Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Septiembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de Coro

Coro, 8 de Septiembre de 2004

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IG01-R-2001-000002

ASUNTO : IG01-R-2001-000002

JUEZA PONENTE: M.M.D.P.

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 12 de Agosto de 1996, en la calle 02, casa S/N° del Barrio El Milagro, Punto Fijo, Estado Falcón, luego de que funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de este Estado recibieran llamada telefónica, informando que en ese lugar se encontraba el cadáver del menor Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA., quien falleció al recibir una herida producida por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego.

El extinto Juzgado Accidental Primero del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, el 24 de Mayo de 1999, dictó los pronunciamientos siguientes:

1. CONDENÓ al ciudadano: J.G.P.P., venezolano mayor de edad, de Oficio Cabillero, portador de la cédula de identidad V- 4.177.176, a sufrir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO, por los cargos formulados por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 407 del Código Penal.

2. DECRETÓ el SOBRESEIMIENTO de la causa, en relación con el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 278 del Código Penal.

Contra dicho fallo interpuso recurso de apelación el condenado de autos, al momento de ser impuesto de la sentencia, en fecha 31 de Mayo de 1999, razón por la cual las actuaciones fueron remitidas a esta Instancia Superior Judicial por el Juzgado Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio de este Circuito Judicial Penal, dándoseles entrada en fecha 17 de Agosto de 2001.

El 24 de febrero de 2003 se avocaron al conocimiento de la causa las Jueces Titulares de este despacho Judicial, M.M. deP. y G.O.R., designándose Ponente a la primera de las Magistradas nombradas, ordenándose notificar a las partes dicho avocamiento.

En fecha 06 de Agosto de 2003 se avocó al conocimiento del asunto el Juez Titular R.M.C..

En fecha 14 de Agosto de 2003 se fijó la audiencia oral para oír los fundamentos del recurso de apelación ejercido, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el Régimen Procesal Transitorio.

El día 29 de Octubre de 2003 se ordenó fijar oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día 06 de noviembre de 2003, la cual se efectuó el día 19 de noviembre de 2003, con la presencia del acusado J.G.P.P. y su defensor Privado Abogado GUILLERMO TREMONT.

En virtud de haberse constituido la Sala Accidental en la Corte de Apelaciones, a los fines de garantizar el principio de inmediación de los jueces que han de conocer y decidir el presente asunto, se fijó nueva oportunidad para la realización de la audiencia oral, por lo que, habiéndose celebrado la misma en fecha 02-08-04, procede a decidir esta Alzada el fondo de la situación planteada, en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

Este Tribunal Colegiado deja constancia de que las pruebas en las cuales se apoyó el juzgado AD QUO para condenar al ciudadano J.G.P., fueron promovidas y evacuadas durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, por lo tanto, la Corte de Apelaciones resolverá el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, de acuerdo con el sistema tarifado que establecía dicho código y con base en lo establecido en múltiples sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, destacándose las sentencias N° 177 y 186 del 13-05-03 y 20-05-03, que establecieron: “La Sala de Casación Penal ha decidido con reiteración que los elementos probatorios que cursan en el expediente que fueron promovidos y evacuados durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, deben ser apreciados según el sistema tarifado contemplado en dicho texto legal”

Ello significa que debe examinarse el material probatorio analizado por el tribunal de primera instancia y valorar las pruebas de acuerdo con el sistema tarifado que establecía el mencionado Código. Así se decide. En consecuencia:

DE LOS HECHOS

El Juzgado de Primera Instancia dejó establecido en la sentencia recurrida los siguientes hechos: “... Que el día 12 de Agosto e 1996, en horas de la mañana, en la calle dos del Barrio El Milagro, Punto Fijo, Estado Falcón, fue localizado el cadáver del ciudadano Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA., presentando una herida producida por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego... Respecto del hecho que se le inquiere, el procesado J.G.P.P., libremente y sin juramento ha informado: “... Yo salí temprano de la casa a buscar empleo al Sindicato, caminé y luego a los cincuenta metros, veo que viene el muchacho Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de LOPNA. y me dijo ¡No te gustó que te quebré los vidrios ayer, coño e’ madre? Entonces se me vino encima con un cuchillo y yo hice el tiro y salí corriendo (folio 38 y vto del expediente).

ARGUMENTOS DEL DEFENSOR EN LA AUDIENCIA ORAL

Conforme se evidencia de las actuaciones al folio 247, el procesado de autos, al momento de comparecer ante el Tribunal de la causa para imponerse de la decisión, ejerció el recurso de apelación contra la misma. Fijada la audiencia oral en este Tribunal Colegiado, tal como lo prevé el artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal, el Defensor Privado consignó escrito de informes y el día de la celebración de la audiencia expuso:

Primera denuncia: Que la sentencia adolece del vicio de inmotivación, por cuanto infringió el segundo aparte del derogado artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal, al no expresar las razones de hecho y de derecho en que fundó la sentencia, ya que dio como un hecho probado que su defendido cometió el delito de homicidio en la persona de Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA. Medina, sin hacer ningún análisis de la declaración de los testigos promovidos por la defensa en la parte plenaria del juicio, ciudadanos: P.R.P.R. (folio 202) y R.A.R. (folio 206), así como omitir las declaraciones de los testigos sumariales E.J.G.C. (folio 50 y 207), J.C.M. (folios 49 y 210) y E.Y.P.G. (folios 28 y 124) quienes también concurrieron durante la fase plenaria a ratificar sus declaraciones y la recurrida no analizó, comparó ni hizo un resumen de pruebas ni confrontó las pruebas testimoniales y documentales para poder determinar los hechos que da por probados.

Igualmente, expresó que la recurrida, en cuanto a la autoría, se limitó a señalar como elemento indiciario para probar culpabilidad: 1. La propia declaración de su defendido, la cual valora de conformidad con el artículo 247 del derogado Código; 2. Con la declaración del ciudadano Rojas W.A., quien no fue testigo presencial del hecho, sino que fue un testigo referencial, ya que en su declaración dice: “... fue entonces cuando escuché el disparo, entonces yo me quedo en la casa y para (Sic) el hijo de J.P. y dijo Ay! mi madre papá mató a ese carajo...”; 3. Con la declaración de Colina M.G., (folio 82), quien manifestó en su declaración: “... yo estaba dentro de la casa y salí cuando escuché el disparo y vi a papa lindo en el piso herido y al señor J.P. que iba corriendo...”, de lo cual la defensa alega que no fue testigo presencial, sino referencial; con la declaración de la ciudadana G.G., L.K. (folios 23 y 24) quien en su declaración indicó que el tiro lo recibió el occiso en la parte de atrás de la cabeza, lo cual, al decir de la defensa no coincide con el protocolo de autopsia inserto al folio 43 del expediente, que reflejó: “herida por arma de fuego a nivel del pómulo izquierdo... orificio de salida en región parieto-occipital derecho, por lo que la recurrida erró al considerar que la mencionada ciudadana observó cuando su defendido le disparó al occiso.

Insistió la defensa en que la recurrida valoró las declaraciones de los ciudadanos M.M.R.J. (folio 25), quien, a criterio de la defensa, no fue testigo presencial de los hechos y que su dicho es parcial e interesado, el cual queda desvirtuado con el protocolo de autopsia; la declaración del ciudadano M.G.W.R. (folio 64), testigo que la defensa indica que no fue presencial de los hechos; la declaración de Petit Goitia E.J. (folios 28 y 29), quien tampoco fue testigo presencial de los hechos, en criterio de la defensa y cuya declaración fue omitida por el Tribunal, ya que éste compareció en fecha 11 de septiembre de 1996 ante el Tribunal de la causa.

Concluyó la Defensa que el Ad Quo dio por probados hechos que no se corresponden con la verdad procesal, al considerar como testigos presenciales personas que no lo fueron, estableciendo en el fallo “estos testimonios, en conjunto, evidencian que todos presenciaron el momento en que el procesado accionó su arma y le produjo la muerte al agraviado, lo cual, a criterio del Defensor, es totalmente falso, incurriendo el ad quo en error de derecho, pues la sentencia ha debido ser absolutoria.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al analizar esta Alzada la sentencia objeto del recurso, se constató que el ad quo sí fundamentó las razones de hecho y de derecho en que fundó la decisión, haciendo el resumen de pruebas contenidas en el expediente instruido por el entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial, siendo que en la parte motiva de la sentencia dictaminó que:

... aparece plenamente demostrado en autos el hecho ocurrido el día 12 de agosto del año 1986, en horas de la mañana, en la Calle 02 del barrio El Milagro, Punto Fijo, Estado Falcón, en el sentido de haber sido localizado el cadáver del ciudadano Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA., presentando una herida producida por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego...

Procediendo a enumerar todos los elementos probatorios acreditados en el proceso, los cuales analizó de la siguiente manera:

1°) de la inspección ocular practicada en la dirección antes trascrita, donde funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial localizaron el cadáver de una persona de sexo masculino en posición de decúbito dorsal... quien al ser revisado se pudo apreciar que presentaba una herida en la cabeza en la región Parieto Occipital derecha, así como también una herida en la región molar izquierda; 2) Con el acta de levantamiento del cadáver donde se dejó constancia de las circunstancias establecidas en la inspección ocular, 3°) con la inspección ocular practicada en la Morgue del Hospital Doctor R.C.S., Punto Fijo, donde se deja constancia que se localizó el cadáver de una persona de sexo masculino... pudiéndose apreciar que a nivel de la región molar izquierda presenta un orificio de un centímetro de diámetro con aro de quemadura de tatuaje falso... presentando en la región parieto occipital derecha un orificio con bordes irregulares... concluyendo el Tribunal en lo siguiente:

Las inspecciones oculares, así como el acta de levantamiento del cadáver hacen plena prueba de lo que dejan constancia, vale decir, de las características del sitio donde fue encontrado el cadáver, de la posición en que éste se encontraba, la vestimenta que portaba, así como de la herida que presentó, por lo que se valoran en conjunto conforme a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

El referido artículo, disponía: “... Los reconocimientos oculares practicados en el sumario harán prueba para el juicio, si no hubieren sido debilitados o destruidos por otra inspección ocular promovida de oficio o a petición de parte”.

Apreció el juzgador, por separado, para la comprobación del cuerpo del delito: las testimoniales rendidas por varios ciudadanos, a saber: ROJAS W.A., M.R.G.J., CEDEÑO M.J.N., GUANIPA COLINA E.J., COLINA M.G., dejando establecido expresamente: “Los testigos en referencia oyeron el disparo y tuvieron conocimiento directo o inmediato del resultado de éste, por lo cual el Tribunal estima sus dichos como una presunción grave de todo cuanto ocurrió conforme al artículo 279 ordinal 1° del Código de Enjuiciamiento Criminal”.

Ahora bien, el referido artículo consagraba: “Fuera de los casos previstos expresamente por la ley, pueden los jueces deducir presunciones: 1°) De cualquier prueba directa relativa al hecho principal que se averigua, cuando no sea bastante por sí sola para estimarla como plena”, es decir, que el Ad quo dio a estas declaraciones el valor de presunciones.

Entre esas declaraciones acreditó la de los ciudadanos: Rojas W.A., quien expuso:

... yo llegué a una casa de los familiares de Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA.... estaban los hijos de J.P. y dijeron que andaban buscando a Pedro, entonces salieron a buscarlo para pelear con él, por los vidrios que había roto en la casa de J.P., pero no lo consiguieron, en eso se asoma el menor de los hijos de J.P. y le dice al hermano de él, que pase porque J.P. tiene un revólver para matar a Pedro, en eso iba a salir para avisarle a Pedro que J.P. cargaba un revólver para matarlo, fue entonces cuando escuché el disparo... yo me quedo en la casa y pasa el hijo de J.P., y dijo ay mi madre papá mató ese carajo, entonces fue que yo salí y encontré el cadáver, pero ya J.P. se había ido.

Con la declaración del ciudadano M.R.G.J., quien expuso: “... yo me encontraba durmiendo en compañía de mi mujer de nombre Mirla y escuchamos un disparo, de inmediato salí a la calle y encontré a Papalindo tirado en el suelo, es decir, en la parte de la cerca de la casa y con la cara llena de sangre...”

Con la declaración rendida por el ciudadano CEDEÑO M.J.N., quien manifestó:

... fuimos a la casa de él... a quitarle a J.P. la guitarra... preguntamos por él, nos dijeron que estaba en la otra calle, la calle se comunica con el fondo de la casa, cuando lo encontramos como a una distancia de ochenta metros, vimos que el chamo, el muerto, se le vino encima a J.P., entonces J.P. venía corriendo al revés, entonces después vimos cuando sacó el revólver y él iba a disparar hacia arriba, ahí fue donde oímos el disparo, en ese momento salieron los vecinos y nosotros nos fuimos corriendo, J.P. salió corriendo hacia los tubos...

Apreció el ad quo la declaración del ciudadano GUANIPA COLINA E.J., quien expuso:

... yo iba con Nicolás a la casa de J.P., que le íbamos a prestar la guitarra para cantar unas canciones... nos dijeron que había salido pa’ la otra calle... nos fuimos para ver si lo hallábamos, a corta distancia que estaba hablando con el difunto... vimos que los ánimos estaban caldeados, entonces se reclamaban, entonces ahí fue que el difunto se le fue pa’ encima con un arma blanca y ahí fue que J.P. sacó el hierro y le hizo un tiro al difunto y salió corriendo vuelto loco...

De la declaración de la ciudadana COLINA M.G., quien expresó: “... yo estaba adentro de la casa y salí cuando escuché el disparo y vi a Papalindo en el piso herido y al señor J.P. que iba corriendo con algo en la mano junto con el hijo...”

Consta de la decisión que el ad quo igualmente estableció el valor probatorio que le dio a otras testimoniales para la determinación de los hechos, entre ellas las de los ciudadanos G.G.L.K., M.M.R.J., MÉNDEZ GOITÍA WILMEN RAFAEL, las cuales apreció el Ad Quo: “... en conjunto evidencian que todos presenciaron aspectos parciales pero fundamentales del hecho, por lo cual hacen prueba de cómo estos se iniciaron, se desencadenaron y concluyeron, haciendo el Tribunal expreso señalamiento de que las inhabilidades son sólo respecto a la culpabilidad, por lo cual las valoró conforme al artículo 261, primer aparte del artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual establecía: “Dos testigos presenciales hábiles y contestes hacen plena prueba respecto de la materia sobre que recae su testimonio...”, valorando además el dictamen pericial representado por la Autopsia Médico Legal practicada al cadáver de P.R.M. MEDINA, dándole el valor de plena prueba de lo que dejó constancia, es decir, en cuanto a la causa de la muerte, atribuyéndole el valor probatorio fijado en el artículo 276 del Código de Enjuiciamiento Criminal que disponía: “”La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la personalidad del perito y los fundamentos científicos en que se funda el dictamen; la unidad o disconformidad de éste con otros que se hayan emitido en el proceso; y su concordancia con el resultado de las preguntas que hubieren sido hechas por el juez...”

En este orden de ideas, la sentencia estableció la motivación en cuanto a la AUTORÍA del procesado de autos en los hechos demostrados o comprobados por el tribunal en cuanto a la muerte del ciudadano Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA..

En este sentido, fundamentó como pruebas de la autoría del procesado en los hechos imputados, los siguientes: la propia declaración del procesado al admitir haber accionado un arma de fuego contra el hoy occiso, valorando dicha declaración conforme al artículo 247 del Código de Enjuiciamiento Criminal; igualmente, valoró en su contra las declaraciones de los ciudadanos ROJAS W.A., quien expresó: “... yo llegué a una casa de los familiares de P.R.M.... estaban los hijos de J.P. y dijeron que andaban buscando a Pedro, entonces salieron para pelear con él por los vidrios que había roto en la casa de J.P., pero no lo consiguieron, en eso se asoma el menor de los hijos de J.P. y le dice al hermano que pase porque J.P. tiene un revólver para matar a Pedro, en eso iba a salir para avisarle a Pedro que J.P. cargaba un revólver para matarlo, fue entonces cuando escuché el disparo... yo me quedo en la casa y pasa el hijo de J.P., el menor y dijo Ay mi madre papá mató a ese carajo, entonces fue que yo salí y encontré el cadáver, pero ya J.P. se había ido...; De la declaración de la ciudadana COLINA M.G. quien expuso: “... yo estaba dentro de la casa y salí cuando escuché el disparo y vi a PAPALINDO en el piso herido y al señor J.P. que iba corriendo con algo en la mano junto al hijo...”.

Adujo el Ad Quo que con las declaraciones de ambos testigos, quienes observaron al procesado salir corriendo inmediatamente después de producirse el hecho, el Tribunal estimó esos dichos como presunciones graves, conforme al artículo 279 del derogado Código.

Apreció, asimismo, el Tribunal de Primera Instancia, las declaraciones de los ciudadanos M.M.R.J., MÉNDEZ GOITÍA W.R. y PETIT GOITÍA E.J., estableciendo que esos testimonios evidenciaban que todos presenciaron el momento en que el procesado accionó el arma de fuego produciéndole la muerte al agraviado, con la aclaratoria de que por ser testigos inhábiles, valoraba sus dichos como indicios graves, conforme al artículo 259 del derogado Código de Enjuiciamiento en concordancia con el artículo 255.

Como se observa, el tribunal de la primera instancia sí motivó las razones y fundamentos de su decisión, razón por la cual esta Alzada concluye que lo procedente es declarar sin lugar este primer motivo del recurso de apelación.

Ahora bien, en cuanto a la Segunda denuncia: Alega la Defensa que la recurrida, en el Capítulo IV, se refiere a lo alegatos de la defensa en donde expresa que el sentenciado J.G.P.P. alegó haber obrado en legítima defensa de su persona, cuando fue agredido en forma ilegítima por el menor Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA. Medina, quien lo atacó en forma inesperada e imprevista, armado de un cuchillo, tirándole varias acometidas o cuchilladas, por lo cual le dio un disparo en la cara y que su actuación, a criterio de la defensa, estaba amparada por una causal de justificación, lo cual fue desestimado por el Tribunal por la declaración del ciudadano Rojas W.A. (folio 20), y porque el arma blanca, supuestamente utilizada por el hoy occiso, no fue recabada a lo largo del proceso.

Argumentó el defensor que el arma blanca nunca apareció por cuanto el hermano del occiso se la llevó, tal como se desprende de la declaración rendida por E.Y.P.G. por ante el Tribunal de la causa, la cual fue desestimada, a sí como las declaraciones de los testigos del plenario P.R.P.R. y R.A.R., lo cual viola el debido proceso y el derecho de defensa.

Concluyó que la recurrida violó el artículo 247 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y que la excepción de hecho alegada por la Defensa, en cuanto a que su defendido obró e legítima defensa, quedó demostrada, conforme a lo estipulado en el artículo 65 del Código penal, esto es: 1. La Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho, lo cual quedó demostrado, en criterio de la defensa, con la declaración del padre de la víctima, quien dijo que su hijo fue a buscar a su defendido el día de los hechos y con la declaración de L.H.F.J. (folio 79). 2. La necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla, demostrado en autos con las declaraciones de los testigos sumariales J.N.C.M., E.G.C., P.R.P.R., R.A.P.R. y Yhoan Petit Goitía, quienes fueron contestes cuando señalaron que el occiso estaba armado con un arma blanca. 3. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, por cuanto está demostrado que el occiso provocó a su defendido.

En lo atinente a esta denuncia este Tribunal Colegiado observa: A los fines de verificar si el Ad Quo estableció correctamente los hechos, pasa la Sala a comparar la declaración del procesado con los elementos probatorios apreciados por el juzgador.

Así, el procesado J.G.P., en su declaración rendida ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en fecha 14-08-1996, la cual ratificó en la Audiencia de Declaración Indagatoria, expresó: “ Bueno, yo salí temprano de la casa a buscar empleo en el Sindicato, caminé y luego a los cincuenta metros veo que viene el muchacho identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA. y me dijo “no te gustó que te quebré los vidrios ayer, coño e’ madre” entonces se me vino encima con un cuchillo y yo hice el tiro y salí corriendo, de ahí no supe nada, no se si le pegué, nada de eso”.

La declaración del acusado constituye una confesión calificada, por cuanto a la vez que reconoce la autoría del hecho que se le atribuye, se excepciona, alegando, en su descargo, un hecho que desvirtúa su responsabilidad, o sea, que él dio muerte a Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA., cuando éste se le vino encima con un cuchillo.

Ahora bien, debe este Tribunal Colegiado verificar si el Ad Quo analizó esta excepción de fondo con los demás elementos probatorios existentes en autos, es decir, si procedió a compararla con las demás pruebas e indicios existentes en autos, observando que el Tribunal de Primera Instancia estableció en el Capítulo de la sentencia correspondiente a los Alegatos de la Defensa, lo siguiente:

... En el acto de la declaración indagatoria, la Defensa adujo: ... la conducta de mi defendido no es punible de conformidad con el Ordinal 3 del artículo 65 del Código Penal, por cuanto estamos en presencia de una legítima defensa, la cual se evidencia de las actas sumariales que conforman el presente expediente... el reo manifiesta en su declaración y admite que cometió el hecho punible, pero que obró en legítima defensa de su persona, nos encontramos en presencia de una confesión calificada, que contiene una excepción de hecho que el juez o Juzgador debe compararla con las demás pruebas que obran en autos para determinar si la misma es falsa o inverosímil...

En el acto de audiencia pública del reo la Defensa adujo: “De las actas sumariales se evidencia que estamos en presencia de una legítima defensa, tal como lo dejó entrever la decisión de la Juez Superior...”

Vistos los alegatos de la Defensa, en el sentido que en el presente caso la conducta desplegada por el procesado se encuentra amparada por una Causa de Justificación, este Tribunal observa:

Se desprende de las actas procesales que integran el presente expediente que hay antecedentes que evidencian que entre la víctima y el victimario existían problemas desde hace tiempo y es así como el día en que sucedió el hecho, los hijos del procesado estaban buscando al hoy occiso para pelear con él, en virtud de que éste había roto unos vidrios en la casa de J.P.. Posteriormente el procesado aprovechó la oportunidad en que el hoy occiso entró a la casa de la ciudadana Gladis para efectuarle el disparo que le causó la muerte.

Así las cosas, quien aquí sentencia observa que no están dados los requisitos para que se configure la legítima defensa, pues el procesado demostró su intención de causarle la muerte al ciudadano Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA., tal como se desprende de la declaración rendida por el ciudadano ROJAS W.A., inserta al folio 20 del expediente, todo aunado al lugar del cuerpo en que se efectuó el disparo, vale decir, en la cabeza a nivel del pómulo izquierdo, tal como se desprende de la Autopsia inserta a los folios 43 al 44 de expediente.

Además, a lo largo de este proceso no fue recabada el arma blanca, supuestamente utilizada por el hoy occiso, pues lo lógico sería que ésta hubiera aparecido en el sitio del suceso junto al cadáver. Por otra parte, llama poderosamente la atención, que la defensa promueva como testigos a personas que comparecen al Tribunal luego de transcurrido aproximadamente un tiempo de un año y seis meses desde que ocurrieron los hechos, por lo cual se hace sospechoso que recuerden con lujo de detalle lo que ocurrió. En consecuencia, al no haber sido desvirtuadas las pruebas del sumario, en la etapa plenaria, el Tribunal le asigna todo su valor probatorio conforme al artículo 245 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Por lo tanto, se desechan los alegatos de la Defensa y así se declara... (folios 241 – 242)

Como se observa, el Ad Quo no resolvió el alegato de la Defensa en cuanto a la legítima defensa, toda vez que no dio respuesta a todos los planteamientos alegados por la misma, en el sentido de apreciar o no la prueba testimonial promovida y evacuada por la Defensa durante el juicio, es decir, que la sentencia desestimó los alegatos de la Defensa sin determinar de manera expresa por qué desechó las declaraciones de los ciudadanos R.A.P.R. y P.R.P.R. y no compararlas con las demás pruebas recabadas en la fase investigativa del proceso, especialmente con las declaraciones de los testigos sumariales, ciudadanos CEDEÑO M.J.N. y GUANIPA COLINA ELMIL JOSÉ, quienes ratificaron sus declaraciones en la fase plenaria, tal como se pudo evidenciar, anteriormente, de la trascripción parcial del texto de la sentencia.

La falta de pronunciamiento del Ad Quo respecto de las pruebas aportadas por la Defensa deviene en un vicio grave de la sentencia, que vulnera el derecho de defensa del procesado y contraviene lo dispuesto en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 247, cuando disponía: “... Cuando la confesión fuere calificada, el juez debe de compararla con todas las demás pruebas existentes en los autos; y no podrá desechar la excepción de hecho que contenga, sino cuando a su juicio y por los fundamentos que deberá expresar en el fallo, sea falsa e inverosímil, según las demás pruebas que arrojen los autos”. Asimismo, el artículo 261 consagraba: "Dos testigos presenciales hábiles y contestes hacen plena prueba respecto de la materia sobre que recae su testimonio..."

Por los razonamientos que anteceden, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente en el presente caso es REVOCAR LA SENTENCIA dictada por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 524 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 527 eiusdem, procede esta Alzada a emitir un pronunciamiento propio, lo cual hace en los términos siguientes:

Los hechos establecidos por el sentenciador de la primera instancia, son los siguientes: el día 12 de agosto del año 1986, en horas de la mañana, en la Calle 02 del barrio El Milagro, Punto Fijo, Estado Falcón, fue localizado el cadáver del ciudadano Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA., presentando una herida producida por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, en la región parieto occipital derecha, así como una herida en la región molar izquierda, tal como se evidencia de la inspección ocular practicada en el sitio del suceso, así como de la autopsia practicada al cadáver, en cuyo informe se lee: “... herida por arma de fuego a nivel de pómulo izquierdo con orificio de entrada de un centímetro de diámetro y halo de quemadura... orificio de salida en región parieto occipital derecha...

Respecto de este hecho, el procesado de autos manifestó ante el entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial que salió temprano de su casa a buscar empleo al Sindicato, caminó y luego, a los cincuenta metros, vió que venía un muchacho, al que nombra en su declaración como Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA., y le dijo ¿No te gustó que te quebré los vidrios ayer, coño e’ madre? Entonces se le fue encima con un cuchillo, por lo que le hizo un disparo y salió corriendo, declaración que ratificó en la Audiencia Indagatoria.

De los hechos establecidos se evidencia la concurrencia de los requisitos necesarios para la existencia de la referida causa de justificación. En efecto, está probada la agresión ilegítima de la cual fue presuntamente objeto el procesado por parte del ciudadano P.R.M., ya que de la Inspección Ocular N° 1080, practicada en el sitio del suceso, los Funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial dejaron constancia de la existencia de un cadáver de una persona del sexo masculino en posición de decúbito dorsal, quien al ser revisado apreciaron que presentaba una herida en la región parieto occipital derecha, así como también una herida en la región molar izquierda, dejando expresa constancia que “... luego de realizar un minucioso recorrido en busca de alguna evidencia de interés criminalístico para el esclarecimiento del hecho, la misma resultó negativa, por lo cual procedieron al levantamiento del cadáver, al cual le fue practicada la Inspección Ocular N° 1080.

Aunado al resultado de la Inspección ocular en la que no se observaron en el sitio del suceso datos de interés criminalístico, se encuentra en las actas procesales la declaración del ciudadano W.A.R., inserta al folio 20, de la que se evidencia que entre el procesado y la víctima habían problemas personales, en virtud de que la víctima había roto los vidrios de la ventana de la casa del procesado, manifestando que él llegó a la casa de los familiares de Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA. (Víctima), que estaban los hijos de J.P. y dijeron que andaban buscando a Pedro para pelear con él, pero no lo consiguieron, que se asomó el menor de los hijos de J.P. y le dice al hermano de él que pase porque J.P. tiene un revólver para matar a Pedro, en eso iba a salir para avisarle a la víctima y fue cuando escuchó un disparo y vió al menor de los hijos del procesado que pasó y dijo ¡Ay mi madre mi papá mató a ese carajo!

A preguntas del organismo instructor respondió: ¿Diga usted el motivo por el cual se originaron los hechos que narra? Contestó: Por hechos viejos que tenían J.P. y Wilmen Méndez, que es papá del muerto. ¿Diga usted qué personas se encontraban presentes para el momento de los hechos que narra? Contestó: Yo solo vi a YIOVANNY MORALES y a su mujer, que son los dueños de la casa donde venía saliendo P.M..

De la declaración anterior se evidencia que este ciudadano fue un testigo referencial, que sólo oyó un disparo y que oyó lo que dijo presuntamente el hijo del procesado, declaración que para que tenga valor probatorio tenía que ser asentida en su dicho por la persona a la que hace referencia, que en el presente caso es el hijo del procesado, quien, en ningún caso puede ser apreciado como prueba, por ser pariente consaguíneo del acusado, conforme a lo establecido en el artículo 255 numeral 3° del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

Ahora bien, el ciudadano Yiovanny Morales, expuso en su declaración que se encontraba durmiendo con su mujer y escuchó un disparo, que salió a la calle y encontró a la víctima tirada en el suelo y sólo refiere que no vio nada y que la gente decía que el causante de los hechos era J.G.P.. Esa declaración nada aporta para la determinación de la culpabilidad del acusado, aportando solo un indicio respecto de la muerte de la víctima. Los dichos de estas personas demuestran que ninguna presenció los hechos donde resultara muerto la víctima de autos, por lo que su declaración de valora sólo como indicios conforme al artículo 279.

Asimismo, tal como se evidencia a los folios 184 y 185 del Expediente, la defensa promovió como elementos o medios de pruebas para probar la legítima defensa, las declaraciones de los ciudadanos R.A.P.R. y P.R.P. R., quienes no declararon en la etapa sumaria del proceso y de los testigos sumariales GUANIPA M.E. y J.C.M., para lo cual solicitó la fijación de la oportunidad legal para que los DOS PRIMEROS NOMBRADOS declararan a tenor del interrogatorio que el Abogado Defensor asentó o dejó plasmado en el escrito de promoción de pruebas Y LOS DOS SEGUNDOS NOMBRADOS ratificaran la declaración que rindieran por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, para lo cual el Tribunal de la causa las admitió y comisionó al Juzgado de Parroquia Carirubana y Norte del Municipio Carirubana del Estado Falcón a los fines de su evacuación (folio 186).

El interrogatorio contenido en el escrito de promoción de pruebas a realizarse la los ciudadanos PEROZO ROBERTI P.R. y PEROZO ROBERTIS R.A. es del tenor siguiente:

PRIMERO

Si conocen suficientemente de vista, trato y comunicación al ciudadano J.G.P. y si igualmente conocieron en vida al menor Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA.? SEGUNDO: Que diga el testigo si se encontraba el día 12-08-96 en el barrio El Milagro de la ciudad de Punto Fijo del Estado falcón, a eso de las 7:00 horas de la mañana? TERCERO: Que diga el testigo si es cierto y le consta que él presenció cuando el menor Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA. trató de matar a J.G.P., atacándolo con una navaja, en varias ocasiones, motivo por el cual J.G.P., sacó un arma de fuego y le hizo un disparo en la cabeza? CUARTA: Que el testigo diga si es cierto y le consta que fue el menor Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA. quien agredió primero a J.G.P. tirándole varias veces con el arma blanca que portaba, tratando de matarlo? QUINTA: Que diga el testigo si es cierto y le consta que J.G.P.P. lo que hizo fue perderse de la agresión de la cual fue objeto por parte del menor Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA., pues de lo contrario el muerto hubiese sido él? SEXTA: Que diga el testigo si es cierto y le consta que J.G.P.P. no provocó en ningún momento ni de palabras ni de hecho al menor Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA.? SÉPTIMA: Que expresen los testigos la razón fundada de sus dichos.

En tal sentido, consta al folio 187 que el Juzgado comisionado dio entrada a la comisión referida, ordenando la citación de todos los testigos y fijando la oportunidad para que rindieran sus declaraciones, lo cual ocurrió en fecha 10 de marzo de 1998, cuando compareció el testigo: PEROZO ROBERTI P.R., identificado en autos, quien declaró en los términos siguientes:

... interrogado como fue por este Tribunal sobre el contenido del escrito de promoción de pruebas... contestó a los mismos de las siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Contestó sí lo conozco así como se me pregunta. Igualmente conocí al menor Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA.. SEGUNDA PREGUNTA: Contestó Sí me encontraba a esa hora en el sitio allí mencionado. TERCERA PREGUNTA. CONTESTÓ: Sí es cierto y me consta. QUINTA PREGUNTA CONTESTÓ: Sí así mismo es y me consta. SEXTA PREGUNTA CONTESTÓ: Sí es cierto y me consta. SÉPTIMA PREGUNTA CONTESTÓ: A mi me consta porque yo me encontraba en ese momento en el sitio del hecho. Cesaron las preguntas...

Del mismo modo contestó el testigo R.A.P.R., quien al interrogatorio formulado expresó:

PRIMERO

Sí, sí les conocí, es decir, conozco así como se me pregunta el primero de los nombrados y conocí a dicho menor. SEGUNDO: Sí, si me encontraba en ese lugar y en ese tiempo TERCERO: Sí, eso es cierto CUARTO: Sí, eso también es cierto. QUINTO: Sí, eso es cierto. SEXTO: Sí, es totalmente cierto eso también. SÉPTIMA: Yo me encontraba ahí y presencié lo que estaba pasando. Cesaron las preguntas...

Del contenido de las deposiciones anteriores, considera esta Alzada establecer lo siguiente: En primer lugar, las mismas deben desestimarse por inverosímilis, ya que las respuestas sólo se limitan a dejar establecido, en términos asertivos, todo lo previamente asentado en el interrogatorio formulado por la defensa, no habiendo expuesto, previamente, el conocimiento que tenían de los hechos.

Asimismo, en cuanto a la respuesta contenida en el particular séptimo, respecto a que todo le consta porque se encontraban en el lugar de los hechos, es decir, en el sitio donde perdiera la vida el menor Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA., tales afirmaciones no se corresponden con las pruebas que obran en autos.

En efecto, al concatenarse tales declaraciones con las declaraciones del ciudadano ROJAS W.A., quien a la pregunta: Diga el testigo qué personas se encontraban presentes para el momento de los hechos que narra? CONTESTÓ. Yo solo vi a Y.M. y a su mujer.

Y de la declaración del procesado J.G.P.P., éste a la décima pregunta, expresa: Diga usted, para el momento del hecho qué personas se encontraban presentes? CONTESTÓ: Bueno, atrás mío, que venía el hijo mío, él se llama J.P..

Igualmente, debe establecerse que los testigos del sumario fueron contestes en afirmar que entre el hoy occiso y el procesado existían viejas rencillas. Ello se constata de la declaración del ciudadano ROJAS W.A., quien a la pregunta Diga usted el motivo por el cual se originaron los hechos que narra? Contestó: Por problemas viejos que tenían J.P. y Wilmen Méndez; de la declaración del ciudadano M.G.J.: CUARTA: Diga usted, si en otras oportunidades la persona que menciona como J.P. tuvo algún tipo de problemas con la persona que menciona como Papalindo? Contestó: Ellos como que tenían pique hace tiempo, ya que Juan tiene una banca y en una oportunidad no le llevó una jugada a Papalindo y por ahí comenzaron los problemas; de la declaración de la ciudadana G.G.L.K., quien a la pregunta OCTAVA: Diga usted el conocimiento del motivo por el cual se originaron los hechos? Contestó: Porque Papalindo le había quebrado dos vidrios de la casa de J.P., anoche, entonces hoy lo andaba buscando para matarlo, porque anteriormente lo había amenazado. De la declaración del ciudadano M.M.R.J., quien expresó, a la pregunta Décima: Diga usted tiene conocimiento por qué el señor J.P. le dio ese tiro a su hermano Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA.? Contestó: Porque el domingo 11 de agosto del presente año, como a las cinco horas de la tarde mi hermano discutió con J.P. por unos cobres que mi hermano le había jugado a un caballo y no le quiso pagar, entonces mi hermano le partió dos vidrios de la ventana de su casa, entonces J.P. lo amenazó que lo iba a matar y ya con esa eran cuatro amenazas de que lo iba a matar y de la declaración del procesado J.G.P.P., quien manifestó a la segunda pregunta ¿Diga usted motivo por el cual se originó el hecho narrado? Contestó: El problema empieza porque en una oportunidad el padre del menor me dio una puñalá en la axila y en el brazo y entonces pasaron dos meses y este muchacho endrogao me acabó con la casa, me quebró los vidrios de la ventana, me partió todo el techo y el día anterior me acabó la casa con piedras de nuevo, además le dio una pedrá en el ojo al hijo mayor mío.

Ahora bien, de la declaración rendida por los testigos del sumario, ciudadanos GUANIPA COLINA E.J. y CEDEÑO M.J.N., debe establecerse lo siguiente.

El testigo CEDEÑO M.J.N., declaró el día 14 de agosto de 1996 ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, lo siguiente:

... O sea, nosotros fuimos a la casa de él, EMIL y yo, a quitarle a J.P. la guitarra prestada, entonces nosotros preguntamos por él, entonces nos dijeron que taba (Sic) en la otra calle, la calle se comunica con el fondo de la casa, cuando lo encontramos como a una distancia de ocho metros, vimos que el chamo, el muerto, se le vino encima a J.P., entonces J.P. venía corriendo al revés, entonces despues vimos cuando sacó el revólver y él iba a disparar hacia arriba, ahí fué cuando oímos el disparo, en ese momento sdalieron los vecinos y nosotros nos fuimos corriendo, J.P. salió corriendo hacia los tubos, de ahí no lo vimos más y nosotros nos fuimos. (Folio 49)

A la pregunta del instructor: TERCERA PREGUNTA: Diga usted el hoy occiso portaba algún tipo de arma? CONTESTÓ: Sí, cargaba un cuchillo y le decía a J.P. que esta vez sí lo iba a matar.

De igual forma, el testigo sumarial GUANIPA COLINA E.J., declaró ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial en fecha 14-08-1996, de la siguiente manera:

... "Bueno, yo iba con Nicolás a la casa de J.P., que le íbamos a prestar la guitarra para cantar unas canciones, entonces nos dijeron que había salido pa' la otra calle, entonces nos fuimos para ver si lo hallábamos, entonces a corta distancia vimos que estaba hablando con el difunto, entonces vimos que los ánimos estaban caldeados, entonces se reclamaban, entonces ahí fue que el difunto se le fue pa' encima con un arma blanca y ahí fué que J.P. sacó el hierro y le hizo un tiro al difunto y salió corriendo vuelto loco, entonces ahí fue que nosotros nos fuimos..." (folio (50)

A preguntas del instructor: TERCERA PREGUNTA: Diga usted, características de las armas que portaban el ciudadano mencionado como J.P. y el hoy occiso? CONTESTÓ: "La verdad que no se, porque no se diferenciar un revólver de una pistola y el difunto cargaba era un cuchillo, lo único que vi era que era grande".

Estas declaraciones fueron posteriormente ratificadas por dichos testigos en fechas 23 de Marzo de 1998 y 17 de Marzo de 1998 respectivamente, durante el lapso de evacuación de pruebas ante el Juzgado comisionado, tal como consta a los folios 207 y 210 de las actas del Expediente, por lo que a las mismas debe dárseles el valor de plena prueba, conforme a lo estipulado en el artículo 261 del derogado Código, al ser contestes en afirmar que entre el procesado y el hoy occiso hubo una discusión y vieron cuando éste se le encimó con un cuchillo al ciudadano J.P., disparándole éste para defenderse.

Concurre, pues, la causa de justificación prevista en el artículo 65, ordinal 3º, del Código Penal, en razón de que quedó demostrado en el proceso que la agresión del hoy occiso contra el procesado fue actual e inminente al momento en que el procesado accionó el arma de fuego contra la víctima, ya que de las declaraciones antes mencionadas, comparadas con las demás declaraciones rendidas por los testigos referenciales, se constata que la víctima había causado daños a los vidrios de la ventana del ciudadano J.G.P., evidenciándose que fue entre éste y el occiso existían viejas rencillas, probando el procesado la necesidad del medio empleado para impedir o repeler el ataque, ya que a pesar de que la inspección ocular no arrojó datos de interés criminalístico en el lugar de los hechos, respecto al arma blanca que portaba el hoy occiso, quedó establecido de las declaraciones de los testigos J.C.M. y GUANIPA M.E.J., que el occiso portaba un arma blanca para el momento de ocurrir los hechos, quedando comprobado el porte de un arma de fuego por parte del procesado, la cual accionó en perjuicio del ciudadano Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA., en defensa de su vida, debiéndose acotar que de dichas declaraciones se evidencia que el procesado repelió el ataque del hoy occiso, dispararándole, siendo que el disparo lo efectuó a nivel de la cara, en la región de la cabeza, tal como se constata a los folios 43 y 44, contentivos del informe del Protocolo de autopsia, el cual determinó como causa de la muerte: Fractura craneal y lesiones encefálicas ocasionadas por proyectil (Arma de Fuego) por lo cual se determina que hubo la necesidad del medio empleado para impedir y repeler dicho ataque, razón por la cual la Sala considera procedente absolver al acusado del delito de homicidio, previsto en el artículo 407 del Código Penal, por estar probada la causal de justificación de legítima defensa. Así se declara.

Se declara el sobreseimiento de la causa seguida contra el procesado de autos por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 278 del Código Penal, por encontrarse prescrita la acción penal para perseguirla, de conformidad con lo que disponía el artículo 108 ordinal 6°, artículo 110, ambos del Código Penal y el artículo 312 ordinal 7° del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ABSUELVE al ciudadanos J.G.P.P., arriba identificado, de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, en perjuicio del ciudadano Identidad Omitida De Conformidad Con El Articulo 65 De LOPNA., tipificado en el artículo 407 del Código Penal, por virtud de haber obrado en LEGÍTIMA DEFENSA de su persona, conforme a lo estipulado en el artículo 65 numeral 3° del Código Penal. Se declara EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por estar prescrita la acción penal.

Notifiquese a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En S.A. deC., a los 08 días del mes de Septiembre de 2004. 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE

M.M.D.P.

JUEZA TITULAR Y PONENTE

NAGGY RICHANI SELMA

JUEZ SUPLENTE

Secretaria

A.M. PETIT GARCES

VOTO SALVADO

Disiento profundamente de la dispositiva contenida en el fallo que antecede por medio del cual se Absuelve del Delito de Homicidio Intencional al acusado J.G.P., en virtud de operar según el criterio de mis compañeras de Sala, en el caso in comento, la eximente de responsabilidad penal prevista en el artículo 65 del Código Penal Venezolano relativa a la Legítima Defensa.

En atención a tal disentimiento plasmo de seguidas las múltiples razones de tal disentimiento.

En tal sentido disiento, tanto por el fundamento de tal absolución, basada erradamente en la actuación del acusado al amparo de una eximente de responsabilidad penal (Legítima Defensa), así como también lo hago (disiento) por la verificación de un vicio de estructura (contradicción) en el fallo que antecede. Tales motivos de disentimiento los explicaré separadamente.

En atención al primero de las causas de mi disentimiento marcadas en el particular Segundo del presente voto salvado, es importante destacar prima facie lo que nuestro legislador sustantivo penal acogió de otras legislaciones sustantivas penales acerca del la fundamentación, conceptualización y condiciones de la Legítima Defensa.

En atención a ello, el maestro Carrara refiere en una monografía que la Legítima Defensa; como el acto subsidiario del hombre. Subsidiario porque el hombre ha cedido su derecho de defenderse al Estado, en beneficio de todos. Tal subsidiaridad comporta entonces la facultad que tiene una persona de defenderse, es decir, cuando el estado se vea impedido a hacerlo en el momento que efectivamente se le requiera esa protección, por lo que en consecuencia, una vez ejercida por la victima ese derecho, no ha lugar para que el estado lo ejerza también, no siendo enjuiciable por ende, la acción de defensa de la victima, por ser la facultad de defensa o protección del estado subsidiario al derecho de ésta.

En cuanto a su condiciones, estableció el maestro español J. deA., “que no puede haber en modo alguno legítima defensa sin una agresión injusta determinados por su actualidad e inminencia, la necesidad del medio racional parea impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente de parte del que se defiende”. Tales presupuestos o condiciones de procedebilidad están a su vez contempladas en nuestra Legislación Penal Sustantiva en su artículo 65, y son condiciones CONCURRENTES para la existencia de tal eximente de responsabilidad penal.

Con respecto a cada una de ellas, refiere el jurista JORGE LONGA SOSA;

1. - La agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho; la constituye una agresión que no tiene fundamento jurídico es decir antijurídico, contrario a derecho. Debe ser además actual o inminente. Actual que exista aquí y ahora, e Inminente, que si bien no se ha iniciado esté a punto de iniciarse.

2. - Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla: Debe existir proporcionalidad- no matemática, sino racional, humana- entre la agresión ilegitima y la reacción defensiva. El peligro debe ser inevitable.

3. - Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia; No debe existir en absoluto provocación o habiéndola ésta debe ser insuficiente como para impeler a la legítima defensa.

En tal sentido, y aplicando cada uno de las condiciones antes señaladas al caso in comento, conjugado con las probanzas que cursan en actas, nos daremos cuenta que;

De la declaración rendida por R.J.M.M., (hermano del occiso) se desprende entre otras cosas referidas en sus dichos; …omisis; venía caminando por la calle mi tío J.P. y se metió en una casa que venden cigarros y cuando venía saliendo de la casa, venía entrando mi hermano “PAPA LINDO” entonces J.P. siguió caminando y mi hermano cuando estaba entrando en casa de Gladys, J.P. se devolvió y saco un arma de fuego y apuntó a mi hermano PAPA LINDO y le disparó y le pego en la cabeza…omisis, entonces mi hermano se cayó y a diez metros venía el hijo de J.P., entonces vino J.P. y salió corriendo y el hijo de J.P. se fue caminando para su casa…Omisis; Así las cosas, del resaltado anteriormente hecho sobre la deposición rendida por éste testigo, deviene que el hoy acusado se devuelve de hacia donde iba, buscando a su víctima (hoy occiso), provocando una situación que culmina en desgracia, quedando así desvirtuado el tercer requisito o condición exigida para que opere tal eximente de responsabilidad penal que es la falta de provocación suficiente, de parte del hoy acusado.

A su vez, de la declaración del testigo presencial J.E.P.G., se desprende de sus dichos entre otras cosas; …omisis; el día de hoy mi papa salió a la calle y yo me le pegue atrás a cierta distancia, porque lo vi como arrecho, entonces cruzó una esquina y se escucho un disparo, entonces seguí caminando y vi cuando mi papa cruzaba una esquina, entonces en el suelo estaba P.R.M. y me fui para mi casa…omisis,

Del resaltado anterior se evidencia a su vez, que por la gran cantidad de ira que abrumaba al hoy acusado en contra del occiso, éste salió de su casa en ese estado y se encuentra con el buscado en la parte anterior de una vivienda de ese sector, propinándole de seguidas un disparo letal en el rostro con un arma de fuego que portaba, lo cual desvirtúa per se, la falta de provocación suficiente de parte del hoy acusado, quién indudablemente buscó a su victima para cegarle la vida, y ahora se exime de responsabilidad bajo el argumento de haber actuado en legítima defensa.

Refuerza a su vez, tal ausencia de la condición antes señalada la declaración del ciudadano W.A.R., inserta al folio 20, de la que se evidencia que entre el procesado y la víctima habían problemas personales, en virtud de que la víctima había roto los vidrios de la ventana de la casa del procesado, manifestando que él (acusado) llegó a la casa de los familiares de Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de LOPNA. (Víctima), que estaban los hijos de J.P. y dijeron que andaban buscando a Pedro para pelear con él, pero no lo consiguieron, que se asomó el menor de los hijos de J.P. y le dice al hermano de él que pase porque J.P. tiene un revólver para matar a Pedro, en eso iba a salir para avisarle a la víctima y fue cuando escuchó un disparo y vio al menor de los hijos del procesado que pasó y dijo ¡Ay mi madre mi papá mató a ese carajo!”

Del resaltado de las anteriores declaraciones se colige, que tampoco la agresión física, que eventualmente pudo haber existido de parte del hoy occiso, era actual e inminente contra la persona del acusado, tal como lo requiere el primero de los presupuestos para la aplicación de tal eximente de responsabilidad penal, en virtud que la actitud asumida por el acusado de marras de buscar y seguir al hoy occiso a sabiendas de haber sido amenazado por éste, desvirtúa la adecuación de tal conducta en tal supuesto factico, para evitar una agresión posible o futura, sino por el contrario, dicha agresión como antes se acoto, tiene que ser necesariamente actual e inminente, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Aunado a la ausencia de las condiciones 1 y 3 del artículo 65 del Código Penal Venezolano, para la aplicación de tal eximente de responsabilidad penal en el caso in comento, lo mas insólito en el presente caso, es la total ausencia del requisito numerado 2 en el precitado artículo, referido a la necesidad del medio empleado para impedirlo o repelerlo, lo cual viene regido como ya se dijo anteriormente por el principio de la proporcionalidad del medio (armas) no matemática pero si racional. En atención a ello, es importante destacar que del acta de inspección ocular realizada por funcionarios adscritos al antiguo Cuerpo Técnico de Policía Judicial de fecha 12 de Agosto del año 1996 (día en que ocurrieron los hechos), la cual si hace plena prueba, no consta por ninguna parte el hallazgo de algún arma blanca que en efecto haya portado el hoy occiso y con la que presuntamente haya arremetido contra el victimario tal cual esté lo indica en su declaración, lo cual, (que el difunto estaba armado con un arma blanca) se dejó por sentado en el fallo del cual disiento, con la sola valoración de la declaración inverosímil de un testigo nuevo de la defensa, que salió de la nada, que nadie mas lo menciona, que mas nadie lo vio, que dijo, además, lo que los otros testigos presénciales nunca dijeron, UNA DISCUSIÓN PREVIA entre el hoy acusado y el occiso, discusión que nadie presenció, mas sin embargo se le da plena valor a sus dichos en lo que refiere haber visto al occiso agredir físicamente al acusado con un cuchillo que nunca existió en el mundo procesal que nos ocupa.

Ello sumamente grave, para quién aquí se pronuncia, pero mas grave es, el hecho indubitable que se desprende del informe medico legal realizado al cadáver del occiso, PERDO R.M., en el que los suscrito médicos forenses determinan en su informe entre otras cosas;

CABEZA: Herida por arma de fuego a nivel del pómulo izquierdo con orificio de entrada de 1 centímetro de diámetro y con halo de quemadura.

Falso tatuaje en mejilla izquierda…

Tal falso tatuaje, es única y exclusivamente producido, en aplicación de una máxima de experiencia, POR UN DISPARO DE CONTACTO, es decir de 0 a 2 centímetros de la boca del cañón hasta la zona del cuerpo impactada, de lo cual deviene de forma irrefutable que el occiso estaba totalmente vencido a esa distancia, no pudiendo además, y como consecuencia de ello, estar armado con un cuchillo sin por lo menos herir mortalmente al hoy acusado, habida cuenta la corta distancia existente entre ambos, ratificándose así en el caso in comento, una vez mas, la falta ahora del requisito del numeral 2 del artículo 65 del Código Penal, para que pueda operar tal causa de justificación de responsabilidad, ante un enemigo totalmente vencido, y en mi opinión a su vez, desarmado, tal como lo refiere el fallo disentido.

Aunado a las anteriores causas del disentimiento del presente fallo, disiento además del mismo por un evidente error de estructura en la motivación del mismo, tras observar la total contradicción en que se incurre en dicho motiva al asentar el mismo;

“De los hechos establecidos no se evidencia la concurrencia de los requisitos necesarios para la existencia de la referida causa de justificación. En efecto, no está probada la agresión ilegítima de la cual fue presuntamente objeto el procesado por parte del ciudadano P.R.M., ya que de la Inspección Ocular N° 1080, practicada en el sitio del suceso, los Funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial dejaron constancia de la existencia de un cadáver de una persona del sexo masculino en posición de decúbito dorsal, quien al ser revisado apreciaron que presentaba una herida en la región parieto occipital derecha, así como también una herida en la región molar izquierda, dejando expresa constancia que “... luego de realizar un minucioso recorrido en busca de alguna evidencia de interés criminalístico para el esclarecimiento del hecho, la misma resultó negativa, por lo cual procedieron al levantamiento del cadáver, al cual le fue practicada la Inspección Ocular N° 1080.”

Y posteriormente el mismo fallo en su parte motiva refiere;

Concurre, pues, la causa de justificación prevista en el artículo 65, ordinal 3º, del Código Penal, en razón de que quedó demostrado en el proceso que la agresión del hoy occiso contra el procesado fue actual e inminente al momento en que el procesado accionó el arma de fuego contra la víctima,…

Ello a criterio de quién aquí se pronuncia, constituye un evidente vicio de contradicción en la motiva del fallo, pues primero desestima de plano, la posibilidad de aplicación de la eximente de responsabilidad invocada por el acusado (Legítima Defensa), y posteriormente, en base a la valoración de unos testigos, cuyas declaraciones lucen totalmente inverosímiles, dan por sentado que en efecto operó la causal de justificación invocada por el hoy acusado y por ende lo absuelven, por la comisión de semejante tipología delictual como lo es el Homicidio Intencional.

Quedan así totalmente expresadas y fundamentadas las razones de peso por las cuales disiento categóricamente de la dispositiva del presente fallo que antecede.

POR LA CORTE DE APELACIONES

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE

M.M.D.P.

JUEZA TITULAR Y PONENTE

NAGGY RICHANI SELMA

JUEZ SUPLENTE

Secretaria

A.M. PETIT GARCES

En esta misma fecha se dió cumplimiento a lo ordenado.

La secretaria