Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Anzoategui, de 27 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: BP02-R-2010-000132

Se contrae el presente asunto a recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho M.F.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 81.203, apoderada judicial de la parte actora, contra sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 22 de febrero de 2010, en el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoaran los ciudadanos J.C. SIMO GONZALEZ y N.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-13.680.923 y 13.154.802, respectivamente, contra la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, quedando anotada bajo el número 323, Tomo 1; fusionada a través del tiempo con diversas Distribuidoras Polar en las distintas regiones del país; siendo su última con DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE, C.A., (DIPOLORCA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 12 de junio 2003, quedando anotada bajo el número 16, Tomo A-12.-

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 16 de marzo de 2010, posteriormente en fecha 23 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día siete (07) de abril del año dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareció al acto, el ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.680.923, parte actora recurrente, acompañado de su abogada M.F.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 81.203; asimismo, compareció el abogado MAXIMILIANO DI DOMENICO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 116.038, apoderado judicial de la parte demandada; en dicho acto se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, la cual se llevó a cabo en fecha 14 de abril de 2010, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), comparecieron al acto, los ciudadanos J.C. SIMO GONZALEZ y N.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-13.680.923 y 13.154.802, respectivamente, parte actora recurrente, acompañados de su apoderada judicial, abogada M.F.G., antes identificada; asimismo, el apoderado judicial de la empresa demandada, supra identificado.

Para decidir con relación al presente recurso de apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

I

Aduce la representación judicial de la parte actora recurrente, en fundamento de su recurso de apelación que, el Tribunal de Instancia en la parte narrativa de la sentencia hoy recurrida, transcribe situaciones que no se compaginan con lo realmente ocurrido en la audiencia oral y pública de juicio, específicamente con relación a las testimoniales promovidas; en virtud que, no valora el testimonio de uno de los testigos (CARLOS SANTOS) por considerarlo amigo de la parte actora, cuando lo cierto es que de los dichos del testigos se puede apreciar que señaló que simplemente eran compañeros de trabajo, que por todo el tiempo que permanecían juntos en la empresa, ese compañerismo llegaba a ser más estrecho, pero no dijo tener una amistad manifiesta con los actores; dice que el testigo indicó de manera clara y precisa que fueron despedidos mediante una comunicación suscrita por el gerente de la empresa y entregada a clientes y taxistas de la demandada, información ésta que, a criterio de la recurrente, en modo alguno resulta referencial. Con relación al ciudadano J.J.R., la Juez no valora su testimonio por cuanto, éste debió indicar de manera precisa todos y cada uno de los días feriados y festivos laborados por los actores; empero, considera la recurrente que si se concatena el dicho de este testigos con las documentales que corren insertas en las actas procesales en las que se evidencia claramente que la empresa demandada no pagaba los días feriados y testigos conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, ni a lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino a salario básico, realizando dichos pagos de hasta treinta y ocho (38) días por período mensual; considera que tal circunstancia evidencia claramente que los actores efectivamente laboraron los días feriados y festivos durante la relación de trabajo.

Asimismo, la apoderada judicial de la parte actora recurrente, señala que el Tribunal de Instancia en la parte narrativa hace referencia a documentales que no se encuentran insertas en las pruebas, específicamente con relación al concepto de utilidades del ciudadano N.T., la Juez señala haber obtenido el pago de dicho concepto en los períodos consecutivos desde el año 2004 hasta el 2008 (folios 11 al 36, segunda pieza); pero, adicionalmente a ello, el Tribunal de Instancia establece darle valor probatorio a unas documentales y posteriormente no lo hace, por ejemplo la documental que corre inserta al folio 129 de la primera pieza, constante de la liquidación de prestaciones sociales del ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, consignada por la empresa demandada, el A quo le otorga pleno valor probatorio, documental de la cual se evidencia el salario base, salario normal, salario integral, todo conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, así como también aparece el reconocimiento por parte de la empresa demandada de adeudar al actor conceptos como el pago de los días adicionales de antigüedad, un justificativo de utilidades vencidas, el pago de los salarios correspondientes al mes de febrero (fecha en la que fueron despedidos), el pago de vacaciones y bono vacacional; sin embargo, la recurrida no condena el pago de los mencionados conceptos reconocidos por la empresa de manera expresa. Con relación a la liquidación del ciudadano N.T., la cual corre inserta al folio 155 de la primera pieza, igualmente valorada plenamente por el Tribunal de Instancia, refleja el reconocimiento de dos períodos vacacionales 2007-2008 y 2008-2009, los salarios devengados por el actor, las alícuotas de utilidades; conceptos éstos que tampoco fueron condenados en la sentencia hoy recurrida.

Del mismo modo, la parte actora recurrente señala que, el Tribunal de Instancia en la parte motiva de la sentencia no fundamenta el valor que le da a cada una de las documentales que corren insertas en autos, así, con relación a la pretensión del ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, referente a las horas extraordinarias, la recurrida no emite pronunciamiento alguno respecto a la síntesis que se refleja en el escrito libelar, ni a lo ocurrido durante la celebración de la audiencia de juicio. En cuanto a los días feriados y festivos, no es cierto que la parte actora señale que no fueron pagados, lo que se pide es el pago de la diferencia de lo no acreditado, diferencia ésta que se pide textualmente en el petitorio del libelo de demanda, en virtud de no haber sido pagados los mismos, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo; el Tribunal A quo desecha este pedimento señalando que hay evidencias en autos que dicho concepto fue pagado; aún así, dice la recurrente, en el caso de N.T., en los folios 59, 62, 64, 67, 71, se evidencia el pago de los días feriados y festivos a salario básico, así como el incremento del pago de la jornada mensual de treinta días, mas cuatro días festivos y cuatro días de descanso compensatorio, todo ello a salario básico y precisamente lo que se reclama es el pago de la incidencia de la diferencia de estos conceptos dentro de los beneficios de la relación laboral, como sería, la inclusión de esa diferencia en el salario normal e integral, a los efectos del pago de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, indemnización por despido injustificado y utilidades; en el caso del ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, tal circunstancia se evidencia de los folios 79, 81, 97, 100, 101, 102, 105, 111, 112 y 113, en los que se evidencia que los días de descansos, feriados y domingos fueron pagados y la sobre valoración del valor de los días trabajados, en virtud que, al momento de la empresa pagar treinta y ocho días, está reconociendo que el actor laboró los días feriados y festivos, circunstancia que, concatenada con las horas extraordinarias, permite concluir que la jornada de trabajo de la empresa demandad es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales y la jornada ordinaria indicada en el escrito libelar fue de cuarenta y nueve (49) horas semanales, sin contar la jornada extraordinaria, que vienen siendo los días festivos, que de acuerdo a la licencia “c” son los días sábados, domingos, feriados y festivos en la noche en los que el trabajador se traslada a ejercer sus funciones, lo cual implica la procedencia de las horas extraordinarias y el bono nocturno.

Con relación al concepto de utilidades, la representación judicial de la parte actora recurrente, señala que el Tribunal de Instancia consideró que dicho concepto fue honrado por la empresa demandada, ordenando únicamente el pago de la fracción correspondiente al período 2008-2009, sin tomar en consideración lo que aparece reflejado en las liquidaciones de prestaciones sociales aportadas por la empresa demandada y valoradas en su totalidad por el Tribunal A quo; así, señala que en el caso del ciudadano N.T., solamente se encuentra acreditado el pago de las vacaciones del período 2007- 2008, por una suma de Bolívares Fuertes dieciocho mil quinientos treinta y cinco (Bs. F. 18.535,00) con unos anticipos de Bolívares Fuertes quince mil (Bs. F. 15.000,00) y un anticipo de utilidades en el año 2005, a razón de Bolívares Fuertes dos mil (Bs. F. 2.000,00); señala que no existe constancia en autos del pago de las utilidades correspondientes a los períodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, pues la empresa demandada no cumplió con su carga procesal impuesta mediante la prueba de exhibición, por lo que pide la consecuencia jurídica de la no exhibición, circunstancia que puede verificarse de los folios 157 y 158, en los que se reflejan los anticipos de las utilidades correspondientes al año 2007-2008 y el anticipo otorgado en el 2005. El Tribunal de Instancia señala que en los folios 55 y 56, primera pieza, aparecen unas utilidades, sin indicar a cual de los actores corresponden; las mismas corresponden al ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ y se trata del abono que recibió de las utilidades de los períodos 2006 y 2008, prueba ésta que fue aportada con la finalidad de demostrar el salario integral y salario normal con el cual la empresa demandada pagaba dicho concepto, porque no se encontraba claro en los depósitos y en las demás pruebas cruzadas durante la audiencia de juicio, pues lo que se reflejaba en los depósitos del seguro social no se correspondía al mismo concepto y adicionalmente, la empresa demandada había solicitado una prueba de informes para verificar lo que se había reflejado en las cuentas nóminas, en las cuales se indican el pago del fideicomiso y el salario mensual, el cual no se corresponden al real, pues se indica el que resulta después de hacerse las deducciones correspondientes; por lo que, ciertamente con relación al ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, se efectuaron pagos por este conceptos –utilidades-, tal como aparece reflejado en los folios 55 y 56, 132, 151 y 152; pero, le falta el pago de los períodos 2004-2005 y 2008-2009, el Tribunal de Instancia no ordenó el pago del período 2004-2005 y ordena el pago de las correspondientes al período 2008-2009, con salarios distintos a los indicados por la parte demandada en la liquidación y los señalados por el actor en su escrito libelar.

Respecto al concepto de vacaciones, señala la recurrente, que mediante la prueba de exhibición fueron solicitados todos y cada uno de los recibos de pago de vacaciones y la empresa demandada no cumplió con dicha prueba, por lo que pide la consecuencia jurídica de la no exhibición; sin embargo, el Tribunal de Instancia considera honrados todos los períodos correspondientes; así, indica el recurrente, que con relación al ciudadano N.T., al folio 162 de la primera pieza, solamente aparece un convenio suscrito por la empresa y los trabajadores al inicio de la relación de trabajo, en el cual se establece el compromiso por parte de la empresa de respetar el disfrute y pago de las vacaciones correspondientes; pero, considera la recurrente que es falso que esa documental pruebe que efectivamente los trabajadores reclamantes hayan disfrutado sus vacaciones y recibido el pago de las mismas; igual situación ocurre con el ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, lo cual se evidencia al folio 120, primera pieza. Indica que, únicamente se consigna el disfrute de las vacaciones del período 2005-2006 (folio 163 y 164, primera pieza) correspondientes al ciudadano N.T. y en el caso del ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, se consigna el disfrute de las vacaciones del 2004 -2005 (folio 121) vacaciones 2005-2006 (folio 122 al 124), vacaciones 2006-2007 (folios 125 y 126) y aporta la solicitud de vacaciones 2007-2008 (folio 127); pero, señala la recurrente, que ninguna de estas documentales reflejan el monto que pagó la empresa por este concepto en los períodos ya señalados, lo que hace procedente el pago de las vacaciones pretendidas en el libelo de demanda.

Con relación al concepto de antigüedad, señala la parte actora recurrente que el Tribunal de Instancia indica lo correspondiente por dicho concepto, sin tomar en consideración que durante la prueba de exhibición la empresa demandada únicamente consigna el pago de ciertos anticipos efectuados conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para la remodelación o adquisición de vivienda. En el caso del ciudadano N.T., sólo aparece un anticipo hecho en el año 2005 (folios 159 al 161) y en el caso del ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, fueron consignados diversos anticipos que se evidencia en los folios 133 al 150, los cuales en su totalidad no llegan a la cantidad de Bolívares Fuertes cinco mil (Bs. F. 5.000,00); sin embargo, el Tribunal de Instancia en su sentencia señala que al ciudadano N.T. le fue honrado íntegramente este concepto y respecto al ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, ordena el pago de una diferencia pírrica que, según la fundamentación del Tribunal A quo, resulta de las operaciones aritméticas efectuadas y los dichos señalados por el actor en su escrito libelar, dichos que, fueron interpretados de manera errada por la Juez, pues ambos actores indicaron una cantidad que se debía deducir del total de los conceptos y no de lo correspondiente por concepto de antigüedad.

Finalmente, el Tribunal de Instancia en la parte dispositiva de la sentencia ordena la indexación de los montos condenados a pagar desde la notificación de la demanda, violando el contenido de la sentencia de fecha 14 de junio de 2009, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ordena la indexación desde la admisión de la demanda. En tal sentido, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocando en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 22 de febrero de 2010.

II

Así las cosas, para decidir con relación a la presente apelación, esta alzada previamente debe señalar lo siguiente:

Se trata de una causa en la que los actores afirmaron en su escrito libelar haber prestado servicios a la demandada y que fueron despedidos injustificadamente por ésta. Reseñan también las labores que cumplían bajo determinado horario y condiciones que consideran los hace acreedores del pago por trabajo en horas extraordinarias y en horario nocturno (bono nocturno); que devengaban un salario variable compuesto por una parte fija más comisiones y que los días feriados laborados por ellos, la demandada los honró a salario básico cuando debió hacerlo a razón del salario normal de los actores que –como se dijo- estaba compuesto por una parte fija más las comisiones. Afirman también la procedencia del pago de una indemnización por daño moral derivada de la forma como fueron despedidos y alegan no haber recibido pago alguno al término de la relación de trabajo, no obstante reseñan la existencia de un fideicomiso a nombre de cada uno de ellos en los que, la demandada acreditaba la prestación de antigüedad en los términos que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De allí que, pese a afirmar no haber recibido lo acreditado en el mentado fideicomiso, hacen una deducción en sus operaciones aritmética de lo allí acreditado. Llegada la oportunidad para la litis contestación, la demandada admitió por ser cierto, la relación de trabajo, el despido injustificado, adeudar las prestaciones sociales pues no las pagaron al término de la relación de trabajo y ofrecieron en juicio hacerlo, razón por la que consignan las planillas de liquidación de prestaciones sociales que corren insertas a los folios 129 y 155 de la primera pieza del expediente y en las que buena parte del recurso centra la recurrente en el valor probatorio de ellas; finalmente admitieron que el salario estaba compuesto por una parte fija y otra variable; pero negaron rotundamente el trabajo prestado en tiempo extraordinario y en horario nocturno.

Así la cosas, lo primero que advierte la alzada es que, efectivamente le asiste la razón a la recurrente cuando sostiene que de las planillas de liquidación de prestaciones sociales que ofreció la demandada al proceso y que corren insertas a los folios 129 y 155 de la primera pieza del expediente, se puede concluir el reconocimiento que hace la demandada de adeudar las cantidades de dinero que en ellas se reseñan, pues efectivamente, -pese a que las aludidas planillas no se encuentran suscritas por los laborantes-, la demandada las trae a los autos y en su escrito de promoción de pruebas expresamente señala que con dicha prueba pretende demostrar que la demandada ha tenido la voluntad de cumplir oportunamente con su obligación respecto al pago de las prestaciones sociales. Luego entonces, debe entenderse que ese monto que allí se reseña –por cierto superior al condenado por el Tribunal A quo- efectivamente corresponde a los actores por así haberlo reconocido la demandada y ofrecido en el curso del juicio pagar. De allí entonces que, tal circunstancia hace procedente el motivo de apelación de la actora en este particular y obliga a la alzada a reformar la sentencia apelada estableciéndose que la demandada debe pagar a cada uno de los actores la cantidad de Bolívares Fuertes setenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y siete con cincuenta y nueve céntimos (Bs. F. 76.447,59) correspondiente al ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ y la cantidad de Bolívares Fuertes setenta y un mil trescientos cinco con treinta y un céntimos (Bs. F. 71.305,31), correspondientes al ciudadano N.T., que se evidencian de las aludidas planillas, en lugar de lo condenado por el Tribunal A quo en su sentencia y así se establece.

También aprecia la alzada que, la sentencia recurrida en su texto no resulta del todo clara, respecto al punto de la antigüedad acreditada en fideicomiso abierto a cada uno de los laborantes, pues luego de realizar las distintas operaciones aritméticas procede a deducir las cantidades de Bolívares Fuertes treinta y cinco mil novecientos cincuenta y uno con sesenta céntimos (Bs. F. 35.951,60) y Bolívares Fuertes treinta y cinco mil sesenta y ocho con sesenta y tres céntimos (Bs. F. 35.068,63), de lo que, bien pudiera entenderse que procede a descontar del total que corresponde a los actores dicho monto como que si los actores ya hubiesen obtenido los mismos, cuando lo cierto es que, la demandada tanto en el curso del juicio como en la audiencia oral y pública ante la alzada, reconoció la existencia del fideicomiso y que las cantidades acreditadas en éste no le han sido entregada a los actores. Luego entonces, preciso es establecer que, adicionalmente a las cantidades de dinero que se reflejan en las planillas de liquidación arriba analizadas, les corresponde en derecho a los actores las cantidades que se encuentran acreditadas a su favor en los aludidos fideicomiso y por ende, se condena a la demandada a entregar a los actores la documentación necesaria para que éstos puedan cobrar el dinero acreditado a su favor en dichas cuentas, es decir, la demandada debe realizar ante la entidad bancaria correspondiente, todas las diligencias necesarias para liberar las cantidades de dinero acreditada a favor de los actores, de modo que, éstos obtengan dicho pago y así se establece.

Respecto al día de descanso semanal obligatorio, observa la alzada que, la parte actora en su escrito libelar sostuvo que los accionantes de conformidad con la actividad desempeñada laboraron en días feriados y de descanso semanal obligatorio, más sin embargo, al verificarse los recibos de pago que corren insertos a los folios 59 al 114, de la primera pieza del expediente se observa bajo la leyenda “DIA DESC.SEM.OBLIG.DISFRUTADO” el pago de 5 días de salario y bajo la leyenda “SUELDO BASICO” el pago de 25 días de salario; luego de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quien haya prestado servicio en uno o más de esos días tendrá derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabaje y al recargo adicional que establece la ley. Ahora bien, de los aludidos recibos de pago, la alzada concluye dos cosas, la primera que en la remuneración mensual convenida por las partes, se encontraban incluidos el pago de los días de descanso semanal obligatorio lo cual resulta de la sumatoria de los 25 días más los 5 que aparecen en la leyenda descanso semanal obligatorio disfrutado; la segunda, que no es cierto que los actores hayan laborado en esos días de descanso semanal obligatorio, pues en la mentada leyenda se observa claramente que fueron “DISFRUTADOS”, es decir efectivamente descansados, por ende, no prospera en derecho su pago y así se establece.

No corren igual suerte los días feriados, pues los actores afirmaron en su escrito libelar que generalmente les correspondía ejecutar sus actividades en días feriados y al verificarse los tan mencionados recibos de pago, puede advertirse que, efectivamente en ocasiones los laborantes prestaron servicios en días feriados lo que se evidencia de la leyenda “DIA FERIADO” que aparece en los recibos de pago que se trajeron a las actas procesales, luego la actora dice que la demandada, si bien, honraba los feridos lo hacía erradamente, pues siempre los pagó a razón del salario básico, siendo lo correcto hacerlos a razón del salario normal, de conformidad con las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo que rige para los trabajadores de la demandada y de conformidad –también- con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que exige la diferencia que surge del errado cálculo; pues bien, al verificarse los recibos de pago se evidencia que, efectivamente, los días en que los laborantes prestaron servicios en días feriados, la demandada los pagó a razón de salario básico, cuando lo correcto era hacerlo con base al salario normal (sueldo básico más comisiones) y ello entonces hace procedente que se ordene el pago exclusivamente de la diferencia que surge del cálculo de los feriados trabajados y que se reseñan en cada uno de los recibos de pago que corren a los folios 59 al 114, de la primera pieza del expediente, pues cabe recordar que, conforme a la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del máximo tribunal, las pretensiones en exceso de las legales deben ser probadas por el laborante que afirma haberlas generado, siendo así, los actores lograron evidenciar que, durante toda sus relaciones de trabajo que se desarrollaron por espacio de 04 años, 10 meses y 11 días, para el caso del ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ y de 04 años, 03 meses y 04 días, para el ciudadano N.T., laborando solamente los feriados que se reseñan en los recibos de pago que corren inserto a los folios 59, 60, 61, 62, 63, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 79, 80, 81, 82, 85, 90, 95, 96, 100, 101, 102, 104, 105, 106, 107, 108, 111, 112, 113 y 114, de la primera pieza del expediente, por ende, sobre ellos es que se ordena el recálculo y así se decide.

Ahora bien, cabe destacar que, pese a que deben calcularse los días feriados que aparecen en los recibos de pago como laborados a razón de salario normal y ordenarse el pago de la diferencia que surge entre lo pagado por la demandada y lo que correspondía en derecho pagar, tal circunstancia no conlleva a establecer que dichos feriados tengan incidencia en el salario normal de los laborantes, pues si tomamos en consideración, por una parte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y la propia Convención Colectiva de Trabajo que rige para los trabajadores de la demandada, cada año tiene –aproximadamente- 63 días feriados que se corresponden con los domingos de cada semana, primero de enero, 25 de diciembre, jueves y viernes santo, primero de mayo, los días que establece la Ley de Fiestas Nacionales y el día 14 de noviembre que lo reconoce la Convención Colectiva como feriado por celebrarse el día de J.A.A. y por la otra que, el trabajador J.C. SIMO GONZALEZ, laboró en el año 2004 tan sólo 1 día feriado, en el año 2005, 2 días feriados, en el año 2006, 7 días feriados, en el 2007, 6 días feriados, en el 2008, 16 días feriados y en el 2009, 1 día feriado; y el caso del trabajador N.T.B., en el año 2005 laboró 4 días feriados, en el 2006, 6 días feriados, en el 2007, tan sólo 1 día feriado, en el 2008, 10 días feriados y en el 2009, un día feriado, tal como se evidencia de los recibos de pago que extenso de han analizado; forzoso es concluir que, el trabajo en días feriados de los laborantes no se ejecutaba con la característica de regularidad y permanencia que exige el derecho laboral como para que se considere su pago como integrante del salario en los términos que pauta el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se establece.

Conforme a todo lo expuesto, se ordena pagar la diferencia arriba establecida, únicamente con relación a los feriados mencionados que aparecen como laborados en los recibos de pago analizados, lo cual se calculará mediante experticia complementaria del presente fallo y así se establece.

Con relación al trabajo ejecutado en tiempo nocturno y en horas extraordinarias es menester destacar que, los laborantes afirmaron en su escrito libelar que cumplían una jornada de “lunes a viernes desde las 8:00 a.m. 5:00 p.m., con una (1) hora de descanso; y para los días sábado en la agencia, de 8:00 a.m., y hasta las 12:00 m.” jornada que denominaron “administrativa” y que fuera de esta jornada les correspondía cubrir eventos nocturnos y actividades programadas por la empresa, en fundamento de lo cual piden el pago de trabajo en tiempo extraordinario y nocturno; pero lo cierto del caso es que, no acreditaron fehacientemente en las actas procesales, haber laborado fuera de la jornada que indicaron en el libelo, siendo que a ellos correspondía su prueba, forzoso es desestimar las cantidades de dinero pedidas en fundamento al tiempo extraordinario y del trabajo nocturno y así se establece.

Respecto a las vacaciones, la recurrente sostiene que con relación al ciudadano N.T., al folio 162 de la primera pieza, solamente aparece un convenio suscrito por la empresa y los trabajadores al inicio de la relación de trabajo, en el cual se establece el compromiso por parte de la empresa de respetar el disfrute y pago de las vacaciones correspondientes; pero, considera la recurrente que es falso que esa documental pruebe que efectivamente los trabajadores reclamantes hayan disfrutado sus vacaciones y recibido el pago de las mismas; igual situación ocurre con el ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, lo cual se evidencia al folio 120, primera pieza. Indica que, únicamente se consigna el disfrute de las vacaciones del período 2005-2006 (folio 163 y 164, primera pieza) correspondientes al ciudadano N.T. y en el caso del ciudadano J.C. SIMO GONZALEZ, se consigna el disfrute de las vacaciones del 2004 -2005 (folio 121) vacaciones 2005-2006 (folio 122 al 124), vacaciones 2006-2007 (folios 125 y 126) y aporta la solicitud de vacaciones 2007-2008 (folio 127); pero, señala la recurrente, que ninguna de estas documentales reflejan el monto que pagó la empresa por este concepto en los períodos ya señalados, lo que hace procedente el pago de las vacaciones pretendidas en el libelo de demanda. Pues bien, observa la alzada que, en las documentales referidas consta el disfrute de las vacaciones y si esas documentales las adminiculamos a los convenios en los que se reseña que las mismas se pagarían a razón de salario normal, no hay razón para pensar que tal cosa no ocurrió así, más aún cuando la representación judicial de los actores admite desconocer el monto que por concepto de vacaciones se pagó, por ende, preciso es desestimar lo que se pide por este concepto y así se establece.

Finalmente, respecto a la indexación, no encuentra la alzada que sea censurable la actuación del Tribunal A quo, pues si bien en la sentencia invocada por la recurrente se condena la indexación desde la fecha de admisión de la demanda, señalándose expresamente que ello obedece a criterio reiterado de la propia Sala desde el año 2007, lo cierto del caso es que, a partir del año 2008 la propia Sala de Casación Social ordena un viraje jurisprudecial a partir de esa fecha en el caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A, y la indexacción condenada por el Tribunal A quo se ajusta a este criterio de la Sala de Casación Social, por ende, la alzada la mantiene en dichos términos y así se establece.

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos este Tribunal Superior declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se reforma la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 22 de febrero de 2010, en los términos antes señalados. Así se decide.

III

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho M.F.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 81.203, apoderada judicial de la parte actora, contra sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 22 de febrero de 2010, en el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoaran los ciudadanos J.C. SIMO GONZALEZ y N.T., contra la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., en consecuencia, se REFORMA la sentencia apelada en los términos expuestos. Así se decide.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil diez (2010).

LA JUEZA,

ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

LA SECRETARIA

ABG. L.R.

Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 11:19 minutos de la mañana, se publicó la anterior decisión. Conste.-

LA SECRETARIA

ABG. L.R.