Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Ciudadano J.R.A., venezolano mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-10.827.597.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogados A.Á.O., Z.O.M., J.M.S. y A.Á.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los números 81.212, 16.607, 81.673, 20.193 y 126.895, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos G.M.D.R. y G.J.R.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números Nº V-4.968.036 y Nº V-11.679.968, respectivamente; y, la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil dos (2002), bajo el Nº 66, Tomo 20-A-Primero, cuyos estatutos sociales fueron modificados posteriormente, quedando registrada dicha modificación bajo el Nº 42, Tomo 115-A-Primero, en fecha 19 de febrero de dos mil ocho (2008).-

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que la parte demandada no ha constituido apoderado judicial alguno.-

MOTIVO: RETRACTO LEGAL (INCIDENCIA CAUTELAR).

EXPEDIENTE Nº 14.481/AP1-R-2015-000630.-

-II-

RESUMEN DE LA INCIDENCIA

En razón de la distribución de causas efectuada, correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación ejercido el cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015), por el abogado Á.Á.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el día dos (2) de junio de este mismo año, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual, Negó el Decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la mencionada representación judicial, en el juicio que por RETRACTO LEGAL intentara el ciudadano J.R.A., contra los ciudadanos G.M.D.R. y G.J.R.M. y contra la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A.

Recibidos los autos ante esta instancia; el día diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015), se fijó el término para que las partes presentaran sus informes, conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Consignado en fecha tres (3) de julio del presente año, el respectivo escrito de informes, por el abogado Á.Á.O., en su condición de apoderado judicial de la parte actora y apelante; y, vencido el lapso para que la parte contraria presentara observaciones a los mismos, en auto dictado el veintiuno (21) de julio de este mismo año, se fijó el lapso para dictar sentencia en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Este Juzgado Superior, dentro del lapso para decidir, lo hace bajo las siguientes consideraciones:

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como ya fue apuntado, conoce este Tribunal del recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el día dos (2) de junio de dos mil quince (2015), que negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la referida representación judicial.

Se aprecia, de la copia certificada del libelo de la demanda remitida a este Juzgado, que cursa a los folios del dos (2) al diecinueve (19), ambos inclusive, específicamente al Capitulo III del mismo, que el abogado Á.Á.O., antes identificado, solicitó al Tribunal de la causa, decretara medida de prohibición de enajenar y gravar en los siguientes términos:

…De conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicito en este acto MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el DIEZ POR CIENTO (10%) PERTENECIENTE A LOS CIUDADANOS G.M.D.R. Y G.R.M., respectivamente, sobre un bien inmueble consistente en una parcela de terreno situada donde se hallaba el Edificio California, el cual fue demolido, distinguida con el número Trescientos sesenta y ocho (368) en el plano de la urbanización, con Número de Catastro 1073601, cuya superficie es de Un Mil Novecientos Siete Metros Cuadrados Con Cincuenta Decímetros Cuadrados (1907,50 mts2) y está ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda. Dicho porcentaje fue cedido por estos a la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., tal y como consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrito bajo el nº 2013.1819, Asiento Registral 2 del Inmueble Matriculado con el nº 241.13.16.1.14274 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013.

…omissis…

El jurisdicente, según las disposiciones del Código adjetivo, tiene atribuido un poder cautelar, el cual puede ser ejercido una vez el mismo constate la presencia de los requisitos estatuidos en la norma adjetiva precitada, siendo éstos la presunción del buen derecho o fomus b.i. y el peligro en la demora o periculum in mora. El análisis y determinación de los mismos se efectuará de seguidas:

1. De la Presunción del Buen Derecho o Fomus B.I.

Respecto a la existencia y comprobación del fomus b.i., como el primero de los requisitos exigidos por la Ley Adjetiva, el autor P.C., ha establecido que:

…omissis…

En concatenación con el criterio doctrinal previamente transcrito, se hace necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2526 de fecha 02 de diciembre de 2004, con ponencia del magistrado L.I.Z. (caso: E.G. vs. Ministerio de la Defensa) donde se etableció que:

…omissis…

En análisis del criterio jurisprudencial vigente en la República, se debe concluir que el fomus b.i., es un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Sin embargo, el Juez puede y debe evaluar las diferentes documentales consignadas por la parte solicitante para determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada. Dicho análisis deberá efectuarse de forma superficial y sin inmiscuirse sobre el fondo de la controversia, evaluándose conjuntamente el instrumento probatorio detenidamente para determinar la probabilidad de que la parte solicitante pueda resultar gananciosa.

En el presente caso, dicha presunción se evidencia de las documentales aportadas que los cedentes son titulares de un porcentaje del bien inmueble otorgado mediante dicha cesión a la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A.; porcentaje que estos recibieron de acuerdo a la cualidad de heredero que ostentan respecto a quien en vida respondieran al nombre de G.E.R.D., ya fallecido.

De igual forma, consta el carácter de comunero de mi representado, según consta de documento de arrendamiento anexo a la presente demanda y distinguido con la letra “B”, contrato en el cual se establece textualmente que “ELSA M.R.D., M.R.D., J.F.R.D., G.E.R.D., J.C.R.A., J.G.R.A. y L.E.R.A. (…) proceden en su propio nombre y derechos y en su carácter de propietarios en comunidad de derechos proindivisos equivalentes al cien por ciento (100%) de la totalidad de los derechos de propiedad sobre el inmueble (…); así, todas estas circunstancias, adminiculadas entre sí, permitirán al Juez de la causas asumir la verosimilitud del derecho que se irroga mi representado pudiendo apreciar entonces que el primero de los extremos de las medidas se encuentra plenamente acreditado en autos, esto es la presunción del buen derecho, y así pido respetuosamente sea declarado.

2.- Del Peligro en la Mora o Periculum in mora

En relación al segundo de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares, esto es, el periculum in mora, esta representación considera de suma importancia, destacar el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, mediante sentencia n.º 521, de fecha 04 de junio de 2004, con ponencia de la magistrado Nora Vásquez Escobar, donde señaló que:

…omissis…

Como se puede evidenciar del criterio jurisprudencial previamente transcrito, la verificación del periculum in mora, no está limitada a la mera hipótesis o suposición, sino a la persecución grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, bien por la tardanza de la tramitación del proceso, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendientes a burlar o desmejorar la decisión esperada. Esta circunstancia debe patentizarse de autos, y a su vez debe ser constatable por el Juzgador, para la procedencia de las medidas en cuestión.

De esta manera, resulta claro en el presente caso que el periculum in mora existiría en tanto y en cuanto pueda percibir el Juzgador de autos que la conducta que materialmente pudiera ordenar la sentencia, se vea frustrada ya sea por el tiempo que necesariamente debe transcurrir por la tramitación del juicio, o bien porque el demandado –en este caso agraviante- pueda llevar a cabo conductas que puedan malograr la conducta ordenada por la sentencia definitiva.

En este caso, consta de autos que los comuneros, quienes en virtud de un manato legal debían respetar el derecho de preferencia que poseía mi mandante sobre sus cuotas sobre el bien inmueble objeto de la cesión de derechos aquí dilucidada, HICIERON CASO OMISO DE ESE DERECHO Y, EN LUGAR DE ELLO, PROCEDIERON A REALIZAR LA ENAJENACIÓN DE DICHO BIEN A UNA SOCIEDAD MERCANTIL EXTERNA A LA SITUACIÓN DE COMUNIDAD; sociedad que además de ser materialmente propietaria del bien, ejerce sobre el mismo los atributos propios de la propiedad –uso, goce y disposición- perjudicando esto a mi representado, e implicando ulteriormente el riesgo, por demás latente, que dicho bien vuelva a entrar al tráfico jurídico e ingrese a la esfera de otra persona natural o jurídica, circunstancia que en su máxima expresión frustraría la expectativa legítima de una sentencia que declare con lugar la pretensión aquí deducida. Es en fuerza de estas consideraciones, y de los documentos anexos que se encuentra plenamente demostrado el peligro en la demora, y así solicito sea declarado.

Igualmente, podrá notar este Tribunal, del análisis exhaustivo de los instrumentos anexos al presente escrito, que existe un animus por parte de los hoy demandados en burlar el consentimiento de mi representado, y más aún, en obviar la cuota parte de propiedad que tiene sobre el inmueble dado en venta a BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., por cuanto habiendo recibido una oferta en el año 2009 para la compra de dicho bien por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 31.000.000,00) procedieron TRES AÑOS DESPUES EN LOS CUALES TUVIERON LUGAR SUSCESIVAS DEVALUACIONES DE LA MONEDA a aceptar mediante el subterfugio de una cesión la irrita cantidad de VEINTIDÓS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 22.000.000,00); resulta claro entonces que lo determinante para la apreciación del periculum in mora NO SE HALLA EN UN ASPECTO MONETARIO, sino que por el contrario ADQUIERE SIGNIFICADO POR EL DETRIMENTO EVIDENTE DE LA VOLUNTAD DE MI REPRESENTADO para la celebración del negocio jurídico de cesión, por lo que los actos de los hoy demandados constatables en estas documentales, permiten presumir que puedan llevarse a cabo sucesivas enajenaciones sin que los derechos de J.R.A. sean tomados en cuenta; razón por lo que se encuentra colmado en definitiva el periculum in mora, y así pido expresamente sea declarado.

Es por los motivos antes expuestos que solicito a este Juzgado se sirva acordar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre la cuota perteneciente a los ciudadanos G.M.D.R. y G.R.M., ascendiente al VEINTE POR CIENTO (20%) sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno situada en donde se hallaba el Edificio California, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda y está distinguida con el número 368 en el Pleno de la Urbanización, con Número de Catastro 1073601, teniendo una superficie Un Mil Novecientos Siete Metros Cuadrados Con Cincuenta Decímetros Cuadrados (1907,50 mts2) y alinderando de la siguiente forma; Noreste: en cuarenta y tres (43 mts) metros con la Avenida Las Mercedes; Sureste: en cuarenta (40 mts) metros con la parcela 369-A que es, o fue de la Urbanización; Noroeste: En treinta y cinco (35 mts) metros con la Calle Nueva York; y Suroeste: En cuarenta y ocho (48 mts) metros con la parcela 376B, que es, o fue de la Urbanización. En el encuentro de la Avenida Las Mercedes y la calle Nueva York, existe un chaflán formado por una línea recta que une dos puntos situados, ambos a cinco metros (5mts) del punto en el cual se encontrarían las alineaciones de ambas calles, todo lo cual consta en el plano al Cuaderno de Comprobante de la Oficina Subalterna de Registro de Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el n.º 106, folio 118, Cuaderno Trimestre de 1949. El referido inmueble le perteneció a quien fuera el ciudadano J.R.C., tal y como consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 24 de febrero de 1955, bajo el nº. 59 al folio 115 vto., del protocolo 1º, Tomo 6º, Primer Trimestre, cuyo título de propiedad se acompaña marcado “D”.

IV

PETITORIO

…omissis…

SEGUNDO: Se sirva decretar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos G.M.D.R. y G.R.M., ascendiente al VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el inmueble suficientemente identificado en el Capítulo III del presente escrito…

El Tribunal de la primera instancia, en relación a la citada petición cautelar, se pronunció de la siguiente manera:

…-II-

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

…omissis…

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurriría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código de derogado, sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe en medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandando durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus bonus iuris, se establece que éste deviene de la presunción de un buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo de asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclara,

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el (sic) artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.

En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.…

Ahora bien, se aprecia igualmente, que el apoderado judicial de la parte actora recurrente, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, realizó una síntesis de la controversia, citó la decisión recurrida; y, a los efectos de fundamentar el recurso de apelación intentado, manifestó lo siguiente:

En primer lugar, señaló la mencionada representación judicial, que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, al no haberle atribuido valor probatorio a los instrumentos cursantes en autos; y, que dicho vicio, debía observarse desde la óptica del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual citó textualmente.

En relación a tal disposición, citó parcialmente sentencia Nº 62, de fecha cinco (5) de abril de dos mil uno (2001), emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: E.R..

Que el aludido vicio, se patentizaba cuando el Juez, obligado por las normas adjetivas, a analizar cuanta prueba se haya producido en autos, omitía apreciar una determinada prueba, o haciendo referencia a ella, prescindía de indicar su valor probatorio

A los fines de ilustrar a este Tribunal, sobre las manifestaciones del referido vicio de silencio de pruebas, contenidas en la sentencia recurrida, citó los siguientes extractos:

…Alega la representación judicial de la parte actora que los ciudadanos E.M.R.D., M.R.D., J.R.D., L.E.R.A., J.G.R.A., G.M.D.R. y G.R.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº (…) junto con su mandante, son propietarios y comuneros de un bien inmueble (…)

Que dicho carácter de comuneros y propietarios pro indiviso, del inmueble se evidencia a su decir, del contrato de arrendamiento que celebraron estos en fecha 28 de julio de 2005, por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador, anotado bajo el Nº 18, Tomo 47, anexo marcado “B”.

Que en fecha 30 de enero de 2013, la ciudadana G.M.D.R., actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano G.J.R.M., celebraron un “Contrato de Cesión de cada Alícuota Parte de Derechos Sucesorales”, con la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A.,conforme instrumento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 30 de enero de 2013, bajo el Nº 47, Tomo 027, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, y posteriormente protocolizado en la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrito bajo el Nº 2013.1819, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.14274, anexo marcado “C”…”

Que de lo anterior, se podía concluir que la sentencia recurrida estaba inficionada del vicio de silencio de pruebas, en el sentido de que el Juzgador, teniendo conocimiento y mencionando el elemento probatorio cursante en autos, había omitido atribuir expresamente el valor probatorio que el mismo le merecía, para negar o conceder la medida cautelar solicitada.

Que además y en concordancia con el criterio jurisprudencial arriba citado, la omisión cometida por el Juez de la causa, había resultado determinante y directamente proporcional al dispositivo del fallo, toda vez, que si en la recurrida se hubiese efectuado el análisis apropiado de los instrumentos consignados junto con el libelo de la demanda, se hubiera podido concluir la existencia de los requisitos propios de toda medida cautelar.

Manifestó el recurrente, que era totalmente contrario a derecho y a los principios rectores del proceso civil, permitir que la apreciación del Juez, respecto a las pruebas, se restringiera a una escueta y exigua revisión de los recaudos y elementos consignados por las partes, sin siquiera indicar el mérito de los mismos en el dispositivo del fallo, independientemente de que el mismo tuviera naturaleza cautelar.

Indicó, que la determinación de la omisión delatada en el dispositivo del fallo, reposaba en el desconocimiento de la valoración probatoria que había conllevado el Juez de instancia, a negar la medida cautelar solicitada, no obstante haber mencionado; y, por ende en estado de conocimiento, los instrumentos públicos consignados junto al libelo de demanda.

También señaló, que el vicio de silencio de prueba invocado, vulneraba otro deber del Juez, estatuido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual citó textualmente.

Que desde la claridad de la norma y habiendo cumplido el solicitante con su carga de aportar el medio probatorio indicado por ésta, se preguntó el apoderado actor y recurrente, si el Juez de instancia podría decretar una medida cautelar que pidiera una de las partes, sin analizar los instrumentos cursantes en los autos.

A los efectos de responder tal interrogante, arguyó que, si bien era claro que el deber del Juez, no reposaba en el decreto per se de las medidas cautelares, ya que las mismas, en opinión del autor R.H.L.R., contenían intrínsecas el carácter de instrumentalidad; ello no impedía, que para el momento en que se decretaran o negaran éstas, se apoyara la decisión del Juez en elementos probatorios que cursaran en autos, y no en supuestas revisiones, de las cuales no quede constancia, más que la comisión de un vicio claramente apreciable.

Que por lo antes señalado, y dejando salvo los requisitos propios de las medidas cautelares, que abordaría más adelante en su escrito, quedaba suficientemente delatado la existencia del vicio de silencio de pruebas, y por tal motivo, pedía expresamente se declarara la nulidad del fallo recurrido.

No obstante lo anterior, alegó en segundo lugar, la presunta inmotivación del fallo recurrido, por no haberse aportado una razón sustentada de acuerdo a la legislación, y en especial, a la pretensión aducida, para negar, como en efecto se había negado, la protección cautelar solicitada.

Inició el análisis de dicha figura citando textualmente el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, trajo parcialmente a colación la siguiente obra: “Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso” (Tomo I, Bogotá 1985/Hernando Devis Echandía.

Que en ese sentido, autores patrios como L.A.M.A. y A.A.B., señalaban que, la obligación de expresar en el fallo los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamentaba, tal como lo establece el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tenía dos propósitos esenciales; uno político, que consistía en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión; y otro procesal, determinante para el examen de casación, que consistía en permitir que la Sala de Casación Civil del M.T. controlar la legalidad.

Que sin embargo, podía suceder que el Juez de instancia suprimiera tal deber de motivar la sentencia; lo que en contrapartida de tal requisito, era denominado por la doctrina como inmotivación, concepto éste, que había sido definido, en una oportunidad, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2, de fecha doce (12) de enero de dos mil once (2011), caso: AIG Uruguay vs. Agequip Agenciamiento y Equipos, S.A., la cual citó parcialmente.

Advirtió el recurrente, que conforme al criterio citado, la inmotivación podía presentarse de tres maneras: i) Cuando la sentencia no presentara materialmente ningún razonamiento; ii) Que los motivos se destruyeran unos con otros; iii) Que las razones dadas no guardaren relación con la acción o excepción deducidas en juicio, por lo cual, debían tenerse como inexistentes jurídicamente.

Que la tercera y última circunstancia, había sido apuntalada por mencionada Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 696 del nueve (09) de octubre de dos mil ocho (2008), de la siguiente forma: “…Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, estamos ante la modalidad de inmotivación por motivos vagos, generales, inocuos ilógicos o absurdos, que impiden conocer el criterio jurídico al que arribó el juez para dictar su decisión...”(Negrillas y subrayado de la representación judicial de la parte actora-recurrente)

Indicó el apelante, que no bastaría solamente para que existiera inmotivación, el hecho que el juez aportara motivos vagos, inocuos, ilógicos o absurdos, sino que además, éstos debían ser de tal entidad que impidieran conocer el criterio jurídico adoptado por el operador de justicia para arribar a la decisión tomada.

A los fines de acreditar, la supuesta inmotivación alegada, tomó los siguientes extractos de la decisión recurrida en apelación:

…Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el (sic) artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.

En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.…

(Negrillas y subrayado del recurrente)

Que de las líneas arriba resaltadas, se desprendía claramente, que la sentencia no ofrecía siquiera, cuáles eran los motivos por los cuales el Juez llegó a la negativa de la medida cautelar solicitada; y que era evidenciable a tal punto la confusión del Juez de la causa en el referido texto, que éste creyó haber satisfecho el elemento motivacional de toda sentencia, por haber referido someramente los criterios jurisprudenciales que transcribe con antelación a tales párrafos.

Que no obstante, el Juez a quo, había obviado con meridiana claridad, elaborar una debida subsunción entre los hechos que fundamentaban la medida cautelar solicitada, los cuales habían sido expresados por esa representación judicial en el libelo de la demanda, y el derecho, que en su criterio, era el que resultaba aplicable, o el derecho, según el cual debía proceder la negativa de la medida.

Señaló el recurrente, que era en esa etapa, donde perfectamente se había configurado la inmotivación alegada, ya que, los motivos eran lo suficientemente vagos para no comprender el criterio aplicado por el Juez; y, a que resultados había llegado luego de apreciar los criterios jurisprudenciales transcritos.

Que aunado a lo anterior, el hecho de que la fundamentación probatoria, había sido claramente evadida por el Juez de instancia, permitía reforzar el vicio de inmotivación denunciado, ya que, mal podía haber aplicado una norma de derecho, una máxima de experiencia o un criterio jurisprudencial, a situaciones de hecho que no consideró en su oportunidad.

Que todo el cúmulo de situaciones señaladas, evidenciaban con meridiana claridad, que el fallo recurrido estaba impregnado de inmotivación por motivos vagos; y, en consecuencia, pedía expresamente se declarara la nulidad del mismo.

Como tercer alegato, indicó el apoderado judicial de la parte actora y apelante, la procedencia de la medida cautelar solicitada, por encontrarse llenos los extremos previstos por la ley para su decreto, a saber, la presunción del buen derecho o fomus bonus iuris y el peligro en la demora o periculum in mora.

Que consideraba como piedra angular de su solicitud, el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual citó textualmente. Adujo igualmente, que la referida norma establecía la posibilidad de que una medida cautelar fuera decretada, siempre y cuando convergieran los extremos arriba mencionados; y, que tales requisitos habían sido analizados por la doctrina, por lo que citaba parcialmente, la destacada opinión del autor R.H.L.R..

En lo que respecta a la existencia y comprobación del buen derecho o fomus bonus iuris, el actor-recurrente, a los fines dar una definición a este primer extremo, citó sentencia Nº 2526, de fecha dos (02) de diciembre de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., caso: E.G. vs. Ministerio de la Defensa, e igualmente; y, a tales fines, citó la siguiente obra: “La Prueba de los Hechos” del autor i.M.T..

Que se entendía, que el juicio a efectuar por el Juez de instancia, en torno al fomus bonus iuris, obedecía a un juicio de probabilidad y verosimilitud, siendo esta última, el grado de correspondencia entre la afirmación de hecho formulada en la demanda; en el caso de autos, que su representado, ciudadano J.R.A., era comunero y titular de una cuota parte sobre el inmueble objeto de litigio; y la realidad del relación persona-cosa planteada; en el caso de autos, que efectivamente el ciudadano antes mencionado, era titular de tal cuota parte, realidad esta, que había sido acreditada con las documentales aportadas, por cuanto, las mismas evidenciaban que los cedentes, a la fecha demandados; y, su mandante, eran titulares de un porcentaje del bien inmueble objeto de la medida solicitada.

Que constaba el carácter de comunero de su poderdante, según el documento de arrendamiento consignado anexo al libelo de la demanda, marcado “B”, el cual establecía textualmente lo siguiente: “…“ELSA M.R.D., M.R.D., J.F.R.D., G.E.R.D., J.C.R.A., J.G.R.A. y L.E.R.A. (…) proceden en su propio nombre y derechos y en su carácter de propietarios en comunidad de derechos proindivisos equivalentes al cien por ciento (100%) de la totalidad de los derechos de propiedad sobre el inmueble (…)(Resaltado, del actor-recurrente)

Manifestó que, era claro que si el Juez efectuaba un juicio de verosimilitud, entendida ésta como la correspondencia entre la afirmación de hecho formulada en la demanda, y lo realmente acreditado en autos, podría constatar la probabilidad de éxito, aún sin prejuzgar sobre el fondo del asunto; y que por lo tanto, podría concluir lo que era evidente, la presencia del fomus bonus iuris o presunción del buen derecho, lo cual, pidió expresamente fuera declarado.

En relación al segundo de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, el periculum in mora, citó parcialmente el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, mediante sentencia Nº 521 de fecha cuatro (4) de junio de dos mil cuatro (2004), con ponencia de la Magistrado Nora Vásquez Escobar.

Indicó además, que conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, se tenía que la instrumentalidad que revestía a las medidas cautelares se determinaba por la esfera que necesariamente debía transcurrir desde el momento en que el actor imponía la demanda, hasta la satisfacción de su pretensión.

Que en ese sentido, el temor radicaba puntualmente, en que el deudor se deshiciera de sus pertenencias, muebles o inmuebles, mediante actos jurídicos válidos, para así defraudar el derecho del acreedor, actos jurídicos que debían se constatables en autos.

Arguyó que, debía precisarse que tal como constaba en autos, el contrato por el cual la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., obtuvo la titularidad de las cuotas partes que le pertenecían a los comuneros, había sido celebrado entre la ciudadana G.M.D.R. y G.J.R.M., teniendo éstos, el mismo carácter de comunero de su mandante.

Que en efecto, la empresa antes mencionada, era titular de tales porcentajes, en razón del acto jurídico que había sustraído ilegalmente el bien inmueble de la esfera jurídica de su mandante; sustracción ésta, que fue consentida por el resto de los comuneros, sin notificar a su representado, ciudadano J.R.A..

Manifestó que, el temor se patentizaba en el hecho de que la empresa BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., teniendo todos los atributos de la propiedad; goce, uso y disfrute del bien inmueble objeto del litigio, pudiera enajenarlo y en general, disponer de él, ya que tales facultades, le fueron traspasadas por los comuneros mediante el contrato de cesión cursante en autos.

De ser esto posible, se preguntó el apoderado actor y recurrente, si la empresa demandada, tenía algún impedimento para celebrar negocios traslativos de la propiedad, obviando el derecho de su poderdante; y de llegar a celebrarse alguna venta durante el juicio, cual sería la conducta material que se ordenase en la sentencia definitiva, asimismo, se cuestionó, si ese temor no era presumible de las actas procesales.

Que eran tales interrogantes, aunado a la circunstancia vulneradora de los derechos de su representado, las que facultaban al Juez a desplegar la tutela cautelar sobre el bien inmueble litigioso; interrogantes estas, que hallaban respuesta en el factor tiempo, presente por la tramitación del juicio; y, un factor de disposición del inmueble objeto de la controversia, por parte del demandado, quien tenía plenitud de su uso, goce y disposición, debido al traspaso ilegal que hicieran el resto de los comuneros.

Con fundamento en lo anterior, y como quiera, que se encontraba plenamente acreditado el periculum in mora o peligro de la demora, el representante judicial de la parte actora y apelante, pidió se declarara expresamente, la procedencia de la medida cautelar solicitada.

En consecuencia de lo expuesto, la mencionada representación judicial, pidió a este Tribunal declarara la nulidad del fallo recurrido, dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con su consecuente revocatoria, en todas y cada una de sus partes; asimismo, solicitó se declarara con lugar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble, constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº 368, situada donde se hallaba el Edificio California, el cual, fuera demolido, y que forma parte de la urbanización las Mercedes, Municipio Baruta, del Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyos linderos constaban en los instrumentos consignados en autos.

Examinados los alegatos del solicitante de la cautelar, en atención al deber del Juez de tener por norte la búsqueda de la verdad con fundamento en lo alegado y probado en autos, pasa esta Alzada a determinar si, en este caso concreto, con base en lo exigido por nuestro ordenamiento jurídico y doctrina del M.T.d.J., se cumplieron o no, con los presupuestos requeridos para la procedencia del decreto de medidas cautelares nominadas – como lo es la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles - ; y, ante ello, observa:

Con respecto a los requisitos establecidos para el decreto de medidas cautelares nominadas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Asimismo, el artículo 588 del referido Código establece, en lo que se refiere a las medidas que pueden decretarse en un proceso, establece que:

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en el artículo 602, 603 y 604 de este Código…

En torno a este tema, la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, en sentencia Nro. 00266 del siete (07) de julio de dos mil diez (2010), con ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA P.V., ha dejado sentado lo siguiente:

…El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus b.i.”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente con relación al fomus b.i., que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta.…

Por otro lado, en lo que se refiere al alcance, definición y límites del fumus b.i. y el periculum in mora, como requisitos indispensables y concurrentes, para decretar medidas cautelares dentro de un determinado proceso, ya sean nominadas o innominadas, la Sala de Casación Social, en Sala Especial Agraria, del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nro. RC.0521, de fecha 04 de junio de 2004, dejo asentado que:

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

(Resaltado de este Juzgado Superior).

De modo pues que, tanto de la normativa precedentemente transcrita, como del criterio establecido por nuestro M.T.d.J., se desprende que, en el curso de un proceso, en cualquier estado y grado de la causa, el Juez, como director del proceso, puede decretar las medidas cautelares llamadas por la doctrina como nominadas, a saber: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Asimismo, se desprende que, para el caso de que el Juez acuerde una protección o medida cautelar nominada, requiere verificar el cumplimiento de dos requisitos o presupuestos, los cuales son la presunción del derecho que se reclama, conocido con el aforismo fumus b.i.; y, el riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocida doctrinariamente como periculum in mora.

De igual forma, de los criterios Jurisprudenciales invocados precedentemente, se infiere que la verificación del periculum in mora, no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; y, que en lo que se refiere al fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, ya que cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; y, que puede comprenderse éste como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, en la cual le corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

El sistema de las medidas preventivas (cautelares), en nuestro ordenamiento jurídico procesal, parte de la premisa de que, ante determinadas situaciones, los bienes, derechos o pretensiones de las partes dentro de un juicio, puedan verse perjudicados ya sea por la dilación de un juicio, o por un temor fundado de que una de las partes litigantes pueda causar daños, lesiones a los derechos de la otra, razón por la cual, nuestra Ley Procesal, establece la previsión de las medidas cautelares, como medidas de aseguramiento de una situación específica en el curso de un proceso.

Ahora bien, en este caso concreto, aprecia este Juzgador que la demanda en la cual se solicita la providencia cautelar, se contrae a una acción por retracto legal, con fundamento en el artículo 1.546 y siguientes del Código Civil.

Los argumentos esgrimidos por el apoderado del demandante, en el libelo de la demanda cuya copia certificada consta en el cuaderno de medidas remitido a esta segunda instancia, se circunscriben a lo siguiente:

Que su mandante y los ciudadanos E.M.R.D., M.R.D., J.R.D., L.E.R.A., J.G.R.A., G.M.D.R. y G.R.M., eran propietarios y comuneros de un bien inmueble constituido por una parcela de terreno situada donde se hallaba el Edificio California, el cual fue demolido, que formaba parte de la Urbanización Las Mercedes, ubicada en la Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguida con el Nº 368, del plano de la urbanización; con una superficie de un mil novecientos siete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (1.907,50 mts2, y cuyos linderos, medidas y demás determinaciones fueron especificados en el libelo de la demanda.

Que dicho inmueble, le había pertenecido al causante, J.R.C., según se evidenciaba de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, de fecha 24 de de febrero de 1955, bajo el Nº 59, folio 115 y su vuelto, Protocolo 1º, Tomo 6, primer trimestre.

Que tal carácter de comuneros y propietarios pro indiviso de dicho bien, se evidenciaba del contrato de arrendamiento celebrado por los ciudadanos antes mencionados, en fecha 28 de julio de 200, ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador, anotado bajo el Nº 18, Tomo 47, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina.

Que los ciudadanos G.M.D.R. Y G.J.R.M., en su carácter de coherederos universales de la sucesión del ciudadano G.E.R.D., fallecido ab-intestato, en la ciudad de Caracas, el día veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), eran copropietarios del veinte por ciento (20%) sobre los derechos sucesorales pro-indivisos del inmueble, perteneciente a la sucesión del mencionado causante; y que dichos ciudadanos, habían celebrado un contrato de cesión de cada alícuota parte de derechos sucesorales, con la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., circunstancia esta, que constaba de documento autenticado ante la Notaría Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 30 de enero de 2013, bajo el Nº 47, Tomo 027, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; el cual había sido presentado posteriormente, para su protocolización ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, y se encontraba inscrito bajo el Nº 2013.1819, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.14274, Libro real del año 2013.

Que dicha cesión o venta, había sido realizada sin la notificación previa de su representado, para que este pudiera ejercer o no, su derecho como comunero de la sucesión, ya que, los demás comuneros hoy demandados, procedieron a enajenar las cuotas partes que le pertenecían, sin ofertar la misma, al ciudadano J.R.A. (derecho de tanteo).

A objeto de fundamentar su pretensión, se aprecia de las actuaciones remitidas a este Tribunal Superior, los siguientes documentos:

1. Copia simple de contrato de arrendamiento suscrito entre los ciudadanos E.M.R.D., M.R.D., J.F.R.D., G.E.R.D., representados por la ciudadana G.M.D.R.; J.C.R.A., J.G.R.A. y L.E.R.A., en su propio nombre y representación, quienes manifestaron actuar en su carácter de propietarios en comunidad, de los derechos proindivisos equivalentes al cien por ciento (100%) de la totalidad de los derechos de propiedad, sobre el inmueble que mas abajo se identifica; y, la sociedad mercantil TIENDAS DE CONVENIENCIA TICOSA SOCIEDAD ANONIMA, representada por el ciudadano F.T.L., en su condición de presidente y director empresa, sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº 368 y las construcciones y mejoras y bienhechurías que sobre la misma se encontraban edificadas o se edificaren, ubicado en la Urbanización las Mercedes, de la Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, autenticado en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 18, Tomo 47, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina.

2. Copia simple de contrato de cesión celebrado entre la ciudadana G.M.D.R., actuando en su propio nombre y representación y en representación del ciudadano G.J.R.M., por alícuota parte como coherederos universales de la sucesión, G.E.R.D., quienes manifestaron ser propietarios de los derechos correspondientes al veinte por ciento (20%) sobre la totalidad de los derechos sucesorales proindivisos del inmueble antes identificado; y, el ciudadano A.T.D.F. en su carácter de presidente de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., autenticado el día treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 47, tomo 27, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina.

Ahora bien, analizado el material probatorio aportado por la representación judicial de la parte actora recurrente, solicitante de la medida que dio inicio a la presente incidencia, este Juzgado Superior observa lo siguiente:

Las referidas copias simples, son reproducciones de documentos públicos; y en esta etapa del proceso, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia; y a los únicos efectos del examen a priori que debe realizarse para determinar si se han verificado en este caso concreto, los presupuestos concurrentes exigidos para el decreto de la cautelar solicitada, este Tribunal, les atribuye valor probatorio y considera que de las mismas se evidencia, que los ciudadanos E.M.R.D., M.R.D., J.F.R.D., G.E.R.D., representados por la ciudadana G.M.D.R.; J.C.R.A., J.G.R.A. y L.E.R.A., en su propio nombre y representación, manifestaron actuar en su condición de propietarios en comunidad, de los derechos proindivisos equivalentes al cien por ciento (100%) de la totalidad de los derechos de propiedad, sobre el inmueble objeto de litigio; que con tal condición que se atribuyeron, celebraron un contrato de arrendamiento sobre el inmueble respecto del cual se pide la cautelar; que manifestaron que en su condición de propietarios de los derechos correspondientes al veinte por ciento (20%) sobre la totalidad de los derechos sucesorales proindivisos del inmueble antes identificado, cedían los derechos sobre el referido inmueble, a la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A.

Como ya se dijo, lo pretendido en la demanda que da inicio a estas actuaciones, es el retracto legal y la consecuente subrogación, en la persona de la nueva adquiriente de los derechos sobre el inmueble, ya que, según alega el demandante, se procedió a dicha cesión sin haberle efectuado la correspondiente notificación para que pudiera ejercer el derecho de preferencia a adquirir la cuota parte cedida, ya que, en su condición de comunero, le nacía el derecho, conforme a lo previsto en el artículo 1.546 del Código Civil.

En ese orden de ideas, si bien es cierto, que de dichos instrumentos, pudiera inferirse la existencia de la comunidad invocada, la sola manifestación de los otorgantes de los documentos antes descritos, en la cual se atribuyen, tanto la existencia de la comunidad como las alícuotas correspondientes, a criterio de este sentenciador, no son suficientes para constituir la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, en el libelo de la demanda se aluden circunstancias como, la existencia de una comunidad de propietarios sobre el inmueble ya identificado, supuestamente derivada de derechos sucesorales por el presunto fallecimiento de distintos causantes, pero no consta en las actuaciones remitidas a este Tribunal, ningún elemento probatorio distinto a los ya mencionados, ni existe prueba suficiente, de que dichos ciudadanos hubieren fallecido, aún cuando la parte demandante indica en su libelo tal circunstancia, ni de que éstos sean sus herederos; ni de la propiedad del causante sobre el inmueble, que permitan a este sentenciador realizar el cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la parte accionante, así como determinar la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta. En otras palabras, no existe prueba suficiente en el Cuaderno de Medidas, que lleven a la convicción de quien aquí decide, de la cual se aprecia o demuestre la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.). Así se establece.-

En vista de lo anterior, al no encontrarse cumplido tal presupuesto, necesario y concurrente para el decreto de medidas preventivas, lo correspondiente en derecho en este caso concreto, es negar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte actora. Así se decide.-

Determinado lo anterior, se hace inoficioso para este juzgador, pronunciarse acerca del requisito del periculum in mora. Así se declara.-

En consecuencia, a tenor de lo precedentemente expuesto en el presente fallo, es forzoso concluir para quien aquí decide que, el recurso de apelación ejercido por el abogado A.Á.O., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante, debe ser declarado sin lugar; y, en consecuencia, debe confirmase el fallo apelado con las motivaciones expuestas en esta decisión. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015), por el abogado A.A.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano J.R.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día dos (2) de junio de dos mil quince (2015). En consecuencia, queda CONFIRMADO el fallo apelado, por las razones expuestas en la presente decisión.

SEGUNDO

SE NIEGA la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la representación judicial de la parte demandante, en el juicio de que por RETRACTO LEGAL sigue el ciudadano J.R.A. contra la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., y, los ciudadanos G.M.D.R. y G.J.R.M..

Ante la naturaleza del fallo, se exime de costas.

Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

Dr. O.A.R. AGÜERO.

M.C.C.P..

En esta misma fecha, a las doce del medio día (12:00 m.) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..