Sentencia nº 389 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Agosto de 2010

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 9 de marzo de 2010, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado J.J.E.R., venezolano, titular de la cédula de identidad número 8.631.718 e inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.217, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano J.M.E.R., venezolano y titular de la cédula de identidad N° 8.633.437, con motivo de la causa número: 30C-14497-09, que cursa en el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravado, tipificado en el artículo 376 (único aparte), en relación con el artículo 374 (numeral 1), del Código Penal vigente para el momento de los hechos, con la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente, en perjuicio de un adolescente, cuyo nombre no se indica, por expresa disposición legal.

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 10 de marzo de 2010, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La solicitud de avocamiento fue admitida por la Sala, según auto dictado el 27 de abril de 2010.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 31 (numeral 1), 106, 107, 108 Y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, propuesta por el ciudadano abogado J.J.E.R., actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano J.M.E.R..

La Sala considera necesario, relacionar los actos procesales de la forma siguiente:

El 15 de mayo de 2009, es aprehendido el ciudadano J.M.E.R. por funcionarios policiales municipales, adscritos al Municipio Autónomo Sucre, del estado Miranda, en la sede del Colegio Francia, ubicado en Urbanización Campo Claro.

El mismo 15 de mayo de 2009, el citado ciudadano fue presentado por el Ministerio Público ante el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, efectuándose la respectiva audiencia.

En dicha audiencia de presentación, el Tribunal de Control decidió admitir la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, seguir el proceso ordinario y dictó la aprehensión judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 (numerales 2, 3 y parágrafo primero) y 252 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano J.M.E.R., por la presunta comisión del delito de acto lascivo violento agravado, tipificado en el artículo 376 del Código Penal, con la agravante expuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El 1° de junio de 2009, el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, negó la solicitud de revisión de medida, impetrada por la defensa del encausado.

Ejercido el recurso de apelación en contra del fallo del 15 de mayo de 2009 (la privación judicial preventiva de libertad), es admitido por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de junio de 2009.

El propio 12 de junio de 2009, el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se efectuó la audiencia especial para tratar sobre la prórroga solicitada por el Ministerio Público, a los fines de presentar acto conclusivo, sin la presencia del encausado por no haber sido trasladado desde su centro de detención.

En la referida audiencia, el Tribunal de Control decidió otorgar 15 días de prórroga.

El 25 de junio de 2009, la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el recurso de apelación y confirmó la decisión proferida el 15 de mayo de 2009, por el Tribunal de Control, atinente a la medida de coerción decretada.

El 29 de junio el Ministerio Público acusó al ciudadano J.M.E.R., por la presunta comisión del delito de acto lascivo violento agravado, tipificado en el artículo 376 y 374 (numeral 1) del Código Penal, con la agravante expuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El 16 de septiembre de 2009, Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a petición de la defensa privada, negó la solicitud de imposición de una medida cautelar en sustitución de de la privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano J.M.E.R..

El 5 de noviembre de 2009, el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la audiencia preliminar, en cuya oportunidad, a solicitud de la defensa privada, resolvió anular de forma absoluta de la acusación consignada.

Tal decisión se debió, a que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, sin contar con la experticia médico-psiquiátrica al ciudadano J.M.E.R., solicitada por la defensa, retrotrayendo el proceso al estado de evacuar tal elemento y presentar nuevamente luego de ello, el respectivo acto conclusivo.

De igual forma, en esta audiencia, el Tribunal de Control otorgó a favor del procesado, las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en los numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal: presentación cada 8 días, prohibición de ausentarse del Área Metropolitana de Caracas y prohibición de acercarse y comunicarse con el adolescente víctima de los hechos.

El Ministerio Público apeló de esta decisión, siendo admitido el recurso el 9 de diciembre de 2009, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 1° de marzo de 2010, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar el recurso de apelación, revocó la nulidad absoluta del escrito acusatorio, ordenó al Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, restituir la Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano J.M.E.R., y ordenó también al aludido Tribunal de Control,

celebrar una nueva audiencia preliminar.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El solicitante denunció en su escrito, lo siguiente:

...PRIMER PLANTEAMIENTO: Es el caso ciudadanos Magistrados...que la decisión proferida por la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala N° 3, el día: Primero de Marzo de 2010, contra el fallo emitido por el Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha: Cinco (05) de noviembre de 2009, y en la cual se declarase la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada en contra del ciudadano J.M.E.R., por parte de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; es violatoria de derechos que asisten a mi defendido en el proceso que se le sigue, principalmente en lo que respecta al DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, ya que al pronunciarse dicha Corte de Apelaciones de manera contraria a la declaratoria de Nulidad Absoluta en la acusación Fiscal pronunciada por el Tribunal A-quo, y consecuencialmente el negar esta retrotraer la causa al estado que el Ministerio Público ordenase la práctica de la Evaluación Psiquiátrica solicitada oportunamente por la defensa al imputado, transgrede el contenido de la norma Constitucional prevista en el artículo 49, ordinal 1, toda vez que con su fallo impide la posibilidad de que el imputado de autos, ciudadano J.M.E.R. lograse acceder a una prueba netamente fundamental que para su defensa llegaría a demostrar su inocencia en el delito que se le imputa. A la fecha, el Servicio de Psiquiatría ya realizó la Experticia Psiquiátrica y de acuerdo a entrevistas con mi defendido tengo razones para considerar que esta experticia sería suficiente para señalar la falta de fundamentos de la acusación írrita. Esta violación al debido proceso y al derecho a la defensa trae consigo la grosería de pretender afectar impunemente los recursos que tiene el imputado, pues la Sala 3 de la Corte conoce el derecho y sabe que contra esta decisión no hay recurso, simultáneamente viola de Principio de Libertad y Presunción de Inocencia, desconoce la buena fé con la que ha obrado la defensa y el imputado y todo lo contrario de mala fe niega que la defensa haya hecho lo necesario y lo que le permite el Artículo 125 del COPP, se convierte así en un tribunal perseguidor y sancionador colocando al Poder Judicial con una imagen que va contra todo sentido de la ética y la decencia. Da la imagen que estuviésemos en un país dictatorial donde una autoridad priva de libertad a un ciudadano y éste debe ir a juicio privado aunque de autos se debe concluir lo contrario y de paso privado de libertad, sin espacio para la buena fe y la presunción de inocencia. Por ello, muy respetuosamente solicito que este Tribunal se pronuncie sobre este primer planteamiento.

SEGUNDO PLANTEAMIENTO:

De igual manera deseo señalar ciudadanos Magistrados, que la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al momento de motivar el fallo elevado ante esta Superioridad, la misma ingreso descaradamente en una larga contradicción en lo que respecta a la solicitud de realización del examen Psiquiátrico Forense a mi defendido en la fase de investigación, todo esto debido a su permanente intención de desconocer el pedimento hecho por la defensa del imputado para la evacuación de esa prueba, y lo cual se demuestra al punto IV de su sentencia, e indicado por la misma como: (Sic) ‘RESOLUCION DEL RECURSO, específicamente al folio: 180 del expediente, donde considera entre otras cosas lo siguiente:

(.....) Lueqo, del detenido análisis de todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente , esta Sala observa, que en fecha 08/06/2009, la Dra. A.A., en su carácter de Fiscal Centésima Novena del Ministerio Publico (...) (....) oficio al Director del Internado Judicial de Los Teques, con la finalidad que girara instrucciones pertinentes, para que fuese trasladado el imputado J.M.E.R., hasta la Medicatura Forense (....) ( .... ) a los fines de que le sea practicada examen Psiquiátrico Forense (....). ( .... ) Igualmente se evidencia que la Dra. M.L.G.D.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Novena (....) (....) fue quien le solicito al Juez A-quo, (.....) (....) le ordenara al Director del Internado Judicial Los Teques, se encargara de hacer efectivo el traslado del imputado J.M.E.R., al servicio de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, (...) (...) Ia defensa del subjudice no realizo acción alguna referente a la solicitud o tramite de la prenombrada experticia, únicamente se limito a requerirle a la Representación del Ministerio Publico en la Audiencia de Prorroga celebrada en fecha 12/06/2009, que fuese oportuna y diligente en recabar las experticias ordenadas a practicar, (.....)(.... ) De los autos se desprende que el Ministerio Publico, se encargo de solicitar la práctica de la evaluación Psiquiátrica Psicológica al imputado J.M.E.R., no obstante evidencia esta Instancia Colegiada, (....)

Después de haber afirmado que ha visto y analizado todas las actas que conforman el expediente, la Sala 3 actúa con cinismo y sin consideración alguna con la verdad y la inteligencia humana, porque las consideraciones pertenecientes al Tribunal de Alzada, demuestran su falta de revisión y análisis de todas y cada una de las actas que conforman el expediente en el cual se lleva la causa de mi defendido, ya que al momento de querer hacer ver que solamente la Representación Fiscal, fue la única parte del proceso interesada en solicitar la práctica del examen Psiquiátrica Forense al imputado, demuestran que la falsedad de su afirmación, indican que la Corte de Apelaciones no realizo tal revisión y análisis de las actas pertenecientes al expediente, en violación a la ética del juez y lo cual se evidencia en las siguientes actuaciones:

AUDIENCIA ORAL PARA OIR A LAS PARTES, de fecha: 12/06/2009, folio: 104 del expediente, en la cual la defensa del imputado expuso. (...)

Escrito presentado ante la Representación Fiscal por parte de uno de los Abogados defensores del imputado, el día: 26/06/2009, cursante este desde el folio: 194 al 201, específicamente en el último de los nombrados folios, al momento de solicitar y señalarse lo siguiente:

(....) Resulta indispensable que esta Fiscalía tome en cuenta las evaluaciones o exámenes médico forense para concluir que el niño nunca fue abusado sexualmente como tampoco el profesor no tiene un perfil psicológico que aduce a la conducta que inicialmente se le imputo. Ahora bien si después de haber sido solicitado al CICPC consideramos que cualquier retardo resulta perjudicial a los fines de los derechos constitucionales de mi defendido (....)

(....) Por otro lado el Ministerio Publico si pidió y ratifico la solicitud de la defensa en cuanto al examen. (....)

Escrito de RECURSO DE APELACION interpuesto por la Representación Fiscal, a la decisión proferida por el Tribunal 30 de Control, en fecha: 05/09/2009, cursante desde el folio: 142 al 149 del expediente, específicamente a los folios: 146 y 147 del mismo, y en los cuales indico lo siguiente:

(. ... ) Por todo lo antes expuesto, se hace necesario traer a colación que esta vindicta publica en todo momento dio cumplimiento a lo solicitado por la defensa, de conformidad con el artículo 305, en relación al Art. 125 numeral 5, ya como se explano ut supra, (...) (....) no incurriendo de esta manera en la violación al derecho a la defensa manifestado por el Juez a quo, ya que fue diligente al solicitar y ratificar el pedimento manifestado por la defensa en cuanto a la práctica de la Evaluación Psiquiátrica Psicológica, a imputado, por cuanto fue requerido oportunamente, (.....)

Por todo lo indicado anteriormente, explican muy razonadamente que la Corte de Apelaciones no realizo ningún análisis detenido de todas y cada una de las actuaciones que conforman este expediente, debido a la existencia de actos no señaladas en su decisión, y menos aun, analizados por la esta, siendo que se demostraba muy claramente que la defensa del imputado J.M.E.R., si solicito la realización del examen Psiquiátrica Forense requerido en la fase de investigación. De igual manera, al no analizarse en su totalidad las actuaciones del expediente por parte del Tribunal de Alzada, está vulnerando el derecho que tiene mi defendido de autos, en que con suficiente claridad le fuesen explanados los motivos que sirvieron para el sustento de la decisión pronunciada por la Corte de Apelaciones, en fecha:

Primero (01) de Marzo de 2010. y pido que así sea decidido por esta respetable Sala.

TERCER PLANTEAMIENTO:

Siguiendo con el mismo orden mostrado en la sentencia traída ante este máximoT. de la República, quiero señalar a los respetables Magistrados de esta Sala Penal, que la Corte de Apelaciones N° 3, en su tantas veces nombrada sentencia del día: Primero (01) de Marzo de 2010, esta realizó JUICIO DE VALOR sobre una prueba considerada indispensable para la defensa del imputado J.M.E.R., y que la misma aun no se ha llegado a evacuar en el proceso que se le sigue a este por su presunta participación en el delito de ACTOS LASCIVOS, y que no es más que el examen Psiquiátrico y Psicológico no efectuado en la etapa de investigación. Tal afirmación se evidencia en el ultimo aparte del folio: 181, y primer aparte del folio: 182 del expediente, al momento de indicar en su sentencia que:

(.....) dentro del lapso que comprende la fase preparatoria y aun así la Representación Fiscal presento su acusación, por lo que infiere esta Alzada que el resultado de la cuestionada experticia no era determinante para que esta presentara su acto conclusivo, ya que el mismo solo esgrimiría un perfil psicológico del mencionado imputado y no sería relevante para determinar la culpabilidad o no del subjúdice en el caso marras, (....).

Del referido pronunciamiento, se evidencia que la indicada Corte de Apelaciones, usurpó funciones que no le son otorgadas por la Ley, y esta solo corresponden a los Juzgados de Juicio, tal como ha sido reiterado en muchas Jurisprudencias pronunciadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en ha señalado lo siguiente:

(....) La Sala ha establecido en reiterada jurisprudencia que las C. deA., en ninguna circunstancia, pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estimen acreditados para la configuración de los delitos analizados, corresponde a los Juzgadores de Juicio en virtud del Principio de inmediación, y por ello, las mismas (C. deA.) estarán sujetas a los hechos ya establecidos. ( ... ) (05/02/09, N° 034, Ponente: MAGISTRADO PONENTE DR. H.M.C.F.).

Por tales razones, esgrimidas anteriormente, es que pido a esta Sala Penal, así se declare.

CUARTO PLANTEAMIENTO:

Quiero también indicar a los ciudadanos Magistrados de esta Sala Penal, que la Corte de Apelaciones N° 3, en la sentencia traída ante esta Superioridad, ORDENO fuese restituida la Medida de Privativa Judicial Preventiva de Libertad, y la cual considera esta defensa es la impuesta a mi defendido J.M.E.R., el día: 15/05/2009, por parte del Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la AUDIENCIA DE PRESENTACION efectuada ante dicho Tribunal de Control, decisión esta que ordena que se restituya la Medida Privativa de Libertad, a todas luces se evidencia que la misma esta viciada de INMOTIVACIÓN, por lo tanto es violatoria del debido proceso, y de lo establecido por el legislador en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. La anterior afirmación la hago, ya que tal INMOTIVACIÓN en la decisión dada por la indicada Corte de Apelaciones, viola el derecho que tiene mi defendido en conocer las razones jurídicas por las cuales es Revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, otorgada en fecha: 05/11/2009, por parte del nombrado Juzgado de Control, y donde la misma deben estar amoldadas a los supuestos establecidos taxativamente, en el artículo 262 del texto Adjetivo Penal. Mi defendido cumplió con las condiciones impuestas por un tribunal competente para la medida cautelar, como es posible que otro Tribunal haya transformado una decisión de derecho en un castigo para mi defendido, pues en el supuesto negado que debiera realizarse de nuevo una audiencia preliminar, las medidas cautelares constituyen formas en las que el legislador preserva principios constitucionales en el proceso penal asegurando al mismo tiempo que los procesos se aseguren y cumplan con la finalidad como es la verdad. El sentenciador se aparta una vez más de toda coherencia y conducta lógica e inteligente al utilizar su pluma para privar de libertad a un ciudadano que está a derecho. Debemos recordar que esta decisión de que se restituya la Medida Privativa de Libertad a mi defendido, viola también lo decidido en diferentes Jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Penal, y en las que se reflejan de una manera muy clara, la obligación que tiene todo Tribunal en explicar las razones por las cuales le revoca a un imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de Privativa de Libertad que hubiese obtenido con anterioridad, tal como fuese decidido en una oportunidad por parte de la Magistrada B.R.M. deL., en fecha: 11/11/08, sentencia N° 596, Y en la cual esta en su fallo dictaminó lo siguiente:

(....)En efecto, considera esta Sala de Casación Penal que la recurrida estaba obligada a explicar las razones por las cuales tomó la determinación de revocarle al mencionado imputado la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, para lo cual era necesario verificar si había o no incumplido con las condiciones impuestas por el Juzgado Vigésimo Octavo de Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de ponderar las circunstancias específicas del caso en concreto. (....)

Es por tales razones que evidenciándose, ciudadanos Magistrados de esta Sala Penal, que al estar demostrado la flagrante violación del Debido Proceso en la sentencia recurrida, y a la vez se evidencia, el Vicio de inmotivación en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, así como también la trasgresión de lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal, es por lo que solícito sea reconocido el indicado vicio en el fallo producido por el Tribunal de Alzada, y sea de esta manera decretado por esta digna Sala de Casación Penal en su veredicto

PETITORIO

De lo anteriormente expuesto solicito respetuosamente a esta honorable Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia traiga el expediente ya descrito ante esta instancia por la gravedad de los vicios y demás argumentos esgrimidos y las consecuencias nefastas que pueda traer a un sistema de justicia apegado a la democracia y al derecho si este fallo desatinado llegare a materializarse. Mi defendido como está demostrado, es un padre de familia con un hogar estable, docente de francés y este fallo no sólo va dirigido contra su persona y los derechos de su familia sino de la sociedad en su conjunto porque produce una situación de caos y desquiciamiento al Estado Social de Derecho y de Justicia, a la Tutela Judicial y por ende a los altos intereses de la Nación que perturban el normal desenvolvimiento de la vida social consagradas en nuestra carta fundamental. Como podrán verificar el imputado es un profesor del Colegio Francia con una antigüedad de siete años en el ejercicio de su profesión, ha sido padrino de promociones, acompañante de viajes al exterior y cuidador de estudiantes con la aprobación de sus padres, sigue cobrando su sueldo pues el Colegio considera que no hay motivos para despedido, toda la comunidad educativa se encuentra evaluaciones docentes sean respondidas inadecuadamente con falsas denuncias, todo lo cual hace trascender el problema incluso a padres que son diplomáticos, es decir representantes de sus gobiernos en nuestro país. (Sentencia N° 2.147 de la Sala Constitucional, del 14 de septiembre de 2004, caso: E.M.A.).

En el presente caso, solicito que una vez admitido el presente avocamiento se declare la nulidad de la decisión de fecha: 01/03/2010, de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordene al juez 30 de Control que se abstenga en consecuencia de actuar conforme al fallo de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones. dada la arbitrariedad, carencia de toda lógica jurídica que hace trasgredir a los tribunales de justicia la totalidad de los principios de derecho procesal penal constitucional y por lo tanto afectar el interés público nacional de los mismos.

Por las razones expuestas, y al haberse verificado el cumplimiento de los requisitos señalados, le solicito a esta Sala declarar la procedencia del avocamiento solicitado, de modo que se de continuidad a la fase de investigación en los términos adoptados por el Tribunal 30 de Control en fecha: 05 de Noviembre de 2009(SIC)...

. (Subrayado y Resaltado del solicitante).

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El avocamiento, es una institución jurídica referida en el artículo 31 (numeral 1) y en los artículos 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre.

Importante es indicar, que en este tipo de procedimiento, una vez revisada la competencia de la Sala para conocer la solicitud de avocamiento, debe examinarse seguidamente, si existen las respectivas condiciones concurrentes para su procedencia. Esto es:

Encontrarse frente a un grave desorden procesal, o un caso de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

También, que en la causa determinada, no se hayan atendido o fueren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios interpuestos, que procuran restablecer la situación jurídica presuntamente violentada.

Ahora bien, la Sala, para decidir sobre la presente petición de avocamiento, considera necesario precisar los planteamientos vertidos en la misma, de la forma siguiente:

En primer lugar, el solicitante mostró su inconformidad con la decisión del 1° de marzo de 2010, proferida por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que anuló el fallo emitido el 5 de noviembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que a su vez, había anulado de forma absoluta la acusación formulada por el Ministerio Público en contra de su defendido ciudadano J.M.E.R..

Agregó, que esta decisión es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no permitió retrotraer el proceso para que el Ministerio Público ordenase la realización de la prueba de evaluación psiquiátrica, solicitada oportunamente por la defensa, y que en su concepto resultaba trascendental para demostrar la inocencia del ciudadano J.M.E.R..

El impetrante sobre este aspecto, agregó:

...A la fecha, el Servicio de Psiquiatría ya realizó la Experticia Psiquiátrica y de acuerdo a entrevistas con mi defendido tengo razones para considerar que esta experticia sería suficiente para señalar la falta de fundamentos de la acusación írrita...(sic)

.

En segundo lugar, el solicitante señaló que la decisión de la Corte de Apelaciones incurrió en una contradicción, y argumentó:

...contradicción en lo que respecta a la solicitud de realización del examen Psiquiátrico Forense a mi defendido en la fase de investigación, todo esto debido a su permanente intención de desconocer el pedimento hecho por la defensa del imputado para la evacuación de esa prueba...debido a la existencia de actos no señaladas en su decisión, y menos aun, analizados por la esta, siendo que se demostraba muy claramente que la defensa del imputado J.M.E.R., si solicito la realización del examen Psiquiátrica Forense requerido en la fase de investigación. De igual manera, al no analizarse en su totalidad las actuaciones del expediente por parte del Tribunal de Alzada, está vulnerando el derecho que tiene mi defendido de autos, en que con suficiente claridad le fuesen explanados los motivos que sirvieron para el sustento de la decisión pronunciada por la Corte de Apelaciones...(sic).

.

En tercer lugar, precisó la defensa del ciudadano J.M.E.R., que la Corte de Apelaciones usurpó funciones que no le son otorgadas por la Ley, y que corresponden a los Juzgados de Juicio, indicando:

...realizó JUICIO DE VALOR sobre una prueba considerada indispensable para la defensa del imputado J.M.E.R., y que la misma aun no se ha llegado a evacuar en el proceso que se le sigue a este por su presunta participación en el delito de ACTOS LASCIVOS, y que no es más que el examen Psiquiátrico y Psicológico no efectuado en la etapa de investigación. Tal afirmación se evidencia en el ultimo aparte del folio: 181, y primer aparte del folio: 182 del expediente...

.

Por último, el peticionante atacó nuevamente la decisión de la Corte de Apelaciones, señalándola como inmotivada, exponiendo:

...La anterior afirmación la hago, ya que tal INMOTIVACIÓN en la decisión dada por la indicada Corte de Apelaciones, viola el derecho que tiene mi defendido en conocer las razones jurídicas por las cuales es Revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, otorgada en fecha: 05/11/2009, por parte del nombrado Juzgado de Control, y donde la misma deben estar amoldadas a los supuestos establecidos taxativamente, en el artículo 262 del texto Adjetivo Penal. Mi defendido cumplió con las condiciones impuestas por un tribunal competente para la medida cautelar, como es posible que otro Tribunal haya transformado una decisión de derecho en un castigo para mi defendido...

.

En este contexto, los tres primeros planteamientos vertidos en la solicitud presentada por la defensa del ciudadano J.M.E.R., versan sobre la decisión emitida el 1° de marzo de 2010, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas.

En realidad, se encuentran vinculados dichos planteamientos entre sí, por cuanto señalan presuntas irregularidades que se ciernen sobre la evaluación médico-psiquiátrica al ciudadano J.M.E.R., por lo que la Sala procederá a revisar dicho fallo, a los fines de la resolución conjunta de los mismos.

La Sala observa, que la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, a través de la referida decisión del 1° de marzo de 2010, dictó los pronunciamientos siguientes:

...PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la pretensión interpuesta por la Dra. M.L.G.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.-

SEGUNDO: REVOCA la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por la Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano J.M.E.R., por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO.-

TERCERO: ORDENA al Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, restituya la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que decretó al ciudadano J.M.E.R..

CUARTO: ORDENA al Juez A-quo la celebración de una nueva Audiencia Preliminar...(sic)

.

Observó la Sala, que la decisión pronunciada el 5 de noviembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el marco de la audiencia preliminar, que resolvió anular de forma absoluta la acusación consignada por el Ministerio Público, procuró velar por el derecho a la defensa del ciudadano J.M.E.R..

En efecto, tal decisión se debió, a que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, sin contar con la experticia médico-psiquiátrica realizada al ciudadano J.M.E.R., solicitada por la defensa y por el propio Ministerio Público, retrotrayendo el proceso al estado de evacuar tal elemento y presentar nuevamente luego de ello, el respectivo acto conclusivo.

En el actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostenta una serie de responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A saber, el artículo 285 antes señalado, coloca sobre el Ministerio Público, la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y a las garantías constitucionales en todos los procesos judiciales.

Además, debe garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

Asimismo, tiene el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su calificación.

Y finalizada esta investigación, ejercer la acción penal en nombre del Estado, en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria la instancia de parte.

Esta grave responsabilidad, está expresada también, aunque con más detalle, en el texto del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su artículo 108, establece, que pesa sobre el Ministerio Público, la dirección de la investigación de los hechos punibles y también la dirección de los órganos de policía de investigaciones penales.

En esta labor, tienen a su vez, según acota el mismo artículo 108 adjetivo, la obligación de requerir de organismos públicos y privados, altamente calificados, la práctica de peritajes y experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñan los propios órganos de policía investigativa.

Esta responsabilidad, está vertida a manera de facultad, en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y ordenar la práctica de cualquier clase de diligencia.

Por su parte, también en el marco del proceso penal, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el acusador privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar la práctica de diligencias de carácter investigativo.

Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Importante es indicar, que el artículo 305 enunciado, permite a su vez, al Ministerio Público, llevar a cabo las mismas, “si las considera pertinentes y útiles” a la investigación, debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos consiguientes.

Esta situación normativa es de trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan la potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciéndolo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo.

Por otro lado, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, como lo previene la norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo.

Consta en los folios 103 al 107 de la pieza N° 1 del expediente, el acta de la audiencia para oír a las partes, efectuada El 12 de junio de 2009, por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la petición de prórroga requerida por el Ministerio Público, que la ciudadana abogada A.A., Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso:

...Esta representación ratifica la solicitud de prorroga interpuesta en fecha 05 de los corrientes...dicha prorroga es solicitada por cuanto esta Representación Fiscal, no ha recabado en vista de no haber sido practicada la experticia psiquiátrica tanto del menor agraviado, las cuales fueron solicitadas oportunamente, así como las catas de entrevistas de los testigos promovidos por parte de la defensa con el fin de presentar el acto conclusivo a que haya lugar, a tal fin solicita un plazo de Quince (15) días (sic)...

.

Dicha prórroga fue otorgada por el Tribunal de Control.

Riela en el folio 175 de la pieza N° 1 del expediente, una comunicación del 8 de junio de 2009, dirigida al ciudadano Director del Internado Judicial de Los Teques, suscrita por la ciudadana abogada A.A., Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, cuyo tenor es el siguiente:

...En virtud de investigación penal llevada por este Despacho Fiscal...me dirijo a usted en la oportunidad de solicitar su valiosa colaboración en el sentido de realizar lo pertinente con el objeto de que sea trasladado, con las medidas de seguridad del caso hasta la Medicatura Forense, el interno J.M. RENGIFO ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° V-8.633.437. A los fines de que sea practicado examen psiquiátrico forense al referido imputado...

.

Se apreció al folio 11 de la pieza N°1 del expediente, que El Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de junio de de 2009, emitió el auto siguiente:

...Vista la comunicación...de fecha 15 de los corrientes, procedente de la Fiscalía Centésima Novena (109°) del Ministerio Público, mediante la cual hace del conocimiento a este Juzgado de haber librado comunicación al Internado Judicial de Los Teques a través del cual solicita el traslado del ciudadano J.M.E.R., al servicio de Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalísticas ubicado en Colinas de Bello Monte, a los fines que le sea practicada evaluación Psiquiatría Psicológica, indicando igualmente que dicho departamento están destinados los días lunes a jueves...en aquellos caso que pese Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Este Tribunal vista la información suministrada, acuerda expedir oficio anexo a Boleta de Traslado a nombre del subjudice de autos a objeto de proveer lo conducente...

.

En la misma fecha, el aludido Tribunal de Control expidió el oficio correspondiente dirigido al ciudadano “Director del Internado Judicial de Los Teques”, como se percibe en el folio 112 de la pieza N° 1 del expediente.

Sin embargo, se observó en los folios 121 y 245 al 256 de la pieza N° 1 del expediente, que el Ministerio Público el 29 de junio de 2009, presentó formal acusación en contra del ciudadano J.M.E.R., por el delito de actos lascivos agravado.

En el presente caso, el escrito acusatorio, no contó con la evaluación médico-psiquiátrica del ciudadano J.M.E.R., requerida por el Ministerio Público, para ser evacuada en la fase de investigación y de instrucción del proceso seguido a este ciudadano.

De forma tal, que razón tuvo el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para anular el escrito acusatorio del Ministerio Público, al dejar a un lado su responsabilidad con la evacuación de la evaluación médico-psiquiátrica al ciudadano J.M.E.R., y vulnerarse las pautas del debido proceso, que el propio Ministerio Público está obligado a asegurar (por mandato del artículo 285 constitucional).

Estas pautas están inscritas en el artículo 49 de la Carta Fundamental, transgrediendo a la vez, el derecho a la defensa del imputado identificado, contenido en la misma norma, en su numeral 1.

Sobre la cabeza del Ministerio Público, como se precisó con antelación, se soporta la investigación e instrucción del caso penal. Pero esta función tiene un propósito inmediato, que se comprende al meditar sobre el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es la búsqueda de la verdad.

Para encontrar la verdad, es menester dirigir las actuaciones con sentido asertivo, diligente y célere, y como parte de buena fe, con arreglo a lo indicado en el artículo 280 del Código Adjetivo, con la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Esta actuación instructiva del Ministerio Público, tiene también un alcance técnico-científico, que está delineado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá hacer constar los hechos y circunstancias útiles para inculpar al imputado, como también aquellos que lo exculpen. Obligación que lo lleva a facilitarle a este último, los datos que emerjan del acervo probatorio, que le favorezcan, para preservar el derecho a la defensa.

En este contexto, la Sala concluye que la actuación del Ministerio Público, en el caso de autos, constituye una grave irregularidad, que debió ser advertida por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que con su fallo del 1° de marzo de 2010, vulneró el principio de la tutela judicial efectiva señalado en el artículo 26 constitucional, y los derechos a la defensa y al debido proceso del encausado, contenidos en el numeral 1 del artículo 49 constitucional.

Esto ocurrió, al revocar la decisión proferida el 5 de noviembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que había observado esta irregularidad, anulando la acusación fiscal.

En consecuencia, esta anomalía procedimental, colocó en entredicho las obligaciones y responsabilidades del Ministerio Público antes relacionadas y al margen del cumplimiento de las mismas.

Bien lo ha orientado la Sala de Casación Penal, al manifestar:

...La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad...

. (Sentencia Nº 425 del 2 de diciembre de 2003).

Como también, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que a través de su sentencia Nº 2 del 24 de enero de 2001, asentó:

...la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten...

.

Por último, el solicitante denunció la inmotivación de la decisión del 1° de marzo de 2010, proferida por la alzada, exponiendo concretamente:

...viola el derecho que tiene mi defendido en conocer las razones jurídicas por las cuales es Revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, otorgada en fecha: 05/11/2009, por parte del nombrado Juzgado de Control...Mi defendido cumplió con las condiciones impuestas por un tribunal competente para la medida cautelar, como es posible que otro Tribunal haya transformado una decisión de derecho en un castigo para mi defendido...

.

La Sala encuentra, que le asiste la razón al solicitante.

En efecto, al estudiar la decisión del 1° de marzo de 2010, pronunciada por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se apreció, que este órgano jurisdiccional procedió a dictar la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano J.M.E.R., en lugar de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, que pesaban sobre el mismo, sin fundamentar su fallo.

Las medidas cautelares sustitutivas de libertad, son las establecidas en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron otorgadas el 5 de noviembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y consistían en: la presentación periódica cada 8 días, la prohibición de ausentarse de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y la prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima en el presente proceso.

Únicamente se limitó a explanar la Corte de Apelaciones, como razón suficiente, haber declarado con lugar el recurso de apelación y revocada la decisión del Tribunal de Control, manifestando exclusivamente, que: “...consecuencialmente REVOCA tal determinación y ORDENA se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada contra el mencionado imputado...”.

La falta de motivación, constituye una irregularidad de magnitud considerable, que vulnera el principio de la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Además, atenta contra el derecho a la defensa del inculpado, quien debe tener conocimiento de las razones y motivos que gravitan en la decisión que le afecta, y que cercenó, como en este caso su libertad personal; precisamente, para poder defenderse a plenitud.

Sobre la ausencia de motivación, mucho se ha desarrollado, muestra de ello, es la decisión de la Sala de Casación Penal, siguiente:

...Ha sido criterio de la Sala que la motivación de la sentencia … no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas...

. (Decisión N° 571 del 18 de diciembre de 2006).

Así mismo, en torno a la decisión inmotivada que pueda emanar de las C. deA., la Sala de Casación Penal, ha expresado, de forma característica, lo siguiente:

...La falta de fundamentación o inmotivación de las sentencias o autos, dictados por las C. deA., se comprobará: 1º) Cuando omita la explicación clara y concisa del basamento del dispositivo; 2º) Cuando no se relacione con los argumentos expuestos por el impugnante; 3º) Cuando contenga contradicciones graves e inconciliables; 4º) Cuando emita razonamientos vagos y generales sobre el criterio adoptado y; 5º) Cuando de ser promovidas, silencie las pruebas contenidas en el recurso de apelación...

. (Decisión N° 18 del 6 de febrero de 2007).

Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.

Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:

“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido constante con la exigencia de motivación de la sentencia penal, como resguardo del principio de la tutela judicial efectiva, abordando el punto, así:

...esta Sala debe reiterar, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad...

. (Decisión N° 1120 del 10 de julio de 2008).

Pero sirve como referencia, en el marco de la motivación de la sentencia en materia penal, la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1862 del 28 de noviembre de 2008, cuyo contenido es:

...uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica...

.

En consecuencia, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con su fallo del 1° de marzo de 2010, transgredió el principio de la tutela judicial efectiva, consagrado en la Carta Magna y el numeral 1 del artículo 49 constitucional, referido al derecho a la defensa y al debido proceso, lo que trae consigo la nulidad del citado pronunciamiento.

Por las razones que anteceden, en atención a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad absoluta de la decisión del 1° de marzo de 2010, proferida por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron al ciudadano imputado antes nombrado; en cuyo caso se ordena retrotraer el proceso al estado de dejar vigente la decisión emanada el 5 de noviembre de 2009

por el el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con todos sus efectos, inclusive las medidas cautelares sustitutivas de libertad allí otorgadas, y con prescindencia de los vicios observados, por lo que se ordena al Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dar estricto cumplimiento inmediato a la misma.

En base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala se encuentra frente a una causa, (como lo denunció el solicitante), en la cual existen violaciones a los principios de la tutela judicial efectiva, de presunción de la inocencia y del juzgamiento en libertad, e infracciones de los derechos a la defensa y al debido proceso.

Se aprecia entonces con ello, escandalosas perturbaciones al ordenamiento jurídico, que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, lo cual no puede ser obviado por la Sala.

En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la declaratoria con lugar del avocamiento, están cumplidas a cabalidad, siendo obligante para la Sala de Casación Penal, declararlo expresamente. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

Con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado J.J.E.R., actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano J.M.E.R..

SEGUNDO

SE ANULA, en atención a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del 1° de marzo de 2010, proferida por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron al ciudadano imputado antes nombrado; en cuyo caso se ordena retrotraer el proceso al estado de dejar vigente la decisión emanada el 5 de noviembre de 2009, dictada por el el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con todos sus efectos, inclusive las medidas cautelares sustitutivas de libertad allí otorgadas, y con prescindencia de los vicios observados.

TERCERO

SE ORDENA al Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dar estricto e inmediato cumplimiento a la presente decisión.

CUARTO

REMÍTASE el expediente al Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el propósito de darle la respectiva continuidad al proceso. Háganse las notificaciones y copias certificadas correspondientes, de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (19) días del mes de agosto del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A. Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2010-065

ERAA.

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el presente voto concurrente con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de esta Sala declaró CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el defensor del ciudadano J.M.E.R., anuló la decisión dictada el 1° de Marzo de 2010, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordenó la reposición de la causa al estado de dejar vigente la decisión del 5 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo en funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal.

Quien suscribe, manifiesta su conformidad en relación a la declaratoria con lugar, por cuanto se dan las condiciones que lo justifican; sin embargo considero que la Sala cuando decidió si se avocaba al conocimiento de la causa, observó (folio 20 del texto del fallo) que la decisión dictada el 5 de noviembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolvía anular de forma absoluta la acusación consignada por el Ministerio Público, cuando lo que el Juzgado de Control ha debido resolver era no admitir la mencionada acusación.

Considero que la Sala ha debido aclarar que los órganos jurisdiccionales, dentro de su actividad jurisdiccional, no pueden declarar la nulidad de aquellos actos que no sean jurisdiccionales. Jurisdicción significa de acuerdo con el Diccionario Jurídico Venezolano D&F, tomo II “… que es el poder o la facultad que tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio.”. Es decir, interpretando el concepto dado al vocablo “Jurisdicción”, los tribunales de Instancia en funciones de Control, Juicio y Ejecución, así como las C. deA. y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia dentro de su competencia o facultad de poner en ejecución las leyes y aplicarlas en el juicio, no pueden anular actos que no sean emitidos por los órganos jurisdiccionales.

Queda en estos términos planteado el voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 10-0065 (EAA)