), lo que implica que parte o todo el dinero recibido por el consorcio fue invertido en la construcción de la obra y que la participación de la demandante sería sobre una hipotética utilidad, ganancia o dividendo obtenida por el consorcio, utilidad ésta que la parte demandada niega, en la contestación de la demanda, haber obtenido .

    Se observa que para el día 31 de marzo de 2012, la obra llevada a cabo por el CONSORCIO ATC, alcanzaba un valor de TRECE MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 13.088.701,05), que representa una cantidad mayor que la recibida por el mismo para construcción de la SEDE FALCÓN DE LA UNIVERSIDAD BOLIVARIAN DE VENEZUELA, y que en los años 2011, 2010, 2009 y 2008, tenía un valor menor, de la forma como fue expresado por los expertos designados por este Tribunal para realizar la experticia ordenada, a través de un auto para mejor proveer, pero que, aun con base a esa experticia no se puede determinar si el consorcio obtuvo o no ganancias, por cuanto el dinero recibido por el consorcio ingresó de manera fraccionada en más de veinte cuotas y en un lapso de aproximadamente dos años y medio, entendiéndose que la forma de determinar si hubo ganancias o no para el CONSORCIO ATC, con ocasión de la construcción de la obra mencionada es a través de la presentación de las cuentas por parte del consorcio, y si se determina que hubo ganancias sería procedente cancelar a la demandante la parte que le corresponde.

    Dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, y en el presente caso no está demostrado que el consorcio haya obtenido utilidad alguna para la procedencia del cobro de la parte que pudiera corresponderle al demandante, tal como lo afirma la parte demandada en la contestación de la demanda, al negar la pretensión de la demandante, ni que se le haya dado a los ingresos de dinero recibidos por parte de PDVSA un destino irregular.

    En lo que respecta a la invalidación de la asamblea de socios celebrada en fecha 18 de marzo de 2009, a la que hace referencia la parte demandante en su escrito de fecha 14 de junio de 2012, encuentra el tribunal que no puede hacer ningún pronunciamiento, por cuanto la nulidad o invalidación de tal asamblea no forma parte de la pretensión. Así se decide.

    En base a lo establecido de que no está probado que el CONSORCIO ATC haya obtenido utilidad alguna por la construcción de la SEDE FALCON DE LA UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la forma como lo indica la parte demandada en su contestación, se impone declarar sin lugar la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CONSORCIAL incoara el ciudadano J.J.L.M., en su carácter de Presidente de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., en contra del CONSORCIO ATC y de la sociedad de comercio APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA). Así se decide.

    Analizadas como fueron las pruebas aportadas al presente proceso por las partes, y vista la decisión del tribunal a quo, esta alzada procede a verificar la procedencia de la presente acción, en los siguientes términos:

    PUNTO PREVIO

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte demandada impugnó la cuantía establecida en el libelo de demanda por insuficiente, procede esta sentenciadora a pronunciarse en los siguientes términos: Indica la parte demandada en la contestación “…Rechazamos, N., Contradecimos y No Admitimos la estimación de la presente acción que la parte actora estima en la cantidad de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS CON SESENTA Y SEIS (19.993.536,76) BOLÍVARES equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTAS OCHENTA CON CUARENTA Y NUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS (266.580,49 UT). ...” Ahora bien, se observa que los demandados rechazan la estimación de la demanda en forma simple, es decir, sin ningún tipo de fundamentación, y sin indicar siquiera si la misma es insuficiente o exagerada. Al respecto, la Sala de Casación Civil en decisión del 05-08-97, señala que corresponde al demandado la prueba de su alegato, y sobre el tema relativo a la carga de la prueba de la estimación, estableció que al actor que ha estimado su demanda en ningún caso le corresponde demostrar su estimación, si el demandado contradice la estimación pura y simplemente, se tiene como no hecha, y en consecuencia, la cuantía será la estimación del actor, y si el demandado rechaza la estimación alegando que es insuficiente o exagerada alegando un hecho nuevo, entonces debe probar la nueva estimación, y no el actor. Siendo así, le correspondía al accionado demostrar con los elementos que considerase pertinentes una nueva cuantía, pero es el caso que además de no haber propuesto un hecho nuevo, es decir no presentó una nueva cuantía, tampoco trajo pruebas al proceso que permitieran a esta juzgadora determinar que la cuantía estimada por la parte demandante era insuficiente o exagerada; razón por la cual, esta juzgadora, siguiendo el criterio jurisprudencial antes referido, declara que la cuantía de la presente demanda es la estimación que hizo el actor en su libelo de demanda, es decir la cantidad de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 19.993.536,76), equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTAS OCHENTA CON CUARENTA Y NUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS (266.580,49 UT), y en consecuencia declara SIN LUGAR la impugnación de la estimación de la demanda, y así se decide.-

    DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

    El actor demanda por cumplimiento de contrato consorcial suscrito con la sociedad de comercio APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA), asociación temporal bajo el Régimen de Consorcio, con el único objeto de participar en el proceso convocado por Petróleos de Venezuela, S.A., para realizar “La Construcción Obras Civiles para los Edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, S.F., y se le denominó CONSORCIO ATC, que se convino en su cláusula cuarta que la participación de cada una de las partes sería la siguiente: ATIMCA: 70%, COSEMEIPPC, R.L.: 30%, estableciéndose asimismo las normas referidas a las responsabilidades y derechos, su cumplimiento, el establecimiento de un fondo económico y su período fiscal; que en lo referente a la administración se constituyó una Junta Directiva integrada por dos (2) miembros principales uno por ATIMCA y otro por su representada COSEMEIPPC, R.L., con sus respectivos suplentes, para ejecutar actuando en forma conjunta las decisiones emanadas del CONSORCIO ATC; que el contrato construcción obras civiles para los edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, sede F., paquete 1-A, edificio Administrativo fue identificado con el N° 4620007746; que aperturaron en el Banco SOFITASA la cuenta corriente N° 0137-0058-37-000002130-1, donde lograron registrar la firma de los integrantes de la Junta Directiva para darle cumplimiento al contrato consorcial celebrado, en forma conjunta; que a escasos doce (12) meses de haberse iniciado el movimiento bancario el ciudadano J.A.P.G. en su condición de P. de la sociedad ATIMCA le manifestó que tenía que sustituir de la cuenta bancaria la firma concerniente a su persona, dado que la entidad bancaria SOFITASA no estaba de acuerdo de que en la misma apareciera una cooperativa, por considerar que las asociaciones cooperativas no tenían ni solvencia ni validez financiera, y los bancos no les daban préstamo a dichas instituciones, razón por la cual tenía que delegar en otra persona la firma conjunta; que no le quedó otra alternativa que acceder al planteamiento del ciudadano J.A.P.G.; que pasaron los meses y no recibió información de cómo se estaba manejando la administración del consorcio, por lo que optó a dirigirse en el mes de noviembre de 2010, a la entidad bancaria SOFITASA, donde se le comunicó que el único que podía tener acceso y derecho a preguntar por la cuenta bancaria era el ciudadano J.A.P.G., informándole asimismo, que los ciudadanos M.V. y G.L. ya no figuraban dentro de la misma; que tal situación y muchas otras se están presentando en el CONSORCIO ATC, y constituyen un quebrantamiento de lo establecido en la normativa del mismo; que han sido presentadas a la empresa Petróleos de Venezuela por parte del CONSORCIO ATC en la persona de su Presidente, sumas de dinero que se han hecho efectivo, en donde la asociación cooperativa que representa tiene una participación fundamental tanto en los ingresos como en los egresos, y ante la indefensión de tener conocimiento del cuantum que les corresponde, les obliga a acudir a instancia judicial; señala el monto total del contrato celebrado con la industria petrolera más los montos que fueron agregados como trabajos adicionales en la suma de doce millones cuatrocientos ochenta mil seiscientos bolívares con veintitrés céntimos (12.480.600,23 Bs.); y sin embargo su representada ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., no recibió ninguna utilidad, dividendo o cantidades de dinero que le corresponden al treinta por ciento (30%) pautado, causándole múltiples inconvenientes económicos y administrativos; que a pesar de que el contrato suscrito entre ATIMCA Y COSEMEIPPC, R.L., que conforman el CONSORCIO ATC, se encuentra vigente, pues sigue ejecutando el contrato N° 462007746, y se le han asignado más avances, lo que significa que a la presente fecha el contrato tiene un monto acumulado de treinta y un millones de bolívares (31.000.000,00 Bs.), de los cuales han ingresado por concepto de valuaciones y adelantos la suma de seis millones quinientos ochenta y tres mil doscientos veinticuatro bolívares con quince céntimos (6.583.224,15 Bs.); que el representante de la empresa ATIMCA y suplente del Presidente de la Junta Directiva se ha negado rotundamente a informarles sobre la situación financiera del consorcio aduciendo que él es la única persona autorizada como dueño y propietario; que el ciudadano J.A.P.G. se valió de medios no acordes con lo establecido en la ley para quedar como la única persona que puede movilizar la cuenta corriente aperturada por el CONSORCIO ATC en la entidad bancaria SOFITASA; que no sólo se vulneró la cláusula contractual, sino que también, su representada, fue humillada dentro del espacio en que se desenvuelve el consorcio, ya que no tienen acceso ni a los libros, ni a los contratos, ni a los avances de la obra; que la irregularidad contractual les ha obligado a recurrir a la instancia judicial siguiendo los parámetros contractuales previstos en la Cláusula Duodécima, la cual señala la disolución del consorcio producto del incumplimiento cometido en forma culposa o no por el representante legal de la empresa ATIMCA; que la empresa ATIMCA hace caso omiso a lo acordado en la cláusula décima sexta del CONSORCIO ATC, que señala que todas las notificaciones autorizaciones o aprobaciones requeridas serán realizadas por escrito y serán entregadas personalmente por facsímiles, correos con acuse de recibo o correo electrónico, y que reclamar el cumplimiento de dicha cláusula ha sido imposible, así como también ha sido imposible lograr el cumplimiento del contrato celebrado en fecha 30 de julio de 2008; por lo que demanda por Cumplimiento de Contrato Consorcial al CONSORCIO ATC, y a la empresa mercantil APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA), de conformidad con lo establecido en las cláusulas duodécima, décima tercera, décima séptima y vigésima primera del contrato consorcial; y fundamenta su acción en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil. Por su parte, en la oportunidad de la contestación, los co-demandados ciudadanos J.A.P.G. y M.V.T., el primero actuando en su carácter de Presidente de la firma mercantil ATIMCA, y el segundo actuando en su condición de Presidente del CONSORCIO ATC, asistidos por el abogado MARIO SEGUNDO BARRETO MORA, rechazan, niegan, contradicen, no admiten y ni reconocen todos y cada uno de los hechos, pretensiones, derechos, acciones imputadas y acreditadas a sus representadas en el contenido del escrito libelar, así como también rechazan la estimación de la cuantía.

    En relación a esta pretensión, se observa que si bien es cierto quedó demostrado en autos que ciertamente la empresa APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA) y la ASOCIACIÓN COOPERATIVA “COSEMEIPPC, R.L”, constituyeron una asociación temporal bajo el régimen de Consorcio, el cual denominaron CONSORCIO ATC, con el único objeto de participar en el proceso convocado por Petróleo de Venezuela, S.A., y cuyo objeto fundamental es la construcción de obras civiles para los edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, sede Falcón (Paquetes 1, 2, 3 y 4), estableciendo que el porcentaje de participación para la empresa ATIMCA del 70% y para la asociación COSEMEIPPC, R.L., el 30%; igualmente establece que la Junta Directiva estará conformada por un P. y un V., quienes tendrán las facultades para la administración, gerencia y utilización de recursos, quienes actuarán en forma conjunta; pero posteriormente esta forma de administración fue modificada a través de un Acta de Asamblea, donde se reformaron las Cláusulas Décima y Undécima del Acta Constitutiva, mediante la cual se estableció que los miembros de la junta directiva tienen facultades para obrar conjunta o separadamente en las gestiones diarias, operacionales, dirección y administración del Consorcio, y que la misma está integrada por un P., un V. y un Administrador General como miembros principales, y que ciudadano J.A.P.G. como Administrador General tiene a su cargo todas las gestiones de índole económico y comercial del Consorcio, pudiendo aperturar cuentas bancarias de ahorros o corrientes, movilizarlas, emitir y aceptar cheques, pagarés, letras de cambio y cualquier título valor que se requiera para la administración diaria del Consorcio, y que con su firma obliga al Consorcio en todo lo relacionado con sus facultades de administrador; por lo que demostrado lo anterior, se evidencia que los actos realizados por el ciudadano J.A.P.G. en representación del CONSORCIO ATC son válidos, y no constituyen un quebrantamiento de lo establecido en la normativa del mismo, tal como lo alega el actor.

    Por otra parte, y en cuanto a la asignación del contrato construcción obras civiles para los edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, sede F., por parte de la empresa Petróleos de Venezuela, no fue un hecho controvertido. Pero en cuanto al alegato del demandante que a la fecha de la interposición de la demanda, el contrato tiene un monto acumulado de treinta y un millones de bolívares (31.000.000,00 Bs.), de los cuales han ingresado por concepto de valuaciones y adelantos la suma de seis millones quinientos ochenta y tres mil doscientos veinticuatro bolívares con quince céntimos (6.583.224,15 Bs.), este hecho a pesar de no haber sido demostrado fehacientemente por cuanto las copias fotostáticas simples de las presuntas valuaciones acompañadas al escrito libelar, no se les otorgó ningún valor probatorio, la parte demandada aceptó expresamente dichas valuaciones, pero adujo que los montos por tales conceptos no ingresaron en su totalidad a las finanzas del Consorcio, en virtud que al momento de ser canceladas las mismas, se les retiene un porcentaje por cada valuación, que se va sumando al monto recibido por anticipo para el comienzo de la obra, el cual constituye una deuda del Consorcio para con PDVSA, hecho éste que al ser negado, la parte demandante tenía la carga probatoria de demostrar su alegato, de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no hizo. Por otra parte, y en cuanto al reclamo de la participación del treinta por ciento (30%) derivado de la ejecución de la mencionada obra, establecido en el contrato consorcial, se observa que por cuanto no fue probado en autos el monto de las utilidades generadas por la asignación y ejecución de la obra en cuestión, es decir, si bien no fue un hecho controvertido las cantidades de dinero que fueron asignadas en las valuaciones; no fue determinado durante el presente juicio, las cantidades que fueron deducidas o retenidas por parte de la empresa contratante Petróleos de Venezuela, S.A., así como tampoco los gastos generados por la ejecución de la obra, en el entendido que constituye una máxima de experiencia, que de las cantidades de dinero entregadas por los contratantes para la ejecución de determinada obra, deben deducirse todos los gastos que ello implica, tales como materiales, mano de obra, retenciones legales, entre otros gastos operativos, y una vez deducidos tales erogaciones necesarias, determinar cuales fueron las utilidades obtenidas por la ejecución del contrato de obra; sobre este particular, y con las pruebas acordadas a través de auto para mejor proveer, fue demostrado que no obstante que la obra objeto del contrato asignado al Consorcio ATC solo está culminada en un setenta por ciento (70%), su valor está por encima de la cantidad de dinero por la cual se suscribió el contrato con PDVSA, es decir, que para la ejecución de la obra para los edificios de la Universidad Bolivariana de Venezuela, sede F., se ha invertido una cantidad de dinero superior al monto que fue asignado, y que aun falta un treinta por ciento (30%) para culminar la misma; por lo que siendo así no encuentra esta juzgadora que el CONSORCIO ATC haya obtenido utilidad alguna en la ejecución de la obra asignada por Petróleos de Venezuela, S.A., razón por la cual la demanda por el cobro del treinta por ciento (30%) de utilidades derivadas de tal contratación, resulta improcedente; por lo que, la sentencia apelada debe ser confirmada, y así se decide.

    III

    DISPOSITIVA

    En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado P.L.H. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.J.L.M., Presidente de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2012.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia definitiva de fecha 10 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, A. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado F., mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CONSORCIAL, incoado por el ciudadano J.J.L.M., en su carácter de Presidente de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSEMEIPPC, R.L., contra del CONSORCIO ATC y la sociedad mercantil APLICACIONES TÉCNICAS Y MECÁNICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATIMCA).

TERCERO

Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

N. a las partes de la presente decisión, a tenor del artículo 251 ejusdem.

R., publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Santa Ana de Coro, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.H.Z..

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abog. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 14/2/13, a la hora de las tres de la tarde (3:00 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abog. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Sentencia N° 028-F-14-02-13.

AHZ/YTB/patricia.

Exp. Nº 5335.

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.

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