Sentencia nº 0117 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 14 de Febrero de 2014

DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de fecha 13/10/2011, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

De la cita precedente del fallo recurrido, se observa que en el mismo se homologó el desistimiento del recurso de apelación propuesto por la parte actora, pero, también se constata de la lectura íntegra de la referida sentencia que no se condenó en costas del recurso al demandante.

Ahora bien, los artículos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que se denuncian como infringidos, son del tenor siguiente:

Artículo 62.- Quien desista de la demanda o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas, si no hubiere pacto en contrario.

Parágrafo Único: En la transacción no hay lugar a costas, salvo pacto en contrario.

Artículo 64.- Las costas proceden contra los estados, municipios, institutos autónomos, empresas del Estado y las personas morales de carácter público, pero no proceden contra los trabajadores que devenguen menos de tres (3) salarios mínimos.

De la primera de las normas transcritas se deriva la obligación para el Juez de condenar en costas a la parte que desista de la demanda o de cualquier recurso que hubiere interpuesto; mientras que el artículo 64 citado, establece la excepción, al disponer que no proceden las costas contra los trabajadores que devenguen menos de tres (3) salarios mínimos.

Es decir que, una vez declarado desistido el recurso de apelación propuesto por la parte actora, el juez de alzada debió, en aplicación de los artículos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo citados, en primer lugar, a.c.f.e.m. del último salario devengado por el demandante, para verificar si el mismo excedía o no de tres salarios mínimos para el momento de interposición de la demanda, a los efectos de establecer si procedía o no la condena en costas del accionante, lo cual no hizo.

En el caso concreto, quedó establecido en la decisión que resolvió el fondo de la causa, que fue la dictada el 13 de octubre de 2011, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, que el accionante devengó como último salario básico diario, la suma de BsF. 214,28, lo que totaliza BsF. 6.428,4 mensuales, a lo cual se ordenó sumar la incidencia de domingos y feriados trabajados, siendo éste el salario base de cálculo que fijó la recurrida para el pago de los conceptos demandados.

Ahora bien, tomando en cuenta que para el momento de la interposición de la demanda, 18 de julio de 2011, el salario mínimo según Decreto N° 8.156, dictado por el Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.660, el 26 de abril de 2011, era de BsF. 1.407,47 vigente a partir del 1° de mayo de 2011, que multiplicado por tres equivale a un salario mensual de BsF. 4.222,41; y, siendo que el último salario mensual devengado por el actor (sin adicionarle lo adeudado por días de descanso y feriados laborados) fue de BsF. 6.428,4, y que, por tanto excede de tres salarios mínimos, es por lo que considera la Sala que el demandante no se encuentra eximido de las costas, razón por la cual al no haberlo condenado en costas, el juez de alzada, en virtud del desistimiento del recurso de apelación, infringió los artículos 62 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero, no por errónea interpretación, sino por falta de aplicación, pues en la sentencia recurrida no fueron aplicadas las referidas normas legales.

En virtud de lo expuesto la presente denuncia debe ser declarada procedente, considerando innecesario el análisis de las denuncias restantes y, en consecuencia, se declara con lugar el recurso de casación incoado por la parte demandada.

La Sala en conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a resolver, respecto a las causas de inasistencia de la empresa codemandada INVERSIONES EDAC, C.A. a la audiencia preliminar y en caso de que éstas fueran declaradas injustificadas, también se emitirá pronunciamiento sobre el mérito de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

El presente juicio se inició por demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano J.R.C.A. contra las sociedades mercantiles INVERSIONES EDAC, C.A., CONSTRUCTORA OPEN CAMP, C.A. y EXTRA CONCRETO LARA, S.A..

El Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda incoada, ordenó emplazar a la parte accionada y fijó el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última de las notificaciones para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 04 de octubre del año 2011, siendo la oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar, el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara dejó constancia de que se encontraban presentes las abogadas M.M.U. y Mirlay A.V., apoderadas judiciales del demandante, así como de la incomparecencia de las empresas codemandadas, ya que no asistieron ni sus representantes estatutarios ni sus apoderados judiciales, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declaró que revisada la petición de la parte actora y verificado que no es contraria a Derecho, se presume la admisión de los hechos y se reservó cinco días hábiles para reproducir el fallo por escrito y de forma motivada. Agregó además al expediente el escrito de promoción de pruebas de la parte actora.

El Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara publicó el fallo motivado el 13 de octubre de 2011, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.R.C.A. contra las sociedades mercantiles INVERSIONES EDAC, C.A., CONSTRUCTORA OPEN CAMP, C.A. y EXTRA CONCRETO LARA, S.A..

Contra el fallo dictado por el juzgado a-quo, interpusieron recurso de apelación tanto la sociedad mercantil INVERSIONES EDAC, C.A., como el demandante. Tales recursos ordinarios fueron oídos en ambos efectos.

El expediente fue recibido en el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara y se fijó la celebración de la audiencia oral de apelación para el día 09 de noviembre del año 2011.

En fecha 08 de noviembre del año 2011, el abogado J.S.O.L., consignó pruebas documentales con el objeto de demostrar que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de apelación fue consecuencia de un hecho fortuito o causa mayor.

En fecha 08 de noviembre de 2011, las abogadas M.M.U. y Mariela Yánez, apoderadas judiciales del ciudadano J.R.C.A., mediante diligencia desistieron del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 09 de noviembre de 2011, se celebró la audiencia de apelación, en la que el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó el dispositivo del fallo, que fue publicado íntegramente el 14 del mismo mes y año, mediante el cual se declaró desistido el recurso de apelación intentado por la parte actora y sin lugar el propuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES EDAC, C.A..

Contra dicho fallo, INVERSIONES EDAC, C.A. anunció recurso de casación, el cual fue declarado con lugar precedentemente.

Ahora bien, con relación al recurso de apelación intentado por la parte actora y su posterior desistimiento, mediante diligencia de fecha 08 de noviembre de 2011, se observa que en virtud de que mediante el poder otorgado por el ciudadano J.R.C.A. a las abogadas M.M.U. y Mariela Yánez, éste les faculta incluso para transigir, disponer del derecho en litigio, otorgar finiquitos, hacer todo lo que él mismo haría en defensa de sus derechos, sin limitación alguna, ya que las facultades que se enuncian en dicho instrumento no son limitativas, esta Sala entiende que su mandato se extiende a la posibilidad de desistir del recurso ordinario en cuestión, razón por la cual, se homologa el referido desistimiento.

En cuanto al recurso de apelación intentado por INVERSIONES EDAC, C.A., se observa que, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

En aplicación de lo dispuesto en la citada norma, se debe, en primer lugar, verificar si la inasistencia de la sociedad mercantil INVERSIONES EDAC, C.A., por medio de alguno de sus tres apoderados judiciales, a la audiencia preliminar fue justificada por caso fortuito o de fuerza mayor, a tales efectos resulta oportuno traer a colación el criterio de esta Sala respecto a lo que debe considerarse caso fortuito o de fuerza mayor, establecido en sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004 (caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.):

En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado).

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.

Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad). Así, conforme a los lineamientos precedentes, e insertándolos al asunto en debate, esta Sala asume tal como lo estimará el Juez de la recurrida, que la causa motora para la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar no constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia, pues, la misma entre otras cosas, aun siendo imprevisible resultaba evitable, máxime cuando la representación judicial de la demandada se formó de manera plural (se constituyeron como apoderados dos (2) profesionales del derecho).

No obstante, y como quiera que la incomparecencia se consolida en un acto de prolongación de la audiencia preliminar, al cual acude la representación judicial de la demandada con retardo aproximado de siete (7) minutos (evidenciándose con ello el “animus” de someterse a los procesos alternos de resolución de conflictos que componen el fin estelar de la audiencia preliminar), acreditándose por instrumental la causa presuntamente limitativa del incumplimiento, infiriendo la Sala de tal instrumental que la representación judicial de la parte demandada tuvo conocimiento calificado de las particularidades del accidente automotor que fomentó el congestionamiento del tránsito vehicular por ella aludida y, que por tanto, debió igualmente tener participación en dicha situación; se considera prudente y abnegado con los f.d.p. (instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida…”.

La Sala en la sentencia citada establece que, toda causa no imputable que justifique la incomparecencia a la audiencia preliminar debe probarse, debe ser sobrevenida, imprevisible e inevitable y no puede deberse a una actitud consciente del obligado, pero, flexibilizando un poco el criterio admite también eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, escapen de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia.

Para verificar si la incomparecencia de los apoderados judiciales de la empresa INVERSIONES EDAC, C.A. se debió a un caso fortuito o de fuerza mayor o alguna eventualidad que escape de las previsiones de un buen padre de familia, se analizan de seguidas las pruebas que fueron consignadas a los fines de demostrar ese hecho.

Copia certificada de expediente emanado del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, el cual, al estar suscrito por el funcionario competente y encontrarse sellado, constituye documento público administrativo y por lo tanto está investido de una presunción de veracidad y legitimidad, razón por la cual se le otorga valor probatorio, evidenciándose del mismo que el día 04 de octubre del año 2011, aproximadamente a las 10:40 de la mañana, los vehículos en los cuales se desplazaban los abogados J.S.O.L. y L.S.A., colisionaron con un tercer vehículo en la Avenida Hermano Nectario María, ocasionándose daños materiales.

Boleta de citación y pago, emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal, adscrito a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, de fecha 04 de octubre de 2011, 9:45 de la mañana, a la cual se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo, suscrito por el funcionario competente y con su respectivo sello, del cual se constata que al ciudadano A.H.R.L. le fue otorgada una boleta de citación y pago por la infracción del artículo 171, numerales 1 y 2, de la Ley de Transporte Terrestre, al conducir sin portar licencia para ello y presentar el certificado médico vencido.

De las documentales a.s.e.e. primer lugar, que los vehículos conducidos por los abogados J.O. y L.S., colisionaron entre ellos y con otro vehículo, el 04 de octubre de 2011 aproximadamente a las 9:20 a.m., fecha en la que se celebró la audiencia preliminar en esta causa, a las 10:30 de la mañana, es decir el mismo día, un poco más temprano de la hora en que tendría lugar la audiencia. De manera que, esta Sala de Casación Social consecuente con el criterio supra citado, constata, el acaecimiento de un hecho que constituyó una eventualidad del quehacer humano, que siendo previsible e incluso evitable, escapaba de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia que podían haber tomado los abogados mencionados, apoderados de la empresa codemandada INVERSIONES EDAC, C.A., constituyendo tal hecho una situación o causa extraña que justifica la inasistencia de tales profesionales del Derecho a la audiencia preliminar. Sin embargo, se observa que la mencionada empresa tiene un tercer apoderado, A.H.R.L., quien, a su decir, tampoco pudo asistir, en virtud de que le fue impuesta una boleta de citación y pago, a las 9:45 de la mañana del día de la audiencia, motivada por una infracción de las normas de tránsito terrestre, consistente en manejar sin licencia de conducir y con el certificado médico vencido, lo cual, si bien es una eventualidad, pero definitivamente previsible, y evitable, con el solo hecho de cumplir con su deber ciudadano de acatar las leyes, y no conducir si no cumplía con todos los requisitos legales que ello implica, es decir que, la incomparecencia de este apoderado judicial a la audiencia preliminar no resulta justificada, pues no se debió a un caso fortuito ni de fuerza mayor, sino a su propia negligencia.

Como consecuencia de lo expuesto, se concluye que, la empresa INVERSIONES EDAC, C.A. contaba con tres apoderados judiciales y la inasistencia de uno de ellos a la audiencia preliminar no fue justificada, por lo que resulta forzoso para la Sala confirmar que la incomparecencia de la referida codemandada fue injustificada.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala desciende al análisis de la controversia, atendiendo a la admisión de los hechos que se derivó de la incomparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Respecto a los efectos que el citado precepto legal atribuye a la inasistencia de la parte demandada a la celebración de la primigenia audiencia preliminar, esta Sala, en decisión N° 155, de fecha 17 de febrero del año 2004, estableció:

En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:

Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala).

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.

Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.

En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de ‘nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.’

De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor.

Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones.

Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho’. (Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 en el caso A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz).

La sentencia transcrita supra señaló que, cuando el demandado no asiste al llamado primigenio para la audiencia preliminar, opera, en consecuencia, una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, presunción ésta que reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure). En este sentido, establecido precedentemente que las incomparecencias de la parte demandada a la audiencia preliminar fue injustificada, lo que procede es la verificación de la legalidad de la acción, así como el análisis relativo a si la pretensión es contraria a derecho.

En este sentido, se observa que, el ciudadano J.R.C.A. intentó una demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, es decir que se trata de una acción tutelada por el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, de la lectura del libelo de demanda se constata que el ciudadano J.R.C.A. alegó que comenzó a prestar servicios para el grupo de empresas conformado por INVERSIONES EDAC, C.A., CONSTRUCTORA OPEN CAMP, C.A. y EXTRA CONCRETO LARA, S.A., en fecha 08 de octubre de 2008, como Topógrafo, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 a 5:00 p.m.; que su salario era de un mil quinientos bolívares fuertes semanales (BsF. 1500,00) y doscientos catorce bolívares fuertes con veintiocho céntimos (BsF. 214,28) diarios; que sus actividades eran realizadas en una localidad distinta a la de su domicilio, por lo que debía viajar todos los domingos desde el estado Lara hasta el estado Apure, en una camioneta propiedad de una de las empresas demandadas, lo que equivalía a ocho (8) horas de viaje durante sus días de descanso (domingos) que nunca le cancelaron; que el 15 de agosto de 2010 renunció a su trabajo y que no le cancelaron sus prestaciones sociales, razón por la cual, pretende el pago de los siguientes conceptos:

- Vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionados, conforme a lo dispuesto por la cláusula 42 de la Convención Colectiva, BsF. 34.152,47.

- Utilidades vencidas y fraccionadas, conforme a lo previsto en la cláusula 43 de la Convención Colectiva, BsF. 40.536,53.

- Prestación de antigüedad, según lo dispuesto en la cláusula 45 de la Convención Colectiva de trabajo, BsF. 36.355,56.

- Bonificación por asistencia puntual y perfecta, conforme a lo establecido en la cláusula 36 de la Convención Colectiva.

- Aumentos de salario no pagados, conforme a lo previsto en la cláusula 39 de la Convención Colectiva de trabajo.

- Salarios adeudados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva.

- Domingos laborados, conforme a lo dispuesto en los artículos 212, 216 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- El beneficio de alimentación, conforme a lo dispuesto en la cláusula 16 de la Convención Colectiva.

La parte actora promovió las siguientes pruebas:

Constancia de trabajo, emitida por la empresa INVERSIONES EDAC, C.A., de fecha 26 de enero de 2011, suscrita por la ciudadana Leimir Rojas, en su condición de Administradora de dicha compañía, a la referida documental, se le otorga valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se constata lo alegado por el demandante en su libelo, a saber, que laboró en la mencionada sociedad mercantil desde el 08 de octubre de 2008 hasta el 15 de agosto de 2010, desempeñando el cargo de Topógrafo.

Recibos de pago de salario, emanados de INVERSIONES EDAC, C.A., correspondientes a las semanas siguientes: 03/12/09 al 09/12/09, 26/11/09 al 02/12/09, 19/11/09 al 25/11/09, 12/11/09 al 18/11/09, 05/11/09 al 11/11/09, 29/10/09 al 04/11/09, 22/10/09 al 28/10/09, 15/10/09 al 21/10/09, 08/10/09 al 14/10/09, 24/09/09 al 30/09/09, 17/09/09 al 23/09/09, 10/09/09 al 16/09/09, 03/09/09 al 09/09/09, 27/08/09 al 02/09/09, 20/08/09 al 26/08/09, 13/08/09 al 19/08/09, 06/08/09 al 12/08/09, 30/07/09 al 05/08/09, 23/07/09 al 29/07/09, 16/07/09 al 22/07/09, 09/07/09 al 15/07/09, 02/07/09 al 08/07/09, 11/06/09 al 17/06/09, 16/05/09 al 30/05/09, primera quincena de mayo de 2009 y mes de abril de 2009, a dichas documentales se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que el ciudadano J.R.C.A. devengaba un salario semanal de BsF. 1.500,00.

Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela de los períodos 2007-2009 y 2010-2012, celebrada por la Cámara Bolivariana de Empresas Contratistas y la Cámara Venezolana de las Industrias de la Construcción, Similares y Conexos; a dichos documentos no se les otorga valor probatorio, por cuanto estas convenciones se encuentran inmersas en el principio general de la prueba judicial según el cual el Derecho no es objeto de prueba, pues se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, razón por la cual las partes no tienen la carga de probarlo.

Ahora bien, como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, se tienen por ciertos, los hechos alegados y probados por el demandante en su libelo, a saber, que prestó servicios personales para las empresas INVERSIONES EDAC, C.A., CONSTRUCTORA OPEN CAMP, C.A. y EXTRA CONCRETO LARA, S.A. como Topógrafo desde el 08 de octubre de 2008 hasta el 15 de agosto de 2010, fecha en la que renunció, es decir que la relación laboral tuvo una duración de 1 año y 10 meses; que devengó un salario fijo semanal de un mil quinientos bolívares fuertes (BsF. 1.500,00) y que laboró los domingos durante toda la relación laboral, los cuales no le fueron pagados al igual que sus prestaciones sociales.

Alega el demandante que durante la relación laboral estuvo amparado por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, al respecto se observa que la cláusula 2 de dicho cuerpo normativo, establece cuál es su ámbito de aplicación, señalando que estarán amparados por ella, todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte integrante de la misma, así como aquellos que aún cuando no desempeñen alguno de esos oficios, puedan ser considerados como obrero u obrero calificado, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo; el oficio que realizaba el accionante era el de Topógrafo, el cual no se encuentra incluido en el referido Tabulador, lo que plantea el análisis de si un Topógrafo es un obrero, para lo cual debe partirse de lo que se define como topografía, que es la disciplina que se especializa en la descripción detallada en la superficie de un terreno, encargándose de estudiar el conjunto de principios y procedimientos que permiten la representación gráfica de las formas y detalles de la superficie, ya sean naturales o artificiales. La topografía explica los procedimientos y operaciones del trabajo de campo, los métodos de cálculo o procesamiento de datos y la representación del terreno en un plano o dibujo topográfico a escala. El oficio de Topógrafo implica la visita del terreno para su análisis con los instrumentos adecuados, así como la posterior interpretación y desarrollo de mapas.

La actividad que despliega un topógrafo no puede calificarse como de predominio manual ni tampoco basta un entrenamiento especial para su realización, es por ello que se concluye que el demandante no se desempeñaba como obrero común ni como obrero calificado, por lo que no puede encuadrarse su labor en el tipo de trabajo previsto por los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que en su labor predomina el esfuerzo intelectual sobre el físico.

Así las cosas al no encontrarse incluido el cargo de Topógrafo en el Tabulador contenido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y no encuadrar tampoco en la calificación de obrero común o calificado, es por lo que se declara que no se encontraba amparado por la referida contratación colectiva.

Como consecuencia de lo expuesto, se analizará la procedencia de lo reclamado por el actor, únicamente a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega el accionante que, laboró todos los días domingos, feriados y de descanso desde el 8 de octubre del 2008 hasta la fecha de su renuncia -15 de agosto del 2010- y que la empresa no le canceló lo correspondiente al pago de los días domingos, de descanso y feriados y por tanto no incluyó en su salario semanal, la parte variable que corresponde a dichos días. Pues bien, en virtud de la admisión de los hechos que operó en este caso por la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia preliminar, se declara procedente dicho concepto el cual se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo tomando como salario básico diario la cantidad de BsF. 214,28 de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como fue establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de octubre de 2011, que quedó firme.

Pretende el demandante el pago de Vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionados, conforme a lo dispuesto por la cláusula 42 de la Convención Colectiva. Sin embargo, como ya se expresó, no se encontraba el accionante amparado por tal cuerpo normativo, razón por la cual procede el pago de las mismas a razón de 15 días por el primer año ininterrumpido de labores y 13,33 días por la fracción del segundo año de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho cómputo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, que realizará un solo experto, designado por el tribunal. A tales fines el perito designado deberá tomar como salario base de cálculo, el salario básico de cada período más la incidencia de domingos, días de descanso y feriados laborados y multiplicarlo por el número de días arriba señalados, tal y como fue establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de octubre de 2011, que quedó firme, en virtud de la incomparecencia injustificada de la parte demandada a la audiencia preliminar.

Con relación al Bono Vacacional vencido y fraccionado se observa que procede su pago a razón de 7 días para el primer año y 6,66 días por la fracción del segundo año de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho cómputo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, que realizará un solo experto, designado por el tribunal, el cual deberá tomar como salario base de cálculo, el básico de cada período más la incidencia de domingos, días de descanso y feriados laborados y multiplicarlo por el número de días señalados, tal y como fue establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de octubre de 2011, que quedó firme, en virtud de la incomparecencia injustificada de la parte demandada a la audiencia preliminar.

El demandante pretende el pago de utilidades vencidas y fraccionadas, conforme a lo previsto en la cláusula 43 de la Convención Colectiva; no obstante al haberse establecido supra que la relación de trabajo que lo unió a las codemandadas no se encontraba regulada por el referido cuerpo normativo, concluye la Sala en la procedencia del pago del concepto reclamado, pero, a razón de 15 días por el primer año de servicio y 12,5 días por la fracción de 10 meses laborados en el último año de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho cómputo deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo, por un solo experto designado por el tribunal, el cual deberá tomar como salario base de cálculo, el básico de cada período más la incidencia de domingos, días de descanso y feriados laborados y multiplicarlo por el número de días señalados, tal y como fue establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de octubre de 2011, que quedó firme, en virtud de la incomparecencia injustificada de la parte demandada a la audiencia preliminar.

En cuanto a la prestación de antigüedad reclamada, procede su pago, pero conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así que al haber quedado establecido en la presente decisión que la relación laboral se extendió desde el 08 de octubre de 2008 hasta el 15 de agosto de 2010, es decir que tuvo una duración de un (1) año y diez (10) meses, es por lo que le corresponde por este concepto el equivalente a cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, lo que equivale a cuarenta y cinco (45) días por el primer año y sesenta (60) días por la fracción de diez (10) meses laborados en el año de terminación de la relación laboral, más dos días de antigüedad adicional. Dicho cómputo será realizado mediante experticia complementaria del fallo, por un solo experto, designado por el tribunal, el cual deberá tomar como salario base de cálculo, el salario básico diario de BsF. 214,28, adicionándole la incidencia de domingos, feriados y de descanso trabajados más la alícuota del bono vacacional (a razón de 7 días el primer año y 8 para la fracción) y de las utilidades (a razón de 15 días por año), tal y como fue establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de octubre de 2011, que quedó firme, en virtud de la incomparecencia injustificada de la parte demandada a la audiencia preliminar.

De igual manera, el experto designado deberá calcular los intereses sobre prestaciones sociales, sobre la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme lo pautado en el literal c) del artículo 108 de la ley sustantiva laboral.

Con relación al pago del beneficio de alimentación que reclama el demandante se observa que procede su pago de lunes a domingo, calculado desde el 08 de octubre de 2008 hasta el 15 de agosto de 2010, pues si bien este es un beneficio que está concebido para garantizar una comida balanceada al trabajador por día trabajado, en el caso de que durante la vigencia de la relación el empleador no hubiese cumplido con su otorgamiento, estará obligado a pagarle al trabajador, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo, con base en el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores vigente para la fecha de terminación de la relación laboral; a los fines de calcular el monto total adeudado por este concepto, el experto que será designado al efecto deberá realizar el cómputo tomando en consideración que por cada uno de los referidos días le corresponde el equivalente a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.), tal y como fue establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de octubre de 2011, que quedó firme, en virtud de la incomparecencia injustificada de la parte demandada a la audiencia preliminar.

Por último se observa que con relación al reclamo por pago de bonificación por asistencia puntual y perfecta, conforme a lo establecido en la cláusula 36 de la Convención Colectiva, aumentos de salario no pagados, conforme a lo previsto en la cláusula 39 de la Convención Colectiva de trabajo y salarios adeudados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva; resulta ajustado a derecho declarar la improcedencia del pago de los referidos conceptos, por cuanto los mismos están previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, la cual, ya quedó establecido, no amparaba al demandante.

Como consecuencia de lo expuesto, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.R.C.A. contra las sociedades mercantiles INVERSIONES EDAC, C.A., CONSTRUCTORA OPEN CAMP, C.A. y EXTRA CONCRETO LARA, S.A..

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, el 14 de noviembre del año 2011. Segundo: SE ANULA el referido fallo. Tercero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.R.C.A. contra las sociedades mercantiles INVERSIONES EDAC, C.A., CONSTRUCTORA OPEN CAMP, C.A. y EXTRA CONCRETO LARA, S.A.. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada por la declaratoria sin lugar de su recurso de apelación, según lo dispuesto en el artículo 60 de la ley adjetiva laboral. Quinto: En virtud del desistimiento de la apelación intentada por la parte actora, se le condena en costas del recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 62 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sexto: No hay condenatoria en costas del proceso.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Lara, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Tribunal Superior de origen, anteriormente mencionado.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas

El Presidente de la Sala,

________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidenta, Magistrado,

__________________________________ ___________________________

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada Ponente,

___________________________________ __________________________________

S.C.A. PALACIOS C.E.G.C.

El Secretario,

_____________________________

M.E. PAREDES

R.C. AA60-S-2011-1567

Nota: Publicado en su fecha

El Secretario,