Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Mayo de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de abril de 2016.

205º y 157º

PARTE ACTORA: J.L.L.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.557.945.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.B.C., R.G.A., F.O.L., A.A., J.C.N., E.S.S.R.A.D.H., M.M., P.V. y A.R., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 55.331, 54.149,45.329, 47.510, 68.700 y 107.582, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PERVYSA PERFILES VINILICO, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 6 de agosto de 1982, anotada bajo el Nº 18, Tomo 97-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.E.Z.T. y A.G., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 114.214 y 19.170, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 13 de marzo de 2015 por la abogada M.E.Z., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 24 de marzo de 2015.

El 27 de marzo de 2015 fue distribuido el expediente; el 13 de abril de 2015 se dio por recibido a los fines de su tramitación ordenando la notificación de las partes por no haberse recibido dentro de la oportunidad procesal correspondiente; materializadas las notificaciones ordenadas, por auto de fecha 11 de enero de 2016 se fijó oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública para el día lunes 1° de febrero de 2016 a las 11:00 a.m.; se reprogramó el acto por causas justificadas para el día jueves 18 de febrero de 2016 a las 11:00 a.m.; celebrado el acto se suspendió el proceso por solicitud de las partes para conciliar fijándose acto conciliatorio para el día 4 de marzo de 2016 a las 10:00 a.m. el cual no se celebró en virtud de la incomparecencia de la parte demandada; el 30 de marzo de 2016 se fijó la oportunidad para dictar el dispositivo para el miércoles 6 de abril de 2016 a las 3:00 p.m.

Cumplidas las formalidades antes señaladas, este Tribunal pasa a publicar la decisión en forma íntegra.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que prestó servicios subordinados, personales e ininterrumpidos para la demandada desde el día 2 de noviembre de 1982, desempeñando el cargo de Gerente de Producción, recibiendo un salario fijo mensual y una parte variable representada por comisiones (devengadas desde junio de 1997 hasta diciembre de 2012); que en fecha 28 de febrero de 2013 renunció voluntariamente y al momento de exigir el pago de sus comisiones pendientes así como sus derechos laborales se le indicó que sólo recibiría una bonificación, pues, al ser heredero de algunas acciones de la empresa y ser accionista no tenía derecho a percibir prestaciones sociales ni conceptos de índole laboral, siendo que a todo evento le reconocerían un pago de Bs. 300.000,00 monto que rechazó y se retiró de las instalaciones de la empresa; que la demandada nunca tomó en cuenta la parte variable del salario a los efectos del salario integral para el correcto cálculo de sus derechos; señaló detalladamente los salarios percibidos durante el mes de junio de 1997 y hasta finalizar la relación laboral; tampoco le fue considerado el pago de días de descanso y feriados en razón del salario variable devengado a partir de junio de 1997 por lo que efectuó los cálculos para obtener el salario promedio diario de su último año de servicios estableciéndolo en Bs. 8.409,66 mensuales, equivalentes a Bs. 280,32 diarios; indicó de manera pormenorizada mes a mes la cantidad de días sábados, domingos y feriados totalizando 1.799 que al multiplicarlos por el salario promedio diario se obtiene el monto de Bs. 504.295,68; señaló que el salario que debió haber percibido en el último año fue de Bs. 117.173,56; demandó utilidades legales a razón del límite máximo de 120 días; reclamó los siguientes conceptos y cantidades: prestación de antigüedad Bs. 286.617,04, vacaciones no pagadas Bs. 635.931, utilidades no canceladas Bs. 1.271.862 y días de descanso y feriados adeudados Bs. 504.295,68, estimando en definitiva su reclamación en la suma de Bs. 2.698,705, 72, más lo que corresponda por concepto de indexación judicial.

La parte demandada en la contestación a la demanda, admitió expresamente que el actor en fecha 2 de noviembre de 1982 comenzó a trabajar como obrero para la empresa, en virtud de una imposición de su padre quien era uno de sus accionistas, que el demandante no estuvo sujeto al cumplimiento de las condiciones de trabajo establecidas para los restantes obreros, no asistía con regularidad a su lugar de trabajo ni cumplía regularmente con el horario de trabajo; admitió que el actor se retiró en el año 1997 percibiendo una liquidación por Bs. 1.350.969,50; que una vez fallecido su padre solicitó se le subrogara en su posición en la empresa alegando contra con la aprobación de los restantes miembros de la comunidad sucesoral, siendo aceptada su solicitud pasando a ser accionista de la demandada; que el actor comenzó a percibir una cantidad de dinero mensual no como trabajador, sino en su condición de socio y por concepto de gastos de representación y viáticos, que el actor refiere como salario básico y otra suma de dinero mensual por concepto de anticipo a cuenta de dividendos, que el actor denomina comisiones, cantidades idénticas que por los mismos conceptos percibían mensualmente los restantes accionistas de la empresa; los accionistas se distribuyeron las responsabilidades inherentes a la empresa por áreas por lo que al fallecer su padre el actor comenzó a relacionarse con mayor fluidez con sus nuevos socios y a asistir con cierta frecuencia a la empresa, pero, nunca sujeto a jornadas predeterminadas ni mucho menos bajo relación de subordinación, no recibía órdenes de otro accionista; el actor fungía como representante del patrono ante los trabajadores y ante terceros; que luego de una fuerte discusión con el resto de los accionistas en fecha 28 de febrero de 2013 dejó de relacionarse con sus socios no volviendo a la empresa a partir de ese días, abandonando irresponsablemente sus obligaciones y responsabilidades como directivo de la empresa; por otro lado negó, rechazó y contradijo todos los elementos de laboralidad imputados en el escrito libelar tales como tiempo de prestación de servicios, cargo de gerente de producción, remuneración mensual constituida por un salario fijo y una parte variable por comisiones, el ofrecimiento de sumas de dinero, conceptos laborales causados y supuestamente adeudaos, rechazando por ser falsos e imprecisos los cálculos efectuados en el libelo por los conceptos peticionados.

De la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada consta que la parte actora ratificó los alegatos plasmados en el escrito libelar, la demandad sus defensas opuestas en la contestación y ejercieron el control y contradicción de las pruebas promovidas y admitidas.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia de primera instancia estableció que la relación entre el demandante y la demandada es de índole laboral, declarando con lugar la demanda incoada.

En la audiencia de alzada la parte demandada apelante circunscribió su recurso a lo siguiente: 1) la relación habida entre las partes tuvo naturaleza societaria sui generis (nunca hubo afecto societatis; fue producto de una imposición y motivado al fallecimiento del socio, padre del actor, producto de todas esas circunstancias), dada la complejidad del asunto debe hacerse mención que la sentencia incurre en el vicio de falso supuesto por errónea apreciación de los hechos al atribuirle a la demandada un supuesto reconocimiento de haber contratado al actor como gerente de producción de la empresa, así como el desempeño de distintas actividades de tipo administrativo y funciones como trabajador, no es cierto que uno de los socios (Antonio P.P.) haya fungido como supervisor o jefe inmediato como supuestamente consta del acta inserta al folio 51, el actor siempre tuvo el mismo estatus jerárquico que el resto de los accionistas, el actor representa un número mayor de acciones que este socio, no debe equipararse el estatus de la empresa demandada con el de la CANTV, la accionada sólo cuenta con 10 trabajadores, fue errado traspolarlo en el test de laboralidad, no hubo subordinación ni ajenidad; 2) Hubo incongruencia negativa, el tribunal omitió lo referido en el mismo escrito libelar sobre la forma en que el actor comienza en la empresa, comenzó como obrero en 1982 y se retiró en 1997, un año después en 1998 ocurrió el fallecimiento de su padre quien era socio y la subrogación de sus derechos, se omitió que las conversaciones sostenidas durante la audiencia preliminar estaba orientadas al arreglo de la relación societaria; 3) Hubo omisión de pruebas, se señala que la demandada sólo promovió la prueba de testigos de la contadora de la empresa, lo cual es falso, también se promovió prueba de informes a los clientes de PERVYSA, fue promovida, admitida y evacuada y el tribunal no analizó en forma alguna sus resultas; 4) Manifiesta omisión de pruebas al no haber pronunciamiento alguno sobre la ampliación de pruebas solicitada dentro del contexto de la prolongación de la audiencia preliminar, orientada a demostrar hechos nuevos surgidos en el marco de las conversaciones en la fase de mediación, pruebas documentales fundamentales, se violó el derecho al debido proceso y derecho a la defensa, el test de laboralidad está viciado, contiene errores de apreciación, incongruencia negativa y omisiones de pronunciamiento sobre las pruebas.

La parte actora realizó las siguientes observaciones: la parte demandada en sus exposiciones lo reconoce como trabajador, firmaba órdenes de pago, cheques y nóminas porque tenía cargo de Gerente, en la declaración de parte el apoderado de la demandada aceptó que el actor cumplía horario, tenía una oficina dentro de las instalaciones de la empresa, manejaba la administración y llevaba el control de las cuentas, no se niega que el papá haya sido accionista pero el actor era trabajador, la certificación de ingresos promovida como prueba suscrita por la contadora de la empresa y la prueba de informes donde se reflejan las cuentas nóminas de la empresa, hay un pago fijo mensual de la cuenta nómina y otro rubro mensual referido a comisiones, no puede hablarse de repartos de beneficios o dividendos, son periódicos y con fecha cierta; no promovieron ningún tipo de documental, fuera de la oportunidad procesal prevista la demandada promueva una serie de documentos que resultan extemporáneos, no discutidos en el procedimiento ni en la audiencia de juicio, las acciones de la empresa se encuentran dentro del mismo grupo familiar, los hijos del presidente de la empresa son los que tienen el mayor número de acciones porque éste se las traspasó, no se discute la parte societaria, eso se ventila ante los tribunales mercantiles, hubo subordinación, la prestación del servicio y la contraprestación.

Ante las preguntas formuladas por el Tribunal para puntualizar el objeto de la apelación, específicamente se le preguntó a la PARTE DEMANDADA: En la audiencia preliminar de fecha 2 de mayo de 2014 se dejó constancia que la parte actora promovió escrito de pruebas y anexos y la parte demandada promovió sólo escrito de pruebas de 4 folios, los anexos insertos de los folios 119 al 157 así como los consignados mediante escrito complementario de fecha 21 de julio de 2014, folios 164 al 231, ambos inclusive, se presentaron fuera de la oportunidad legalmente establecida, ¿correcto? Respondió: Ciertamente no fueron admitidas, el juez dio sus razones y nosotros hicimos el señalamiento correspondientes insistiendo que esa negativa afectaba el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa. Juez: ¿Por qué se consignaron con la contestación de la demanda y en el escrito complementario y no se trajeron el día de la audiencia preliminar, por qué se alega que son hechos nuevos si se trata de documentos muy anteriores a la celebración de la audiencia preliminar? Respondió: En la audiencia preliminar vinimos con el Sr. A.P.P. y señaló que confiaba en que todo se iba a resolver satisfactoriamente, por eso no se consignaron, estábamos a la expectativa de un posible acuerdo, el hecho nuevo es el estatus de accionista y directivo por la subrogación en los derechos que su padre tenía en la empresa. Juez: ¿en la contestación y en la fundamentación de la apelación se dice que comenzó a prestar servicios en 1982 y que fue liquidado en 1997, que le pagaron sus prestaciones sociales, también se sostiene que el actor estuvo afuera 1 año, entre 1997 y 1998 ¿cuál es la prueba en el expediente de esos hechos? Respondió: en el escrito libelar, se narra que el actor prestó servicios desde 1982 y que se retiró en 1997 y sus prestaciones le fueron canceladas, no tengo prueba de que se retiró por 1 año PARTE ACTORA: ¿Eso es verdad? Respondió: Lo que es cierto es que antes de 1997 el actor devengaba un salario fijo, fue liquidado en 1997 y después comenzó a devengar un salario compuesto por una parte fija y otra variable que eran las comisiones, cuando comenzó a trabajar en 1982 no era gerente, termina siendo gerente de producción porque desempeñó muchos cargos y funciones a lo largo de la relación laboral, por eso él renuncia en el año 2012 cuando le dicen que las comisiones no formarían parte de los cálculos para sus prestaciones sociales, él nunca dejó de prestar servicios en la empresa, sólo que a la muerte de su padre comenzó a ejercer funciones de gerente y hacer todo tipo de actividades, la empresa se encarga de instalación de vidrios panorámicos a edificios completos, se encargaba de hacer la venta, negociarla y coordinarla, ganarse la licitación, el precio lo fijaba la empresa, los Pacífico, hubo un corte en el año 1997 a raíz de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, son 10 a 15 trabajadores, antes trabajaba como colaborador y a la muerte de su padre lo sustituye en el cargo más no como accionista, él no es el único heredero, su padre tenía un 25% de las acciones, él prestaba servicio todos los días, cumplía horario, tenía una oficina asignada, asistía, tenía que abrir y cerrar el fondo de comercio, no hay prueba de la supuesta repartición de beneficios entre los socios, de la prueba de informes se evidencian los estados de cuenta y se hace mención a que son “proceso pago nómina” son los pagos que salían quince y último más el pago de las comisiones, el banco respondió afirmativamente los datos de la cuenta nómina y los pagos efectuados.

Las partes tuvieron derecho a realizar las observaciones que estimaron pertinentes en relación al controvertido.

En consecuencia, de acuerdo a los términos en que fue planteada la controversia, aceptada la prestación de servicio pero calificada como de naturaleza no laboral, como de carácter societario, debe analizarse si el carácter de socio como comunero subsiste con el de la relación laboral que sostiene la parte actora y que la sentencia recurrida estableció como existente, nace a favor del demandante la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando en cuenta que el período en el que se desarrolló la relación abarca ambas leyes, según las cuales se presume la existencia de una relación laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, debiendo la demandada destruir la presunción de laboralidad para lograr la procedencia de su excepción impeditiva. Así se establece.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

A los folios 30 al 36, instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados de la parte actora; según el escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 56 y 57 de la primera pieza, promovió:

A los folios 58 y 59, original de C.d.R.d.I. del demandante durante el año 2012 y certificación de fecha 28 de enero de 2013 emitida por la Lic. María del Carmen Feijoo de Conde en su condición de contadora, se observa que fue elaborado con papel membreteado y sellado de la empresa y no fue impugnado durante su evacuación en la audiencia de juicio, motivos por los que se le otorga valor probatorio (por efecto además de su falta de exhibición), evidenciando que se señala el cargo desempeñado de gerente de producción, se discriminan los salarios fijos y variables (por comisión) percibidos durante todos los meses del año 2012 para un total de Bs. 178.669,40; la contadora señala que la información rendida se hizo de acuerdo a los comprobantes que aparecen en la contabilidad de la empresa.

De los folios 60 al 89, ambos inclusive, impresiones de estados de cuenta y pagos de nómina efectuados mediante operaciones en Banesco Banco Universal, C.A., los cuales serán a.e.c.c. la prueba de informes solicitada a dicha entidad financiera.

Promovió la exhibición de la documental inserta al folio 58, (certificación de ingresos año 2012), la parte demandada señaló que el original requerido se encontraba promovido dentro del legajo acompañado en su escrito complementario de pruebas presentado en fecha 21 de julio de 2014, agregado específicamente al folio 222 de la primera pieza; la parte actora observó la aludida documental e indicó que la misma no le es oponible por haberse consignado fuera de la oportunidad procesal pertinente y además por referirse a una persona distinta, a saber, el ciudadano A.P.P., quien es el director general de la empresa; ante la falta de exhibición, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo como cierta la documental inserta al folio 58, antes analizada.

Promovió la prueba de informes a Banesco Banco Universal, cuyas resultas constan a los folios 318 al 326, ambos inclusive, de la primera pieza, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que el ciudadano J.L.L.S. es titular de una cuenta bancaria en dicha entidad financiera, se remiten estados de cuenta y movimientos bancarios de los periodos comprendidos entre enero de 2007 a abril 2014 en los cuales recibió transferencias bancarias por concepto de pagos por nómina de una cuenta cuya titularidad se atribuye a “EDI PERFILES VYNIL”; en consecuencia se adminicula esta información con las instrumentales insertas a los folios 60 al 89, ambos inclusive, referidas a las impresiones de estados de cuenta y pagos de nómina efectuados mediante operaciones en dicha entidad bancaria, promovidas por la parte demandante. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 47 al 51, copia simple del registro Mercantil y estatutos sociales de la accionada, que se aprecian.

De los folios 115 al 118, original de instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada; según el escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 90al 93 de la primera pieza, promovió:

En cuanto a la prueba testimonial de la ciudadana C.C., como quiera que no compareció a rendir declaración en la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de juicio, nada debe analizarse.

Promovió la prueba de informes a las siguientes sociedades mercantiles: EL CASTILLO CERÁMICO, C.A., CENTRO CERÁMICO EL LITORAL, C.A., ALUMINIOS ALESSI, C.A. y ALUMINIOS BRICEÑO, C.A.; se analizan a continuación las resultas obtenidas así:

La empresa EL CASTILLO CERÁMICO, C.A., en fecha 6 de noviembre de 2014, información recibida el 9 de diciembre de 2014 (folios 276 al 309, ambos inclusive), remitió copia de facturas, pedidos, registros de compras por proveedor emitidas a la empresa accionada, indicando que la relación con la empresa siempre se ha canalizado directamente con sus dueños, los señores J.L., A.P.P. y A.P.C..

La empresa CENTRO CERÁMICO LITORAL, C.A., en fecha 6 de noviembre de 2014, información recibida el 10 de diciembre de 2014 (folios 310 Y 311, señaló que la relación con la empresa demandada siempre la hacen directamente son sus propietarios, señores A.P.C., A.P.P. y J.L..

Las sociedades mercantiles ALU-BRICEÑO, C.A. y ALUMINIOS ALESSI, C.A., en fechas 4 y 5 de noviembre de 2014, respectivamente, información recibida el 10 de diciembre de 2014 (folios 312 al 315), manifestaron: la primera, que mantiene relaciones comerciales con la demandada la cual es su proveedora en diferentes productos plásticos y que las gestiones siempre se han realizado directamente con los señores A.P.C., A.P.P. y J.L., en su condición de dueños del establecimiento; la segunda empresa, que todas las compras, reclamos y negociaciones con la demandada las hacen con su accionista A.P.C. y anteriormente las hacían con los otros dueños A.P.P. y J.L., con quienes no tenían contacto reciente.

Debe hacerse expresa mención a que las documentales acompañadas por la parte demandada al escrito de contestación de la demanda (folios 119 al 157, primera pieza) así como las consignadas con el escrito “complementario de pruebas” de fecha 21 de abril de 2014 (folios 164 al 231, ambos inclusive, de la primera pieza) no pueden apreciarse en virtud de su extemporaneidad por contravenir lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo preclusiva la oportunidad de la audiencia preliminar primigenia para la presentación de los escritos y medios probatorios.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se apela de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio de fecha 12 de marzo de 2015 que declaró con lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales por el ciudadano J.L.L.S. en contra de la sociedad mercantil PERVYSA PERFILES VINILICO, S.A.; la parte demandada sostiene que lo que está en juego en el presente caso es la naturaleza de la relación existente entre las partes.

Se fundamentó la apelación en varios motivos, a saber: 1) la relación habida entre las partes tuvo naturaleza societaria sui generis (nunca hubo afecto societatis; fue producto de una imposición y motivado al fallecimiento del socio, padre del actor, producto de todas esas circunstancias), la sentencia incurre en vicio de falso supuesto por errónea apreciación de los hechos al atribuirle a la demandada un supuesto reconocimiento de haber contratado al actor como gerente de producción de la empresa desde un inicio, así como el desempeño de distintas actividades de tipo administrativo y funciones como trabajador, no es cierto que uno de los socios (Antonio P.P.) haya fungido como supervisor o jefe inmediato como supuestamente consta del acta inserta al folio 51, el actor siempre tuvo el mismo estatus jerárquico que el resto de los accionistas, el actor representa un número mayor de acciones que este socio, no debe equipararse el estatus de la empresa demandada con el de la CANTV, no son casos asimilables, la accionada sólo cuenta con 10 trabajadores, fue errado traspolarlo en el test de laboralidad, no hubo subordinación ni ajenidad; 2) Hubo incongruencia negativa, el tribunal omite lo referido en el mismo escrito libelar sobre la forma en que el actor comienza en la empresa, comenzó como obrero en 1982 y se retiró en 1997, un año después en 1998 ocurrió el fallecimiento de su padre quien era socio y la subrogación de sus derechos, se omitió que las conversaciones sostenidas durante la audiencia preliminar estaba orientadas al arreglo de la relación societaria; 3) Hubo omisión de pruebas, se señala que la demandada sólo promovió la prueba de testigos de la contadora de la empresa, lo cual es falso, también se promovió prueba de informes a los clientes de PERVYSA, fue promovida, admitida y evacuada y el tribunal no analizó en forma alguna sus resultas; 4) Manifiesta omisión de pruebas al no haber pronunciamiento alguno sobre la ampliación de pruebas solicitada dentro del contexto de la prolongación de la audiencia preliminar, orientada a demostrar hechos nuevos surgidos en el marco de las conversaciones en la fase de mediación, pruebas documentales fundamentales, se violó el derecho al debido proceso y derecho a la defensa, el test de laboralidad está viciado, contiene errores de apreciación, incongruencia negativa y omisiones de pronunciamiento sobre las pruebas.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la demandada señaló que la prestación de servicio no fue de carácter laboral, que era de carácter societario; aceptó que el demandante prestó servicios desde el 2 de noviembre de 1982 hasta junio de 1997 como obrero, pero arguye que en ese momento fue liquidado y con posterioridad (no precisado) producto del fallecimiento de su padre quien era accionista de la empresa se subrogó en sus derechos y obligaciones y comenzó a suplirlo y desempeñar sus funciones más niega que haya sido el gerente de producción de la empresa bajo un régimen de subordinación y dependencia, por lo que negó la procedencia de la demanda, así como los conceptos y cantidades demandadas.

En consecuencia, de acuerdo a los términos en que fue planteada la controversia, aceptada la prestación de servicio, pero, calificada como de naturaleza no laboral, de forma independiente, nace a favor de la demandante la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando en cuenta que el período en que se desarrollo la relación abarca ambas leyes, según las cuales se presume la existencia de una relación laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, debiendo la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad para lograr la procedencia de su excepción impeditiva. Así se establece.

Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando existe la necesidad de determinar si una relación es laboral o no, debe analizarse la naturaleza del servicio prestado en el caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza.

En toda relación el deudor está subordinado a su acreedor, pero esto debe verse con cuidado, la aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos que impliquen la prestación de un servicio de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a las formas, sino a la manera como se ejecutó la prestación del servicio, para determinar, en este caso si estamos en presencia de un contrato no laboral porque el demandante sostiene haber sido trabajador subordinado como gerente y la demandada por el contrario señala que hay una relación societaria, siendo a ésta a quien le corresponde desvirtuar la presunción.

Tal como se analizó en el capítulo precedente, se observa que las únicas pruebas válidamente promovidas por la parte demandada fueron la testimonial de la ciudadana C.C. y la prueba de informes dirigida a las sociedades mercantiles EL CASTILLO CERÁMICO, C.A., CENTRO CERÁMICO EL LITORAL, C.A., ALUMINIOS ALESSI, C.A. y ALUMINIOS BRICEÑO, C.A.; la primera de ellas no fue evacuada en virtud de la incomparecencia de la persona llamada a rendir testimonio y la segunda fue apreciada, sin embrago, nada aporta a la solución del controvertido pues no está en discusión que el hoy demandante es accionista de la demandada en vista de la muerte de su padre y la representa como patrono ante los trabajadores y ante terceros como quedó evidenciado de las resultas rendidas.

Tanto en la contestación de la demanda como en el escrito presentado en fecha 21 de abril de 2014 denominado “complemento de pruebas” se presentaron una serie de documentos que tal como lo señaló la sentencia recurrida son extemporáneos, no pueden apreciarse por contravenir lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo preclusiva la oportunidad de la audiencia preliminar primigenia para la presentación de los escritos y medios probatorios; se ha desarrollado a nivel jurisprudencial la posibilidad de promover pruebas fuera de esa oportunidad legal siempre y cuando se trate de pruebas sobrevenidas que no existan o no se conozcan para el momento de la promoción legal; se alegó ante esta alzada que esa promoción extemporánea obedece a que se trata de hechos nuevos, sin embargo, de su simple lectura se evidencia que ninguna de ellas es de data posterior a la fecha de celebración de la audiencia preliminar, son documentos concebidos y emitidos con mucha anticipación a la fecha de la audiencia preliminar; el propio apoderado judicial de la parte demandada en respuesta a este Tribunal manifestó que no se había promovido mayor cosa porque su cliente, el Sr. A.P.P. tenía la expectativa de que todo se iba a arreglar pronto y que con motivo de la mediación, al no llegarse a un acuerdo producto de la imposibilidad de negociación es que surgió a decir del apoderado la necesidad de promover dichas documentales con posterioridad a la celebración de la audiencia prelimar.

La única documental que puede apreciarse, por ser documento público, es la declaración sucesoral inserta a los folios 150 al 152 de la primera pieza en la que se establece que la comunidad de herederos del ciudadano Angelo Liuzzi Pensabene es acreedora del 50% de los derechos de propiedad de 6.250 acciones de la empresa PERVYSA PERFILES VINILICO, S.A., sobre ello no hay discusión ni controversia pues las partes han convenido en que el papá del demandante era socio de la empresa y que al fallecer se produjo una sucesión mortis causa y que él estaba laborando en la empresa; la demandada sostiene que se retiró en el año 1997, fue liquidado y regresó en el año 1998, la actora por el contrario alega una continuidad en la prestación del servicio, ante la pregunta del Tribunal en la audiencia a la parte demandada ésta reconoció que no hay prueba en el expediente ni de la liquidación en el año 1997 ni tampoco que estuvo ausente y regresó en el año 1998.

Es por ello que no cumplió la parte demandada con la carga de probar lo que afirmó, no desvirtuó la presunción de laboralidad concebida en la ley; ciertamente desde el punto de vista del derecho del trabajo el patrono tiene un rol en la relación y el trabajador tiene otro, es difícil que el patrono sea a su vez trabajador, es verdad, pero ha habido casos en los cuales han coexsistido esas dos figuras porque la propia parte demandada (empresa) paga conceptos laborales por ejemplo, entonces la propia demandada está aceptando que era un trabajador, además de accionista pero por sucesión a causa de muerte; en el presente caso el actor no ingresó desde su fecha inicial como accionista, ingresó como trabajador, no fue gerente durante toda la prestación del servicio, cuando falleció su padre es que asumió otro rol distinto, eso esta aceptado, pero entiende el Tribunal que puede coexistir la figura de trabajador con la de accionista porque de hecho no se desvirtuó el carácter de trabajador por haber a su vez adquirido la condición de codueño (porque no es único dueño, es comunero con sus hermanos, de una sucesión en la cual tiene un porcentaje accionario en la empresa que demanda); no obstante lo antes señalado lo que más relevancia cobra en el presente caso es que la parte demandada tuvo una gran deficiencia probatoria y como quiera que tampoco objetó conceptos, cantidades ni cuantificación de los mismos, debe reproducirse la condena hecha por la sentencia de primera instancia, en virtud de lo cual debe declararse sin lugar la apelación ejercida por ésta. Así se establece.

En vista de que la parte demandada limitó el objeto de su apelación a señalar que la relación no fue de carácter laboral, no logró desvirtuar la presunción de laboralidad y no apeló de los salarios determinados por la recurrida, conceptos y cantidades condenadas, deben reproducirse, en consecuencia, a saber:

Tiempo de servicio: Desde el 2 de noviembre de 1982 hasta el 28 de febrero de 2013, motivo de terminación: Renuncia voluntaria; no obstante, no se reclamó el corte de cuenta previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en lo que se refiere a la antigüedad reclamó desde el 19 de junio de 1997 en adelante.

Salario: Debe tomarse en cuenta el salario básico alegado por el actor a los folios 1 vto. al 19 vto. y las comisiones desde 2003 hasta la fecha de finalización de la relación laboral, tomando en cuenta la prueba de informes cursante a los folios 317 al 323 donde constan los abonos por nómina, siendo el monto de la comisión igual al abono por nomina, menos la porción fija señalada en el libelo; debe adicionarse al salario, como lo estableció la recurrida, la incidencia de la porción variable del salario en los días domingo desde 1997 hasta abril de 2012 y los días previstos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo; a partir del 7 de mayo de 2012 hasta la fecha de finalización de la relación laboral, deben incluirse los sábados y domingos conforme a los artículo 173 y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Descansos y feriados: El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo; en el caso del salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario esta incluido la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados; el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo, cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración; para el cálculo de lo que corresponda por causa de los días de descanso y feriados se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana o mes; de tal manera que, de acuerdo a lo establecido por el a quo, se tienen como días de descanso los días domingos y feriados desde 1997 hasta el 7 de mayo de 2012 y desde el 7 de mayo de 2012 hasta la fecha de finalización de la relación laboral, los sábados, domingos y feriados, como descansos en la jornada del accionante, por lo que debieron remunerarse esos días tomando en cuenta que el salario era mixto, es decir, debe incluirse la porción variable del salario promedio en el pago de los mismos, lo cual además integra el salario normal.

En vista de que no consta que la parte demandada pagó los días de descanso señalados precedentemente, desde las fechas señaladas, corresponde al demandante el pago de los descansos y feriados en la forma señalada, durante la vigencia de la relación laboral conforme a los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como la incidencia de la porción variable de estos en los demás conceptos laborales, como se señalará seguidamente:

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un (1) perito contable designado por el tribunal de ejecución cuyo pago corresponde a la demandada, quien tomará en consideración el salario en la forma prevista en este fallo, sin incurrir en duplicidad de pagos, pudiendo requerir de la entidad de trabajo demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, para promediar así la porción variable del salario mensual desde el 1997 hasta la fecha de finalización de la relación laboral, tomando en cuenta los pagos por comisiones percibidos en cada mes, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, tomando en consideración que la jornada era de lunes a sábado hasta el 7 de mayo de 2012 y de lunes a viernes desde el 7 de mayo de 2012, punto establecido por la recurrida, no apelado, tomará en cuenta la porción variable del salario (no el fijo), siendo el resultado de esa operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá multiplicar por los días de descanso, es decir, domingos y feriados del correspondiente mes hasta el 7 de mayo de 2012 y sábados, domingos y feriados desde el 7 de mayo de 2012, conforme a lo previsto en los artículo 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Para calcular el salario integral debe hacerse así: (salario normal mensual / 30 días = salario normal diario; salario normal diario multiplicado por los días de alícuota de utilidades o de bono vacacional según el caso / 360 días, señaladas en el libelo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a saber:

ALICUOTAS SALARIO INTEGRAL

Desde Hasta Alícuota de Alícuota de

utilidades bono vacacional

19/06/1997 19/06/1998 15 21

19/06/1998 19/06/1999 15 21

19/06/1999 19/06/2000 15 21

19/06/2000 19/06/2001 15 21

19/06/2001 19/06/2002 15 21

19/06/2002 19/06/2003 15 21

19/06/2003 19/06/2004 15 21

19/06/2004 19/06/2005 15 21

19/06/2005 19/06/2006 15 21

19/06/2006 19/06/2007 15 21

19/06/2007 19/06/2008 15 21

19/06/2008 19/06/2009 15 21

19/06/2009 19/06/2010 15 21

19/06/2010 19/06/2011 15 21

19/06/2011 19/06/2012 15 21

19/06/2012 13/06/2013 15 30

19/06/2103 19/06/2014 15 30

Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde como garantía de prestaciones sociales 5 días por mes a razón del salario integral de cada mes, a partir del tercer mes de servicio siguiente al 19 de junio de 1997, más 2 días adicionales por año, cumplido que sea el segundo año de servicio acumulativos hasta 30; a partir del 7 de mayo de 2012, corresponden 15 días trimestrales a razón del salario integral del cada trimestre, hasta el 128 de febrero de 2013.

De acuerdo a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral, es decir: 30 días x 16 años = 480 días x el salario promedio de los últimos 6 meses inmediatamente anteriores al 28 de febrero de 2013 (artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras).

Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos.

Intereses sobre prestaciones: De acuerdo a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 19 de junio de 1997 hasta el 28 de febrero de 2013.

Vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas: De conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 121, 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden las vacaciones y bono vacacional y su fracción, desde el periodo demandado 1998 hasta 2012, a razón del salario promedio de los últimos 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de terminación de la relación laboral; vale aclarar que la recurrida condenó vacaciones y bono vacacional, aunque no se demandó este último y la demandada no apeló de ese punto, luego debe confirmarse en vista de ello y conforme al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así:

AÑO Vacaciones Bono vacacional

1998 22 21

1999 23 21

2000 24 21

2001 25 21

2002 26 21

2003 27 21

2004 28 21

2005 29 21

2006 30 21

2007 30 21

2008 30 21

2009 30 21

2010 30 21

2011 30 21

2012 30 30

2013 7,5 7,5

Utilidades vencidas y fraccionadas: De conformidad con lo previsto en los artículos 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden las utilidades y utilidades fraccionadas desde el periodo 1998 hasta 2012, como lo estableció la recurrida, a razón del salario normal promedio del periodo o año de que se trate tomando en cuenta enero a diciembre de cada año, así:

PERIODO DIAS

1998 15

1999 15

2000 15

2001 15

2002 15

2003 15

2004 15

2005 15

2006 15

2007 15

2008 15

2009 15

2010 15

2011 15

2012 30

2013 7,5

Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora sobre los conceptos condenados, salvo los intereses sobre prestaciones sociales, sobre los cuales no se calculan intereses de mora, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de terminación de la relación laboral 28 de febrero de 2013 hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia Nº 1841 del dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, desde el 28 de febrero de 2013, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, salvo los intereses sobre prestaciones sociales y los intereses de mora, desde el 7 de abril de 2014, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha en que se elabore la experticia complementaria del fallo para el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el auto de cumplimiento voluntario y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. Nº 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007 y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada y deben ser establecidos por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución conforme al artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial, para que calcule el salario y los conceptos condenados en este fallo.

En consecuencia, la parte demandada PERVYSA PERFILES VINILICO, S.A., debe pagar a la ciudadana J.L.L.S., la cantidad que resulte por concepto de antigüedad, descansos y feriados, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo a determinarse por experticia complementaria del fallo, en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de marzo de 2015 por la abogada M.E.Z., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia apelada. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.L.L.S. en contra de la sociedad mercantil PERVYSA PERFILES VINILICO, S.A. CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada PERVYSA PERFILES VINILICO, S.A., debe pagar al ciudadano J.L.L.S., la cantidad que resulte por concepto de antigüedad, descansos y feriados, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo a determinarse por experticia complementaria del fallo, en la forma establecida en este fallo. QUINTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los catorce (14) días del mes de abril de 2016. AÑOS 205º y 157º.

J.C.C.A.

JUEZ

J.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 14 de abril de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

J.M.

SECRETARIA

ASUNTO No: AP21-R-2015-000402.

JCCA/JM/ksr.