Sentencia nº 48 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 30 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución:30 de Septiembre de 2010
Emisor:Sala Plena
Número de Expediente:2009-000195
Ponente:Deyanira Nieves Bastidas
Procedimiento:Solicitud de Desestimación de Denuncia contra el Presidente de la República
 
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CONTENIDO

EN SALA PLENA

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B. Expediente Nº AA10-L-2009-000195

Mediante Oficio N° AMC-72-1175-09 del 3 de septiembre de 2009, la abogada M. delC.F., actuando en su carácter de Fiscal Septuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, y solicitó la desestimación de la denuncia interpuesta ante la Fiscalía General de la República, por los ciudadanos D.S., J.L.F., M.V. y J.Z., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. 10.500.320, 4.115.308, 10.807.976 y 6.911.202, respectivamente, contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F..

El 22 de septiembre de 2009, se dio cuenta en Sala Plena de la presente solicitud y el 14 de abril de 2010, se designó Ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

I

ANTECEDENTES

El 17 de agosto de 2009, los ciudadanos D.S., J.L.F.; M.V. y J.Z., presentaron denuncia ante el Ministerio Público contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F..

Los hechos objeto de la denuncia en mención están señalados en los términos siguientes: “… en fecha 15 de agosto del presente año, durante el acto político transmitido en cadena nacional de radio y televisión, convocado por el ciudadano Presidente de la República para firmar el ejecútese de la Ley Orgánica de Educación, fue evidente la utilización de niños, niñas y adolescentes con la finalidad de emitir, promover y difundir mensajes políticos relativos a la tendencia que sustenta las bases del llamado Socialismo Bolivariano del Siglo XXI. Destacaron entre las numerosas intervenciones de menores de edad, la de una niña que dijo tener apenas 13 años de edad, quien en medio de una larguísima actuación al lado del Tte. Cnel. H.C., señaló entre otras cosas: ‘…Yo estoy en política desde que tenía 8 años, ¿quién dijo que los niños no podemos hacer política?...’.

Esta grave confesión de esa joven, refleja evidentemente, que la misma está siendo sometida a adoctrinamiento político desde muy corta edad, sin tener aún capacidad para el discernimiento de los asuntos políticos o capacidad plena para decidir por sí misma, de modo libre y plural, cuál será la ideología política en la que va a militar en su vida adulta, si es que decide hacerlo. Esta afirmación la sustentamos incluso en la Declaración de los Derechos del Niño, Proclamada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959, en su propio preámbulo señala que: ‘…Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’.

En virtud de lo antes expuesto es que, cuando analizamos de modo minucioso la LOPNA, encontramos que, obviamente, en aras de la protección al libre de la personalidad del niño, niña o adolescente, cuando se establece el derecho a participar que tienen los mismos, no se consagra el derecho a participar en actos de proselitismo político. Veamos el artículo 81 del citado instrumento legal:

‘Artículo 81.- Derecho a participar. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a participar libre, activa y plenamente en la vida familiar, comunitaria, social, escolar, científica, cultural, deportiva y recreativa, así como a la incorporación progresiva a la ciudadanía activa. El estado, las familias y la sociedad deben crear y fomentar oportunidades de participación de todos los niños, niñas y adolescentes y sus asociaciones.’

La alarmante cadena presidencial, exhibió constantemente la figura de niños, niñas y adolescentes que gritaban consignas políticas y emitían vítores de obvio proselitismo político.

Es de destacar, que la participación de niños, niñas y adolescentes en este tipo de actos, evita igualmente el libre desarrollo de su personalidad, previsto en el artículo 28 de la LOPNA que reza:

‘Artículo 28.- Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las establecidas en la ley.’

Estos hechos públicos, notorios y comunicacionales, exentos por ende de prueba, obligan al Despacho que Usted dirige a intentar todas las acciones legales a que haya lugar, de conformidad con lo establecido en el artículo 285, numeral 5 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

‘Artículo 285.- Son atribuciones del Ministerio Público: /Omissis/ 5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarios del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.’

Igualmente los artículos 4 y 4-A de la LOPNA, rezan:

‘Artículo 4. Obligaciones generales del Estado. El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.’

Artículo 4-A. Principio de Corresponsabilidad. El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan.

Visto lo anterior, resulta evidente la atribución que concierne al Ministerio Público, como Garante de la Legalidad, de llevar a cabo todas las investigaciones legales a que haya lugar, para determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos, e incluso de las familias de los menores de edad que han permitido, promovido o llevado a cabo, en contra de los derechos que les asisten, el adoctrinamiento de estos niños, niñas o adolescentes.

Finalmente, reiteramos nuestro enérgico llamado a respetar, promover y defender los derechos humanos de todas las niñas, niños y adolescentes y manifestamos públicamente nuestra preocupación por el estado emocional y psicológico de los jóvenes que fueron utilizados por el Presidente de la República en la señalada alocución de fecha 15 de agosto de 2009.

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, solicitamos respetuosamente que se inicien las investigaciones correspondientes, a los fines de determinar con base en los hechos antes narrados en el presente escrito, si efectivamente se cometió un hecho ilícito y si el presidente de la República tiene responsabilidad en el mismo…”.

El 3 de septiembre de 2009, los ciudadanos abogados M. delC.F.G. e I.E.P.V., Fiscales Septuagésimo Segundo (72°) y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numeral 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como el numeral 18 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante escrito dirigido al Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, solicitaron la DESESTIMACIÓN de la referida denuncia.

II

DE LA SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA

INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La representación del Ministerio Público expresó, en la solicitud de desestimación de denuncia presentada, lo siguiente:

Que “…la denuncia presentada por los ciudadanos D.S., J.L.F., M.V. y J.Z., va dirigida en contra del ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela; esta Representación Fiscal considera oportuno señalar que las personas que se hallan investidas de las más elevadas funciones públicas, gozan de prerrogativas constitucionales para el ejercicio de sus funciones, siendo una de ellas el antejuicio de mérito, cuyo conocimiento le corresponde a la Sala Plena, en consecuencia, a (sic) señalado el M.T. en reiteradas decisiones; que el antejuicio de mérito es una prerrogativa procesal de la que están investidos los altos funcionarios del Estado, la cual garantiza el ejercicio de la función pública y, por ende, evita la existencia de perturbaciones derivadas de posibles querellas, injustificadas o maliciosas, interpuestas contra las personas que desempeñen una alta investidura…”.

Que “…En fecha 26 de Agosto de 2009, se recibe en la Fiscalía Septuagésima Segunda del Ministerio del Área Metropolitana de Caracas (sic) con Competencia Plena, Oficio número DGAP-2009-5-042072, de fecha 25-08-09 refrendado por el Director General de Actuación procesal del Ministerio Público, en el cual remite constante de cuatro (04) folios útiles, original del escrito suscrito por los ciudadanos D.S., J.L.F., M.V. y J.Z., titulares de la cédula de identidad Nros. V- 10.500.320, V- 4.115.308, V- 10.807.976 y V- 6.911.202, respectivamente, en donde los antes identificados ciudadanos, solicitan se inicien las investigaciones correspondientes, a los fines de determinar con base en los hechos narrados en su escrito, si efectivamente se cometió un hecho ilícito y si el Presidente de la República tiene responsabilidad en el mismo, acompañando dicha remisión con la instrucción de que conozca esta Representación Fiscal la supra indicada denuncia…”.

Que: “…los hechos explanados por los ciudadanos D.S., J.L.F., M.V. y J.Z., no aportan ningún elemento que pueda ser apreciado como un acto, hecho específico u omisión, subsumible en conducta que pueda ser considerada como delictivas, (sic) aunado a que la supra indicada denuncia se encuentra fundada sobre hechos endebles, manifiestamente genérico (sic) e indefinidos, dado que no se advierte suficientemente la probabilidad de la efectiva comisión de un delito, de no evidenciar una causa probable para dar inicio a la investigación, asimismo no llena los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal (artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal) en lo atinente a la inexistencia de una narración circunstanciada de los hechos, entendiéndose como aquellos cuya comisión ha conocido el denunciante, así como tampoco de las personas que lo hayan presenciado o que tenga noticias de él y en fin todo en (sic) cuanto le constare a los denunciantes para que la misma sea procedente, los cuales son indispensables para establecer la verdad por la vía jurídica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Que “…esta Vindicta Pública advierte que la denuncia constituye un modo de proceder para instar el inicio de la investigación penal y en tal sentido de acuerdo a lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales, de donde se desprende que conforme lo dispuesto en esta disposición legal, para formular una denuncia penal debe tenerse conocimiento de la comisión de un hecho punible… es decir, debe tenerse conocimiento de la comisión de un delito o una falta, por lo que lo puede afirmarse que, en este contexto, la denuncia implica la comunicación que le suministra una persona a la autoridad respectiva, es este caso, al fiscal del Ministerio Público o al órgano de policía de investigaciones penales, cumpliendo las formalidades de ley, sobre el conocimiento que tiene de la comisión de un hecho punible perseguible por acción de ejercicio público, concretamente, por el titular de la acción penal pública que, en el ámbito jurídico venezolano es el Ministerio Público…”.

Que “…de conformidad con el artículo 286, de nuestra norma adjetiva, la misma indica claramente los requisitos que deben cumplir las denuncias, donde se destaca que podrá ser formulada verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quienes lo han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticias de él, todo en (sic) cuanto le constare al denunciante, por lo que al realizar este tipo de denuncias pueden ser consideradas como irresponsables, aventureras e infundadas y por tanto no pueden ser susceptibles para la apertura de ninguna averiguación penal, dado a que se refiere a hechos ajenos al investigado, lo cual impide establecer de una manera determinante e indudable la antijuridicidad de la presunta conducta del ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que “…para dar inicio a una investigación penal deben existir elementos probatorios mínimos y una valoración sobre la ocurrencia de determinados hechos; que deben estar tipificados -principio de legalidad de los delitos- para poder calificar una conducta como punible, en este sentido; hay una limitación al ejercicio del sistema penal, ya que el ‘principio de legalidad de los delitos’ delimita las conductas que pueden ser objeto de investigación; consecuencia, si la conducta de la que se tiene información no esta comprendida, luego de un análisis prima facie dentro de aquellas (sic) que la ley establece como conductas punibles, no habrá lugar a la iniciación de la investigación…”.

Que “…desde el punto de vista procesal existen fundados elementos para la desestimación de la presente denuncia, sin embargo esta Representación Fiscal considera oportuno señalar los avances en materia de Protección Integral de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes que ha tenido la República, ya que los denunciantes han referido el preámbulo de la Declaración de los Derechos de los Niños, proclamada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, que data del 20 de noviembre de 1959, la cual desarrolla la doctrina de la ‘Situación Irregular del Menor’, tesis que considera que los niños no son sujetos de plenos derechos sino objeto de tutela por parte del Estado; en este paradigma los menores son una suerte de categoría residual respecto a la categoría de infancia, resultado de la marginación social. La nueva doctrina de la ‘Protección Integral y el Nuevo derecho para los Niños y Adolescentes’ es asumida por la legislación venezolana, basta con revisar la exposición de motivos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual hace referencia a un conjunto de instrumentos jurídicos internacionales que constituyen su marco referencial, los cuales han sido suscritos y ratificados por la República, entre los que podemos mencionar la Declaración Universal de los Derechos del Niño, la Convención Universal de los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, las Directrices de Riyadh entre otras; estos instrumentos contienen disposiciones idóneas y suficientes que permiten construir un nuevo derecho para niños y adolescentes. En este orden de ideas, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asume la tesis de el (sic) “Niño como Sujeto de Derecho”, la cual consiste en convertir las necesidades de niños y adolescentes en derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, además de los derechos que antes solos (sic) se reconocían a los mayores de edad, como por ejemplo: el derecho a la libertad de opinión, a la participación y asociación entre otros”.

Que “…la doctrina ha señalado que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y se les debe asegurar, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Citado en: ‘La garantía del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales”.

Que “…se evidencia que el escrito interpuesto por los ciudadanos D.S., J.L.F., M.V. y J.Z., en contra del Ciudadano H.R.C.F., no reviste carácter penal, por no adecuarse a tipo penal alguno de nuestra legislación penal sustantiva”.

En consecuencia, la representante del Ministerio Público, solicitó: “…En virtud de lo antes expuesto… se acuerde la Desestimación de la Denuncia, por cuanto no reviste carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Subrayado de la Sala).

III

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

Previo a cualquier otro asunto, pasa esta Sala a pronunciarse respecto de su competencia para conocer de la presente solicitud de desestimación de denuncia y, a tal efecto, observa:

El artículo 266, (numerales 2 y 3) en concordancia con su único aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concede a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la atribución de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o quien haga sus veces, y de otros altos funcionarios públicos.

Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…).

2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

3.Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.(…).

La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena…

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El texto Constitucional transcrito, no sólo establece la figura del antejuicio de mérito a favor del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces, y de otros altos funcionarios públicos, sino también los lineamientos fundamentales del procedimiento especial para determinar la responsabilidad penal de esos funcionarios públicos, el cual es ratificado y desarrollado, respectivamente, por varias leyes, fundamentalmente, por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto, en su artículo 5, numerales 1 y 2, dispone lo siguiente: “….Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República. 1. Declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces; y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva;

  1. Declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General de la República, del Fiscal o la Fiscal General de la República, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, de los Gobernadores o Gobernadoras, Oficiales, Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional, en funciones de comando, y de los Jefes o Jefas de Misiones Diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva…”.

    La disposición anterior, prevé, que es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces; y, en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva; así como también declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento de otros altos funcionarios públicos.

    Igualmente, la referida ley en su artículo 22, establece lo siguiente:

    El Tribunal Supremo de Justicia conocerá de las causas para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios o funcionarias, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a instancia del Fiscal General de la República, quien interpondrá escrito con los respectivos documentos, testimonios, averiguaciones u otros medios de prueba que acrediten los alegatos expuestos y permitan constatar la presunta comisión de un hecho punible previsto en la Ley. En caso de que la solicitud vaya dirigida contra un diputado o una diputada de la Asamblea Nacional, el procedimiento se regirá conforme a lo que establece el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esta Ley.

    Admitida la solicitud, el Tribunal Supremo de Justicia convocará a una audiencia oral y pública dentro de los treinta (30) días siguientes, para que el imputado o su defensor, exponga los alegatos de defensa respectivos. Abierta la audiencia, el Fiscal General de la República expondrá los argumentos de hecho y de derecho en que la fundamentan, dentro del tiempo que le fije el Presidente o Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia. Seguidamente el defensor o defensora del imputado expondrá los alegatos correspondientes dentro del tiempo fijado para el Fiscal. Se admitirán réplicas y contrarréplicas. El imputado podrá participar directa o indirectamente, y en ese supuesto intervendrá de último. Concluido el debate, el Tribunal Supremo de Justicia declarará, en el lapso de treinta (30) días continuos, si hay o no mérito para el enjuiciamiento, sin que ello signifique prejuzgar acerca de la responsabilidad penal del imputado, la cual se determinará en el juicio correspondiente.

    En caso que la solicitud vaya dirigida contra el Presidente o Presidenta de la República y por decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, haya mérito para proseguir el enjuiciamiento, lo participará inmediatamente a la Asamblea Nacional o a la Comisión Delegada, a los fines previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando suspendido el curso de la causa. En ningún caso la decisión sobre la solicitud de antejuicio de mérito podrá prejuzgar sobre el fondo del asunto, ni implicar juicio previo. Si la Asamblea Nacional autoriza el enjuiciamiento, el Tribunal Supremo de Justicia seguirá el procedimiento hasta sentencia definitiva. La sentencia definitiva deberá contar con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Magistrados o Magistradas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

    Cuando uno de los funcionarios a que se refiere este artículo fuere sorprendido en la comisión flagrante de delito, la autoridad competente lo pondrá bajo custodia en su residencia, y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia, quien decidirá lo que juzgue conveniente sobre la libertad del detenido.

    En todo lo no previsto en este artículo se aplicarán las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y del Código de Procedimiento Civil, así como las disposiciones normativas que emanen de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y fueren publicadas de conformidad con la ley, en cuanto sean compatibles con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con esta Ley.

    .

    La norma transcrita, prevé que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, conocerá de las causas para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios o funcionarias, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a instancia del Fiscal General de la República, así como también que si la solicitud de antejuicio de mérito va dirigida contra el Presidente o Presidenta de la República y se declara que hay mérito para el enjuiciamiento, previa autorización de la Asamblea Nacional, el Tribunal Supremo de Justicia seguirá el procedimiento hasta sentencia definitiva.

    Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su Título IV, artículos 377 y 378, sobre el procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros Altos funcionarios del Estado, en los términos siguientes:

    Artículo 377. Competencia. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.

    Artículo 378. Efectos. Cuando el Tribunal Supremo de Justicia declare que hay mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República, previa autorización de la Asamblea Nacional, continuará conociendo de la causa hasta sentencia definitiva.

    Cuando se trate de los otros altos funcionarios del Estado y se declare que hay lugar al enjuiciamiento, el Tribunal Supremo de Justicia deberá pasar los autos al tribunal ordinario competente si el delito fuere común, y continuará conociendo de la causa hasta sentencia definitiva, cuando se trate de delitos políticos, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República respecto del allanamiento de la inmunidad de los miembros de la Asamblea Nacional.

    La causa se tramitará conforme a las reglas del proceso ordinario.

    Cuando el Tribunal Supremo de Justicia declare que no hay motivo para el enjuiciamiento pronunciará el sobreseimiento.

    .

    De manera que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los Altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República y, el artículo 378, dispone que, cuando el Tribunal Supremo de Justicia declare que hay mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República, previa autorización de la Asamblea Nacional, continuara conociendo de la causa hasta sentencia definitiva.

    En tal sentido, cabe destacar que el antejuicio de mérito es una prerrogativa procesal de la que son beneficiarios los altos funcionarios del Estado, para garantizar el ejercicio de la función pública y, por ende, evitar perturbaciones derivadas de posibles denuncias o querellas, injustificadas o maliciosas, que se interponga contra las personas que desempeñan cargos de alta investidura; será el Tribunal Supremo de Justicia, el órgano competente para determinar si existe o no mérito para su enjuiciamiento, y como de manera reiterada lo ha establecido esta Sala Plena, el mismo constituye un presupuesto procesal indispensable para el enjuiciamiento de tales funcionarios.

    En la actualidad se asume tal presupuesto, no como una protección de las personas que desempeñan determinados cargos en la estructura del Estado, sino como una protección del interés general o del bien común, pues, a través de esa institución procesal se busca resguardar las funciones públicas más importantes, persiguiendo preservar el correcto funcionamiento del Estado.

    Esa es la razón que se invoca para afirmar que ese tratamiento particular que implica la exigencia del antejuicio de mérito, con relación a los funcionarios que ejercen las funciones públicas más significativas, respecto del resto de las personas, la defensa del interés público, entendiéndose como una circunstancias que justifica suficientemente la previsión del antejuicio de mérito y, por tanto, una circunstancia que advierte la desigualdad que ella implica, es decir, la desigualdad entre los funcionarios destinatarios de dicho presupuesto procesal y las demás personas. Se crea el antejuicio de mérito respecto de los funcionarios públicos que desempeñan las funciones más relevantes dentro del Estado, teniendo inicio con el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces.

    En este orden de ideas, advierte esta Sala con respecto al Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266.2, establece:

    Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

    (…)

    2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva…

    .

    Se observa de la disposición anterior, que el Texto Constitucional, no sólo prevé que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia es la competente para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, sino que también dispone que en caso de existir mérito, ella es la única competente para conocer de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta la sentencia definitiva, es decir, que ella es la única que puede conocer y que puede enjuiciarlo, así como también tiene la facultad de conocer de las solicitudes de desestimación de denuncia, ya que esos actos están vinculados con una causa incoada contra el Alto funcionario público.

    Ahora bien, el escrito que encabeza la presente actuación no contiene una solicitud de antejuicio de mérito, sino una petición de la representación fiscal, para que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia desestime la denuncia interpuesta ante la Fiscalía General de la República contra el ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.

    Siendo esta Sala Plena no sólo competente para conocer de una solicitud de antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y otros altos funcionarios del Estado, indiscutiblemente también lo es para conocer de las solicitudes de desestimación de las denuncias formuladas contra éstos y presentadas por el Ministerio Público, tal como la que está conociendo la Sala en esta oportunidad.

    Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia se declara competente para conocer la presente solicitud de desestimación de denuncia interpuesta contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F.. Así se declara.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Previo al pronunciamiento referido a la solicitud de desestimación de denuncia y visto que dicha solicitud fue propuesta por los ciudadanos abogados M. delC.F.G. e I.E.P.V., Fiscales Septuagésimo Segundo (72°) y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala Plena considera necesario destacar lo siguiente:

    La Sala Plena, en cuanto al rol del Fiscal o la Fiscala General de la República en el marco del procedimiento del antejuicio de mérito, en sentencia N° 6 del 14 de enero de 2010, estableció lo siguiente:

    …La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numerales 2 y 3, en concordancia con su único aparte, le asigna a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la atribución de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y de otros Altos Funcionarios, estableciendo de igual modo los lineamientos fundamentales del procedimiento para determinar su responsabilidad penal. Tales lineamientos, respecto al procedimiento del antejuicio, son recogidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se inicia a instancia del Fiscal o de la Fiscala General de la República, bien se trate de delito de acción pública o bien de delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada.

    Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 377, ubicado dentro del Título IV (referido al procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros altos funcionarios públicos) del Libro Tercero (dedicado a los procedimientos especiales), dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces y de los Altos Funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal o de la Fiscala General de la República.

    Como puede apreciarse de lo supra transcrito, en el trámite del antejuicio de mérito el máximo representante delM.P. tiene atribuida la competencia exclusiva para instar dicho trámite sin distingo de la naturaleza del delito denunciado –delitos de acción pública o delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada-; por cuanto el antejuicio de mérito es un procedimiento especial, establecido con relación a los altos funcionarios del Estado que tienen a su cargo las funciones públicas más relevantes; procedimiento destinado a que este Alto Tribunal determine si existe o no mérito para el posterior enjuiciamiento una vez desaforado el Alto Funcionario.

    Ello es así, ya que con el trámite del antejuicio de mérito se protegen funciones públicas trascendentales para el Estado y la sociedad de aquellas acciones destinadas a perturbarlas, pudiendo afectarse además del interés público, la gobernabilidad (Omissis).

    Así entonces, siendo un deber del Fiscal o la Fiscala General de la República –quien dirige el Ministerio Público en tanto órgano integrante del Poder Ciudadano- proponer personalmente el antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, como a los demás Altos Funcionarios, de conformidad con lo dispuesto por el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por aplicación de la máxima latina a maiori ad minus: ‘quien puede lo más puede lo menos’, también lo es para proponer la solicitud de desestimación de denuncia o la solicitud de sobreseimiento; además de que el pronunciamiento que rechaza la desestimación de la denuncia o el sobreseimiento incide en el enjuiciamiento del Alto Funcionario; deber éste que, dada la entidad de los intereses que dicho funcionario resguarda, no admite delegación alguna en cualquiera de los demás fiscales del Ministerio Público.

    Aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica del Ministerio Público no prevén los supuestos referidos a las solicitudes de sobreseimiento o de desestimación de la denuncia a favor del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, así como a favor de los demás Altos Funcionarios, en razón de su trascendental importancia y del obligatorio respeto a los derechos y garantías constitucionales, entre los que destaca la seguridad jurídica, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente permite concluir que el Fiscal o la Fiscala General de la República, en tanto M.R. delM.P., es competente no sólo para proponer la solicitud de antejuicio de mérito, sino también para proponer el sobreseimiento o la desestimación de la denuncia formulados contra los señalados Altos Funcionarios, toda vez que son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento de éstos, razón por la cual, tales actuaciones son competencia exclusiva del Fiscal o la Fiscala General de la República, sin que pueda delegarse este deber –como antes se apuntó- en ningún otro fiscal del Ministerio Público, por cuanto ello implicaría una franca subversión al ordenamiento constitucional y una infracción al deber legal establecido expresamente en el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica que rige la organización administrativa y funcional del Ministerio Público…

    .

    Por razones de seguridad jurídica, en la sentencia ut supra referida, se dejó establecido que los efectos de la misma se aplicarían a las nuevas solicitudes de desestimación de la denuncia y de sobreseimiento en el procedimiento del antejuicio de mérito; quedando excluidas las causas actuales en trámite, debe esta Sala Plena decidir la solicitud de desestimación de denuncia interpuesta contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F..

    La Sala Plena, observa que la denuncia formulada por los ciudadanos D.S., J.L.F., M.V. y J.Z., contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.R.C.F., refiere a que habría incurrido -según sus dichos- presuntamente en el adoctrinamiento de niños, niñas y adolescentes, al utilizarlos “…durante… acto… transmitido en cadena nacional de radio y televisión…con la finalidad de emitir, promover y difundir mensajes políticos…”, esta Sala Plena precisa acotar lo siguiente:

    Al respecto, cabe señalar lo establecido por la Sala Plena de manera reiterada, en relación a que la denuncia constituye un modo de proceder para solicitar el inicio de la investigación penal. De acuerdo a lo previsto en los artículos 285 y 286, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

    Artículo 285. Facultades. Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales.

    Artículo 286. Forma y contenido. La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quienes lo han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante.

    En el caso de la denuncia verbal se levantará un acta en presencia del denunciante, quien la firmará junto con el funcionario que la reciba. La denuncia escrita será firmada por el denunciante o por un apoderado con facultades para hacerlo. Si el denunciante no puede firmar, estampará sus huellas dactilares…

    .

    Conforme a la disposición prevista en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales. La denuncia implica la comunicación que proporciona una persona a la autoridad respectiva, en este caso, al Fiscal del Ministerio Público o al órgano de policía de investigaciones penales, cumpliendo las formalidades de ley, sobre el conocimiento que tiene de la comisión de un hecho punible perseguible por acción de ejercicio público.

    Por otro lado, el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, prevé que la denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho o de los hechos, el señalamiento de quienes lo han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante. Específicamente, en lo que atañe a la mencionada narración circunstancia del hecho, interpretándola en concordancia con lo dispuesto en el aludido artículo 285 eiusdem, debe entenderse que ella se refiere a la narración circunstanciada del hecho punible cuya comisión ha conocido el denunciante.

    Interpuesta la denuncia o recibida la querella por la comisión de un delito de acción pública, deberá el Fiscal del Ministerio Público ordenar, inmediatamente, el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias que sean necesarias para hacer constar las circunstancias de que están referidas en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Público con dicha orden dará inicio a la investigación de oficio, salvo que exista duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, caso en el cual el Ministerio Público procederá a solicitar la desestimación de la denuncia o de la querella, en el lapso de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

    Con relación a la figura jurídica de la desestimación de la denuncia, el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 301 y 302, reza lo siguiente:

    “Artículo 301. Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez o Jueza de Control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

    Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada”.

    Artículo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente e la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El Juez o Jueza, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará.

    Si el Juez o la Jueza, rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación.

    La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión

    .

    Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.499, del 2 de agosto de 2006, estableció lo siguiente:

    “…Debe señalarse que conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser “desestimada” y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la “actividad penal” en que ésta consiste, cuando el hecho “no revista carácter penal” o cuando la acción esté “evidentemente prescrita” o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

    Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Público, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso; lo mismo sucede con la prescripción, que es otro de los supuestos de extinción de la acción, en el cual –en atención a las citadas normas de la ley-, puede ser apreciada de oficio y declarada por el Juez de Control a instancia del Ministerio Público.

    De lo anterior se desprende que el juez de control decretará la desestimación de la denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecie que hay delito por cuanto el hecho narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal…”.

    Esta Sala, observa de autos que los hechos narrados por los denunciantes, no se pueden vincular o subsumir como afirman los peticionantes en su denuncia, que estamos en presencia de un hecho ilícito, donde se pretende involucrar al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, H.R.C.F., por presentar niños y adolescentes en cadena nacional, (radio y televisión), mientras se celebraba un acto cuyo tema principal trató sobre la Ley Orgánica de Educación.

    En tal sentido, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en su artículo 84, reza lo siguiente:

    Derecho De Libre Asociación. Todos los niños y adolescentes tienen derecho de asociarse libremente con otras personas, con fines sociales, culturales, deportivos, recreativos, religiosos, políticos, económicos, laborales o de cualquier otra índole, siempre que sean de carácter lícito…

    . (Resaltado de la Sala).

    Por otro lado, el Ministerio Público señaló expresamente que la referida denuncia no cumple con lo dispuesto en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los requisitos formales de toda denuncia; lo cual -según la representación fiscal- impide que la misma sea sustanciada y procesada por el Ministerio Público, y por cuanto los hechos narrados no revisten carácter penal, al no adecuarse a tipo penal alguno de nuestra legislación penal sustantiva, y de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, fue solicitada su desestimación, y por cuanto tal circunstancia fue verificada por la Sala Plena, es competencia y deber nuestro acordarla.

    En consecuencia, de lo precedentemente expuesto se infiere que el hecho denunciado no reviste carácter penal, al no encontrarse previsto como punible en la ley, es decir, no es típico, razón por la cual el titular de la acción penal pública decidió no ordenar el inicio de la investigación sino, por el contrario, rechazar la denuncia por medio de solicitud de desestimación de la misma, de acuerdo a lo previsto en los artículos 300 y 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Siendo procedente para esta Sala DECLARAR CON LUGAR la presente solicitud de desestimación de la denuncia formulada por los ciudadanos M. delC.F.G. e I.E.P.V., Fiscales Septuagésimo Segundo (72º) titular y auxiliar respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, referida a la denuncia interpuesta por los ciudadanos D.S., J.L.F., M.V. y J.Z., contra el ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y ordena devolver las actuaciones al Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de su archivo definitivo.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

  2. - Se declara COMPETENTE para conocer y decidir la solicitud formulada por los ciudadanos M. delC.F.G. e I.E.P.V., Fiscales Septuagésimo Segundo (72º) titular y auxiliar respectivamente, del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

  3. - Declara CON LUGAR la presente solicitud de desestimación de la denuncia interpuesta por los ciudadanos D.S., J.L.F., M.V. y J.Z., contra el ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal.

  4. - ORDENA REMITIR copia certificada de la presente sentencia al ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que conozca su contenido y, de así considerarlo, ejerza las acciones legales correspondientes.

  5. - ORDENA DEVOLVER el expediente al Ministerio Público a los fines de su archivo definitivo.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de 2010. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta,

    L.E.M. LAMUÑO

    El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente

    O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

    Los Directores,
    EVELYN MARRERO ORTIZ Y.A. PEÑA ESPINOZA
    E.R. APONTE APONTE
    Magistrados,
    FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Y.J.G.
    L.M.H. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ
    D.N.B. Ponente J.R. PERDOMO
    P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA
    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.
    C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.
    ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.
    R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA
    J.J. NÚÑEZ CALDERÓN L.A.O.H.
    H.C.F. L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
    CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA M.T. DUGARTE PADRÓN
    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES
    ARCADIO DELGADO ROSALES

    La Secretaria

    O.M. DOS S.P.

    DNB/

    Exp. Nº AA10-L-2009-000195

    VOTO SALVADO

    Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la decisión aprobada por la mayoría de la Sala Plena de este Alto Tribunal, con fundamento en las siguientes consideraciones:

    Discrepo de la decisión en cuanto a lo indicado sobre el punto número 4 de la dispositiva que “ORDENA REMITIR copia certificada de la presente sentencia al ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que conozca su contenido y, de así considerarlo, ejerza las acciones legales correspondientes”.

    Al respecto considero, que las expresiones que determinan el llamado a la persecución, sea dirigido al Ministerio Público o al denunciado, “si lo estiman conveniente” o “de así considerarlo”, exceden el cometido de la decisión que desestima la denuncia y de la función del órgano jurisdiccional, por las siguientes razones:

Primero: todas las decisiones emanadas de los órganos judiciales deben ser publicadas a los fines consiguientes, en interés de las partes involucradas y de la colectividad, de tal manera que el fin de la publicación es la de informar de la decisión emitida y ello da por supuesto que las partes podrán informarse de ello, mediante los distintos mecanismos de información existentes, amén de la publicidad que cumple el propio Sistema de Justicia a través del sistema informático accesible por la página existente en el denominado ciber-espacio, así como en la publicación en Gaceta Oficial de distintas decisiones y en los propios registros llevados por los tribunales en los libros correspondientes, de allí el órgano encargado de la investigación, tanto por el expediente que instruye como por la decisión debidamente publicada conforme a la ley, procederá a realizar las acciones que le atribuye la ley, de ser pertinente ello está así establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Penal para el caso de que la persona denunciada intente acción por ese hecho; en tal virtud está demás exaltar mediante llamado estas atribuciones y derechos.

Segundo: En relación con el derecho a la persecución de delitos de acción pública en cabeza del Ministerio Público, éste se rige primordialmente por el Principio Acusatorio, siendo las notas que lo caracterizan las siguientes:

1.- Ejercicio y mantenimiento de la acusación por órgano distinto al Juez, al que añade la exigencia de una acción pública y popular. Al ejercicio de esa acción están llamados, no sólo el Ministerio Fiscal, sino también el ofendido, e incluso, el ciudadano, a través de la acción popular. Esta característica materializa los principios ne procedta iudex ex officio y nemo iudex sine actore, que deben ser entendidos como prohibición terminante para el órgano jurisdiccional de iniciar un proceso y de sostener la pretensión formal.

2.- División del proceso en dos fases a la que corresponden, respectivamente, la investigación y la decisión del hecho punible, sin que sea posible que quien interviene en la instrucción participe en la decisión para evitar que el conocimiento de los hechos de la investigación prejuzgue la decisión…

(RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el P.P.. Granada. 2000, pp 22-23.)

Así pues, de este principio y sus características, se deduce que en un sistema acusatorio, donde se debe desterrar cualquier rasgo inquisitivo, la iniciativa de la investigación debe estar absolutamente desligada del órgano judicial como ente de investigación, sólo debe fungir como órgano de control de aquella. Ello ratifica la improcedencia de que el Juzgador inste al órgano de investigación o al particular a ejercer las acciones persecutorias que ya la ley les otorga.

Tercero: En cuanto a la posibilidad persecutoria particular, el enjuiciamiento procede mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio Público, (se entiende a instancia de parte) ante el Juez competente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 151 del Código Penal, por ello, la persecución corresponde personalmente y no cabe que el órgano Judicial, en este caso la Sala Plena, inste a la persecución, por las razones anotadas en el anterior parágrafo respecto del principio acusatorio. Admitirlo es retroceder al Sistema Inquisitivo derogado.

Cuarto: Decisiones como la presente, crean una incertidumbre a la colectividad en cuanto al derecho y al deber, concomitantes o correlativos según lo establece la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San J. deC.R.” suscrito por la República en el artículo 32 sobre Correlación entre Deberes y Derechos, en cuanto al deber de denunciar los hechos punibles que consideran cometidos, haciendo nugatoria la existencia de las normas que incluso obligan a denunciar al ciudadano que tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible, de acuerdo a los artículos 285 y 287.1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo cumplimiento del deber de denunciar le puede ocasionar un agravio que se traduce en una persecución en su contra, lo cual a todas luces resulta contradictorio y violatorio de los derechos garantizados por la Constitución, las leyes y los acuerdos internacionales suscritos por la República.

La decisión que dicta la desestimación de la denuncia, puede o no dar lugar a la persecución por los delitos de simulación de hecho punible o calumnia, por ejemplo, no obstante, sin necesidad de ratificar esa potestad del órgano encargado de la investigación, o del presunto agraviado por la denuncia, toda vez que éstos se encuentran facultados por la ley para ello, sin necesidad de una ratificación y llamado a la persecución por parte del órgano judicial a este respecto, lo que se traduce en desconocer al sistema acusatorio que nos rige actualmente.

Por ello, salvo mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

Los Directores,

EVELYN MARRERO ORTIZ

Y.A. PEÑA ESPINOZA E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Y.J.G.

L.M. HERNÁNDEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

(Magistrada Disidente)

ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.

R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN L.A.O.H.

H.C. FLORES L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS SANTOS P.

BRMdeL/hnq.

VS. AA10-L-2009-000195 (DNB)