Sentencia nº 01081 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución:20 de Octubre de 2016
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2014-1314
Ponente:María Carolina Ameliach Villarroel
Procedimiento:Recurso contencioso administrativo
 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: M.C.A.V. Exp. Nro. 2014-1314 Mediante escrito presentado ante esta Sala Político Administrativa en fecha 28 de octubre de 2014, la abogada JUBIFRED DEL VALLE YÉPEZ RODRÍGUEZ (INPREABOGADO Nro. 81.522), actuando en su nombre, interpuso “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL” contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 004360 dictada por la entonces MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA en fecha 9 de abril de 2014 y notificada el día 28 de ese mismo mes y año, mediante la cual decidió pasar “(…) a situación de RETIRO (PERMANENCIA M.E.E.G.) (…) del Componente Guardia Nacional Bolivariana (…)” a la accionante.

En fecha 29 de octubre de 2014, se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 12 de noviembre de 2014, el mencionado órgano jurisdiccional admitió la acción interpuesta ordenando la práctica de las notificaciones correspondientes, con el señalamiento de que una vez que constaran en autos dichas resultas se remitiera el expediente a esta Sala a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, dicho Juzgado acordó solicitar al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, el expediente administrativo relacionado con el presente asunto.

El 25 de noviembre de 2014, se libraron los oficios Nros. 001375, 001376 y 001377, dirigidos a la Fiscal General de la República, al entonces Procurador General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Defensa, respectivamente.

El 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fechas 20, 21 y 22 de enero de 2015, el Alguacil consignó el acuse de recibo de los oficios de notificación antes señalados.

El 19 de febrero de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, visto que para esa fecha no constaba en autos la recepción del expediente administrativo relacionado con el presente asunto; acordó ratificar el requerimiento del mismo a la parte accionada.

En fecha 25 de febrero de 2015, se libró el oficio Nro. 000212, dirigido al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

El 8 de abril de 2015, el Alguacil consignó acuse de recibo del oficio antes identificado, el cual fue recibido el día 7 de ese mismo mes y año.

En fecha 21 de abril de 2015, el Juzgado de Sustanciación visto que ya las partes se encontraban notificadas de la admisión del caso sub examine, remitió el expediente a esta Sala a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio.

Por auto del 28 de abril de 2015, se dejó constancia de que el 11 de febrero de 2015, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En esa misma oportunidad (28 de abril de 2015), se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel y se fijó para el día 14 de mayo de ese mismo año, a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.) la Audiencia de Juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 6 de mayo de 2015, la abogada R.O.G. (INPREABOGADO Nro. 46.907), actuando en su carácter de Fiscal “Séptima” (sic) del Ministerio Público, designada para actuar ante la Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral de este Supremo Tribunal, trajo a los autos escrito por medio del cual pidió el diferimiento de la celebración de la Audiencia de Juicio pautada para el día 14 de ese mismo mes y año.

Por auto del 12 de mayo de 2015, se suspendió la Audiencia de Juicio fijada para el día 14 de ese mes y año, y se ordenó ratificar la solicitud del expediente administrativo al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

En fecha 13 de mayo de 2015, se libró el oficio Nro. 0977 dirigido al mencionado órgano y, el 25 de ese mismo mes y año el Alguacil consignó el acuse de recibo respectivo.

El 2 de junio de 2015, se recibió en esta Sala el oficio Nro. MPPD-CL-DD: 1955 del 1° de junio del corriente año, suscrito por el Consultor Jurídico del Ministerio accionado y dirigido a la Jueza de Sustanciación de este órgano jurisdiccional, por medio del cual informó que “(…) en fecha 05FEB15 mediante el oficio N° 0314 [esa] Instancia de Consulta [requirió] dos (02) copias certificadas (…) del expediente administrativo de la (…) ciudadana [Jubifred del Valle Yépez Rodríguez] (…) al componente Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 17MAR15 por oficio N° 821 nuevamente fue solicitado dicho expediente el cual hasta la presente fecha no ha sido recibido en [esa] Instancia de Consulta, y por lo cual se realizará nuevamente la solicitud en la fecha en curso” (Agregados de la Sala).

En esa misma fecha (2 de junio de 2015), la abogada M.L.R.B. (INPREABOGADO Nro. 49.813), consignó instrumento poder que la acredita como representante de la República.

El 13 de julio de 2015, se recibió el oficio Nro. MPPD-CJ-DD: 2434 del día 2 de ese mismo mes y año, suscrito por el Consultor Jurídico del Ministerio accionado y dirigido a la Jueza de Sustanciación de esta Sala por medio del cual remitió “(…) Opinión de Comando, Sinopsis del Historial y Perfil Disciplinario (…)” de la accionante.

En fecha 15 de julio de 2015, se ordenó agregar a los autos el oficio antes descrito y los recaudos anexos al mismo.

Por auto del 28 de julio de 2015, se fijó la Audiencia de Juicio para el día 22 de octubre del mismo año, a las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 22 de octubre de 2015, la abogada E.C.G. (INPREABOGADO Nro. 104.929), trajo a los autos instrumento poder que la acredita como representante de la República.

En esa misma oportunidad (22 de octubre de 2015), se llevó a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio, a la cual comparecieron la parte actora, la representante de la República, quien consignó sus escritos de conclusiones y pruebas documentales, así como la Fiscal Segunda del Ministerio Público, identificadas previamente. De igual forma, se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de informes, según lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 28 de octubre de 2015, la abogada R.O.G., ya identificada, actuando en su carácter de representante del Ministerio Público trajo a los autos el escrito de opinión fiscal correspondiente.

En fecha 4 de noviembre de 2015, la abogada Jubifreb del Valle Yépez López, antes identificada, actuando en su nombre, presentó su escrito de informes.

En fecha 5 de noviembre de 2015, se dejó constancia de que la presente causa entró en estado de sentencia.

El 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

En fecha 23 de febrero de 2016, la abogada Jubifreb del Valle Yepéz Rodríguez, ya identificada, consignó copia certificada de la sentencia absolutoria dictada el 4 de febrero de 2016, por el Tribunal Unipersonal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, relacionada con la “(…) presunta comisión del delito de Sicariato y Asociación para Delinquir (…)”, y solicitó que se decidiera el caso de autos.

Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

La presente acción se ejerció contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 004360 dictada por la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa en fecha 9 de abril de 2014 y notificada el día 28 de ese mismo mes y año, mediante la cual decidió pasar “(…) a situación de RETIRO (PERMANENCIA M.E.E.G.) (…) del Componente Guardia Nacional Bolivariana (…)” a la accionante.

En ese sentido, se procede a transcribir el contenido de dicha Resolución, el cual es del tenor siguiente:

“(…) Caracas, 09 ABR 2014 203 y 155

RESOLUCIÓN N° 004360

Por disposición del Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 77 numeral 19 del Decreto N° 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 92, 100 y 109 numeral 3 de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 21 de marzo de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 6.020,

RESUELVE

ÚNICO: Pasar a situación de RETIRO (PERMANENCIA M.E.E.G.) con fecha 08 de abril de 2014, al personal militar del Componente Guardia Nacional Bolivariana que se menciona a continuación:

(…Omissis…)

Primer Teniente JUBIFRED DEL VALLE YEPEZ RODRÍGUEZ, C.I. N° 13.572.281 (…)”.

II

FUNDAMENTOS DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL” INTERPUESTO

El 28 de octubre de 2008, la abogada Jubifred del Valle Yépez Rodríguez, ya identificada, actuando en su nombre, ejerció la presente demanda de nulidad contra el acto administrativo descrito en el capítulo anterior, sobre la base de las siguientes consideraciones:

  1. - Antecedentes.

    En primer lugar, la parte actora manifestó que era “(…) una oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que ostentaba, el rango de Primer Teniente, al momento de la notificación de pasar a la situación de Retiro, adscrita al Componente Guardia Nacional Bolivariana, con una antigüedad de 10 años y 9 meses y, una carrera militar intachable (…)”.

    Seguidamente, apuntó que el acto administrativo impugnado le fue “(…) notificado en fecha 28 de abril de 2014, mediante el Oficio N° CG-64361 [del día 16 de ese mismo mes y año], suscrito por el ciudadano Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, que en síntesis reproduce el contenido del acto administrativo motivando el pase a la situación de Retiro por la permanencia m.e.e.g., de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 92, 100 y 109 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de fecha 21 de marzo de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.020 (…)” (Agregado de la Sala).

    En ese sentido, afirmó que “(…) el hecho que dio origen a [su] pase a retiro se centró en que no [fue] ascendida al grado inmediato superior, por cuanto el ascenso que [le] correspondía al grado de Capitán en el año 2011, fue diferido por [encontrarse] sometida a investigación judicial, en la cual [alegó ser] completamente inocente pero aún no se ha dictado la sentencia definitivamente firme, en un proceso que a la fecha lleva más de cuatro años de iniciado (…)” (Agregados de la Sala).

  2. - De los vicios.

    2.1.- Violación de los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones.

    Al respecto, la parte actora manifestó que en los artículos 100 y 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), “(…) el legislador fue muy expreso al señalar taxativamente cuáles son las tres condiciones concurrentes que se deben presentar para que proceda el pase a la situación de retiro, esto es, 1) una vez cumplido el tiempo de servicio mínimo en cada grado, 2) el o la militar profesional que no sea ascendido o ascendida al grado inmediato superior, podrá permanecer en el mismo por el lapso de dos años, 3) cumplido este lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a la situación de retiro. De manera que, es suficientemente clara la norma al prever con la conjunción copulativa ‘y’ la concurrencia entre: el tiempo de servicio mínimo, el lapso de dos años de permanencia y las dos situaciones relativas a la no obtención de los méritos o la ausencia de vacantes para ascender”.

    En ese mismo orden, la accionante indicó que el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) consagró expresamente el mandato de que nadie puede ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, lo que doctrinariamente es conocido como el principio de legalidad y tipicidad sancionatoria o de predeterminación de la falta y de la sanción en la ley, que no es más que la exigencia de descripción específica, precisa y exacta, de los supuestos de hecho en la norma creadora de las infracciones y sanciones, motivo por el cual (…) consideró que el hecho que dio origen al presente procedimiento no guarda relación con las causales que fueron determinadas”.

    Con ocasión a lo expuesto, denunció que el acto administrativo cuestionado “(…) se encuentra viciado de ilegalidad, pues la Administración en su actuación se apartó del bloque de la legalidad consagrado en el artículo 137 Constitucional y desarrollado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Administración (sic) Pública, el cual debe verse a la luz del principio restrictivo de la competencia, de manera concatenada con lo dispuesto en el artículo 26 ejusdem. De manera que, al encontrarse subsumido el referido acto administrativo en el vicio de ilegalidad debe reconocerse la nulidad absoluta del mismo y así solicitó [que fuese] decretado” (Agregado de la Sala).

    2.2.- Falso supuesto de hecho.

    Sobre este punto, hizo alusión al contenido de los artículos 112 y 131 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), con la intención de ilustrar que la separación de la Fuerza Armada sólo procedería en el caso de que una sentencia condenatoria se encuentre definitivamente firme, hecho este que -según la accionante- no ocurrió en su caso, por lo cual consideró que el acto administrativo impugnado se encuentra “viciado de falso supuesto”.

    2.3.- Falso supuesto de derecho.

    Al respecto, la demandante adujo que la Administración Castrense incurrió en el aludido vicio, puesto que si bien fundamentó el acto de retiro, entre otros, en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), éste no fue tomado en consideración.

    2.4.- Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

    Por otro lado, sostuvo que en ningún momento se le respetó su derecho al debido proceso y a la defensa, toda vez que la única notificación que se le hizo del procedimiento que -a su decir- se debió seguir, fue la de su pase a retiro.

    Ahora bien, en razón de las defensas esbozadas la accionante insistió en denunciar que el acto impugnado “(…) se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, vulnera el principio de legalidad y tipicidad, así como el principio de proporcionalidad, (…) y, más grave aún violenta el sagrado derecho al debido proceso y derecho a la defensa, motivo por el cual solicitó que el mismo sea declarado nulo de nulidad absoluta”.

    Petitorio.

    Por último, requirió que una vez que fuese declarada la nulidad absoluta del acto administrativo cuestionado le sean pagados “(…) los sueldos dejados de percibir desde el momento en el cual [fue] notificada del contenido del mismo, hasta el día en que se ejecute la decisión, incluyendo las vacaciones que se vayan suscitando conforme a los aumentos, así como [que le] sean otorgados los respectivos ascensos, en atención a lo previsto en el artículo 39 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional (…)” (Agregados de la Sala).

    En virtud de los argumentos expuestos, la abogada Jubifred del Valle Yépez Rodríguez, ya identificada, actuando en su nombre, pidió que la presente acción fuese admitida y declarada con lugar en la definitiva y, en consecuencia, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 004360 dictada el 9 de abril de 2014, por la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa.

    III

    DE LOS ESCRITOS DE CONCLUSIONES Y PROMOCIÓN DE PRUEBAS PRESENTADO POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

    En fecha 22 de octubre de 2015, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio, la abogada E.C.G., antes identificada, actuando con el carácter de representante judicial de la República, consignó escritos de conclusiones y promoción de pruebas, indicando lo siguiente:

    En primer lugar, negó, rechazó y contradijo los argumentos esbozados por la actora, por considerar que ésta en su escrito libelar reconoció que no fue ascendida al grado inmediato superior, por cuanto se encontraba sometida a una investigación judicial.

    En tal sentido, manifestó que para “(…) el proceso de ascenso del año 2011, la accionante tenía cinco (5) años de tiempo en el cargo, oportunidad en la cual no fue considerada para el ascenso, por estar sometida a investigación judicial (…). Situación que se repitió en el proceso de evaluación del mes de julio del 2012 y 2013, en los cuales, no se le consideró para el ascenso, por tener aperturado (sic) un expediente de investigación judicial”.

    Por ello, sostuvo que al verificarse que la “(…) ciudadana Jubifred del Valle Yépez Rodríguez, permaneció dos (2) años sin ser ascendida, procede su retiro de la institución, a tenor de lo establecido en el artículo 109, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”.

    En razón de lo expuesto, afirmó que el acto administrativo impugnado “(…) se ajusta correctamente a la normativa legal vigente, en virtud de que ha quedado plenamente demostrado, con las pruebas que cursan en el expediente administrativo y que fueron valoradas por la Administración Castrense” (sic).

    Seguidamente, alegó la improcedencia de la presunta vulneración de los principios de legalidad y tipicidad sancionatoria, así como los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, aducidos por la parte actora, por cuanto a su decir, en el asunto bajo estudio “(…) la Administración no [actuó] en ejercicio de sus potestades sancionatorias propiamente dichas, en el sentido, de que no [aplicó] una sanción a la accionante por haber infringido alguna norma que imponga [una] obligación” (Agregados de la Sala).

    Agregó que la “(…) Administración se [limitó] a aplicar la situación de hecho ocurrida en el presente caso, vinculada a que la accionante no [podía] permanecer en el grado por un lapso mayor de dos años, pues de ocurrir ello, [pasaría] a la situación de retiro” (Agregados de la Sala).

    En conexión con lo anterior, la representante de la República aseveró que en el presente caso no se configuró el vicio de falso supuesto de hecho aducido por la actora, toda vez que quedó constatado que no había ascendido al grado inmediato superior en el lapso legalmente establecido, por lo que, al haber alcanzado la permanencia máxima en la jerarquía, procedía su pase a la situación de retiro, tal como lo hizo la Administración Militar.

    Aunado a ello, señaló que la parte demandada tampoco incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho delatado, puesto que ésta se fundamentó “(…) en normas existentes en los instrumentos normativos, aplicable (sic) al presente caso, como lo son los artículos 100 y 109, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)” y, así pidió que fuese declarado.

    En razón de lo expuesto, la representante de la República solicitó que se desestimaran los alegatos esbozados por la abogada Jubifreb del Valle Yépez Rodríguez, ya identificada y, en consecuencia, que se declarara sin lugar la acción de nulidad incoada.

    Finalmente, requirió que el presente escrito fuese agregado a los autos, admitido y sustanciado conforme a derecho.

    En esa misma oportunidad (22 de octubre de 2015), la aludida representación consignó escrito de promoción de pruebas en el cual invocó y reprodujo a favor de la parte demandada “(…) el mérito favorable que se desprende del Recurso de Nulidad incoado, de las documentales anexas presentados con él y las que corren insertas en el expediente administrativo” (sic).

    IV

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    La abogada R.O.G., antes identificada, actuando en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público ante este Supremo Tribunal en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, en su escrito de opinión fiscal manifestó lo siguiente:

    En primer término, sostuvo que la accionante alegó mas no probó que “(…) la Administración no la ascendió porque se encontraba sometida a juicio y el acto recurrido no hace referencia alguna a este hecho”.

    Indicó que la “(…) recurrente tampoco prueba su alegato de que es completamente inocente y más aún manifiesta expresamente que no se ha dictado sentencia definitivamente firme en el proceso judicial del cual es parte”.

    Señaló que, a su criterio, en el caso de autos no se configura la violación del derecho al debido proceso, ni concretamente, del derecho a la defensa, “(…) ya que el Ministerio de la Defensa (sic) para pasar a la recurrente a situación de retiro, aplicó entre otros y fundamentalmente los artículos 100 y 109 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.

    Arguyó que “(…) el acto recurrido en aras de no perjudicar a la recurrente y en un acto de consideración con su persona, no precisó dentro de su texto legal en cuál de [los dos supuestos previstos en el artículo 100 eiusdem] se encuadró su pase a retiro” (Agregado de la Sala).

    Sin embargo, indicó que “(…) su motivación se conoció cuando en virtud del recurso de reconsideración (sic) que ejerció la recurrente contra ese acto, se trae a los autos el informe documental emanado del Mayor General de la Guardia Nacional Bolivariana, signado con el número CG-78304, y se consigna igualmente en el expediente que cursa ante esa Sala Politicoadministrativa (sic) la sinopsis del Historial de la recurrente”.

    En tal sentido, consideró que “(…) lo que operó en el caso de la recurrente y que originó su pase a retiro, fue el hecho de que no obtuvo ascenso durante el lapso legalmente establecido, por no reunir los méritos para el mismo, para cuya constatación no se requiere de un procedimiento administrativo previo, sino que esta causal está precedida como ocurrió en este caso, de otros procedimientos administrativos previos, cuyos actos finales la recurrente tuvo la oportunidad de recurrir y que no son objeto del presente juicio”.

    Al respecto, la representante del Ministerio Público precisó que de la sinopsis del historial de la accionante se demuestra lo siguiente:

    1.- Que en el año 2012, fue sujeto pasivo de un arresto severo de cinco (5) días, por dejar de cumplir una orden por negligencia.

    2.- Que el año 2011, fue sujeto pasivo de un arresto severo de cinco (5) días mediante Resolución N° 018390, de fecha 16 de junio de 2011, por ocultar, encubrir o falsear la verdad en un asunto del servicio.

    3.- Que en el año 2011, fue sujeto pasivo de un arresto severo de cinco (5) días, por presuntas salidas del país durante los últimos cinco (5) años, sin la debida autorización del órgano regular.

    4.- Que en el año 2011, se le impuso a la recurrente la sanción de cinco (5) días de arresto severo, y fue sometida a C.d.I., por la presunta transgresión a la honra y al pundonor individual militar, al decoro de la profesión y los preceptos sociales y las normas de la moral.

    5.- Que en el año 2006, se le impuso a la recurrente la sanción de dos (2) días de arresto simple, por dejar de cumplir las prescripciones reglamentarias.

    6.- Que en el año 2010, se inició respecto a la recurrente la causa penal N° WP01-P-2010-000415, que cursa ante el Tribunal Primero de Control del Estado Vargas, por el delito de asociación para delinquir y sicariato

    .

    Por ello, estimó que “(…) el pase a retiro de la recurrente estuvo ajustado a derecho, ya que de ser el caso, ella tuvo la oportunidad de recurrir contra cada uno de los actos sancionatorios de los cuales fue sujeto pasivo en las oportunidades respectivas y de ser el caso, ‘limpiar’ su expediente personal a los fines de no resultar perjudicada en sus ascensos, es decir, la recurrente, de considerar que en cada caso la sanción que le era impuesta era injusta, debió haber seguido el procedimiento legal correspondiente para dejar sin efecto la misma y hacerle un seguimiento diligente a sus casos, y no simplemente atacar en el año 2014, cuando pasa a situación de retiro, para impugnar este último acto que no es más que el corolario o resultante de un historial personal bastante empañado desde el punto de vista de su decoro, que debe imperar en todas las actuaciones de los militares” (sic).

    Finalmente, agregó que “(…) no resulta ajustado a derecho que la recurrente impugne el acto que la pasó a situación de retiro por considerar que no ascendió por no reunir los méritos para ello, si de autos consta que su evaluación continua, integral y permanente demostró que se hizo acreedora de múltiples sanciones que al no demostrarse lo contrario, estaban vigentes al momento de su pase a retiro”.

    En virtud de lo expuesto, la representante del Ministerio Público solicitó que la presente acción fuese declarada sin lugar.

    V

    INFORMES DE LA PARTE ACTORA

    El 4 de noviembre de 2015, la abogada Jubifred del Valle Yépez Rodríguez, antes identificada, actuando en su nombre, consignó escrito de informes en el cual ratificó lo expuesto en el libelo de demanda y agregó lo siguiente:

    Preliminarmente, manifestó que debía destacar el falso supuesto en que, a su decir, incurrió la Administración mediante el acto impugnado “(…) toda vez que durante [su] permanencia de 10 años y 9 meses como oficial en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, adscrita al Componente Guardia Nacional Bolivariana, [mantuvo] una carrera militar intachable [por ello, pidió que se observe] el historial del resultado de las evaluaciones de las cuales [fue] merecedora (…)”. (Agregados de la Sala).

    Asimismo, solicitó que se aprecie el contenido de las siguientes opiniones:

    (…) Opinión de Comando de [su] jefe inmediato Coronel L.G.F. de fecha 07/02/2014 (…).

    Resultados en las pruebas de aptitud física, destreza en el manejo de arma de reglamento y porcentaje de grasa en el proceso de evaluación para ascenso 2013/2014 (…).

    Oficio Nro. CG-DH-DIH-AP-DA-0424 de fecha 29OCT2007 de nombramiento de cargo como Jefe de la División de Denuncias, Quejas y Reclamos de la Dirección de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Atención al Público de la Guardia Nacional Bolivariana suscrito por el General de Brigada M.E.P. (…).

    Oficio Nro. CG-DO-7951 23NOV2010, de felicitación por cumplir las funciones como auxiliar docente de la Cátedra de Seguridad y Defensa Integral de la Nación, emanada del General de División Director de Operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana F.O.C. (…).

    Opinión de Comando de [su] jefe inmediato General de Brigada Eustiquio (sic) L.G.d. fecha 30/03/11 (…).

    Opinión de Comando de [su] jefe inmediato Coronel L.G.F. de fecha 16/03/12 (…).

    Oficio Nro. UMBV-EOINT-DP-3083 de fecha 26SEP2012 de remisión de dos hojas de calificación de servicio correspondiente al período evaluado 2011, con la puntuación máxima de 100 puntos cada una (…).

    Oficio sin número de fecha 11FEB2013 de remisión de dos hojas de calificación de servicio correspondiente al período evaluado 2012, con la puntuación máxima de 100 puntos cada una (…).

    Oficio sin número de fecha 25AGO2011, solicitando copia de la decisión del C.d.I. que se realizó a [su] persona el 27ABR2011 (…)

    (Agregados de la Sala).

    En relación al último oficio señalado, la parte actora destacó que el mismo “(…) no fue recibido por la autoridad alegando que era la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa quien debía expedirla. Esta observación la [trajo] a colación con la finalidad de demostrar la violación al derecho a la defensa de la cual [fue] objeto (…)” (Agregados de la Sala).

    Aunado a ello, enfatizó el hecho de que no tuvo acceso al expediente administrativo “(…) tanto es así que [en el presente asunto] no consta el mismo (…)” (Agregado de la Sala).

    En tal sentido, luego de hacer un breve resumen de las actuaciones suscitadas en sede jurisdiccional desde el 19 de febrero hasta el 25 de mayo de 2015, la accionante precisó que fue en esta última data cuando la Administración Militar consignó ante este órgano jurisdiccional el oficio Nro. CG-78304 de fecha 1° de mayo de 2015 “(…) mediante el cual el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, no [aportó] al proceso el Expediente Administrativo vinculado con [su] pase a retiro” (Agregados de la Sala).

    Al respecto, indicó que en el oficio en referencia “(…) el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, sólo se [limitó] a aludir a la permanencia m.e.e.g. o jerarquía y a ratificar el contenido de la Resolución Ministerial mediante la cual se [le] pasó a retiro. No obstante, es importante valorar el hecho de que en dicho oficio, entre otros, se hace referencia a que la causa de [su] retiro obedece a que [presenta] un juicio abierto según causa penal. Sobre este fundamental acontecimiento [al ser la verdadera razón de su pase a retiro, destacó] que [es] absolutamente inocente, pero lamentablemente el retraso procesal del mismo ha hecho que dicha causa se mantenga abierta, para el presente durante cinco (05) años y nueve (9) meses” (Agregados de la Sala).

    VI

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a esta Sala decidir el “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL” incoado por la abogada Jubifred del Valle Yépez Rodríguez, ya identificada, actuando en su nombre, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 004360 dictada por la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa en fecha 9 de abril de 2014 y notificada el día 28 de ese mismo mes y año, mediante la cual se ordenó su pase a la situación de retiro del Componente Guardia Nacional Bolivariana, por permanencia m.e.e.g..

    Punto Previo.

    Antes de pasar a a.l.a.d. hecho y de derecho esbozados por las partes en el presente asunto, resulta necesario para esta Sala advertir que en el escrito de informes consignado por la accionante en fecha 4 de noviembre de 2015 (vid., folios 79 al 83 del expediente judicial), ésta arguyó que la Administración Militar, por una parte, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho en el acto administrativo impugnado, toda vez que durante su permanencia como oficial de la Fuerza Armada Nacional, mantuvo una “carrera militar intachable” y, por otra, menoscabó su derecho a la defensa al no haberle recibido el oficio S/N de fecha 25 de agosto de 2011, por medio del cual solicitó copia de la decisión del C.d.I. que se le realizó el 27 de abril de ese mismo año, “(…) alegando que era la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa quien debía expedirla (…)”. Del mismo modo, aseveró que tampoco le fue permitido el expediente administrativo.

    A tal efecto, considera este órgano jurisdiccional que esos señalamientos se configuran como aspectos que no fueron esgrimidos en el escrito libelar. Por ende, se impone precisar que de conocerse las impugnaciones en referencia se quebrantarían los derechos a la defensa y a la igualdad procesal de la contraparte ya que siendo los informes el último acto del proceso, los nuevos alegatos formulados en el mismo no pueden ser objeto de control o contradicción por aquélla.

    En razón de lo expuesto, esta Sala se abstendrá de evaluar los aludidos señalamientos. Así se declara.

    Del expediente administrativo.

    Observa este órgano jurisdiccional que en el auto de admisión del recurso de nulidad de fecha 12 de noviembre de 2014, el Juzgado de Sustanciación acordó oficiar a la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa a fin de que remitiera el expediente administrativo del caso, requerimiento este que se reiteró posteriormente a través de los oficios Nros. 000212 y 0977 de fechas 19 de febrero y 13 de mayo de 2015, respectivamente.

    Posteriormente, en fecha 13 de julio de 2015 se recibió el oficio Nro. MPPD-CJ-DD 2434, del día 2 de ese mismo mes y año, suscrito por el Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, anexo al cual remitió la “Opinión de Comando” Nro. 78304, emitida el 1° de mayo de 2015, por el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, N.L.R.T.; la “sinopsis del historial” de la accionante y su perfil disciplinario.

    En ese sentido, siendo que el caso bajo examen se originó por la permanencia m.e.e.g. de la parte actora dentro del Componente de la Guardia Nacional, esta Sala estima conducente valorar la documentación en referencia como parte de los antecedentes administrativos de la abogada Jubifred del Valle Yépez Rodríguez, ya identificada.

    En consecuencia, este órgano jurisdiccional pasará a pronunciarse sobre la controversia planteada, con el examen de los referidos instrumentos y las demás probanzas que cursan en autos. Así se determina.

    Del mérito de la causa.

    Aclarado el punto anterior, realizado el examen de las actas, de los alegatos de la accionante y de las posiciones esgrimidas tanto por la Procuraduría General de la República como por el Ministerio Público, este órgano jurisdiccional observa que la cuestión a dilucidar se circunscribe en decidir sobre: i) la violación de los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones; ii) vicio de falso supuesto de hecho; iii) vicio de falso supuesto de derecho; vi) violación del derecho a la defensa y al debido proceso y, v) violación al principio de proporcionalidad.

    Precisado lo anterior, pasa esta Sala a dirimir las aludidas denuncias en el orden que a continuación se indica:

    i) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

    En cuanto a este punto, la parte actora adujo que en ningún momento se le respetaron los mencionados derechos, toda vez que la única notificación que se le hizo del procedimiento que -a su decir- se le debió seguir, fue la de su pase a retiro.

    Al respecto, la representante del Ministerio Público aseveró que en el caso de autos no se configura la violación de los derechos constitucionales delatados por cuanto la Administración Militar “(…) aplicó entre otros y fundamentalmente los artículos 100 y 109 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.

    En virtud de lo expuesto, esta Sala considera necesario destacar la distinción que existe entre la situación de “pase a retiro” con la “separación” de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a fin de precisar en cuál de los casos es meritorio un procedimiento administrativo previo y, por ende la notificación del mismo.

    Así las cosas, se observa que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.020 Extraordinario de fecha 21 de marzo de 2011, aplicable ratione temporis, en su artículo 109 dispone lo siguiente:

    Artículo 109. El retiro es la situación a la que pasa el o la militar profesional que deje de prestar servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana motivado a las causas siguientes:

    1. Tiempo de servicio cumplido;

    2. Límite de edad en la carrera;

    3. Haber alcanzado la permanencia m.e.e.g. o jerarquía;

    4. Propia solicitud;

    5. Invalidez.

    Por su parte, el artículo 112 eiusdem, prevé lo siguiente:

    Artículo 112. Procede la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:

    4. (sic) Falta de idoneidad y capacidad profesional;

    5. (sic) Medida disciplinaria;

    6. (sic) Haber sido inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un período mayor de seis meses.

    Cuando los Tribunales de la Jurisdicción Penal Militar u Ordinaria, impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible; implicará necesariamente la separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. A tal efecto, la sentencia firme dictada será comunicada al Ministro o Ministra del Poder Popular para la Defensa, quien dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente.

    Cuando la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se trate por las causales ‘Falta de idoneidad y capacidad profesional’ o ‘Medida disciplinaria’, se hará con previa opinión del C.d.I..

    La falta de idoneidad y capacidad profesional será determinada por una Junta Técnica, la cual rendirá un Informe al C.d.I.

    .

    De las citadas disposiciones devienen dos situaciones claramente diferenciadas, a saber: i) el retiro, entendido como una situación que implica la culminación de la prestación del servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y que no supone que esa situación se produzca como medida sancionatoria; y ii) la separación de la Fuerza Armada, la cual, dados los cuatro supuestos contemplados en la norma, supone la aplicación de una sanción (la separación) en virtud de la comisión de infracciones militares.

    Esta última situación (la separación), supone, de acuerdo con lo contemplado en los artículos 126 y 127 eiusdem, la instalación y seguimiento de “Consejos de Investigación” y de “Consejos Disciplinarios”.

    Así, de acuerdo con las mencionadas disposiciones, los Consejos de Investigación “son cuerpos colegiados destinados a la calificación de las infracciones en que incurre el personal de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, previa consideración de los hechos y sus circunstancias (…)”, entendiéndose por Consejos Disciplinarios aquellos “cuerpos colegiados destinados a la calificación de las infracciones en que incurre la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, previa consideración de los hechos y sus circunstancias (…)”.

    De lo anterior se colige la diferencia entre lo que debe preceder a la aplicación de la separación como medida disciplinaria, del retiro como situación fáctica que se produce por el acaecimiento de ciertas circunstancias durante la carrera militar, y que, dado que no supone la comisión de una infracción, no exige la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo previo.

    En efecto, el pase a la situación de retiro se produce por hechos objetivos, fácilmente verificables por la autoridad militar, y, concretamente en el supuesto del pase a la situación de retiro por permanencia m.e.e.g., implica una labor de verificación del expediente del Oficial respectivo, de la misma forma como se realiza para el otorgamiento de los ascensos militares (vid., sentencia de esta Sala Nro. 01074 del 2 de octubre de 2013).

    De allí que, a la luz de la normativa aplicable, a juicio de esta Sala, la emisión del acto administrativo a través del cual la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa, por disposición del Presidente de la República como Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana pasa a situación de retiro a oficiales, por permanencia máxima del cargo (como ocurrió en el caso de la actual accionante) no supone el deber de iniciar un procedimiento administrativo previo, lo cual conduce a este órgano jurisdiccional a desechar el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

    ii) Violación de los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones.

    Sobre esta denuncia la accionante aseveró que el artículo 100 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), establece taxativamente cuáles son las tres condiciones concurrentes que se deben presentar para que proceda el pase a retiro, esto es, “(…) el tiempo de servicio mínimo, el lapso de dos años de permanencia y las dos situaciones relativas a la no obtención de los méritos o la ausencia de vacantes para ascender”.

    En tal sentido, luego de precisar que -según el numeral 6 del artículo 49 Constitucional- nadie puede ser sancionado por actos u omisiones que no estén previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, consideró que el hecho que dio origen al presente procedimiento no guarda relación alguna con las causales que fueron determinadas.

    En virtud de ello, denunció que el acto administrativo cuestionado se encuentra viciado de ilegalidad, pues la Administración Militar en su actuación se apartó del bloque de la legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual, a su decir, debe verse a la luz del principio restrictivo de la competencia, de manera concatenada con lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional. Por ende, solicitó que “debe reconocerse” la nulidad absoluta del acto impugnado.

    Al respecto, la representante de la República alegó la improcedencia de la presunta vulneración del principio de legalidad y tipicidad sancionatoria, por cuanto considera que en el caso sub examine la Administración Castrense no actuó en el ejercicio de sus potestades sancionatorias propiamente dichas, en el sentido, de que no le impuso una sanción a la accionante por haber infringido alguna norma que establezca una obligación; por el contrario, estima que su representada se limitó a aplicar la situación de hecho ocurrida en el presente caso, relacionada con que la parte actora no podía permanecer en el grado por un lapso mayor de dos años, pues de ocurrir ello, pasaría a la situación de retiro.

    Hechas tales precisiones, se debe indicar que conforme al principio de legalidad, la Constitución y las leyes definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público y a ellas debe sujetarse su ejercicio (artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    Por otra parte, el numeral 6 del artículo 49 eiusdem contiene el principio de tipicidad de las sanciones, dicha norma prevé que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no estuviesen previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

    Con relación al principio de tipicidad de las sanciones administrativas, esta Sala Político-Administrativa mediante sentencia Nro. 2673 de fecha 28 de noviembre de 2006, ratificada entre otras, en sentencia Nro. 01504 dictada por este órgano jurisdiccional el 5 de noviembre de 2014; dispuso lo que a continuación se transcribe:

    En lo que concierne al principio de tipicidad cuya violación fue alegada por la parte recurrente, debe indicarse que éste se encuadra en el principio de la legalidad: mientras el principio de tipicidad postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, el principio de legalidad concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria.

    De allí, que la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza

    . (Subrayado de la cita).

    Así las cosas, observa la Sala que en el acto recurrido la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa, sustentó su actuación en lo dispuesto en los artículos 11, 92, 100 y 109, numeral 3, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), aplicable ratione temporis, los cuales son del tenor siguiente:

    Artículo 11. El Ministerio del Poder Popular para la Defensa es el máximo órgano administrativo en materia de defensa militar de la Nación, encargado de la formulación, adopción, seguimiento y evaluación de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos del Sector Defensa, sobre los cuales ejerce su rectoría de acuerdo con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; y su estructura interna será establecida por el Reglamento respectivo.

    Artículo 92. El militar profesional tendrá un Historial Personal contentivo de la documentación relacionada con la carrera, concerniente a la persona a quien se refiere y que permitirá un conocimiento cabal del mismo, así como de su evaluación integral y continua. Éste historial permanecerá en la Junta Permanente de Evaluación del Componente Militar.

    Artículo 100. Cumplido el tiempo de servicio mínimo en cada grado o jerarquía, el o la militar profesional que no sea ascendido o ascendida al grado o jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años. Cumplido este lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a la situación de retiro.

    Artículo 109. El retiro es la situación a la que pasa el o la militar profesional que deje de prestar servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana motivado a las causas siguientes:

    (…Omissis…)

    3. Haber alcanzado la permanencia m.e.e.g. o jerarquía; (…)

    .

    De lo señalado en los artículos previamente citados queda claro que: i) el Ministerio del Poder Popular para la Defensa es el competente para establecer las políticas correspondientes del “Sector Defensa”; ii) todo militar profesional contará con un “Historial Personal” que recabará toda la información concerniente con el desempeño de su carrera; y que iii) cumplido el lapso requerido sin que este último haya sido ascendido al grado o jerarquía inmediata superior y no habiendo obtenido los méritos o no existiendo la vacante para ascender, pasará a situación de retiro, lo que significa que dejará de prestar sus servicios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

    De manera que, tal como se indicó en el acápite anterior, el retiro se configura como una situación fáctica que se produce por el acaecimiento de ciertas circunstancias durante la carrera militar, sin que ello suponga la comisión de una infracción.

    Por tanto, mal podría considerarse que en el caso de autos se evidencia una violación de los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones, cuando es evidente que la Administración no le impuso sanción alguna a la abogada Jubifred del Valle Yépez Rodríguez, ya identificada, por el contrario, solo estimó que su caso encuadraba en los supuestos previstos en la normativa antes transcrita.

    En virtud de ello, se desecha la presente denuncia. Así se decide.

    iii) Vicio del falso supuesto de hecho.

    En relación a este punto, la accionante alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto según lo previsto en los artículos 112 y 131 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), la separación de la Administración Militar solo procede en el caso de que una sentencia condenatoria se encuentre definitivamente firme, hecho este que, a su decir, no ocurrió en su caso por encontrarse aun abierta la causa penal, en la cual se le imputan los delitos de asociación para delinquir y sicariato.

    Al respecto, la representante de la República aseveró que en el presente asunto no se configuró el vicio de falso supuesto de hecho aducido por la actora, toda vez que quedó constatado que no había ascendido al grado inmediato superior en el lapso legalmente establecido, por lo que, al haber alcanzado la permanencia máxima en la jerarquía, procedía su pase a la situación de retiro, tal como lo hizo la Administración Castrense.

    En ese mismo sentido, la Fiscal del Ministerio Público sostuvo que el hecho que originó el pase a retiro de la accionante, fue que no obtuvo ascenso durante el lapso legalmente establecido, por no reunir los méritos para el mismo, para cuya constatación no se requiere de un procedimiento administrativo previo, sino que esta causal esté precedida como ocurrió en este caso, de otros procedimientos administrativos anteriores, cuyos actos finales la recurrente tuvo la oportunidad de recurrir y que no son objeto del presente juicio.

    En razón de ello, se debe acotar que la Sala ha establecido de forma reiterada que el vicio de falso supuesto de hecho, se configura cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión. (Vid., sentencias de esta Sala Nros. 1.640 y 138 de fechas 3 de octubre de 2007 y 4 de febrero de 2009, respectivamente).

    Hechas tales precisiones, resulta pertinente hacer alusión al contenido del artículo 131 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), aplicable ratione temporis, dándose por reproducido el artículo 112 eiusdem, citado anteriormente. En ese sentido, se observa que la referida normativa dispone lo siguiente:

    Artículo 131. La Dirección o Comando de personal de cada Componente Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mantendrá un registro y permanente observación sobre los casos de militares profesionales que se encuentren en proceso penal. De producirse una sentencia condenatoria definitivamente firme, la Dirección o Comando de Personal solicitará ante el Tribunal de Ejecución una copia certificada del fallo correspondiente e informará al Comando General del Componente Militar, para que inicie el procedimiento administrativo a que hubiere lugar

    .

    De lo dispuesto en la norma transcrita, se desprende que la Administración Militar deberá llevar un control de los procesos penales en que se encuentren incursos los militares profesionales; debiendo iniciarse el procedimiento administrativo a que hubiere lugar sólo en caso de emitirse una sentencia condenatoria definitivamente firme.

    Así pues, siendo que la accionante alega que en su caso no era procedente que la separaran de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por no existir una sentencia condenatoria en su contra, al encontrarse aun abierta la causa penal que se le sigue por los delitos de sicariato y asociación para delinquir, esta Sala estima pertinente efectuar un análisis de las actas cursantes en autos a fin de verificar si la parte demandada actuó ajustada a Derecho, para lo cual se observa:

    El 1° de mayo de 2015, el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, N.L.R.T., emitió la Opinión de Comando Nro. 78304, a través de la cual recomendó ratificar el contenido del acto administrativo impugnado, en virtud de las faltas en que incurrió la accionante, indicando que:

    (…) se ha evidenciado a través de su perfil disciplinario actuaciones impropias y no acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener una funcionaria a quien se le impone como deber fundamental la observancia y cumplimiento de la ley, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos Constitucionales y Legales, al ser el fundamento de juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública

    (sic). (Vid., recaudos del oficio Nro. MPPD-CJ-DD-2434 del 2 de julio de 2015).

    En ese sentido, del Perfil Disciplinario de la accionante, suscrito por el Consultor Jurídico de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 15 de junio de 2015, (vid. recaudos del oficio Nro. MPPD-CJ-DD-2434 del 2 de julio de 2015), se desprende que fue sancionada disciplinariamente por las siguientes causas:

    - Informe Disciplinario, de fecha 15 de agosto de 2006, instruido por la Dirección de los Servicios de Inteligencia, por dejar de cumplir o hacer cumplir las prescripciones reglamentarias, lo que generó una decisión de dos (2) días de arresto simple.

    - Informe Disciplinario, de fecha 26 de enero de 2010, seguido por la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana en virtud de la presunta transgresión a la honra y el pundonor individual militar, al decoro de la profesión y los preceptos sociales y las normas de la moral. Tal hecho concluyó en una decisión de cinco (5) días de arresto severo.

    - Informe Disciplinario, de fecha 22 de junio de 2011, instruido por la mencionada Inspectoría General, por presuntas salidas del país durante los últimos cinco (5) años sin la debida autorización a través del órgano regular, lo cual conllevó a una decisión de cinco (5) días de arresto severo.

    - Arresto Severo por cinco (5) días, desde el 10 hasta el 15 de febrero de 2012, por dejar de cumplir una orden por negligencia y desde el 13 al 18 de julio de 2011 por ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio.

    Asimismo, del aludido perfil disciplinario se observa que existía un proceso penal en el que se le imputaban a la actual accionante los delitos contemplados en los artículos 6 y 12 de la “(…) LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA”, específicamente por asociación para delinquir y sicariato.

    De lo anterior se verifica que la accionante incurrió en distintas infracciones (tales como: dejar de cumplir o hacer cumplir las prescripciones reglamentarias; transgresión a la honra y el pundonor individual militar, al decoro de la profesión y los preceptos sociales y las normas de la moral; presuntas salidas del país sin la debida autorización a través del órgano regular; ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio); no constando en autos que las sanciones que por tales infracciones le fueron impuestas hayan sido impugnadas en la oportunidad correspondiente.

    Por otra parte, según constancia emitida el 13 de mayo de 2014 por el General de Brigada, Jefe de la Dirección de Administración de Personal del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana, Reynzer A.R.O., la abogada Jubifred del Valle Yépez Rodríguez, ya identificada, “(…) prestó servicio como Oficial de Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, desde el 05 de Julio del 2003 hasta el 22 de abril de 2014, con un tiempo de servicio de diez (10) años. Pasando a la situación de retiro por Permanencia Máxima en el Grado”. (Vid., folio 13 del expediente judicial).

    En ese sentido, de la sinopsis del historial de la actual accionante, suscrita por el Consultor Jurídico de la Guardia Nacional Bolivariana, O.E.C.S., se evidencia que su último ascenso fue el 5 de julio de 2006. (Vid., recaudos del oficio Nro. MPPD-CJ-DD-2434 del 2 de julio de 2015).

    En virtud de ello, resulta pertinente destacar que según lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), aplicable ratione temporis, el tiempo de servicio mínimo de permanencia en el grado de “1er. Teniente” (como es el caso de la accionante) es de cinco (5) años.

    De manera que, para el 5 de julio de 2011, esto es, cinco (5) años después de la fecha de su ascenso el día 5 de julio de 2006, la parte actora cumplió con el tiempo de servicio mínimo en el grado de “1er. Teniente” y, para el 5 de julio de 2013 cumplió los dos (2) años de permanencia máxima que la Ley les otorga a los militares profesionales para estar en el mismo grado o jerarquía.

    Por lo que, constata esta Sala que la abogada Jubifred del Valle Yépez Rodríguez, ya identificada, desde la fecha de su último ascenso -5 de julio de 2006- hasta el día en que se dictó el acto administrativo impugnado -9 de abril de 2014- excedió la permanencia legalmente permitida en el grado de “1er. Teniente”, pues en total estuvo en dicho grado durante siete (7) años, nueve (9) meses y diecisiete (17) días, sin que de los autos se aprecie que haya sido ascendida.

    De lo expuesto se observa que la parte actora no solo sobrepasó el tiempo límite que tenía otorgado por Ley para permanecer en el mismo grado dentro del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana, sino que no reunió méritos suficientes para que fuese ponderada su situación dentro de la Administración Militar, tal como lo prevé el artículo 100 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), aplicable ratione temporis, transcrito anteriormente, razón por la cual esta Sala considera que el acto administrativo impugnado no se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto no se evidencia que la Administración Castrense haya fundamentado su decisión en la causa penal que se le seguía a la abogada Jubifred del Valle Yépez Rodríguez, por lo que, la sentencia emitida el 4 de febrero de 2016, por el Tribunal Unipersonal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual fue absuelta de los delitos de sicariato y asociación para delinquir, no tiene incidencia en la legalidad del acto impugnado en el presente juicio.

    Por ende, se desecha la presente denuncia. Así se decide.

    iv) Vicio de falso supuesto de derecho.

    Por otra parte, la accionante alegó que la Administración Castrense incurrió en el referido vicio toda vez que si bien fundamentó el acto de retiro, entre otros, en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), éste no fue tomado en consideración.

    En lo atinente a este alegato, la representante de la República aseveró que la Administración Militar no incurrió en el vicio delatado, puesto que ésta se fundamentó “(…) en normas existentes en los instrumentos normativos, aplicable (sic) al presente caso, como lo son los artículos 100 y 109, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”.

    Con relación a la denuncia bajo análisis, debe este Alto Tribunal señalar en primer término, que el vicio de falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que no tiene. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00711 dictada el 17 de junio de 2015).

    En razón de lo expuesto, esta Sala estima pertinente hacer mención nuevamente del contenido del aludido artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2011), aplicable ratione temporis, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 92. El militar profesional tendrá un Historial Personal contentivo de la documentación relacionada con la carrera, concerniente a la persona a quien se refiere y que permitirá un conocimiento cabal del mismo, así como de su evaluación integral y continua. Éste historial permanecerá en la Junta Permanente de Evaluación del Componente Militar

    .

    De la normativa antes citada, se desprende que todo militar profesional contará con un “Historial Personal” que recabará toda la información concerniente con el desempeño de su carrera, y que el mismo se resguardará en la Junta Permanente de Evaluación del Componente Militar.

    En ese sentido, siendo que anteriormente quedó demostrado que la Administración Castrense pasó a la accionante a situación de retiro por haber reunido los requisitos previstos en el artículo 100 eiusdem y que para ello hizo un estudio del historial personal de la misma, considera esta Sala que el acto administrativo cuestionado no se encuentra viciado de falso supuesto de derecho. Así se decide.

    v) De la violación al principio de proporcionalidad.

    Al respecto, se debe indicar que en el escrito libelar la parte actora hizo alusión a la presunta violación del referido principio, sin embargo no esbozó argumento alguno en el que precisara de qué forma la Administración Militar incurrió en tal vulneración, por esos motivos, a juicio de esta Sala no es dable conocer de la denuncia expuesta, por lo que resulta forzoso desechar la misma. Así se decide.

    En virtud de las consideraciones efectuadas, esta Sala declara sin lugar la presente acción de nulidad y firme la Resolución Nro. 004360 de fecha 9 de abril de 2014, dictada por la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa. Así se declara.

    VII

    DECISIÓN

    Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL” incoado por la abogada JUBIFRED DEL VALLE YÉPEZ RODRÍGUEZ, antes identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 004360 dictada por la entonces MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA en fecha 9 de abril de 2014 y notificada el día 28 de ese mismo mes y año, mediante la cual decidió pasar “(…) a situación de RETIRO (PERMANENCIA M.E.E.G.) (…) del Componente Guardia Nacional Bolivariana (…)” a la accionante. En consecuencia, FIRME dicho acto administrativo.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente M.C.A.V.
    La Vicepresidenta E.C.G.R.
    La Magistrada, B.G.C.S.
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    El Magistrado M.A.M.S.
    La Secretaria, Y.R.M.
    En fecha veinte (20) de octubre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01081, la cual no está firmada por la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero, por motivos justificados.
    La Secretaria, Y.R.M.