Sentencia nº RC.000437 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 14 de Julio de 2014

Fecha de Resolución:14 de Julio de 2014
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:13-759
Ponente:Luis Antonio Ortiz Hernández
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2013-000759

Magistrado Ponente: Luis Antonio Ortiz Hernández

En el juicio de partición, incoado por los ciudadanos E.M.D.L., L.T.L.M. y H.D.L.M., contra los ciudadanos F.T.L.G. y A.L.G., donde intervinieron el ciudadano abogado J.P.A., actuando en su propio nombre y representación, con motivo a la estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado que incoara contra la ciudadana H.D.L.M., donde también intervino la ciudadana abogada EGDY G.W.W., actuando en su propio nombre y representación, con motivo a la estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado que incoara contra el ciudadano F.T.L.G.; todo ello derivado de la representación judicial ejercida en el juicio de partición de comunidad hereditaria del de-cujus TUBILO LOMBAO LORENZO, incoado ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal y estado Miranda, y posteriormente tramitado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde intervino el ciudadano F.D.K., como cesionario de los derechos de la sociedad mercantil distinguida con la denominación INVERSIONES MOVILS NAIM AUTO 30, S.A, representada por su presidente el ciudadano Yehya H.Y.K.; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de octubre de 2013, dictó sentencia declarando lo siguiente:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el abogado J.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 18.283, quien actúa en su propio nombre y representación, contra el auto de fecha 25 de enero del 2013, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA EN TODAS Y CADA UNAS DE SUS PARTES el auto de fecha 25 de enero del 2013, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE NIEGAN las medidas de embargo preventivo e innominada, solicitadas por el abogado ut supra identificado, en su escrito de alegatos, consignado en esta alzada en fecha 29 de julio de 2013. CUARTO: IMPROCEDENTE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN, interpuesta fecha 20 de marzo del 2013, la abogada EGDY G.W.W., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.576, quien actúa en su propio nombre y representación.

Se condena en costas a la parte recurrente, por haber resultado totalmente vencida en el presente fallo, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

(Destacados de lo transcrito).

Contra la antes citada sentencia, el ciudadano abogado J.P.A., anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

CASACIÓN DE OFICIO

En garantía del legítimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1°, 26 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en sentencia N° 22 de fecha 24 de febrero del 2000, expediente N° 1999-625, caso: Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.M.P.S., determinó que conforme a la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la precitada Constitución, referido a que "..El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...", tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional.

En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1353 de fecha 13 de agosto de 2008, expediente N° 2007-1354, caso: Corporación Acros, C.A., según el cual, la casación de oficio, más que una facultad discrecional, constituye un verdadero imperativo constitucional, porque “...asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)...”, que “…la casación de oficio no viola principios o garantías constitucionales, pues, al contrario, se trata de una labor que responde a la protección y vigencia del Texto Fundamental…”, y que “…la casación de oficio no viola el derecho a la defensa pues no se trata de un caso de tutela de intereses particulares, sino de respeto del orden público y de las normas constitucionales.” (Sent. N° 116 de fecha 29 de enero de 2002, expediente N° 2000-1561, caso: J.G.S.N., y otros. Sala Constitucional), esta Sala de Casación Civil, procede a obviar las denuncias articuladas en el recurso extraordinario de casación.

De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Civil hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucional, encontradas en el caso bajo estudio, y al respecto observa:

Esta Sala en su fallo N° RC-89, de fecha 12 de abril de 2005. Exp. N° 2003-671, dejó establecido que:

“...el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “...la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales, a fin de que puedan ser revisadas en un segundo grado de la jurisdicción...”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De igual forma, es doctrina de esta Sala que:

…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras:

1.- Las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia,

2.- Las materias relativas a la competencia en razón de la cuantía o la materia,

3.- Las materias relativas a la falta absoluta de citación del demandado, y

4.- Las materias relativas a los trámites esenciales del procedimiento…

(Fallo N° RC-640 del 9-10-2012. Exp. N° 2011-31). (Destacados del fallo citado).-

La doctrina de esta Sala tiene establecido, que los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la nulidad de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por lo cual esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 830 del 11 de agosto de 2004, caso P.A.N.S. y otros, contra C.D. de Falcón y otros, expediente Nº 2003-1166, señaló lo siguiente:

“...Esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 435 de fecha 15 de noviembre de 2002, caso J.R.D.S. contra M.R.D.S., expediente Nº 99-062, señaló lo siguiente:

La Sala ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido.

En tal sentido, la Sala en sentencia Nº 72, de fecha 5 de abril de 2001, Exp. 00-437, en el caso de Banco Hipotecario Venezolano, C.A., contra Inversiones I.L.L.C.C., C.A., ratificó el siguiente criterio, que hoy nuevamente se reitera:

‘...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado ‘que los errores in procedendo' de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- ‘un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia’, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna ‘de las garantías no expresadas en la Constitución’. (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso E.P.M. contra C.L.F., expediente Nº 91-169, Sentencia Nº 334)...’.

En el mismo sentido, que los requisitos formales de la sentencia constituyen materia de orden público, se observa la decisión Nº 889 de fecha 11 de mayo de 2007, expediente Nº 2007-285, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en el recurso de revisión constitucional incoada por la ciudadana C.Y.M.B., que dispuso lo siguiente:

“...En relación con la primera denuncia de la solicitante, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional (Vid. entre otras, sentencias núms. 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A.; 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, 2629/18.11.04, caso: L.E.H.G. y 409/13.03.07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva del fallo son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias que declaran inadmisible el control de legalidad y las de revisión constitucional dictadas por la Sala de Casación Social y por esta Sala, respectivamente, en las que, por su particular naturaleza de ser una potestad y no un recurso, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria. (Destacados de esta Sala).

Por lo cual los vicios de indeterminación orgánica, objetiva y subjetiva, indeterminación de la controversia, incongruencia negativa, positiva, por tergiversación, extrapetita, inmotivación, absolución de la instancia, sentencia condicionada o contradictoria y ultrapetita, constituyen materia de orden público, al violar principios y garantías constitucionales referentes al derecho a la defensa y una tutela judicial efectiva.

A su vez cabe señalar, en torno a, que la función jurisdiccional es una actividad reglada, la sentencia Nº 1068 de fecha 19 de mayo de 2006, expediente Nº 2006-447, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en el recurso de revisión constitucional incoada por el ciudadano J.G.T.N., que dispuso lo siguiente:

...Asimismo sostuvo en sentencia del 19 de agosto de 2002 (Caso: Plaza Suite I C.A.), que:

...la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho.

Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento

.

Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil...” (Destacados de esta Sala).

Por su parte el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, estatuye expresamente lo siguiente:

Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.

El artículo 243 eiusdem, dispone:

Toda sentencia debe contener:

1° La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2° La indicación de las partes y de sus apoderados.

3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

El artículo 12 ibídem preceptúa:

Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

Y el artículo 15 del señalado código adjetivo civil, expresa:

Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

De donde se desprende, en un análisis concatenado de las normas antes transcritas, por ser materia de orden público, que el incumplimiento de los requisitos intrínsecos de la sentencia, es sancionado por la ley con la nulidad la decisión de que se trate, y que igual consecuencia acarrea, el que el juez haya absuelto la instancia, por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita, porque otorgue más o cosa distinta a lo pretendido.

Ahora bien, en el presente caso esta Sala ha evidenciado de la lectura del fallo recurrido, una infracción de orden público en su formación, por el incumplimiento de los requisitos intrínsecos de la sentencia, por lo cual procede a obviar las denuncias articuladas en el recurso extraordinario de casación, y al respecto observa:

La sentencia impugnada en casación, estableció lo siguiente:

“…MOTIVO: Apelación del auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de enero de 2013.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de enero del 2013 por el abogado J.P.A., en su carácter de parte intimante, contra la decisión dictada en fecha 25 de enero del 2013 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó lo solicitado por el abogado antes mencionado, relativo a la venta pública en subasta, los bienes objeto del presente litigio, en virtud de haber concluido el juicio mediante sentencia definitivamente firme a través de transacción judicial la cual fue homologada en fecha 28 de junio de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El recurso mencionado fue oído en un solo efecto mediante providencia del 04 de febrero de 2013, razón por la cual se remitió copias certificadas del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 13 de marzo de 2013, correspondió conocer del presente recurso al Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 20 de marzo de 2013, la abogada EGDY G.W.W., consignó escrito en el cual se adhiere a la apelación.

En fecha 12 de abril de 2013, el abogado J.P.A., consignó escrito de informes.

En fecha 12 de abril de 2013, la abogada EGDY G.W.W., consignó escrito de informes.

En fecha 13 de mayo de 2013, el abogado J.R.V.V., en su condición de apoderado judicial del cesionario de los derechos sucesorales y litigiosos en el presente juicio de Partición, consignó escrito de observaciones.

En fecha 13 de mayo de 2013, el Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, ordenó agregar a los autos el escrito presentado por el abogado J.R.V.V., dejando constancia que el lapso para emitir el presente fallo, comenzó a transcurrir a partir del día 13 de mayo de 2013.

En fecha 27 de mayo de 2013, el abogado J.P.A., consignó escrito de alegatos.

En fecha 03 de junio de 2013, el Juez del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, se inhibió de conocer la presente causa, de conformidad con lo establecido en artículo 84 del Código de Procedimiento Civil y artículo 82 ordinales 9° y 12° eiusdem.

En fecha 10 de junio del 2013, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante auto ordenó la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez vencido el lapso de allanamiento.

En fecha 19 de Junio del 2013, se recibieron las actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de lo cual se dejó constancia el mismo día.

En fecha 26 de junio del 2013, el Tribunal recibió el presente expediente y se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, y de la revisión del mismo se evidenció la existencia de errores de foliatura, por lo que se ordenó su remisión al tribunal del origen a los fines de que fuera subsanado dicho error.

En fecha 9 de julio de 2013, el Tribunal a quo, mediante auto, subsanó el error de foliatura y ordenó la remisión del mismo a este Juzgado.

Por auto del 22 de julio del 2013, se le dio entrada y por cuanto del mismo se evidenció que habían transcurrido veinte (20) días consecutivos, de los treinta (30) días para decidir, según auto librado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, este Juzgado dejó transcurrir íntegramente lo que quedaba de lapso para sentenciar, computado y vencidos los tres (03) días de despacho, a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se agregó a los autos el oficio N° 2013-245, de fecha 09 de julio de 2013, emanado del Juzgado Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual informa que se declaró con lugar la inhibición planteada por el Juez del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 29 de julio del 2013, el abogado J.P.A., consignó escrito de alegatos y solicitud de medidas innominadas y de embargo preventivo.

El 05 (sic) de agosto de 2013, el Tribunal dictó auto, mediante el cual, se dejó constancia que a partir esa misma data inclusive, comenzaría a transcurrir lo que quedaba del lapso para sentenciar, de conformidad con el auto dictado en fecha 22 de julio del 2013; y vista la solicitud planteada por el abogado J.P.A., difirió su pronunciamiento por un lapso de tres (3) días de despacho siguientes a esa fecha, y posteriormente en fecha 08 de agosto del 2013, se acordó mediante auto expreso, proveer lo conducente en la sentencia definitiva.

Encontrándonos dentro de dicho plazo, tomando en consideración que desde el día 15 de agosto del 2013 hasta el 15 de septiembre del 2013, ambas fechas inclusive, no corrió lapso procesal alguno, por ser período de receso judicial, se procede a decidir, lo cual se hace con arreglo al resumen narrativo y razonamientos expuestos a continuación:

MOTIVOS PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO: De la Medida de Embargo Preventivo:

De la revisión del escrito de alegatos presentado por el abogado J.P.A., parte apelante en el presente proceso y de la lectura del mismo se desprende lo siguiente:

…De conformidad con lo pautado en los artículos 527 y 585 del Código de Procedimiento Civil, que decrete medida de embargo, de la cuota parte de la herencia de mi deudora, H.D.L.M., que le pertenece dentro de la sucesión lombao, tomando en consideración, la experticia presentada el día dieciséis (16) de m.d.D.M.T. (2013), por los expertos 1-) S.M.S.; 2-) J.G.M.Á. y 3-) J.S.L., que arrojó la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 534.734.700,oo), equivalentes a QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON 70/100 CÉNTIMOS (B.F. 534.734,70)…

(Copia Textual).

Ahora bien, de la medida in comento, la parte actora muy someramente en su escrito de alegatos sólo se limita a solicitar sea decretada medida de embargo sobre la cuota parte de la herencia de su deudora ciudadana H.D.L.M., a los fines de garantizar sus honorarios profesionales, de conformidad con lo establecido en los artículos 527 y 585 del Código de Procedimiento Civil.

Es oportuno observar el contenido de los artículos 527 y 585 del Código de Procedimiento Civil los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 527 Si la condena hubiere recaído sobre cantidad líquida de dinero, el Juez mandará embargar bienes propiedad del deudor que no excedan del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga ejecución. No estando líquida la deuda, el Juez dispondrá lo conveniente para que se practique la liquidación con arreglo a lo establecido en el artículo 249. Verificada la liquidación, se procederá al embargo de que se trata en este artículo. El Tribunal podrá comisionar para los actos de ejecución, librando al efecto un mandamiento de ejecución en términos generales a cualquier juez competente de cualquier lugar donde se encuentren bienes del deudor.

El mandamiento de ejecución ordenará:

1° Que se embarguen bienes pertenecientes al deudor en cantidad que no exceda del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga la ejecución.

2° Que se depositen los bienes embargados siguiendo lo dispuesto en los artículos 539 y siguientes de este Código.

3° Que a falta de otros bienes del deudor, se embargue cualquier sueldo, salario o remuneración de que disfrute, siguiendo la escala indicada en el artículo 598

.

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negritas y subrayado del Tribunal)

Como se desprende de lo narrado el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, consagra que las medidas preventivas establecidas en este Título, las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este sentido, es oportuno observar que es criterio reiterado del M.T. que “el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama”.

Por tal motivo, es ineludible que se encuentren satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama o también llamado “fumus boni iuris”, y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva o “periculum in mora”.

En este orden de ideas, considera esta alzada pertinente transcribir en forma parcial la sentencia N° RC-0158, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, de fecha 08 de marzo de 2002, expediente N° 99866, en el caso del ciudadano C.D.S. y otro, contra el ciudadano A.B.F. y otros, con relación al criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente:

…No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 Ejusdem dispone que el tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘…de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘… no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que podía actuar de manera soberana…

.

(Negritas y subrayado de esta Alzada)

De acuerdo al planteamiento de la solicitud de medida de embargo,el interesado en el decreto de la medida in comento, es quien tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos.

Ahora bien, como se desprende de lo narrado y visto que la parte demandante sólo de una manera superflua y genérica, solicitó la medida de embargo preventivo, sin aportar medio de prueba alguno que hiciera presumir a esta alzada de forma alguna, de la ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dicha solicitud de medida de embargo, debe declararse improcedente, como en efecto se hará en la parte resolutoria del presente fallo. Y así se decide.

De la medida Innominada.

Con relación a la medida innominada, la parte actora, esbozó lo siguiente:

De conformidad con lo pautado en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, pido a este Tribunal que decrete medida cautelar innominada de hacer, contra el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a cargo del Ciudadano Juez: CARLOS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en el expediente número AH14-V-1998-000010, para que decida sobre los siguientes particulares.

PRIMERO: Que se pronuncie sobre mi pedimento de la medida de embargo, de la cuota parte de la herencia de mi deudora, H.D.L.M., que le pertenece dentro de la sucesión lombao, la cual fue presentada el día dieciséis (16) de abril del citado año, por lo expertos contables: S.M.S.; J.R.S.L.; y J.G.M.Á., pedida el dieciséis (16) de a.d.D.M.T. (2013); ratificada el siete (07) de mayo; seis (06) de junio y Primero (01)de julio del citado año.

SEGUNDO: Que certifique las copias, de la demanda de intimación de honorarios profesionales, del escrito y el auto que lo provea, y me las entregue, pedidas el trece (13) de febrero de Dos Mil Trece (2013); consignada el veintiuno (21) de febrero del referido año, constante de veintisiete (27) folios; acordadas el veintidós (22) del citado mes y año; y consignados los tres (03) juegos de fotostatos para su certificación, del escrito del trece (13) de febrero y auto del veintidós (22) de febrero del referido año, los días dieciocho (18) de marzo y doce (12) de abril del año en curso, en tres (03) juegos de fotostatos a los fines de su certificación.

TERCERO: Que certifique las copias de la experticia presentada por los expertos 1-) S.M.S.; 2-) J.G.M.Á. y 3-) J.S.L., del escrito de solicitud de las copias y del auto que lo provea, consignadas el día dieciséis (16) de a.d.D.M.T. (2013); pedidas ese mismo día; acordadas el diez (10) de junio del citado año; consignados los fotostatos para su certificación los días: seis (06) y diecisiete (17) de junio del referido año… (Copia Textual).

De acuerdo con el planteamiento solicitado, es oportuno para esta alzada realizar las siguientes consideraciones:

El maestro A.R.R., define que las medidas innominadas son aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo cuando hubiere temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la misión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

La medida cautelar innominada, encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada de llevar al órgano judicial, elementos de juicio presuntivos sobre los elementos que la hagan procedente en caso concreto.

En este orden de ideas, las medidas innominadas constituyen dentro de nuestro ordenamiento jurídico – procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional, quien a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las medidas adecuadas pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir, en el derecho de la otra, dentro de un juicio, todo ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, de lo anterior se infiere, que las medidas cautelares innominadas a diferencia de las medidas precautelativas típicas, van dirigidas a evitar que la conducta de las partes pueda hacer infectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte, aunado a lo anterior, la doctrina y jurisprudencia patria, se ha encargado de definir los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar medidas cautelar innominadas, los cuales se encuentran establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente, en el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, siendo los mismos los siguientes: a) el denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, y por último, para el caso específico del decreto de medidas cautelares innominadas, el Legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que podemos llegar a la conclusión que para dictar medidas cautelares innominadas dentro de un juicio deben concurrir copulativamente los siguientes supuestos: 1) Que el dispositivo del fallo pudiera quedar ilusorio; 2) Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe y 3) La existencia de una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionada por la otra.

De acuerdo con lo expresado esta alzada observa, que en la presente solicitud de la medida innominada, no se evidencia un peligro eminente que pueda lesionar a la parte solicitante, ya que la misma versa sobre un acto de mero trámite que tiene que ser solicitado por la parte actora ante el Tribunal a quo, asimismo se observa que dicha solicitud no reúne los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En fuerza de lo expresado resulta forzoso para esta alzada negar la solicitud de la medida Innominada realizada por el abogado J.P.A., como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se establece.

DEL AUTO APELADO.

Ahora bien, el caso bajo estudio trata de un auto dictado el 25 de enero de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual reza lo siguiente:

…Vistos los escritos presentados en fechas 24 de octubre de 2006 y 19 de julio de 2011, por el abogado J.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.283, actuando en el ejercicio de sus propios derechos e intereses, por medio del cual solicita a este Tribunal que ordene vender en pública subasta, los bienes objetos del presente litigio, este Juzgado a los fines de proveer observa:

En fecha 20 de abril de 2012, el abogado J.R.V.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 69.616, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 6.041.220, cesionario de los derechos litigiosos en la presente causa, consignó un Acuerdo Transaccional celebrado entre las partes del presente juicio, el cual quedó autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 10 de febrero de 2012, quedando anotado bajo el Nº 23, Tomo 11 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

De la lectura del acuerdo transaccional antes mencionado, se desprende que en la Cláusula Séptima las partes acordaron expresamente la liquidación la comunidad Hereditaria surgida en virtud del fallecimiento del ciudadano TUBILO LOMBAO LORENZO, siendo homologada la transacción por este Tribunal mediante sentencia de fecha 28 de junio de 2012.

Los artículos 255 y 256 del Código de Procedimiento Civil señalan textualmente lo siguiente:

Articulo 255. “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada.”

Artículo 256. “Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción en el juicio, el juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución.”

Al respecto, observa este Tribunal que la transacción es un convenio jurídico a través del cual las partes, mediante concesiones reciprocas, ponen fin al litigio pendiente, sin necesidad que el juez conozca del fondo de la causa, es decir, tiene la misma fuerza jurídica de una sentencia y procede su ejecución sin más declaratoria judicial.

Visto que las partes en el presente juicio pusieron fin al juicio mediante la transacción antes mencionada, es por lo que en consecuencia este Tribunal niega lo solicitado por el abogado J.P.A., por haber concluido el juicio mediante sentencia definitivamente firme. Así se decide…

. (Copia Textual y negritas de esta Alzada).

En este sentido esta alzada se permite hacer unas breves precisiones en cuanto a la transacción.

El Código Civil en su artículo 1.713 define la transacción como:

Un contrato por el cual las partes mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual

. (Cursivas y negritas del Tribunal).

La transacción judicial, también llamada “procesal”, ha sido considerada como la potestad privativa de las partes para tomar determinaciones sobre la totalidad o parte de los derechos litigiosos, finalizando así un procedimiento ventilado ante un Tribunal, el cual se encuentra pendiente de sentencia.

Por su parte establece el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción en el juicio, el Juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución

.

En relación a la Cosa Juzgada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 10 de octubre del 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. G.M.G.A.., en el juicio de Acción de A.C., que sigue V.I.R.N., en el expediente Nº 12-0210, sentencia Nro. 1344, establece lo que a continuación se transcribe:

(…omissis…)

Atendiendo a las disposiciones transcritas, se colige que el ordenamiento jurídico positivo confiere una doble naturaleza a la transacción: En primer término, la transacción es un contrato, en tanto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.159 del Código Civil- la misma tiene fuerza de ley entre las partes-. En segundo término, la transacción es un mecanismo de auto composición procesal, en el que las partes, mediante reciprocas concesiones, determinan los limites de las situaciones jurídicas controvertidas, y de allí que esencialmente tenga efectos declarativos, con carácter de cosa juzgada.

Ahora bien precisado lo anterior, pasa esta alzada a observar, el contenido del auto apelado la parte recurrente solicita sea ordenado vender en pública subasta, los bienes objetos del presente litigio, dicha petición fue negada por el juzgado de la causa, en virtud de que las partes pusieron fin al juicio mediante la transacción presentada.

Una vez revisado el escrito de transacción presentado por las partes, del mismo se evidenció, que en su cláusula séptima, las partes expresaron lo siguiente “…que no tenemos nada más que partir, quedando con el presente acuerdo transaccional, liquidada en su totalidad la Comunidad Hereditaria existente, no teniendo nada más que reclamarnos, por este ni por ningún otro concepto relacionado…”. (Subrayado y negritas de esta alzada).

A la luz de lo anterior, se evidencia que las partes mediante concesiones recíprocas pusieron fin al juicio, no teniendo nada que reclamarse, criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, y que comparte esta alzada.

En este sentido visto el auto dictado en fecha 25 de enero del 2013, mediante el cual se negó la solicitud planteada por la parte recurrente, El Tribunal de la Causa actúo ajustado a derecho, visto que a todas luces su solicitud era improcedente, en virtud de que en el presente juicio había concluido y pasado como autoridad de cosa juzgada, debido a que las partes, mediante reciprocas concesiones y hechas por voluntad propia, expresaron que nada tenían que reclamarse en el juicio de partición de herencia, ni por otro concepto, y a consecuencia de ello habían puesto fin al juicio, que se intentó por ante el Tribunal de la Causa.

En este orden de ideas, en cuanto al cobro de honorarios profesionales que pretende la parte recurrente cobrar, el mismo debe ser resuelto en un juicio distinto al que aquí se ventila, como por ejemplo lo es el Juicio de Estimación de Honorarios Profesionales, por cuanto la presente causa se encuentra pasada en autoridad de cosa juzgada. Así se establece.

Partiendo de estas consideraciones y en fuerza de lo antes expresado, resulta forzoso para esta alzada declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 29 de enero del 2013, por el abogado J.P.A., en contra del auto de fecha 25 de enero del 2013, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como en efecto se hará en la parte resolutoria del presente fallo. Así se decide.

De la Adhesión a la Apelación.

En fecha 20 de marzo del 2013, la abogada EGDY G.W.W., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.576, quien actúa en su propio nombre y representación, consignó escrito de adhesión a la apelación, el cual reza lo siguiente:

…Yo EGDY G.W.W., Abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 3601303 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 23.576, actuando en mi propio nombre y representación, expongo: En fecha diecisiete (17) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Uno, instauré demanda por Cobro de Bolívares a Tubilo Lombao, integrante de la Sucesión Lombao, quienes tienen incoado por ante los Tribunales Civiles de Primera Instancia, desde el año 1987, juicio por Partición Hereditaria.

Ahora bien, en el juicio que instauré con el coheredero fue transado y al no cumplir con la transacción, ésta fue Ejecutada, se libró el correspondiente Mandamiento de Ejecución y fueron objeto de Medida de Embargo, por mi parte, los bienes de esa comunidad hereditaria.

Estando toda la documentación a que hecho referencia anteriormente, la cual consigno en este acto, en copias simples, constante de veintinueve (29) folios útiles, desde que se realizó la demanda de Cobro de Bolívares y todos los demás actos, formando parte integral del Expediente de la Partición, del cual conoce actualmente el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, bajo el No. AH14-V-1998-000010 de su nomenclatura, TODAS LA REFERIDA DOCUMENTACIÓN DESAPARECIÓ DEL EXPEDIENTE y los bienes continúan Embargados por mi persona.

No obstante a todo lo antes expuesto, el juez actual del Tribunal antes dicho, homologó Transacción que efectuaron las herederas que sobreviven, (ya que casi todos han fallecido) en fecha 10 de febrero de 2012, por ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 23, Tomo 11, en la cual no fue tomado en cuenta el Embargo de los bienes que mantengo contra la Sucesión, causándoseme con ello un gravamen personal y patrimonial, todo debido a que la documentación fue desaparecida del Expediente, la cual ya consigné en copia simple para que fuera reconstruida y hasta la presente no ha habido respuesta. Sabiendo el gravamen irreparable que me causa la referida Transacción y su Auto de Ejecución por parte del Tribunal que conoce del caso, en fecha hábil, Apelé de esa Sentencia Interlocutoria y el Tribunal me negó la Apelación, y como el caso que se tramita bajo el presente Expediente, tiene similitud con lo solicitado por mi persona, de conformidad con lo establecido en los Artículos 299 y 303 inlusives del Código de Procedimiento Civil ME ADHIERO A LA APELACIÓN realizada a través de estos autos. Por las razones de hecho, como de derecho anteriormente expuestas, solicito a este Tribunal se sirva admitir la presente Adhesión a la Apelación, tramitarla y sustanciarla conforme a derecho y declararla Con Lugar en la oportunidad correspondiente…

.

(COPIA TEXTUAL)

Ahora bien, observa esta alzada, que con relación a la adhesión a la apelación, la misma fue interpuesta en tiempo oportuno, tal y como lo establece el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, el cual es el tenor siguiente:

La adhesión a la apelación deberá formularse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de informes

.

Con respecto a la adhesión al recurso de apelación, el autor E.C.B., en su Código de Procedimiento Civil Venezolano, señala lo siguiente:

La adhesión de la apelación: Es el acto de unirse a la decisión del colitigante, el verse agraviado con una sentencia o auto, para que el superior lo enmiende en la parte o partes que le perjudiquen. Por tanto, el colitigante de la parte que ha apelado de una resolución puede adherirse al recurso si el auto o sentencia apelada le causan un agravio. La adhesión no es un recurso autónomo, independiente y distinto del que se interpone en primer lugar. Es este mismo al cual se adhiere la parte apelada

.

Tomando en consideración en cuanto al carácter accesorio y subordinado de la adhesión a la apelación, el maestro L.L. en su Obra “Adhesión a la Apelación”, apuntó lo siguiente:

…que el apelante principal es dueño y señor de su recurso, sin que para nada influya en la vida y destino del mismo la actitud procesal que suma el apelado; sin embargo con respecto al apelante adhesivo, va como adherido al principal, y sigue formalmente el progreso y destino de este, del cual depende en su existencia y duración, estando su estabilidad procesal, subordinada a la del principal, de allí que conforme a la estructura y que tiene y persigue la adhesión, es un remedio de naturaleza subordinada a la del recurso principal, de forma que toda causa que ponga fin a éste, como es el del desistimiento, acarreará también el perecimiento del recurso adhesivo, que queda así falto de base e igualmente ineficaz, pues el derecho venezolano sólo admite del recurso adhesivo esta modalidad, desconociendo la figura de la adhesión autónoma o adhesión principal, aceptada en otros derechos…

(Subrayado y negritas de esta alzada)

En este orden de ideas, en el caso de marras, si bien es cierto que la adhiriente a la apelación, hizo lo propio en tiempo hábil, en esa oportunidad alegó que el presente caso “guarda similitud” con una demanda de Cobro de Bolívares que se sustanció en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, y que por las razones explicadas en el escrito de adhesión, es por lo que se adhiere a esta apelación.

Así las cosas, es forzoso para esta superioridad desechar dicha adhesión, por cuanto es menester que la adhesión siga al juicio principal, y en este caso lo que se discute es la intimación de honorarios profesionales, y no el cobro de bolívares, como lo hace ver la parte adherente de una manera muy superficial. En consecuencia resulta improcedente la adhesión a la apelación de la ciudadana EGDY WEFFER, por cuanto la misma no guarda relación con el juicio objeto del presente recurso de apelación sometido al conocimiento de esta alzada. Y así se establece.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el abogado J.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 18.283, quien actúa en su propio nombre y representación, contra el auto de fecha 25 de enero del 2013, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA EN TODAS Y CADA UNAS DE SUS PARTES el auto de fecha 25 de enero del 2013, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE NIEGAN las medidas de embargo preventivo e innominada, solicitadas por el abogado ut supra identificado, en su escrito de alegatos, consignado en esta alzada en fecha 29 de julio de 2013. CUARTO: IMPROCEDENTE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN, interpuesta fecha 20 de marzo del 2013, la abogada EGDY G.W.W., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.576, quien actúa en su propio nombre y representación.

Se condena en costas a la parte recurrente, por haber resultado totalmente vencida en el presente fallo, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” (Destacados de la sentencia transcrita).

En el escrito de informes ante la alzada, el abogado apelante J.P.A., en resumen expuso:

1.- Que se declare con lugar la apelación contra la decisión del 25 de enero de 2013, que negó la venta en subasta pública de los bienes de la herencia de su deudora.

2.- Que sea revocada dicha decisión.

3.- Que se anule la sentencia del 28 de junio de 2012, que homologó la transacción, al estar embargada la cuota parte de la herencia de su deudora, que son sus honorarios profesionales.

4.- Que el embargo fue practicado el 18 de septiembre de 2000, por el Tribunal Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

5.- Que se ordene la venta en subasta pública de los bienes de la herencia, para que su deudora miembro de la sucesión de Tubilo Lombao Lorenzo, le pague sus honorarios de abogado.

Por último consignó anexo copia certificada de decisión que acuerda que los bienes objeto de partición deben ser vendidos en pública subasta. (Folios 227 al 249, de la pieza uno de este expediente).-

Por su parte, en el escrito de informes ante la alzada, la abogada Egdy G.W.W., en resumen expuso:

I.- Que en fecha 8 de enero de 2013, apeló contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2012.

II.- Que dicha apelación fue en contra de la decisión que homologó el convenimiento de partición hereditaria presentado, y éste le causa un gravamen patrimonial irreparable al pesar sobre bienes embargados de su persona.

III.- Que la existencia del embargo no fue tomada en cuenta por el juez cuando homologó el convenimiento.

IV.- Que toda la documentación referida al embargo fue desaparecida del expediente.

V.- Que esto constituye un ilícito penal, y que consignó las copias simples de dicho embargo a objeto de que fuera reconstruido el expediente, lo cual no se hizo.

Ahora bien, de la lectura de todo lo antes transcrito de la decisión recurrida, se desprende palmariamente y sin lugar a dudas, que la decisión pone fin a la incidencia de los terceros intervinientes que se ven afectados por la partición, y niega las medidas cautelares solicitadas, por lo cual es susceptible de ser impugnada mediante el recurso extraordinario de casación, dado el gravamen irreparable que causa, aunado a la verificación de la incongruencia negativa del fallo recurrido, dado que el juez de alzada en una evidente desigualdad ante la ley de las partes en litigio, no resolvió sobre aspectos fundamentales de la apelación ejercida, como son los expuestos por el ciudadano abogado J.P.A. y la ciudadana abogada Egdy G.W.W., en sus escritos de informes ante la alzada, referentes a la existencia de medidas de embargo y de venta de bienes en pública subasta, y que los bienes objeto de las medidas son los mismos que fueron objeto del convenimiento homologado en la partición, y que toda la documentación referida al embargo fue desaparecida del expediente, violando de ésta forma lo dispuesto en los artículos 12, 15 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, antes citados.

Ha sentado esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples fallos, que cuando los jueces no se pronuncian sobre los múltiples puntos objeto de la litis, su conducta acarreará la nulidad del fallo dictado, al producirse el vicio de incongruencia negativa, el cual se traduce en una omisión o falta de pronunciamiento sobre un alegato oportunamente formulado, en citrapetita o incongruencia omisiva.

La expresión de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de falta de pronunciamiento, enmarca, los casos de incongruencia negativa consistentes en la falta de solución de aquellos puntos controvertidos, que si bien fueron mencionados o citados por el sentenciador, sin embargo sobre ellos, guarda silencio, al no a.e., correlacionarlos, calificarlos, apreciarlos o desecharlos; o el caso de silencio total, en el cual, el sentenciador no sólo no se pronuncia sobre el extremo de hecho controvertido, sino que ni siquiera lo menciona en el texto material de la sentencia.

El jurista Español J.G., en su libro titulado Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, Tomo Primero, Págs. 516 a 518, determina la congruencia como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto.

De lo que se colige, que el fallo no debe contener más de lo pedido por las partes oportunamente; en -eat iudex ultrapetita partium-, pues, si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva.

Igualmente se entiende, que el fallo no debe contener menos de lo pedido por las partes en -eat iudex citrapetita partium-, pues si así lo hiciera incurría en incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales.

Es importante señalar, que la incongruencia se verifica fundamentalmente por la falta de decisión o solución de un punto controvertido, como es en el caso de autos, en el cual no se conoce el destino de los alegatos hechos en la oportunidad de presentación de los informes.

El sentenciador de alzada en ninguna parte de la recurrida, hizo ni la más mínima mención de los alegatos presentados en informes por los ciudadanos abogados J.P.A. y Egdy G.W.W., referentes a la existencia de medidas de embargo y de venta de bienes en pública subasta, y que los bienes objeto de las medidas son los mismos que fueron objeto del convenimiento homologado en la partición, y que toda la documentación referida al embargo fue desaparecida del expediente, guardando absoluto silencio, sobre tales extremos de hecho y de derecho, incurriendo así en una falta absoluta de pronunciamiento, en razón que en la narrativa, ni en la motiva, ni en la dispositiva del fallo, aparece ni la más mínima mención de tales asuntos.

Estos puntos del problema judicial quedaron insolutos, no se sabe qué se señala en los informes como fundamento de su apelación, y se hace necesario recurrir a las actas del expediente y en específico a los señalados escritos de informes, para poder verificar y comprender a lo que se contraen y la forma en que se justificó la apelación, violándose así el principio procesal de autosuficiencia del fallo, que informa que debe bastarse por sí sólo, como título ejecutivo y máxima representación de la función jurisdiccional, sin que se haga necesario el recurrir a las actas del expediente para saber a qué se refiere la sentencia.

Se entiende así, pues, que el sentenciador de la recurrida, incumplió con el deber que le impone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual lo obliga expresamente a decidir sobre TODO lo que ha sido alegado y probado en autos; esto significa, que el sentenciador está en la obligación de revisar todos los elementos de hecho que han sido traídos por las partes al proceso, como constitutivos de pretensión o como constitutivos de su contradicción, los cuales a su vez, deben ser confrontados y relacionados con los medios de prueba a los efectos de poder establecerlos como ciertos o desecharlos como falsos.

Cuando el sentenciador no revisa todos los elementos de hecho constitutivos de los informes como fundamento de la apelación, no está decidiendo conforme a lo alegado y probado en autos, con lo cual viola el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, el sentenciador de la recurrida, incumplió con el deber que le impone el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, porque la abstención de examinar el escrito de informes en su verdadero sentido, de forma integral, configura un menoscabo claro al derecho a la defensa, y a la igualdad de condiciones de las partes en el juicio.

Igualmente, viola el contenido del artículo 243 en su ordinal quinto (5º) del Código de Procedimiento Civil, en el cual, el legislador obliga al sentenciador a dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, de modo, pues, que el sentenciador está en el deber de pronunciarse expresamente sobre TODO lo alegado por las partes en el proceso, sobre todos los elementos de hecho que conformaron la demanda y la contestación, y de forma excepcional en los informes u observaciones, términos estos que circunscriben el problema judicial debatido o thema decidendum.

Al respecto, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo de fecha 19 de mayo de 1.993, sentó lo siguiente:

...Se entiende así, que el fallo debe ser expreso en el sentido que no puede tener tácitos ni sobre entendidos, de manera, que no se puede inferir o suponer que el sentenciador de la recurrida, en su conocimiento interior analizó y apreció tal alegato de hecho formulado por nuestra representada, sino que, conforme a este principio procesal, se ha de entender que no fue ni a.n.e. ni apreciado por el sentenciador, ya que ello no consta materialmente del texto de la recurrida.

El fallo debe ser positivo, esto es, que el sentenciador resuelva sobre la totalidad de todo lo controvertido, que no quede nada sin resolver, lo cual no se verifica en este proceso, ya que, nada más y nada menos que un alegato tan fundamental, fue silenciado por el sentenciador, y finalmente, el fallo debe ser preciso, en el sentido de que su dispositivo no presente dudas, sea claro qué fue lo dispuesto sobre lo controvertido, lo cual no se verifica en el caso de autos cuando el sentenciador deja insoluto uno de los extremos de hecho que conforman la contención...

.

Asimismo, en decisión de fecha 20 de Noviembre de 1.996, expediente N° 1996-508, sentencia N° 398, estableció:

Alega la formalización, la infracción por la recurrida del ordinal 5º del artículo 243 y de los artículos 12 y 244 todos del Código de Procedimiento Civil, al haber omitido pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda.

Para verificar la certeza de lo aseverado por el formalizante, la Sala de la lectura de la decisión recurrida constata que en la misma, efectivamente, si se omitió pronunciamiento sobre las defensas esgrimidas en el escrito de contestación, ya que una vez expuestos los alegatos del libelo y contestación, se analizaran las pruebas por las partes concluyéndose en lo siguiente...

.

...por lo que la recurrida se limitó a exponer las conclusiones que derivó de los medios probatorios aportados, sin pronunciarse sobre los alegatos y defensas que hiciera la empresa demandada en el escrito de contestación.

En consecuencia, incurre la decisión recurrida en el vicio de incongruencia negativa al contravenir el principio de exhaustividad de la sentencia, que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, existe omisión de pronunciamiento no solo cuando el juez deja de atenerse a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sino también cuando silencia alegatos de las partes que se vinculan con la regularidad del procedimiento. (Sentencia de fecha 15 de diciembre de 1966).

En relación a la incongruencia negativa, esta Sala en sentencia N° 103 del 27 de abril de 2001, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, expediente N° 2000-405, reiterada mediante fallo N° RC-197 del 14 de octubre de 2004, caso M.D.C.J.B., contra Seguros La Seguridad, C.A., señaló lo siguiente:

...Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...

.

Por su parte la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 1021 del 29 de julio de 2013, expediente N° 2011-747, dispuso lo siguiente:

…Como puede evidenciarse, la representación judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, ejerció sus defensas, alegando entre diversos aspectos la imposibilidad de cancelar lo adeudado por presuntas faltas acometidas por la actora para la determinación del quantum a pagar por los servicios prestados, el incumplimiento de ésta del procedimiento previo para el cobro de acreencias no prescritas, o la excepción de contrato no cumplido; pero sin dejar de reconocer la existencia del contrato en cuestión y la adjudicación a la empresa de marras de dichos trabajos en virtud de la emergencia derivada de los sucesos del mes de diciembre del año 1999.

En tal sentido, es innegable que al haber el tribunal de marras apartado su decisión de lo expuesto por la actora y lo esgrimido en la contestación de la demanda, declarando la inexistencia del contrato de autos, se sustituyó en las partes, modificando el tema decidendum, y ocasionando una violación al derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de la parte solicitante.

En este sentido, es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por qué ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de “(…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión”. (Vid. Sentencia Nº 4594 del 13 de diciembre de 2005, caso: “José Gregorio Díaz Valera”).

Asimismo, además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La cual puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce una desconexión entre la decisión y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo requerido; así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.

Es así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, y al respecto ha señalado esta Sala que “la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita”. (Vid. Sentencia Nº 4594 del 13 de diciembre de 2005, caso: “José Gregorio Díaz Valera”).

Asimismo, la decisión de esta Sala N° 168/2008, caso: “Preveca”, arguyó al respecto lo siguiente:

(…) es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por qué ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de ´(…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión (…)’.

Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce ‘(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)’.

… omissis….

La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto ‘(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (…)’.

Asimismo, en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.340 del 25 de junio de 2002 señaló ‘(...) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley (…)’.

Igualmente, la Sala sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que ‘(...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento’ (…)

.

Asimismo, en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, esta Sala Constitucional, en sentencia Nº 1.340 del 25 de junio de 2002 señaló:

...el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley

.

Asimismo sostuvo en sentencia N° 2.036 del 19 de agosto de 2002, caso: “Plaza Suite I C.A.”), que:

...la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho.

Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento

.

Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 15

Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

Artículo 243

Toda sentencia debe contener:

...omissis...

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Artículo 244

Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita

.

Y más recientemente, y en especifico, en cuanto a la incongruencia negativa de los alegatos esgrimidos en los informes u observaciones ante el juez de alzada, como fundamento de la apelación, esta Sala, en su fallo N° RC-190 del 1° de abril de 2014, expediente N° 2013-712, caso: C.M.H.C. contra E.E.S., con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, determinó lo siguiente:

“Aunado a lo anterior, esta Sala ha señalado en torno a los alegatos esgrimidos en informes que son de obligatorio pronunciamiento por parte de los jueces de instancia, lo siguiente:

...El vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el libelo de demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa.

En relación con el pronunciamiento de los jueces sobre lo alegado por las partes en el escrito de informes, la Sala de Casación Civil, ha sostenido lo siguiente:

Aquellos alegatos de corte esencial y determinante deben ser analizados por el sentenciador, a los fines de cumplir con el principio de la exhaustividad de la sentencia que constriñe al juez a pronunciarse sobre todo lo alegado y solamente sobre lo alegado, so pena de incurrir en la infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Por este mandato ha sostenido la Sala que el sentenciador está obligado a revisar todas las peticiones hechas por las partes en los informes, relacionadas con la confesión ficta u otras similares, pues con ello ha querido darle su justa dimensión a tal acto procesal, sin llegar a descalificarlo. En conclusión, cuando en los escritos de informes se formulen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta u otras similares, sí debe el sentenciador pronunciarse sobre los mismos en la decisión que dicte, so pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, alegatos de confesión ficta, reposición de la causa u otras similares esgrimidos en etapa de informes, son de obligatorio pronunciamiento por parte de la los sentenciadores de alzada so pena de incurrir en incongruencia, de lo que se entiende que no todo alegato formulado en informes y silenciado por el sentenciador de segundo grado, es susceptible de viciar su decisión de omisión de pronunciamiento…

(Negrillas de este fallo), (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 05-05-94, reiterada en decisión de fecha 08-02-96 y, posteriormente ratificada en sentencia del 05-02-98. Inversiones Banmara C.A., c/ Inversiones Villa Magna, C.A.).

De las anterior transcripción se evidencia, que el requisito de congruencia ha sido extendido por la Sala a los alegatos formulados en los escritos de informes, siempre que se trate de peticiones y defensas surgidas en el curso del proceso luego de trabada la litis y, por ende, de imposible presentación en el libelo y la contestación, que resulten determinantes en la suerte del juicio, como serían por ejemplo la confesión ficta, cosa juzgada sobrevenida u otras similares. (Al efecto ver sentencia N° 502 del 17 de septiembre de 2009, caso: A.Y.C.C. c/ Banco de Venezuela, C.A. Banco Universal)

De igual forma en sentencia de esta Sala N° RC-443 del 30 de julio de 2013, expediente N° 2012-602, caso: A.P.A. contra PROMOTORA TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA C.A., bajo la ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, se dispuso lo siguiente:

…Por su parte, el vicio de incongruencia negativa, constituye infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, y el mismo tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello, como son, en el libelo de la demanda, en la contestación o en los informes u observaciones, siempre y cuando sean formuladas peticiones o alegatos que, aunque no estén comprendidos en la demanda, o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso. (Cfr. Fallo de esta Sala N° RC-105 del 20/12/2006. Exp. N° 2006-067, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión).

Ahora bien, entre los alegatos que se pueden esgrimir ante el juez de alzada en informes, relacionados con los hechos del proceso, los cuales pueden incluso sobrevenir a la contestación de la demanda y que pueden tener influencia determinante en la suerte del proceso, ad exemplum tenemos los siguientes: Los relacionados con la confesión ficta, la cosa juzgada sobrevenida luego de celebrada la contestación, la caducidad y prescripción opuestas en la contestación, que sólo puede ser rebatida en los informes, la extemporaneidad de la apelación, la falta de mandato o de representación del apelante, la falta de cualidad sobrevenida del apelante, el fraude procesal, el desistimiento de la acción o del procedimiento, la solicitud de transacción o convenimiento, la violación del orden público, el señalamiento de una actuación manifiesta injustamente por parte del juez de la recurrida y la obstrucción grave del proceso.

Dichos alegatos, de acuerdo a jurisprudencia reiterada de esta Sala, deben ser resueltos de forma expresa, positiva y precisa, por parte del juez, mas no, si se alega la falta de pronunciamiento en torno a un alegado de nulidad de la sentencia apelada, dado que los vicios de la sentencia de instancia no trascienden a casación, al ser esta sentencia sustituida por la de alzada; o la falta de pronunciamiento en torno a un alegato inherente a la reposición de la causa, que debe ser formulado como vicio de reposición preterida o no decretada, o mediante la correspondiente denuncia por quebrantamiento de formas sustanciales del proceso, que degeneren en indefensión.

Lo que determina, que en modo alguno puede ser extendido el requisito de congruencia, respecto de los alegatos articulados en los informes u observaciones ante la alzada, a situaciones expresamente previstas como motivos específicos del recurso extraordinario de casación. (Cfr. Fallo N° 555 del 23/11/2011. Exp. N° 2011-265).

De lo que se entiende que no todo alegato formulado en informes u observaciones y silenciado por el sentenciador de segundo grado, es susceptible de viciar su decisión de omisión de pronunciamiento, dado que deben referirse a peticiones o alegatos que, aunque no estén comprendidos en la demanda, o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como son los relacionados con la confesión ficta, la cosa juzgada sobrevenida luego de celebrada la contestación, la caducidad y prescripción opuestas en la contestación, que sólo puede ser rebatida en los informes, la extemporaneidad de la apelación, la falta de mandato o de representación del apelante, la falta de cualidad sobrevenida del apelante, el fraude procesal, el desistimiento de la acción o del procedimiento, la solicitud de transacción o convenimiento, la violación del orden público, el señalamiento de una actuación manifiesta injustamente por parte del juez de la recurrida y la obstrucción grave del proceso.

En el presente caso, de lo expuesto en los informes de la alzada antes descritos, se entiende el señalamiento de la violación de normas de orden público al incidir directamente en el debido proceso y derecho a la defensa de los apelantes, y al referirse a actuaciones manifiestamente injustas y su incidencia en un posible fraude procesal y a la obstrucción grave del proceso, al señalarse que los bienes que fueron objeto de convenimiento y homologación del juicio de partición, ya eran objeto varias medidas judiciales y que las pruebas de dichas medidas fueron en parte sustraídas del expediente, lo cual también a juicio de esta Sala, debe ser analizado a fondo por el juez superior de reenvío como director del proceso y determinar la posible existencia o no de un fraude procesal, con el fin de dejar sin efecto las medidas ya decretadas sobre los bienes que fueron objeto de la partición amistosa homologada.

En consecuencia, el fallo recurrido en su dispositivo NO ES EXPRESO, pues no consta que materialmente en el texto del mismo, haya sido tratado aunque sea en forma tangencial los alegatos de los informes antes descritos, y mucho menos en forma expresa; de igual manera y en consecuencia, su dispositivo NO ES POSITIVO, por cuanto, nunca llega a resolver sobre los alegatos expuestos en los informes; y asimismo NO ES PRECISO, por cuanto, no se conoce la suerte de tales argumentos dentro del proceso, no se sabe si fueron apreciados o si fueron desechados por el sentenciador, si este los analizó o no, si los consideró legales, pertinentes o eficaces.

Conforme a la doctrina de esta Sala, es deber del sentenciador, revisar todos los extremos de hecho que han conformado el problema judicial debatido, iniciando esa revisión mediante su correlación con los medios de prueba producidos en autos, para así establecerlos como probados o desecharlos como no probados. Asimismo, posteriormente a su establecimiento como hechos ciertos y probados, debe proceder a su apreciación y valoración, para poder establecerlos como premisas fácticas (de hecho) que concurrirían a la conjugación final del silogismo jurisdiccional que se desarrolla al momento de tomar una decisión.

Esto obliga, a que el sentenciador cumpla con el principio procesal de la exhaustividad, según el cual, el sentenciador se debe pronunciar sobre todo lo alegado por las partes y solo sobre lo alegado por ellas; sobre todos los elementos de hecho que conformaron los términos de la demanda y de la contestación, y excepcionalmente sobre aquellos alegatos de hecho formulados en el escrito de informes u observaciones, cuando por su gravedad obliguen al sentenciador a solucionarlos.

Así, cuando el sentenciador no se pronuncia sobre los alegatos hechos en los informes, antes descritos, es indudablemente violatorio del principio procesal de exhaustividad que rige a las sentencias, con lo cual, se vicia a la misma de incongruencia negativa, al no pronunciarse el juez de la recurrida, expresamente sobre la suerte de dichos alegatos, violando de esta manera el contenido del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil; no conteniendo así una decisión que no tenga tácitos ni sobre entendidos, que resuelva expresamente sobre todos los puntos concretos objeto de la controversia, los cuales serán resueltos realmente, esto es que sea expresa, positiva y precisa. Violando de igual manera los artículos 12 y 15 eiusdem por las razones anteriormente expuestas en este fallo.

La falta de pronunciamiento por parte del juez de alzada, respecto a varios alegatos que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso esgrimidos en el escrito de informes ante la alzada, siendo omitidos en su totalidad, no cumple con el principio procesal de exhaustividad que rige a las sentencias.

Por las razones anteriores y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, por haber infringido el ordinal quinto (5º) del articulo 243 eiusdem, que hace que dicha sentencia sea nula, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del mismo código, y que permite a esta Sala declararlo así, conforme al artículo 210 ibídem, así como por la infracción de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, se casa de oficio el fallo recurrido por incongruencia negativa o citrapetita, en referencia a los alegatos esgrimidos en los informes de alzada, los cuales fueron silenciados en su totalidad por el juez de la recurrida, en una evidente incongruencia omisiva constitucional. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, dictado por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de octubre de 2013. Como consecuencia de lo anterior, se ANULA dicha decisión y se REPONE la causa al estado de que el juez superior que resulte competente, dicte nueva decisión sin incurrir en el vicio observado por esta Sala, acatando la orden dada en este fallo.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso extraordinario de casación presentado, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al juzgado superior de origen antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil catorce Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A.P.E.V.,

______________________

ISBELIA P.V. Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.M.,

______________________

AURIDES M.M. Magistrada,

__________________

YRAIMA ZAPATA L.S.,

_______________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2013-000759.-

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

La Magistrada ISBELIA P.V. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, razón por la cual salva su voto de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en el artículo 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En el caso concreto la mayoría sentenciadora, con fundamento de que la demanda se trata de un juicio de partición, casa de oficio el fallo por incongruencia negativa fundado en que omitió decidir los alegatos de los abogados J.P.A. y Egdy G.W.W., ambos actuando en su propio nombre con motivo del cobro de honorarios profesionales.

Las afirmaciones realizadas, en la ponencia de la cual disiento, no se compadecen con las actas del expediente, porque de la revisión del mismo se desprende lo siguiente:

  1. Este caso se trata de un juicio de partición de herencia incoado, mediante demanda de 29 de julio de 1987 (folios 1 al 13 del expediente), por los ciudadanos H.M.D.L., L.T.L.M. y H.D.L.M., contra los ciudadanos F.T.L.G. y A.L.G., en el cual la parte demandada no dio contestación a la demanda, se nombró partidor y presentada la partición, se declaró concluida ésta por no haber objeción alguna, así como también se consideró culminada la primera etapa de la partición, quedando sólo por cumplir la segunda etapa relativa a la venta en pública subasta de los bienes avaluados y la entrega del dinero (folios 229-249 del expediente). Ahora bien en este estado se presentó transacción el 10 de febrero de 2012 (folios 16 al 27 del expediente), en fase de ejecución, en conformidad con los artículos 525 y 788 del Código de Procedimiento Civil, que fue homologada el 28 de junio de 2012 (folios 28 al 37 del expediente) en el expediente AH14-V-1998-000010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y apelada por la abogada EGDY G.W.W. (tercera ajena a la controversia) y que declarada inadmisible recurrió de hecho, recurso que inexplicablemente fue declarado con lugar, a pesar de que los terceros no pueden apelar sino de la sentencia definitiva y siempre que resulten perjudicados por la decisión, porque pueda hacerse ejecutoria, en su contra, haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore, y, resulta evidente, por una parte, que la decisión en cuestión no es definitiva sino un auto en ejecución de sentencia, y, por la otra que el fallo no va dirigido en su contra.

  2. En paralelo cursa un juicio de cobro de honorarios profesionales incoado por el abogado J.P.A. contra la ciudadana H.D.L.M., en el expediente AH14-X-1998-000019 ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuyo estado procesal se desconoce. Este abogado ha actuado en el expediente de partición alegando su carácter de “tercero interesado” y sostiene que sus honorarios están firmes, sin que conste en autos prueba de ello. Además alega haber practicado embargo preventivo sobre los derechos litigiosos de esa ciudadana.

  3. También hay actuaciones en el expediente de partición de la abogada EGDY G.W.W., fundadas en que siguió un juicio de cobro de bolívares vía intimación contra el ciudadano F.T.L.G., ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, el cual terminó por transacción homologada y firme de 18 de diciembre de 1991 (folios 198 al 226 del expediente) y que tiene a su favor embargo ejecutivo sobre los derechos litigiosos de ese ciudadano.

  4. Los abogados en cuestión –insisto-, alegando interés, sin haber intervenido como terceros –por la sencilla razón de que en este estado procesal ello ya no es posible- solicitan en el expediente de la partición, lo siguiente: a) la nulidad de la homologación de la partición y la reposición de la causa al estado en que se ordene la venta en pública subasta de los bienes; b) la revocatoria por contrario imperio de la decisión que homologó la partición; c) el decreto de medidas cautelares; y d) se ordene nueva experticia para la indexación de los honorarios.

  5. El 20 de diciembre de 2012 (folio 83 del expediente) el Juzgado a quo desestimó la revocatoria por contrario imperio y contra tal decisión apelaron, la cual fue declarada inadmisible mediante auto de 23 de enero de 2013 y contra tal decisión recurrieron de hecho, recurso que fue declarado con lugar –en forma errada como quedó expuesto- mediante decisión dictada el 22 de marzo de 2013 por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial. El 25 de enero de 2013 (folio 188 del expediente), el a quo negó la venta en pública subasta de los bienes de la sucesión, decisión contra la cual apelaron los abogados en cuestión.

  6. El Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial dictó sentencia el 23 de octubre de 2013, en la cual declaró sin lugar la apelación del abogado J.P.A. y sin lugar la adhesión a la apelación de la abogada EGDY G.W.W., ambas contra la decisión del a quo de 25 de enero de 2013 y, en consecuencia, confirmó la decisión que negó la venta en pública subasta de los bienes de la sucesión; y negó las medidas preventivas solicitadas ante la Alzada. No hubo decisión sobre la apelación contra la decisión de 20 de diciembre de 2012. En la decisión se dejó claro que el cobro de honorarios profesionales es asunto que debe resolverse en otro juicio y que el cobro de bolívares también (folio 313-314 del expediente).

  7. Con fundamento a estos hechos es que sostengo que la ponencia examina el recurso de casación formalizado contra lo que califica de “sentencia interlocutoria”, pero obvia considerar que el mismo es inadmisible porque la sentencia impugnada es un auto dictado en ejecución de sentencia que no resuelve puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en él; ni provee contra lo ejecutoriado o lo modifica de manera sustancial, en conformidad con el artículo 312 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, pues la decisión negó la venta en pública subasta de los bienes de la sucesión y las medidas cautelares solicitadas ante la Alzada por unos abogados que no son parte, tal como ellos mismos lo alegan, en el juicio de partición que se encuentra en fase de ejecución pues se declaró concluida ésta, y la transacción, en fase de ejecución, debe considerarse firme, pues no puede ser recurrida por quien no es parte y tanto el cobro de honorarios profesionales como el cobro de bolívares que pretenden tales abogados han sido tramitados en otros expedientes y sólo allí pueden actuar válidamente, pues en el estado procesal en que se encuentra este juicio de partición ya no pueden intervenir como terceros.

  8. Lo antes señalado permite concluir que siendo el presente caso de partición de herencia, el abogado tiene todo el derecho a actuar en su expediente de cobro de honorarios profesionales para solicitar las medidas preventivas o ejecutivas que correspondan sobre los derechos sucesorales de la demandada, como en efecto solicitó y ejecutó embargo preventivo sobre los derechos litigiosos de la demandada, y también, a que llegado el estado procesal, se vendan los embargados para que cobre sus honorarios, lo que no puede hacer es pretender intervenir en otro juicio -en este caso de partición-, que se encuentra en fase de ejecución si no es parte.

  9. También debe tomarse en consideración que no es admisible el recurso de casación contra el fallo de Alzada fundado en que negó las medidas cautelares, porque no se trata de una decisión que le pone fin a un procedimiento cautelar, dictada en fase de conocimiento sino de una causa que está en fase de ejecución en la cual ya no se pueden decretar medidas preventivas, las cuales sólo proceden, mientras la definitiva no esté firme y la decisión que contiene varios pronunciamientos tiene la naturaleza de un auto en ejecución de sentencia, contra el cual –insisto-, en principio, es inadmisible la casación a menos que se encuentre en alguno de los cuatro supuestos excepcionales, que no es lo ocurrido.

En el caso examinado la mayoría sentenciadora afirmó como razón para declarar procedente la denuncia de incongruencia que la Alzada debió decidir sobre los alegatos formulados, en informes, por los abogados en cuestión, lo cual es errado porque tal como ha quedado palmariamente establecido: a) Este juicio es de partición de herencia y los abogados recurrentes no son parte; b) La decisión impugnada es un auto en ejecución de sentencia no una sentencia interlocutoria, que además no tiene recurso de casación pues no resuelve puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en él; ni provee contra lo ejecutoriado o lo modifica de manera sustancial, en conformidad con el artículo 312 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, pues la decisión se limitó a negar la venta en pública subasta de los bienes de la sucesión y las medidas cautelares solicitadas ante la Alzada por unos abogados que no son parte, tal como ellos mismos lo alegan y lo indica la propia ponencia de la cual disiento, en un juicio de partición en el que se declaró concluida ésta por no haber objeción alguna, así como también culminada la primera etapa de la partición, quedando sólo por cumplir la segunda etapa relativa a la venta en pública subasta de los bienes avaluados y la entrega del dinero, por lo que la transacción en ejecución, en conformidad con los artículos 525 y 788 del Código de Procedimiento Civil, va dirigida a poner fin a la ejecución de este litigio, lo cual, de no resultar impondría a los comuneros la necesidad de reanudar el curso de la causa en el estado en que se encontraba para el momento en que se realizó la transacción.

Por todo lo antes expuesto la mayoría sentenciadora en lugar de casar de oficio el fallo ha debido declarar inadmisible el recurso de casación, tanto por falta de legitimación al no ser los recurrentes parte en este juicio, como por no encontrarse la decisión impugnada dentro de ninguno de los supuestos excepcionales para conceder este recurso extraordinario contra un auto dictado en ejecución de sentencia.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

Caracas, en fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A.P.E.V.-Disidente,

______________________

ISBELIA P.V. Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.M.,

______________________

AURIDES M.M. Magistrada,

__________________

YRAIMA ZAPATA L.S.,

_______________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2013-000759.-

Secretario,